Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SA Marta Szerel

Sędzia SA Ewa Kaniok

Sędzia SA Aleksandra Kempczyńska (spr.)

Protokolant: sekr. sąd. Izabela Katryńska

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2017 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Miejskiej (...) sp. z o.o. w M.

przeciwko Miastu P.

o zapłatę

oraz z powództwa wzajemnego Miasta P.

przeciwko Miejskiej (...) sp. z o.o. w M.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt IV C 1026/14

1.  prostuje oczywistą omyłkę w komparycji i sentencji zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w ten sposób, że każdorazowo w miejsce nazwy pozwanego i powoda wzajemnego (...) wpisuje nazwę (...) we właściwej formie gramatycznej;

2.  oddala obie apelacje;

3.  znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Aleksandra Kempczyńska Marta Szerel Ewa Kaniok

Sygn. akt V ACa 941/17

UZASADNIENIE

Powód Miejska (...) wniósł powództwo o zasądzenie na jego rzecz od Miasta P. kwoty 467.000,16 złotych.

Pozwane Miasto wniosło o oddalenie powództwa i wniosło jednocześnie pozew wzajemny o zasądzenie na rzecz Miasta od Miejskiej (...) kwoty 398.180 złotych.

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2016 roku Sąd Okręgowy w Warszawie:

1.  oddalił powództwo Miejskiej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. w zakresie żądania głównego;

2.  zasądził od Miejskiej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. na rzecz Gminy M. P. 63.800 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 28 kwietnia 2010 r. do dnia zapłaty;

3.  oddalił w pozostałym zakresie powództwo wzajemne;

4.  zasądził od Miejskiej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. na rzecz Gminy M. P. 11.645,77 zł tytułem zwrotu kosztów procesu;

5.  nakazał wypłacić z sum Skarbu Państwa kasa Sądu Okręgowego w Warszawie na rzecz Gminy M. P. 304,60 zł tytułem zwrotu niewykorzystanej zaliczki.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i ich ocena prawna:

Dnia 12 lutego 2009 roku pomiędzy stronami została zawarta umowa, na mocy której powódka zobowiązała się wykonać projekt budowlany, jak również projekt wykonawczy. Do 14 lutego 2009 roku, czyli w ciągu dwóch dni, strona powodowa miała przedstawić koncepcję i do dnia 28 lutego 2009 roku opracować projekt budowlany. Natomiast projekt wykonawczy miał być przedstawiony do dnia 30 kwietnia 2009 roku.

Następnie dnia 2 marca 2009 roku został zawarty aneks do tejże umowy, zgodnie z którym koncepcja architektoniczna miała być przedstawiona do 26 lutego 2009 roku, projekt budowlany do 20 marca 2009 roku, natomiast projekt wykonawczy do 15 maja 2009 roku.

Tego samego dnia 2 marca 2009 roku Urząd Miasta wydał zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji. Następnie zostało wydane postanowienie w dniu 4 marca 2009 roku numer (...) w przedmiocie uzgodnienia warunków zabudowy. 4 marca 2009 roku została wydana decyzja numer (...) o wyrażeniu zgody na lokalizację zjazdu publicznego. Zgodnie z umową Miasto miało dostarczyć projektodawcy warunki, decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania tego terenu. Decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydana została dnia 16 marca 2009 roku.

Następnie dnia 17 marca 2009 roku zostały wydane warunki techniczne węzła ciepłowniczego, 24 marca 2009 roku zostały wydane warunki techniczne zaopatrzenia w wodę i odprowadzenie ścieków i 3 kwietnia 2009 roku zostały wydane warunki przyłączenia do elektroenergetycznej sieci dystrybucji. Projekt budowlany został złożony dnia 16 kwietnia 2009 roku, ale bez decyzji (...), która była niezbędna do opracowania tego projektu. Następnie 20 maja 2009 roku została wydana opinia (...), w której wskazano przedmiot uzgodnienia: przyłącze wodne, przyłącze kanalizacji sanitarnej, przyłącze kanalizacji deszczowej, zbiornika, zbiornik szczelny. Następnie 7 września 2009 roku została wydana opinia (...), dotycząca przyłącza sieci cieplnej. Dopiero od wydania tej ostatniej decyzji (...) w dniu 7 września 2009 roku było możliwe opracowanie projektu w sposób kompletny. Taki projekt został złożony dnia 17 września 2009 roku. Projekt ten zawierał szereg wad, które zostały wyszczególnione w protokole.

