Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2013 r.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący: SSO Marek Wojnar (spr.)

Sędziowie: SO Maciej Schulz

SO Jacek Matusik

Protokolant: apl. sędziowski E. B.

przy udziale prokuratora Wojciecha Groszyka

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2013 r.

sprawy M. S.

oskarżonego o przestępstwo z art. 90 w zb. z art. 91 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane w zw. z art. 11 § 2 kk

D. S.
oskarżonego o przestępstwo z art. 90 w zb. z art. 91 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane w zw. z art. 11 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obu oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w Legionowie

z dnia 9 listopada 2012 r. sygn. akt II K 776/12

zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonych M. S.
i D. S. uznaje za winnych popełnienia czynów zarzucanych im w akcie oskarżenia z tym, że określa początkową datę tych czynów na 15 marca 2007 r. oraz przyjmuje, że opisane w zarzucanych im czynach prace budowlane obaj oskarżeni wykonywali nieposiadając odpowiednich uprawnień budowlanych i prawa wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, a orzeczone za te czyny kary grzywny
w stosunku do każdego z oskarżonych łagodzi do wysokości 100 (stu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesięciu) zł; uchyla orzeczenie zawarte w punkcie III części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku oparte o przepis art. 46 § 1 kodeksu karnego; utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części; zasądza od obu oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa po 500 zł tytułem opłaty za obie instancje oraz pozostałe koszty sądowe w sprawie w częściach równych.

Sygn. akt VI Ka 157/13

UZASADNIENIE

M. S. i D. S. zostali oskarżeni o to, że: w okresie od stycznia 2007 roku do czerwca 2009 roku w miejscowości Ł., ul. (...), gmina S., województwo (...), wykonywali prace budowlane bez stosownego pozwolenia na budowę wydanego przez właściwy organ budowlany, poprzez częściową rozbiórkę budynku - stołówki oraz wykonywanie dalszych prac budowlanych polegających na rozbudowie tego budynku, przy czym prace te wykonywali nie posiadając odpowiednich uprawnień budowlanych lub prawa wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. o czyn z art. 90
w zb. z art. 91 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Sąd Rejonowy w Legionowie, sygn. akt II K 776/12 wyrokiem z dnia 9 listopada 2012 r. oskarżonego M. S. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu, przy czym przyjął, że poprzez podjęcie i prowadzenie prac budowlanych bez pozwolenia (...) Cech (...) w W. poniósł szkodę w postaci konieczności dokonania rozbiórki rozbudowanej części stołówki, przy czym koszt niezbędnych prac wyniósł 58.129 złotych 80 groszy, zakwalifikował go jako stanowiący przestępstwo z art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zb. z art. 91 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 100 stawek dziennych grzywny oznaczając wysokość jednej stawki na kwotę 100 złotych; oskarżonego D. S. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu, przy czym przyjął, że poprzez podjęcie i prowadzenie prac budowlanych bez pozwolenia (...) Cech (...) w W. poniósł szkodę w postaci konieczności dokonania rozbiórki rozbudowanej części stołówki, przy czym koszt niezbędnych prac wyniósł 58.129 złotych 80 groszy, zakwalifikował go jako stanowiący przestępstwo z art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zb. z art. 91 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 100 stawek dziennych grzywny oznaczając wysokość jednej stawki na kwotę 100 złotych; na mocy art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonych do solidarnego naprawienia szkody na rzecz Cechu (...) w W. poprzez uiszczenie kwoty 58.129 złotych 80groszy; na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. w zw. z art. 627 k.p.k. oraz art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów sądowych w kwotach po 1.140 złotych od każdego z nich.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli obaj oskarżeni.

Oskarżony M. S. zaskarżył powyższy wyrok w całości i zarzucił mu:

1.  mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania,
a mianowicie:

a.  art. 6 k.p.k. poprzez odmówienie oskarżonemu prawa do obrońcy
z urzędu, mimo iż warunki materialne oskarżonego uniemożliwiały mu skorzystanie z obrońcy z wyboru i uprawniały do skorzystania z pomocy prawnej z urzędu;

b.  art. 345 § 1 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt. 3 k.p.k., art. 2 § 2 k.p.k., art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k., poprzez uwzględnienie wyłącznie okoliczności przemawiających tylko na niekorzyść oskarżonych mimo, iż obciążające zeznania składali świadkowie, którzy reprezentują Cech (...), który przez Inspektorat Nadzoru Budowlanego uznany został w postępowaniu administracyjnym za winnego samowoli budowlanej, za którą to samowolę skazuje się obecnie oskarżonych w niniejszej sprawie; pominięto zaś w sprawie materiał dowodowy Inspektora Nadzoru Budowlanego, który winnym samowoli budowlanej wskazał Cech, pominięto również przepisy Prawa budowlanego, które regulują szczegółowo obowiązki uczestników procesu budowy;

