Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 lutego 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: SSO Aleksandra Odoj-Jarek

Protokolant: Justyna Napiórkowska

w obecności Izabeli Gąsior-Jelonek Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jastrzębiu – Zdroju oraz Grzegorza Zgrzędka funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniach 15 stycznia 2018r.,15 lutego 2018 r.

sprawy: M. W. /W./

syna P. i M.

ur. (...) w W.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Jastrzębiu - Zdroju

z dnia 21 września 2017r. sygn. akt II K 505/16

I.utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20zł (dwadzieścia złotych ) i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 350zł (trzysta pięćdziesiąt złotych).

SSO Aleksandra Odoj-Jarek

Sygn. akt V.2 Ka 642/17

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Rybniku wyrokiem z dnia 21 września 2017r., sygn. akt II K 505/16 uznał oskarżonego M. W. za winnego tego, że w dniu 20 listopada 2015 roku jako właściciel firmy (...) Sp. z o.o. z/s w K. przy ul. (...), urządzał w lokalu U (...) w J. przy ul. (...) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie A. nr (...) oraz A. G. nr (...) z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zm.), tj. przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 70,00 zł.

Tym samym wyrokiem Sąd na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych ( tekst jedn. Dz. U. z 1983r., Nr 49. poz. 223 z późn. zm.) w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania, to jest wydatki w kwocie 70,00 złotych oraz opłatę w kwocie 350,00 złotych.

Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżony zaskarżając wyrok w całości. Oskarżony na wstępie apelacji wskazał na możliwość wystąpienia w zaskarżonym wyroku bezwzględnej przesłanki odwoławczej, polegającej na zaistnieniu okoliczności z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., wyłączającej postępowanie przeciwko oskarżonemu, w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela. Ponadto oskarżony powyższemu wyrokowi zarzucił:

1.  obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, to jest: art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego i w konsekwencji odmówienie wiarygodności odczytanym wyjaśnieniom w zakresie odnoszącym się do przekonania oskarżonego i jego stanu świadomości, że prowadzona przez niego działalność była ówcześnie działalnością legalną, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia były spójne, rzeczowe i uwiarygodnione złożonymi do akt sprawy dokumentami: nie tylko prywatnymi opiniami prawnymi, ale także indywidualną interpretacją podatkową dotyczącą prowadzanej wówczas przez oskarżonego działalności, tożsamej co zawarta w opisie czynu przypisanego w niniejszej sprawie jako przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., komunikatem do funkcjonariuszy służby celnej, przykładowymi wyrokami Sądów powszechnych w wydziałach cywilnych zasądzającymi odszkodowania za bezprawne wówczas zdaniem tych Sądów zatrzymywanie automatów eksploatowanych w ramach tej samej działalności, co zawarta w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w niniejszej sprawie jako przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., następnie przykładowymi wyrokami Sądów powszechnych w wydziałach karnych uniewinniającymi oskarżonego od zarzucanych mu czynów oraz przykładowymi prawomocnymi postanowieniami Sądów powszechnych w wydziałach karnych umarzającymi postępowania, również tożsamymi co czyn przypisany oskarżonemu w niniejszej sprawie jako przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. - a które to dowody łącznie wskazują na uzasadnione przekonanie oskarżonego, że prowadzona przez niego działalność w tamtym okresie była działalnością legalną;

2.  obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania oskarżonemu realizacji znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 4 § 1 i § 4 k.k.s., względnie (alternatywnie) art. 10 § 4 k.k.s. przez nieuwzględnienie błędu co do karalności, poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo:

- bezskuteczności przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a następnie wprowadzenia mocą art. 4 noweli u.g.h., celem umożliwienia dostosowania się do nowej regulacji prawnej z art. 14 ust. 1 u.g.h., która zastąpiła, nieskuteczną z powodu braku jej notyfikacji zgodnie z dyrektywą, treść tego przepisu z tekstu pierwotnego ustawy;