Następnie poprawiony projekt został złożony ponownie dnia 17 grudnia 2009 roku. Jednakże ten projekt dalej miał wady, zgodnie z artykułem 34 ustęp 3 Prawa budowlanego projekt nie był kompletny. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego projekt posiadał niewielkie braki. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych, wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego projekt nie posiadał braków. W związku z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakie powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie projekt posiadał niewielkie niedociągnięcia. Zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy terenu Burmistrza Miasta P. numer(...) z dnia 16 marca 2009 roku projekt był niezgodny z decyzją (...). Posiadał on również niewielkie niedociągnięcia w związku z załącznikiem numer(...) do SIWZ-u czyli zamówienia publicznego. Projekt posiadał niewielkie niedociągnięcia w związku z umową zawartą między stronami. Jednakże były to błędy nieznaczne, które można było usunąć w krótkim czasie. Następnie dnia 5 stycznia 2010 roku odbyło się spotkanie, na którym to spotkaniu Miasto ponownie wytknęło projektowi wady i błędy, uniemożliwiające dokonanie odbioru. Na tym spotkaniu Miasto złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy.

Dnia 19 marca 2010 roku Miasto wystosowało pismo do wykonawcy, doręczone w dniu 23 marca 2010 roku, w którym zażądało kary umownej w wysokości 398.112 złotych, w tym kary umownej w wysokości 185.020 złotych w oparciu o paragraf 7 punkt 1a umowy, kary umownej w wysokości 149.292 złote w oparciu o paragraf 7 punkt 1a umowy i kary umownej w wysokości 63.800 w oparciu o paragraf 7 punkt 1b umowy. Zgodnie z tą umową ten paragraf 7 przewidywał, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w paragrafie 3 ustęp 3 litera A umowy za każdy dzień zwłoki, litera B z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10 % wynagrodzenia, o którym mowa paragraf 3 ustęp 3 i litera A umowy. Przy czym strona pozwana zażądała kary umowne za opóźnienie w dostarczeniu projektu budowlanego, który do dzisiaj nie został stronie pozwanej doręczony. Następnie dnia 1 grudnia 2011 roku Miasto wystosowało ostateczne wezwanie do zapłaty kwoty 389.180 złotych w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego wezwania. Wezwanie powódka otrzymała w dniu 16 stycznia 2010 roku.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dokumenty złożone do akt sprawy, jak również dowody z zeznań świadków: G. J., B. A., Z. B.. Sąd wskazał, że zeznania tych świadków nie były sprzeczne między sobą, potwierdzały one stan faktyczny, który co do ustaleń faktycznych nie był między stronami sporny.

Sąd swoje rozstrzygnięcia oparł również na podstawie opinii biegłego pana R. K., który to biegły ustalił, że projekt był dotknięty wadami. Biegły wskazał, powołując się na swą praktykę biegłego, że w większości przypadków dokumentacja projektowa w początkowej fazie realizacji posiada pewne niedociągnięcia i braki. Wynikają one między innymi ze zmieniających się przepisów lub próby uproszczenia dokumentacji na etapie projektu budowlanego, który ma być uszczegółowiony na etapach następnych. Biegły wskazał, że sporny projekt architektoniczny nie odbiega od innych znanych mu projektów budowlanych, a realizowany projekt budowlany po uzupełnieniu i po poprawieniu może stać się pełną dokumentacją projektową, która może służyć jako załączniki do wniosku o decyzję pozwolenia na budowę. Biegły wskazał także, że uzupełnień i korekty dokumentacji można było dokonać również na etapie projektu wykonawczego, który był zlecony stronie w zawartej umowie. Mając na uwadze wyjaśnienia biegłego Sąd przyjął, że projekt zawierał wady, ale te wady były nieduże, mogły być uzupełnione w okresie późniejszym, czy to po okresie projektu wykonawczego, czy to jeszcze przed uzyskaniem pozwolenia na budowę.