c.  art. 345 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. i art. 4 k.p.k. poprzez pominięcie dowodu z zeznań zgłaszanego przez oskarżonych podczas dochodzenia świadka A. B., na okoliczność podpisania i zerwania przez Cech umowy dzierżawy, którą w/w świadek w dniu 1 lutego 2005 roku zawarła z Cechem (...), identyczną w treści umowę dzierżawy na ten sam ośrodek wypoczynkowy w Ł. gmina S., a która to umowa obowiązywała strony w tym samym czasie, gdy Cech podpisywał umowę dzierżawy z oskarżonymi (wydzierżawiał ośrodek już wydzierżawiony A. B.) a zerwano potem umowę z A. B. w okolicznościach podobnych jak z oskarżonymi;

d.  art. 49 § 1 k.p.k., poprzez uznanie Cechu (...) za pokrzywdzonego mimo, iż samowola budowlana z art. 90 oraz przestępstwo z art. 91 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego są przestępstwami formalnymi i pokrzywdzonym jest naruszony ład budowlany kraju;

e.  art. 5 k.p.k., poprzez przesłuchiwanie oskarżonych jako świadków
w obecności pełnomocnika Cechu (...), a odmówienie oskarżonym uczestniczenia w przesłuchaniu świadków Cechu, tym samym świadkowie Cechu składając zeznania znali już zeznania oskarżonych (przesłuchiwanych wówczas jako świadków);

f.  art. 345 § 1 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., art. 5 k.p.k. i art. 9 § 1k.p.k., ponieważ nie wyjaśniono roli jaką na terenie ośrodka w imieniu Cechu (...) wypełniał pracownik Cechu J. M., który miał wszystkie uprawnienia budowlane, plany budowy i inne dokumenty ośrodka, a ponadto mieszkając na terenie ośrodka sprawował bieżący nadzór budowy i nad postępem prac remontowych oraz zdawał z nich na bieżąco relację władzom Cechu, zaś ze strony oskarżonego budową kierował S. J., który posiadał uprawnienia budowlane;

g.  art. 425 § 2 k.p.k. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób nielogiczny, zawierający braki oraz wewnętrzne sprzeczności tak, że trudno zrozumieć czym rzeczywiście kierował się sąd wydając wyrok w niniejszej sprawie, co uniemożliwia ocenę dowodów i dokonanych ustaleń faktycznych (por. wyrok SA w Katowicach z 17.09.2009 r. II Aka 232/09, OSAK 2009, Nr 4, poz.28).

2.  obrazę prawa materialnego, a mianowicie:

a.  art. 46 § 1 k.k., poprzez zobowiązanie oskarżonych do solidarnego naprawienia szkody na rzecz Cechu (...) poprzez uiszczenie kwoty 58.129 zł, mimo iż samowola budowlana oraz wykonywanie prac budowlanych bez uprawnień nie są wymienione jako podstawy uprawniające do żądania naprawienia szkody. Warto również zwrócić uwagę, że sąd zasądził większą kwotę odszkodowania od kwoty żądanej we wniosku;

b.  art. 91 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, poprzez przyjęcie iż oskarżony "wykonywał prace budowlane nie posiadając odpowiednich uprawnień budowlanych" bez skonkretyzowania o jakie uprawnienia z rozdz. 2 ustawy Prawo budowlane chodzi (oskarżony jest technikiem budowlanym z zawodu), a jak sam wyjaśnił i sąd tego nie podważył, podczas budowy na terenie ośrodka zajmował się tylko dostarczaniem materiałów budowlanych i pieniędzy na budowę.

3.  mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tego wyroku, a polegające na:

a.  przyjęciu, że "przedstawiciele Cechu na początku 2007 r. postanowili wydzierżawić ten ośrodek" gdy faktycznie ośrodek ten był dzierżawiony już przez A. B. na podstawie umowy dzierżawy zawartej dnia 1 lutego 2005 r.;

b.  przyjęciu, że oskarżonym wydzierżawiono cały ośrodek od 15 marca 2007 roku, gdy faktycznie udostępniono tylko oskarżonym 39 domków ale nigdy nie przekazano im ośrodka na podstawie protokołu zdawczo -odbiorczego, o którym mowa w § 2 ust. 4 umowy, który to protokół miał być załącznikiem umowy sporządzonym w dniu 1 lutego 2007 roku. W dniu sporządzenia umowy dzierżawy z dnia 23 stycznia 2007 roku, sporządzono jedynie "Protokół wprowadzenia na ośrodek pełnomocnika wydzierżawiających" a jednocześnie zapisano w tym "Protokole", że "domki jak i wyżej wymienione obiekty zostaną przekazane odrębnym protokołem" (tak jak o tym stanowi § 2 ust. 4 umowy z 23 stycznia 2007 r.). Takiego odrębnego protokołu nigdy nie zrobiono, zaś 15 marca 2007 r. wydano oskarżonym pismo, że "mają prawo przebywać na terenie ośrodka";