- braku realizacji znamion strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu, jako tożsamego i powiązanego z art. 14 ust. 1 u.g.h., utożsamiającego ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry rozumianego jako miejsce urządzania tych gier, tworzących łącznie regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34, co znajduje wyraz w prezentowanym w toku postępowania orzecznictwie sądowym z całego okresu prowadzenia przez oskarżonego działalności, jak i stanowisku Komisji Europejskiej, i pozwala uznać, że przepisy u.g.h., choć obowiązujące, w usprawiedliwiony sposób mogły być traktowane jako nieskuteczne, co w okolicznościach niniejszej sprawy niezasadnym czyni przypisanie oskarżonemu „umyślności” w rozumieniu art. 4 § 2 k.k.s. dotyczącej działania wbrew obowiązującym przepisom prawa;

- występowania przesłanek do uznania w niniejszej sprawie usprawiedliwionej nieświadomości karalności, w świetle okoliczności faktycznych ze sfery stosunku psychicznego, wskazujących na występowanie po stronie oskarżonego błędu co do karalności, w tym niejasność prawa i występujące z tego powodu wątpliwości interpretacyjne co do skuteczności wskazanego w prawie krajowym zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry, potwierdzane nie tylko opiniami prawnymi, którymi dysponował oskarżony, ale przecież także zapadającymi licznymi wyrokami uniewinniającymi oraz postanowieniami o umorzeniu postępowań przygotowawczych, czy postanowieniami odmawiającymi zatwierdzenia zatrzymania eksploatowanych automatów lub zarządzającymi zwrot zatrzymanych automatów, co w sposób oczywisty mogło utwierdzać każdego, a oskarżonego utwierdziły, w przekonaniu, że prowadzenie działalności, polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, bez koncesji na kasyna gry było wówczas, to jest przed dniem 3 września 2015 r., legalne, nie było karalne, zwłaszcza jeśli uznamy, że kryterium „usprawiedliwienia” w znaczeniu art. 10 § 4 k.k.s. winno uwzględniać przede wszystkim okoliczności obiektywne w postaci zamętu legislacyjnego, jaki wytworzył się przez lata wokół ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty oskarżony wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i jego umorzenie, wobec zaistnienia bezwzględnej przesłanki odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., alternatywnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego, w szczególności z uwagi na brak możliwości przypisania oskarżonemu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., jak również w oparciu o kontratyp z art. 10 § 3 k.k.s. lub ewentualnie w oparciu o kontratyp z art. 10 § 4 k.k.s.

Pismem z dnia 10 stycznia 2018 roku oskarżony wskazał na wystąpienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. polegającej na uprzednim wydaniu przez Sąd Rejonowy w Ostrołęce z dnia 26 kwietnia 2017 roku, sygn. akt II K 161/16, wyroku skazującego, na mocy którego został uznany winnym popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., gdzie zarzucanego czynu miał dopuścić się w okresie od 03 września 2015 roku do 27 czerwca 2016 roku pełniąc funkcję Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o., podejmując zachowania w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru, co powoduje zaistnienie stanu powagi rzeczy osądzonej w stosunku do wszystkich zdarzeń w tym czasookresie stanowiących czyn urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

apelacja oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem stanowi jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciem Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej wykładni wybranych przepisów u.g.h. i k.k.s. Poglądów tych Sąd odwoławczy nie podziela.

W pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, że w niniejszej sprawie nie zaistniała żadna bezwzględna przyczyna odwoławcza. W szczególności brak jest podstaw, by twierdzić, że orzeczenie zapadło z obrazą art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. bądź art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s.