W ocenie Sądu roszczenie powoda dotyczyło zasądzenia kwoty za projekt, jednakże ten projekt budowlany dotknięty był wadami. Projekt miał być złożony do 20 marca 2009 roku, choć nie mógł on być złożony w pełni, dlatego że nie było stosownych decyzji. Projekt został złożony w dniu 16 kwietnia bez decyzji (...), decyzje (...) zostały wydane 20 maja i ostatnia - 7 września 2009 roku. Wówczas powód złożył projekt dosyć szybko, bo złożył go 17 września 2009 roku, ale projekt nadal zawierał wady. Wady zostały poprawione do dnia 17 grudnia, choć ostateczny projekt z dnia 17 września zawiera także niewielkie, ale jednak wady. W związku z tym, w ocenie Sądu, oświadczenie o odstąpieniu od umowy było w pełni zasadne. Zgodnie z artykułem 638 Kodeksu cywilnego do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednie przepisy o rękojmi przy sprzedaży, odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyn tkwiących w materiale dostarczonym przez zamawiającego. Zgodnie z artykułem 51 tej Ustawy zmieniającej kodeks cywilny do umów zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, a zatem Sąd do rozstrzygnięcia tych przepisów zastosował artykuł 637 k.c. w brzmieniu sprzed nowelizacji, który stanowił, iż jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagałaby ona nadmiernych kosztów. Gdy wady usunąć się nie dadzą, albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiadającym, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne. Jeżeli wady nie są istotne zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

W omawianej sprawie pierwszy projekt, już po decyzjach (...), został złożony 17 września 2009 roku i w ocenie Sądu nie było wówczas opóźnienia, dlatego że decyzja ostatnia z (...) została już wydana 7 września 2009 roku. Jednakże projekt został złożony z wadami, część tych wad została usunięta po trzech miesiącach i projekt dalej zawierał wady, choć nieistotne. W ocenie Sądu w tej sytuacji pozwany miał prawo od umowy odstąpić, bo kolejne przedłużanie tej umowy i kolejne usuwanie wad nie dawało podstaw do przyjęcia, że projekt wreszcie zostanie złożony bez jakichkolwiek wad. Zamawiający, zgodnie z art. 637 par. 1 k.c. wyznaczył przyjmującemu zamówienie termin na usunięcie wad przy pierwszym projekcie, ten termin nie został dotrzymany. Po upływie terminu wyznaczonego zamawiający może umowy nie przyjąć i zdaniem Sądu właśnie tak się stało, bo zamawiający nie przyjął projektu w oświadczeniu z dnia 5 stycznia 2010 roku. Co więcej powód mógł dostarczyć projekt poprawiony, bo ostateczne podtrzymanie wypowiedzenia nastąpiło dopiero w dniu 19 marca 2010 roku, czyli był jeszcze czas na poprawienie wad. Do końca poprawiony projekt nie został złożony. Skoro nie został złożony projekt bez wad to - w ocenie Sądu - nie ma podstaw, żeby żądać od strony pozwanej zasądzenia wynagrodzenia za dzieło, które ma wady. Co więcej w związku z tym, że inwestycja miała być finansowana z funduszy unijnych, nastąpiło opóźnione złożenie projektów, funduszy strona pozwana nie osiągnęła i inwestycja straciła dla strony pozwanej rację bytu. W ocenie Sądu zatem wypowiedzenie było zasadne. Roszczenie główne Sąd oddalił w całości.

Jeżeli chodzi o roszczenie o kary umowne, to Sąd analizując paragraf 7 umowy wskazał, że w tym paragrafie jest napisane w punkcie 1a, że za zwłokę kara wynosi 0,1 %, a za odstąpienie - 10 %. W ocenie Sądu, oba te podpunkty nie kumulują się ze sobą, gdyż albo przyjmujemy zamówienie i za nie płacimy, ale potrącamy sobie za zwłokę, albo odstępujemy od umowy i wtedy żądamy kary umownej w wysokości 10 %. Nie może być liczone i zwłoka i odstąpienie od umowy, bo mogłoby dojść do sytuacji, że kara umowna wyniosłaby tyle ile miało wynosić wynagrodzenie, więc w ocenie Sądu taka kara umowna byłaby nadmiernie wygórowana. Sąd dodał, że opóźnienie można liczyć od dnia 8 września 2009 roku, bo wtedy została wydana ostatnia opinia (...), projekt został złożony z poprawkami 17 września 2013 roku, co daje 113 dni opóźnienia. Wcześniej, tj. od 20 marca nie powinno się liczyć opóźnienia, gdyż wtedy nie było możliwości złożenia prawidłowego projektu, bo nie było wszystkich niezbędnych decyzji uzgodnieniowych. W ocenie Sądu opóźnienie powstało ewentualnie za 113 dni, razy 638 zł daje to kwotę 72.092 złotych. Jeżeli chodzi o opóźnienie w wykonaniu projektu wykonawczego to Sąd wskazał, że projekt ten nie został złożony, czyli teoretycznie strona powodowa mogłaby sobie do dnia dzisiejszego naliczać kary umowne. Zdaniem Sądu zatem, albo żądamy odsetek za opóźnienie, ale przyjmujemy projekt albo odstępujemy od umowy i wtedy żądamy 10 %. A zatem Sąd uwzględnił powództwo tylko co do kary w wysokości 10 % wyrażonej w paragrafie 7 ust. 1 lit. b, natomiast oddalił powództwo w pozostałym zakresie.