c.  przyjęciu, że "oskarżeni przygotowali projekt umowy do podpisania" tylko dlaczego projekt ten jest identyczny z umową z dnia 1 lutego 2005 r. zawartą przez Cech z panią A. B.. Ponadto Cech zawsze prowadził negocjacje i korespondencję korzystając z pomocy fachowych kancelarii prawnych, a oskarżeni z takiej pomocy nie korzystali, ponadto gdyby to oskarżeni pisali projekt to umowa winna zawierać zabezpieczenie interesów oskarżonych, a tymczasem zawiera ona najwięcej przepisów zabezpieczających interesy Cechu (...);

d.  przyjęciu, że oskarżeni są doświadczonymi deweloperami, którzy znają realia całego procesu realizacji inwestycji budowlanej i zgodzili się na załatwienie wszystkich formalności i wybudowanie nowej stołówki w terminie sześciu miesięcy. Co w sposób oczywisty przekracza możliwości każdego inwestora i wykonawcy. Te 6 miesięcy to był, zgodnie z umową czas na wybudowanie stołówki, bo wg Cechu posiadał on wszelkie potrzebne dokumenty do realizacji tej inwestycji. Oskarżeni nie są wybitnymi developerami, ale ich wiedza budowlana pozwala im na ocenę, że 6 miesięcy to okres wystarczający na wyremontowanie stołówki, ale w żadnym wypadku nie jest to okres, w którym da się uzyskać projekt budowlany, uzyskać pozwolenie na budowę, rozebrać stary budynek i wybudować nowy budynek o powierzchni ponad 350 m ²;

e.  przyjęciu, że przedstawiciele Cechu (...) nie znają się na prowadzeniu robót budowlanych, biurokracji i zarządzaniu gospodarczym, w sytuacji gdy na każdym spotkaniu stawiają się
z reprezentującym ich prawnikiem oraz pracownikami Cechu zawodowo zajmującymi się w Cechu zarządem nieruchomości, a jednocześnie zarządzający ośrodkiem wybudowanym przez Cech, remontowanym przez Cech i eksploatowanym przez Cech. Również cała korespondencja Cechu z oskarżonymi prowadzona była przez kancelarie prawne reprezentujące Cech;

f.  pominięciu faktu, że Cech (...) wystąpił z oskarżeniem w niniejszej sprawie, gdy otrzymał wezwania do zapłaty oraz pozwy skierowane do Sądu Cywilnego przez oskarżonych,którzy w pozwach żądali rozliczenia się przez Cech z poniesionych nakładów na remont ośrodka;

g.  pominięciu innych postępowań, które toczyły się miedzy stronami,
a dotyczyły realizacji umowy dzierżawy 23 stycznia 2007r., a były to postępowania prokuratorskie, sprawy sądowe i administracyjne.

4.  rażącej niewspółmierności kary poprzez wymierzenie oskarżonym wysokości pięciokrotnie wyższej niż żądał oskarżyciel publiczny.

W konkluzji apelacja wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów.

Oskarżony D. S. zaskarżył powyższy wyrok w całości i zarzucił mu:

1.  niewłaściwość sądu, bowiem sprawa została rozpoznana przez Sąd, który nie jest właściwy dla miejsca zamieszkania i pobytu oskarżonych , jak też niewłaściwy dla miejsca, w którym ma siedzibę Cech (...)

2.  naruszenie prawa do obrony przez nie uwzględnienie wniosków oskarżonych o ustanowienie obrońcy z urzędu.

3.  brak obiektywizmu przez rozstrzygnięcie sprawy na niekorzyść oskarżonych błędne rozpoznanie

nie powołanie biegłych, którzy by mogli wyjaśnić kto i w jakim stopniu odpowiada za nieruchomość będącą własnością Cechu;

4.  interpretowanie tylko na korzyść Cechu zapisów umowy dzierżawy z dnia 23 stycznia 2007r., jak też wszelkich materiałów dowodowych przedstawionych w sprawie.

5.  dopuszczenie dowodów z zeznań świadków, w szczególności O., N., którzy jako świadkowie byli nieobiektywni, ponieważ w całej tej sprawie byli stroną.

Z treści apelacji wynika ponadto, że oskarżony kwestionuje również dokonane przez Sąd Rejonowy ustalenia w zakresie jego stanu majątkowego oraz zarzuca rażącą niewspółmierność kary. Apelacja ta nie ma sprecyzowanej konkluzji, jednakże z jej treści wynika, że kwestionuje ona ustalenia w przedmiocie winy oskarżonego.

Sąd Okręgowy, zważył co następuje.