Jeżeli chodzi o koszty postępowania Sąd rozliczył je na podstawie art. 100 k.p.c.

Apelację od powyższego orzeczenia złożyły obie strony. Powód zaskarżył wyrok w części, tj. w punkcie I, II i IV, zarzucając mu:

1  naruszenie prawa materialnego - art. 637 § 2 k.c. - poprzez uznanie, że wady uznane przez Sąd za nieistotne mogły być podstawą do odstąpienia od umowy, pomimo iż w świetle tego przepisu wady nieistotne mogą być jedynie podstawą do obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku; konsekwencją uznania odstąpienia od umowy na tej postawie za skuteczne było uwzględnienie powództwa wzajemnego w zakresie obowiązku zapłaty kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia;

2  naruszenie prawa materialnego - art. 354 § 1 k.c. - poprzez pominięcie faktu nieuzyskania przez pozwanego dofinansowania inwestycji, której dotyczył projekt będący przedmiotem niniejszej sprawy, przy ocenie postępowania pozwanego związanego z uchylaniem się od odbioru projektu;

3  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść wyroku - art. 328 § 2 k.p.c. - poprzez pominięcie w treści uzasadnienia powodów dla których Sąd nie uwzględnił dowodu z zeznania świadka M. M., której zeznania wskazują na okoliczności i powody opóźnień w wykonaniu projektu oraz charakter relacji pomiędzy stronami;

4  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, że:

a.  projekt był dotknięty wadami istotnymi, uprawniającymi pozwanego do odstąpienia od umowy, pomimo iż opinia biegłego wskazywała wyraźnie, iż wady projektu mają charakter nieistotny;

b.  pozwany wyznaczył powodowi termin do usunięcia wad, stosownie do art. 637 § 1 k.c., pomimo iż brak jest jakichkolwiek dowodów świadczących o dokonaniu przez pozwanego takiej czynności;

c.  protokół przekazania projektu z dnia 17 września 2009 roku zawierał wyszczególnienie wad, pomimo iż takiego wyszczególnienia nie zawierał.

W związku z powyższym powód wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa oraz oddalenie powództwa wzajemnego w całości;

2.  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej spółki kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje;

ewentualnie o

3.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie co do kosztów.

Pozwany zaskarżył wyrok w części, tj. w pkt III wyroku, dotyczącym oddalenia powództwa w pozostałym zakresie i zarzucił wyrokowi:

1)  naruszenie przepisu postępowania tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i w wyniku błędnej oceny dowodów tj. warunków zawartej pomiędzy stronami umowy nieuwzględnienie, iż wolą stron było zastosowanie dwóch odrębnych i niezależnych od siebie kar umownych;

2)  naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 65 § 2 k.c. poprzez nie zbadanie zgodnego zamiaru stron w zakresie zastrzeżonych w umowie kar umownych i podstaw do ich stosowania i w konsekwencji oddalenie powództwa w tej części.

Wobec powyższego pozwany wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku w pkt III i zasądzenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy - zgodnie z żądaniem pozwu;

2)  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W przypadku nie podzielenia ww. stanowiska z ostrożności pozwany wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacje obu stron jako niezasadne podlegały oddaleniu.