Apelacja oskarżonego M. S. nie jest pozbawiona słuszności w zakresie, w którym podnosi zarzuty obrazy przepisów postępowania, a mianowicie art. 49 § 1 k.p.k., obrazy prawa materialnego art. 46 § 1 k.k., jak też zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej kary, zaś w pozostałym zakresie zarzuty tej apelacji są bezzasadne, a jej wniosek nie zasługuje na uwzględnienie. Apelacja oskarżonego D. S. nie jest pozbawiona słuszności jedynie w zakresie, w którym podnosi zarzut rażącej niewspółmierności kary, a w pozostałej części nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonego w obu apelacjach zarzutu naruszenia prawa do obrony, który miał polegać na nie uwzględnieniu wniosków oskarżonych o ustanowienie obrońcy z urzędu mimo że warunki materialne oskarżonych uniemożliwiały im skorzystanie z obrońcy z wyboru i uprawniały do skorzystania z pomocy prawnej z urzędu. Zgodnie z art. 78 § 1 k.p.k. oskarżony, który nie ma obrońcy z wyboru może żądać, aby wyznaczono mu obrońcę z urzędu, jeżeli w sposób należyty wykaże, że nie jest w stanie ponieść kosztów obrony bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania siebie i rodziny. Postanowienie wydane przez Sąd I instancji w trybie art. 78 § 1 k.p.k. nie jest zaskarżalne, jednak w myśl art. 447 § 3 k.p.k. kwestia odmowy ustanowienia obrońcy z urzędu może być przedmiotem zarzutów apelacji. Uwzględnienie jednak takiego zarzutu wymaga wykazania, że odmowa nastąpiła pomimo wykazania istnienia warunków do wyznaczenia obrońcy z urzędu wskazanych w art. 78 § 1 k.p.k. i była efektem wadliwego działania organu procesowego decydującego o wyznaczeniu takiego obrońcy. Tymczasem sytuacja taka w niniejszej sprawie nie zachodzi. Prawo do korzystania z obrony z urzędu na podstawie art. 78 § 1 k.p.k. nie może być traktowane jako obligatoryjne uprawnienie każdego oskarżonego, lecz powinno przysługiwać tylko tym oskarżonym, którzy rzeczywiście wykażą, że nie są w stanie ponieść kosztów obrony bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania siebie i rodziny. Tymczasem w swych wnioskach oskarżeni wprawdzie powołali się na swoją trudną sytuację majątkową, jednak w żaden sposób jej nie wykazali. Sąd Rejonowy przy tym zasadnie uznał, że mając na uwadze charakter prowadzonej przez oskarżonych działalności gospodarczej nie można przyjąć, że mimo deklarowanej przez nich wysokości dochodów, nie są oni w stanie bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania siebie i rodziny ponieść kosztów obrony z wyboru.

Zresztą niezależnie od powyższego wskazać należy, że oskarżeni stawiając zarzut bezzasadności odmowy ustanowienia im obrońcy z urzędu w związku z ich trudną sytuacją materialną powinni wykazać, że naruszenie to przeniknęło do postępowania i miało wpływ na treść wyroku. Oskarżeni tego nie uczynili, a kontrola odwoławcza zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż nie wyznaczenie oskarżonym obrońcy z urzędu miało wpływ na treść orzeczenia.

Chybiony całkowicie jest podniesiony w apelacji oskarżonego D. S. zarzut niewłaściwości sądu. Zgodnie bowiem z art. 31 § 1 k.p.k. w postępowaniu karnym o właściwości miejscowej sądu nie decyduje miejsce zamieszkania oskarżonych, lecz miejsce, w którym popełniono przestępstwo. Przestępstwo zarzucane oskarżonym zostało popełnione w okręgu Sądu Rejonowego w Legionowie, a zatem to właśnie ten Sąd był właściwy miejscowo do rozpoznania niniejszej sprawy.