Nie można jednakże odmówić słuszności zarzutowi naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. Sporządzone przez Sąd pierwszej instancji uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada wymogom konstrukcyjnym, ujętym w powołanym przepisie. Ustalony przez Sąd stan faktyczny obejmował odtworzenie współpracy stron w sposób fragmentaryczny, dość przypadkowy. Jak zasadnie zauważył apelujący powód, Sąd pierwszej instancji nie przedstawił też oceny zgromadzonego materiału dowodowego, pominął w treści uzasadnienia powody, dla których Sąd nie uwzględnił dowodu z zeznania świadka M. M.. Wreszcie uzasadnienie nie zawiera w istocie wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co w zasadzie stanowi wadę dyskwalifikującą uzasadnienie, a skarżącym niewątpliwie utrudnia nawiązanie polemiki z zapatrywaniami Sądu pierwszej instancji. Z uwagi jednak na to, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był kompletny, a ustalenia faktyczne wymagały przede wszystkim uzupełnienia i uporządkowania, obejmując przy tym w sporej części okoliczności między stronami bezsporne (a stanowiące jedynie podstawę do wywiedzenia przez strony sporu odmiennych skutków prawnych), Sąd Apelacyjny, będący Sądem merytorycznym, sanował błędy popełnione przez Sąd pierwszej instancji.

Podstawową kwestią sporną między stronami było, czy doszło do skutecznego odstąpienia przez pozwanego od umowy, przy czym nie budzi wątpliwości, iż ciężar dowodu w tym zakresie obciążał stronę pozwaną (art. 6 k.c.). W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany wykazał przekonująco istnienie podstaw do odstąpienia od umowy, choć zasadne są zarzuty powoda, dotyczące naruszenia art. 637 § 2 k.c.

Sąd Okręgowy nie miał podstaw do przyjęcia, że pozwany wykazał wadę istotną dzieła w rozumieniu art. 637 § 2 k.c., w brzmieniu obowiązującym do 24 grudnia 2014 r., kiedy przepis ten został uchylony na mocy pkt 34 art. 44 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. Z 2014 r., poz. 827). Stanowisko tego Sądu jest w tym zakresie wewnętrznie sprzeczne, z jednej bowiem strony odwołując się do opinii biegłego Sąd ten wskazuje, iż wystąpiły wady nieistotne, a z drugiej strony przyjmuje możność odstąpienia od umowy na podstawie art. 637 § 2 k.c., który przewidywał możliwość odstąpienia, gdy wady są istotne.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że dla skuteczności odstąpienia od umowy na podstawie art. 637 § 2 k.c. niezbędne jest wykazanie, że wady były istotne, a nadto, że były nieusuwalne albo nie można ich było usunąć w odpowiednim terminie (wyrok z 13 maja 2015 r., I ACa 1054/14, Lex nr 1785759). W niniejszej sprawie nie tylko wady nie są istotne, ale jak wynika z opinii biegłego sądowego, są to wady usuwalne, gdyż mogą zostać zlikwidowane w sposób pozwalający na osiągnięcie rezultatu, którym charakteryzuje się dzieło wolne od wad. Usterki ustalone w niniejszej sprawie nie uniemożliwiały korzystania z przedmiotu umowy, czego najlepiej dowodzi stwierdzenie biegłego, iż „analizowany projekt budowlany, po uzupełnieniu i poprawieniu, może stać się pełną dokumentacją projektową, która może służyć jako załączniki do wniosku o decyzję o pozwoleniu na budowę”. Niewątpliwa jest zatem kwalifikacja wad jako nieistotnych, co uzasadnia przyjęcie, że brak było podstaw do odstąpienia od umowy na podstawie art. 637 § 2 k.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 grudnia 2014 r.

Złożone przez stronę pozwaną oświadczenie o odstąpieniu spełnia jednak przesłanki ustawowego prawa odstąpienia opartego na treści art. 635 k.c., bowiem powód był w zwłoce z wykonaniem umowy. W przypadku umowy o dzieło samo opóźnienie w realizacji robót, a więc niedotrzymanie terminu realizacji robót nawet z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, upoważnia do odstąpienia od umowy i to bez konieczności wyznaczenia terminu dodatkowego. W związku z tym nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy były zeznania świadka M. M. na okoliczność przyczyn opóźnień w wykonaniu projektu. Brzmienie art. 635 k.c. przemawia przy tym za dopuszczeniem możliwości odstąpienia od umowy zarówno w terminie oznaczonym na wykonanie umowy, jak i po upływie tego terminu (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 stycznia 2012r. IV CSK 182/11 OSNC 2012/7-8/90 oraz Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 26 lipca 2013r. I ACa 277/13 LEX nr 1369305). Gdyby inny był zamiar ustawodawcy, sprowadzający się do ograniczenia prawa do odstąpienia od umowy tylko do wyznaczonego terminu wykonania dzieła (czy też robót budowlanych w zw. z art. 656 k.c.), słowo „jeszcze” byłoby w art. 635 k.c. zbędne, jego użycie jednoznacznie przemawia za dopuszczeniem odstąpienia od umowy o dzieło zarówno w terminie oznaczonym na wykonanie umowy, jak i po upływie tego terminu.