Zarzuty obu apelacji dotyczące uchybień procesowych dotyczących oceny dowodów i poczynionych w oparciu o tą ocenę ustaleń faktycznych są całkowicie bezzasadne. Tak samo należy ocenić zarzuty skarżących oddalenia wniosków dowodowych dotyczących umów zawieranych poprzednio przez Cech (...), ich relacji z dzierżawcami, okoliczności przygotowania umowy dzierżawy zawartej z oskarżonymi czy uczestnictwa pełnomocnika Cechu w przesłuchaniach świadków. Dotyczą one bowiem okoliczności, które nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla odpowiedzialności karnej każdego z oskarżonych za zarzucane każdemu z nich czyny i prawidłowości przypisania im winy w tym zakresie bez znaczenia jest spór o charakterze cywilnoprawnym, jaki powstał między oskarżonymi a Cechem (...) w W. na tle umowy dzierżawy z dnia 23 stycznia 2007 r. nieruchomości zabudowanej wraz infrastrukturą o powierzchni 29.372 m kw. położonej w miejscowości Ł. gm. S.. Zupełnie niezrozumiały jest zarzut obrazy art. 345 § 1 k.p.k., który to przepis dotyczy zwrotu sprawy w celu uzupełnienia istotnych braków postępowania przygotowawczego. Nie został on w żaden sposób uzasadniony i nie wiadomo, o jaką ewentualną obrazę tego przepisu skarżącemu M. S. chodzi. Chybiony jest również zarzut podniesiony w apelacji oskarżonego P. S. braku powołania biegłych, którzy by mogli wyjaśnić kto i w jakim stopniu odpowiada za nieruchomość będącą własnością Cechu. Zgodnie z art. 193 § 1 k.p.k. opinii biegłych zasięga się, jeżeli stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Tymczasem ustalenie, kto i w jakim stopniu odpowiada za nieruchomość będącą własnością Cechu po pierwsze należy do ustaleń prawnych dokonywanych przez sąd i nie wymaga wiadomości specjalnych, a po drugie jest okolicznością nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie czynów zarzucanych oskarżonym.

Występki zarzucane oskarżonym kwalifikowane z art. 90 i art. 91 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane są przestępstwami godzącymi w ład i porządek budowlany i mają charakter ogólnospołeczny, a w związku w tym nie mają zindywidualizowanego przedmiotu ochrony i nie mogą naruszyć lub zagrozić bezpośrednio dobrom osób fizycznych czy prawnych.

Przepis art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane penalizuje zachowanie polegające na tzw. samowoli budowlanej, którego istotą jest wykonywanie robót budowlanych bez dopełnienia wymagań formalnych określonych w powołanych przepisach ( art. 48, art. 49 b i art. 50 ust 1 pkt 1 i 2), w tym, co jest istotne z punktu widzenia niniejszej sprawy, związanych z uzyskaniem wymaganego pozwolenia na budowę (art. 48 Prawa budowlanego). Analiza treści art. 90 i art. 48 Prawa budowlanego pozwala na stwierdzenie, że omawiane przestępstwo jest przestępstwem formalnym, a więc takim, do którego przedmiotowych znamion nie należy wystąpienie konkretnego skutku (także w postaci stanu bezpośredniego zagrożenia chronionego dobra prawnego), lecz polega ono na określonym zachowaniu się, w tym wypadku na wykonywaniu bądź wykonaniu (zrealizowaniu) robót budowlanych bez wymaganego zezwolenia. Wobec tego dla przyjęcia odpowiedzialności karnej na płaszczyźnie art. 90 Prawa budowlanego w omawianym wypadku wystarczające jest ustalenie, że opisany w art. 48 obowiązek formalny - warunkujący legalność wykonywania robót budowlanych - nie został dopełniony, a roboty budowlane zostały wykonane. Dodać przy tym należy, że zgodnie z brzmieniem art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, przez pojęcie "roboty budowlane" rozumieć należy budowę, a także prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Natomiast zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego podlega karze kto wykonuje samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, nie posiadając odpowiednich uprawnień budowlanych lub prawa wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną m.in. z kierowaniem budową lub innymi robotami budowlanymi, zaś podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowił wpis, w drodze decyzji, do rejestru oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (art. 12 ust. 7 w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym zarzutem). Również i to przestępstwo ma charakter formalny, a zatem do jego popełnienia nie jest wymagane wystąpienie jakiegokolwiek skutku, wystarczające jest samo zachowanie się sprzeczne z art. 91 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego.

W niniejszej spawie okolicznością bezsporną jest, iż w dniu 23 stycznia 2007 r. doszło do zawarcia pomiędzy Cechem (...) m. J. K. w W., a M. S., D. S. umowy dzierżawy nieruchomości zabudowanej położonej w Ł. w gminie S.. W treści § 2 ust. 3 przedmiotowej umowy wynika jednoznacznie, że wydzierżawiający wyraził zgodę na rozbudowę, nadbudowę, adaptację przez dzierżawcę przedmiotu umowy dzierżawy oraz udzielił dzierżawcy pełnomocnictwa na załatwienie wszelkiej dokumentacji związanej z tą inwestycją, uzgodnioną zgodnie z załącznikiem nr 1 do wskazanej umowy. Słusznie zatem Sąd I instancji uznał, że to oskarżeni mieli obowiązek załatwienia i uzyskania wszelkiej dokumentacji związanej z budową, w tym uzyskaniem pozwolenia na budowę. Okoliczności te wynikają również z zeznań świadków R. N., T. F. i J. O., którzy niezależnie od tego, że byli stroną owej umowy potwierdzili w tym zakresie jedynie to co wynikało z jej treści. Tak więc chybiony jest zarzut obu apelacji kwestionujący sądową ocenę ich depozycji, zwłaszcza że Sąd meriti wskazał dlaczego dowody te obdarzył wiarygodnością i w swojej ocenie nie przekroczył granic określonych w art. 7 k.p.k. Bezspornym jest przy tym, że obaj oskarżeni na podstawie wskazanej umowy i stosownie do jej załącznika nr 1, wykonywali roboty budowlane polegające na częściowej rozbiórki stołówki, a następnie jej rozbudowie. Nie ulega również wątpliwości, że częściowa rozbiórka budynku stołówki oraz dalsze wykonywane przez oskarżonych prace budowlane, w świetle art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego stanowiły roboty budowlane, na które nie zostało uzyskane pozwolenie na budowę, a które mogły zostać podjęte jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego z zastrzeżeniem wyjątków, które w niniejszej sprawie nie zachodzą). Również sami oskarżeni nie kwestionowali, faktu zawarcia przedmiotowej umowy, jej treści, a także tego, że wykonali wskazane w zarzucie prace budowlane. Bezspornym jest, że oskarżeni zezwolenia na budowę nie uzyskali. Trudno przy tym przyjąć, że takie pozwolenie obiektywnie istniało, skoro skutkiem jego braku była późniejsza decyzja Powiatowego Inspektora Budowlanego w L. o nakazie rozbiórki rozbudowanej części stołówki. Fakt, iż decyzja ta o charakterze administracyjnym była wydana w stosunku do Cechu (...), nie ekskulpuje oskarżonych, bowiem oskarżeni w czasie wydawania tej decyzji nie mieli już żadnego tytułu prawnego do przedmiotowej nieruchomości i stroną w postępowaniu administracyjnym mógł być wówczas jedynie właściciel terenu i obiektu, którego dotyczył brak pozwolenia na budowę. Chybione są przy tym argumenty skarżących, że przypuszczali, iż Cech (...) takie pozwolenie posiada. Tego rodzaju supozycje sprzeczne są nie tylko z zeznaniami wskazanych wyżej świadków, którym Sąd meriti dał wiarę, lecz przede wszystkim z treścią umowy dzierżawy (§ 2 ust 3), z której wynikało kto ma załatwić niezbędną do budowy dokumentację, w tym pozwolenie na budowę. Podkreślić ponadto należy, że oskarżeni, czemu nie przeczyli, nigdy pozwolenia na budowę nie widzieli, a jako osoby działające w branży budowlanej musieli wiedzieć, że skoro pozwolenie nie zostało im okazane to nie można uznać, że zostało udzielone. Na marginesie jedynie wskazać należy, choć nie wynika to ze wskazanego wyżej i uznanego za wiarygodny materiału dowodowego, że gdyby nawet przyjąć, że to nie oskarżeni mieli załatwić pozwolenie na budowę i przypuszczali, iż uczyni to wydzierżawiający, to skoro takiego pozwolenia na budowę nie widzieli to nie mogli uznać, że Cech (...) je posiada. Każda budowa winna bowiem posiadać tablicę informacyjną, na której m. in. wpisywany jest numer pozwolenia na budowę, a nie widząc go nie mogli wpisać na tablicy, że zostało wydane. Podnieść ponadto należy, że adresatem decyzji administracyjnych wydawanych na podstawie art. 48, 49 b i 50 ust 1 pkt 1 i 2 może być wyłącznie inwestor, jednakże podmiotami przestępstwa określonego w art. 90 Prawa budowlanego mogą być także inne osoby, które uczestniczyły w popełnieniu przestępstwa, w szczególności wykonawcy robót budowlanych.

Nie ulega żadnych wątpliwości, że tymi wykonawcami robót budowlanych zarówno formalnie na mocy umowy dzierżawy, jak i faktycznie byli obaj oskarżeni, a okoliczność, że działali w ramach przyjętego podziału czynności nie ma znaczenia dla kwestii ich odpowiedzialności karnej w ramach art. 90 Prawa budowlanego. To bowiem ich wspólne działania składały się na proces wykonawstwa przedmiotowego obiektu budowlanego. Zasadnie zatem Sąd Rejonowy uznał ich winę w zakresie czynu z art. 90 Prawa budowlanego.