Skutki zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązań z umowy wzajemnej regulują art. 491 - 493 k.c. Uprawniony do odstąpienia od umowy wzajemnej z uwagi na zwłokę dłużnika w wykonaniu zobowiązania wykonuje to uprawnienie przez złożenie kontrahentowi oświadczenia o odstąpieniu od umowy (art. 491 § 1 k.c.). W następstwie jego złożenia łączący strony stosunek prawny wygasa ze skutkiem ex tunc. Jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna z nich dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy drugiej stronie (art. 491 § 2 k.c.). W świetle powyższej regulacji, zakres skutków powodowanych oświadczeniem o odstąpieniu od umowy zależy przede wszystkim od właściwości przedmiotu świadczenia strony, która popadła w zwłokę z wykonaniem swojego zobowiązania i woli strony, która uczyniła użytek z uprawnienia do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego przedmiot umowy w postaci wykonania konkretnego dzieła jest świadczeniem niepodzielnym, niezależnie od przyjętego w umowie sposobu odbioru, odnoszonego do części dokumentacji, opracowywanej na potrzeby określonych etapów inwestycji czy wypłaty wynagrodzenia za poszczególne etapy realizacji umowy. Przy ocenie czy świadczenie jest podzielne w świetle przesłanek określonych w art. 379 § 2 k.c. nie jest bowiem istotne to, czy może być ono spełnione częściami, ale decyduje ocena, czy częściowe spełnienie świadczenia powoduje istotną zmianę jego przedmiotu czy wartości. Wykonanie określonej części dokumentacji projektowej i jej odbiór niewątpliwe zaś nie prowadzi do uznania, że w takim zakresie świadczenie wykonawcy zostało wykonane ze skutkiem częściowego wygaśnięcia zobowiązania na skutek spełnienia częściowego świadczenia.

O tym czy niepieniężne świadczenie jest w jakimkolwiek stopniu podzielne w rozumieniu art. 491 § 2 k.c. decydują przede wszystkim w granicach określonych przez zasadę swobody umów, postanowienia umowy stron, podlegające wykładni zgodnie z art. 65 § 2 k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011/4/85) oraz właściwość świadczenia, o które strony się umówiły. Interpretacja zawartej między stronami umowy, zgodnie z regulacją art. 65 § 2 k.c., prowadzi do wniosku, iż wolą stron było zawarcie jednej umowy, obejmującej zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy, a nie dwóch umów objętych jednym dokumentem. Strony za obydwa świadczenia objęte umową uzgodniły jedno wynagrodzenie (§ 3 umowy), a oceny tej nie zmienia wyróżnienie poszczególnych etapów, składających się na łączne wynagrodzenie należne wykonawcy. W umowie strony wielokrotnie odniosły się do produktu jako całości, nazywając projekt projektem „budowlano - wykonawczym”. Uzgodniły, iż karę umowną naliczać należało od łącznego wynagrodzenia (§ 7 umowy), co byłoby rozwiązaniem niezrozumiałym, gdyby strony zawarły umowę na dwa odrębne świadczenia.

Tym samym, odstąpienie od całości umowy przez pozwanego w dniu 5 stycznia 2010 r. było w świetle treści art. 635 k.c. skuteczne. Zaistniały bowiem przesłanki dające możliwość odstąpienia przez pozwanego od umowy, tj. niewykonanie projektu budowlano-wykonawczego w umówionym terminie. Odstąpienie od umowy przez zamawiającego kształtuje między stronami nowy stan prawny w ten sposób, że łącząca je umowa przestaje strony wiązać. Umowa wygasa ze skutkiem ex tunc, a w konsekwencji żadna z nich po wygaśnięciu umowy na skutek odstąpienia nie może dochodzić roszczeń przewidzianych w umowie. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że roszczenie powoda i wywiedziona przez niego apelacja nie są zasadne.

Pozwany w swej apelacji zakwestionował stanowisko Sądu Okręgowego co do nieuwzględnienia zarzutu potrącenia kar umownych, podnosząc zarzut naruszenia § 7 umowy w związku z art. 65 § 2 k.c. poprzez zanegowanie skuteczności poczynionego przez pozwanego potrącenia kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy i odstąpienia od niej.

Na wstępie rozważań, dotyczących kar umownych ponownie wskazać należy, że w ocenie Sądu Apelacyjnego skuteczne było odstąpienie pozwanego od łączącej strony umowy. Następnie podnieść także należy, że Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12 (OSNC 2013/2/17, Prok.i Pr.-wkł. 2013/6/50), zgodnie z którym roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.

Już w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r., III CZP 70/83 (OSNCP 1984, nr 8, poz. 131) wskazano, że kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania należy się wierzycielowi w razie jej zastrzeżenia, gdy świadczenie zostało wprawdzie spełnione przez dłużnika, ale w sposób nienależyty, tzn. gdy zaistniała rozbieżność między zakresem zaspokojenia wierzyciela przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w rzeczywistości. Rozbieżność ta może dotyczyć takich elementów należytego wykonania zobowiązania, jak termin świadczenia, wykonawcy świadczenia, miejsca świadczenia lub jakości świadczenia. Obowiązek zapłaty kary umownej za niewykonanie zobowiązania powstaje, gdy zobowiązanie nie zostało wykonane, a zatem gdy dłużnik nie spełnił świadczenia, które zgodnie z treścią zobowiązania należało się wierzycielowi. Uwzględniając to założenie, przyjęto w powołanej uchwale, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Nie można bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wierzyciel nie może zażądać zapłaty obu wymienionych kar umownych, gdyż wzajemnie się one wykluczają. Jest to logiczne, skoro bowiem zobowiązanie nie zostało wykonane, nie mogła nastąpić zwłoka w jego wykonaniu, gdyż byłaby to contradictio in adiecto.

Mając powyższe na uwadze nie można podzielić poglądu pozwanego, że zasadne jest powództwo o zasądzenie kwoty 398.112 zł tytułem kary umownej. Na kwotę tę złożyła się kara umowna w wysokości 185.020 złotych i 149.292 złote w oparciu o paragraf 7 punkt 1a umowy i kara umowna w wysokości 63.000 w oparciu o paragraf 7 punkt 1b umowy. Paragraf 7 punkt 1a przewidywał, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w paragrafie 3 ustęp 3 litera a umowy za każdy dzień zwłoki, punkt 1b omawianego paragrafu przewidywał karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10 % wynagrodzenia, o którym mowa paragraf 3 ustęp 3 i litera a umowy. Oznacza to, że pozwany dochodzi całości zastrzeżonych w umowie kar umownych, tj. za cały okres opóźnienia w oddaniu projektu budowlanego, a także za zwłokę w wykonaniu umowy w części projektu wykonawczego, która nie została wykonana oraz kary umownej z tytułu odstąpienia od całej umowy. Stanowisko takie nie jest ze wskazanych wyżej powodów zasadne.

Konsekwencją przyjęcia stanowiska, że zakresy pojęć nienależytego wykonania zobowiązania oraz niewykonania zobowiązania nie są tożsame, jest również konieczność rozróżnienia odpowiedzialności za szkodę spowodowaną nienależytym wykonaniem zobowiązania oraz za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania. W razie odstąpienia od umowy wchodzi w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. W niniejszej sprawie pozwanemu należna jest zatem wyłącznie kara umowna za odstąpienie od umowy w wysokości zastrzeżonej w paragrafie 7 ust. 1 b, tj. w wysokości 10 % wynagrodzenia, o którym mowa paragraf 3 ustęp 3 i litera a umowy. Stanowi to zasądzoną przez Sąd Okręgowy na rzecz pozwanego kwotę 63.800 zł.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił obie apelacje jako niezasadne. Koszty postępowania za drugą instancję zostały wzajemnie zniesione pomiędzy stronami na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 108 § 2 k.p.c., z uwagi na to, iż każda ze stron przegrała swoją apelację.

Aleksandra Kempczyńska Marta Szerel Ewa Kaniok