Słusznie również Sąd ten przyjął, że oskarżeni mimo, iż prowadzili działalność gospodarczą w branży budowlanej nie posiadali odpowiednich uprawnień budowlanych i prawa do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, które jak wskazano określone są w art. 12 Prawa budowlanego, a wykonując w tych warunkach przedmiotowe prace budowlane wyczerpali znamiona występku określonego w art. 91 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Powoływanie się przez skarżących na posiadanie takich uprawnień przez J. M. (już obecnie nieżyjącego), jest całkowicie chybione, skoro miał on według nich sprawować nadzór nad pracami budowlanymi ze strony Cechu, podczas gdy jak wynika z zeznań świadków- przedstawicieli Cechu nie zatrudniali oni takiej osoby w czasie gdy oskarżeni wykonywali przedmiotowe prace budowlane i osoba ta nie pełniła żadnej funkcji w tym zakresie. Chybione jest również powołanie się przez skarżących na osobę S. J., który miał kierować budową. Niezależnie od tego, że okoliczność ta nigdy wcześniej się nie pojawiła i została podniesiona dopiero w apelacji, to podkreślić należy, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oskarżeni w ogóle zatrudniali tą osobę przy przedmiotowych pracach budowlanych, bowiem nie przedstawili żadnej umowy w tym zakresie, a nadto dołączona do apelacji kserokopia uprawnień budowlanych S. J. z roku 1971 nie spełnia kryteriów określonych w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządzie zawodowym architektów, inżynierów budownictwa i urbanistów (t.j. - Dz.U.2013.932) oraz rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie (Dz.U.2006.83.578 ze zm.). Akty te określają organy właściwe do nadawania uprawnień budowlanych, szczegółowe wymagania stawiane ubiegającym się o ich uzyskanie oraz procedury nadawania uprawnień. Zgodnie z nimi dla uzyskania uprawnień do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie nie wystarczy bycie technikiem budowlanym z zawodu. W tej sytuacji trudno podzielić argumentację apelacji, że choć oskarżeni nie posiadali odpowiednich uprawnień budowlanych i prawa do wykonywania samodzielnej funkcji w budownictwie to zatrudniali osobę, która uprawnienia takie posiadała.

W świetle powyższych okoliczności, zasadne jest stanowisko Sądu I instancji o winie obu oskarżonych w zakresie zarzucanych im czynów, a skarżący poza subiektywną polemiką i prezentowaniem własnych poglądów nie przedstawili argumentów, które mogły skutecznie je podważyć.

Zgodzić się natomiast należy z zarzutami apelacji oskarżonego M. S. obrazy przepisów postępowania – art. 49 § 1 k.p.k. i prawa materialnego – art. 46 § 1 k.k. Rację ma skarżący M. S., iż doszło do naruszenia przez Sąd I instancji art. 49 § 1 k.p.k. poprzez bezzasadne uznanie Cechu (...) w W. za pokrzywdzonego. Zgodnie z ar. 49 § 1 k.p.k. pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. O pokrzywdzeniu zatem decyduje bezpośredniość naruszonego lub zagrożonego dobra prawnego, a krąg osób pokrzywdzonych, w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., ograniczony jest zespołem znamion czynu będącego przedmiotem postępowania oraz czynów współukaranych. Należy przy tym podkreślić, iż dla przyznania statusu pokrzywdzonego decydujący jest nie tylko rodzajowy przedmiot ochrony danego przestępstwa, lecz także przedmiot indywidualny, niezależnie czy chodzi o przedmiot główny czy uboczny. Dobrem chronionym w przepisach art. 90 i 91 ustawy Prawo budowlane jest ład budowlany, bezpieczeństwo ludzi i mienia oraz właściwe warunki zdrowotne i użytkowe dla środowiska. Przestępstwa te mają charakter ogólnospołeczny, tym samym nie mogą naruszać lub zagrozić dobrom indywidualnym osób fizycznych i prawnych. Przypomnieć w tym miejscu należy, że dobro prawne jest zagrożone lub naruszone bezpośrednio, gdy pomiędzy działaniem sprawcy a naruszeniem, bądź zagrożeniem dobra brak jest jakichkolwiek ogniw pośrednich. Zatem do kręgu pokrzywdzonych można zaliczyć tylko ten podmiot, którego dobro prawne zostało działaniem przestępnym naruszone wprost, a nie za pośrednictwem godzenia w inne dobro (por. postanowienie SN z dnia 25 marca 2010 r., IV K.K. 316/09, OSNKW 2010/1/645, uchwała SN z 19 września 1999 r., I KZP 26/99, OSNKW 1999/11-12/69, uchwała SN z 21 grudnia 1999 r., I KZP 43/99, lex nr 585234, postanowienie SN z 17 listopada 2005 r., I K.K. 108/05, OSN W SK 2005/1/2094, postanowienie SA w Katowicach z 5 grudnia 2012 r., II AKZ 692/12, lex nr 12981520). Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż Cechowi (...) nie przysługiwał status pokrzywdzonego w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k. i tym samym Cech nie był uprawniony do występowania w niniejszej sprawie w charakterze oskarżyciela posiłkowego, a w efekcie na jego rzecz nie mógł zostać orzeczony przez Sąd Rejonowy obowiązek naprawienia szkody na podstawie art. 46 § 1 k.k. Ponadto wskazać należy, iż skarżący M. S. słusznie podnosi zarzut obrazy art. 46 § 1 k.k. przy orzekaniu o obowiązku naprawienia szkody. Niezależnie bowiem od tego, że Cechowi nie przysługiwał przymiot pokrzywdzonego w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., a więc nie był osobą uprawnioną do żądania naprawienia szkody, to przepis art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przez oskarżonych zarzucanych im czynów nie dawał w tym przypadku podstawy do orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody. Przepis art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przez oskarżonych przypisanych im czynów przewidywał możliwość orzeczenia obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego jedynie za popełnienie określonych w nim typów przestępstw, do których nie należały przestępstwa wymienione w ustawie Prawo budowlane. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 4 § 1 k.k. jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa ustawę starą należy stosować wówczas, gdy jest ona względniejsza dla sprawcy. Taka też sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Konsekwencją obrazy zarówno przepisu art. 49 § 1 k.p.k., jak i art. 46 § 1 k.k. było zatem błędne orzeczenie przez Sąd I instancji o obowiązku naprawienia szkody na rzecz Cechu (...) w W..

Przedstawione wyżej okoliczności skutkowały zmianą przez Sąd Okręgowy, zaskarżonego wyroku przez uznanie obu oskarżonych za winnych popełnienia czynów zarzucanych im w akcie oskarżenia, co oznacza eliminację z opisu tych czynów stwierdzeń o poniesieniu szkody przez Cech (...), a w konsekwencji uchylenie orzeczenia opartego o przepis art. 46 § 1 k.k. o obowiązku naprawienia szkody. Jednocześnie wobec tego, iż, jak wynika z prawidłowo poczynionych przez Sąd meriti ustaleń, oskarżeni objęli w posiadanie wydzierżawiony ośrodek nie w dniu zawarcia umowy, lecz w dniu 15 marca 2007 r. to dopiero od tej daty mogli faktycznie przystąpić do prac budowlanych, a tym samym tą datę należy uznać za początkową datę zarzucanych im czynów. Zmiana zaskarżonego wyroku dotyczyła również zgodnego z prawidłowo poczynionymi przez Sąd I instancji ustaleniami w zakresie nie posiadania przez oskarżonych odpowiednich uprawnień budowlanych i prawa wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. W czynach zarzucanych w akcie oskarżenia i przypisanych przez Sąd meriti każdemu z oskarżonych znamiona te były określone alternatywnie, co jest sprzeczne z art. 413 § 1 pkt 4 i § 2 pkt 1 k.p.k., nakazującym dokładne określenie czynu zarzucanego i przypisanego oskarżonemu.

Nie jest pozbawiony słuszności podniesiony w obu apelacjach zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonych kar. O rażącej niewspółmierności kary można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wymiar można ustalić, że zachodzi wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, a karą jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej przy prawidłowym zastosowaniu dyrektyw wymiaru kary zawartych w art. 53 k.k. i dalszych. Nie chodzi w tej sytuacji o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę zasadniczą, która powodowałaby, iż karę wymierzoną dotychczas należałoby traktować jako rażąco niewspółmierną, z uwagi na jej łagodność lub surowość (por. m. in. wyrok SA w Lublinie 28.02.2013 r., II AKa 21/13, LEX nr 1292670).

Wprawdzie Sąd I instancji trafnie wskazał na stopień społecznej szkodliwości czynów polegających na samowoli budowlanej, jednakże niesłusznie uznał za okoliczność obciążającą poniesienie szkody przez Cech (...), który niezasadnie uznał za pokrzywdzonego. Sąd Rejonowy nie zwrócił również uwagi jakiego obiektu i w jakim zakresie owa samowola budowlana dotyczyła. Okoliczność ta w powiązaniu ze wskazanymi okolicznościami osobopoznawczymi obu oskarżonych sprawia, że orzeczone wobec nich kary grzywny jawią się jako rażąco niewspółmierne (surowe), w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. Dlatego też Sąd Okręgowy dokonał zmiany zaskarżonego wyroku w zakresie wymiaru kary grzywny w stosunku do obu oskarżonych i złagodził je, pozostawiając taką samą liczbę stawek dziennych, zaś wysokość jednej stawki określając na wartość o połowę mniejszą tj. na 50 zł., a przy jej ustalaniu miał na uwadze okoliczności określone w art. 33 § 3 k.k.. Tak orzeczone kary grzywny są, zdaniem Sądu Okręgowego, współmierne do stopnia społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonym, stopnia ich winy i właściwie uwzględniają dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53§ 1 i 2 k.k. Tak orzeczone kary grzywny są ponadto adekwatne do możliwości finansowych oskarżonych.

O kosztach sądowych w sprawie orzeczono na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 634 k.p.k. Wysokość zasądzonej od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa opłaty została ustalona zgodnie z art. 10 ust 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.