Zauważyć należy, że powszechnie w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że sytuacja czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s (jak również z art. 12 k.k.) znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych typów czynu zabronionego, w których znamię czynnościowe ujęte zostało w ten sposób, że jego wypełnienie możliwe jest jednym zachowaniem. Nie znajduje natomiast zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych oraz przestępstw z reguły popełnianych powtarzającymi się zachowaniami (por. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy…, 2006, s. 122-123). Dostrzegając podobieństwo konstrukcyjne czynu ciągłego do przestępstw trwałych, wieloodmianowych lub zbiorowych oraz funkcję dyrektywalną przypisywaną przez ustawodawcę art. 12 k.k. Sąd Apelacyjny w Krakowie trafnie podkreśla że „stosowanie art. 12 k.k. jest wyłączone w odniesieniu do przestępstw, których czasownikowe określenie strony przedmiotowej dopuszcza wielokrotność działania sprawcy, jak to jest przy występku znęcania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 grudnia 2002 roku, sygn. akt II Aka 274/02, KZS 2003, z.3, poz. 35). Pogląd ten zasługuje na aprobatę, albowiem takie ukształtowanie wskazanych wyżej przestępstw uniemożliwia zastosowanie do nich instytucji czynu ciągłego, gdyż ta niejako uprzednio została wpisana w ich znamiona. Oznacza to więc brak możliwości konstruowania z takich „czynów ciągłych”, stanowiących już wyodrębniony i samodzielny przedmiot karnoprawnej oceny, kolejnego czynu ciągłego. Mogą one natomiast wchodzić w skład ciągu przestępstw, przy czym na gruncie prawa karnego skarbowego łączy się to już z obligatoryjnym obostrzeniem kary (art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s.).

W przypadku przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. mamy do czynienia z wieloczynowym określeniem znamion czynu zabronionego („urządza lub „prowadzi”). Niejednokrotnie zachowania sprawców, które realizują znamiona tego przestępstwa, przybierają postać przestępstw trwałych, bowiem sprawcy swoim zachowaniem wywołują stan bezprawny i utrzymują go przez dłuższy czas. Mamy więc tu do czynienia z tzw. jednością prawną czynu, która z punktu widzenia osądu reakcji karnej nakazuje wielokrotność rozciągniętych w czasie zachowań sprawcy traktować jako jeden czyn zabroniony. Czyn taki stanowi integralną całość bez możliwości multiplikowania go. Tak więc zachowanie zarzucone i przypisane oskarżonemu, ze względu na swój normatywny charakter, nie może być składową czynu ciągłego, a więc brak jest możliwości uznania, że co do tego czynu już prawomocnie orzeczono. Taki sam pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Krakowie w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2017 roku, sygn. akt IV Kz 709/16, który w całej rozciągłości z naprowadzonych względów Sąd odwoławczy podziela.

Nie ma również racji skarżący, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z brakiem skargi uprawnionego oskarżyciela. W apelacji wskazano, że dochodzenie, wobec jego trwania ponad okres 6 miesięcy, winno zostać przedłużone przez prokuratora, co jest jednoznaczne z objęciem dochodzenia jego nadzorem, a co za tym idzie, to prokurator miał zatwierdzić akt oskarżenia i wnieść go do Sądu. Otóż w realiach rozpatrywanej sprawy dochodzenie zostało wszczęte postanowieniem Urzędu Celnego z dnia 24.11.2015r., następnie zostało przedłużone przez finansowy organ nadrzędy – Izbę Celną w K. postanowieniem z dnia 22.02.2016r. do dnia 20 maja 2016r. Dochodzenie zostało zamknięte postanowieniem z dnia 20.05.2016r., a zatem termin 6 miesięcy w żadnym razie nie został przekroczony i nie było konieczności występowania do prokuratora z wnioskiem o przedłużenie czasu trwania dochodzenia na okres przekraczający 6 miesięcy. Następnie w dniu 3.06.2016r. został sporządzony akt oskarżenia, co mieści się w 14-dniowym terminie przewidzianym w art. 155 § 4 k.k.s. Pismo wskazujące na wniesienie aktu oskarżenia do Sądu również datowane jest na dzień 3.06.2016r., a zauważyć należy, że wniesienie skargi zasadniczej przed upływem terminów określonych w art. 155 § 1, 4 i 6 k.k.s. oznacza, dokonane z ich zachowaniem, wyekspediowanie aktu oskarżenia wraz z aktami sprawy do sądu. Ustawa bowiem nie uzależnia zachowania tych terminów od wpłynięcia aktu oskarżenia do sądu (R.A. Stefański, Terminy..., s. 140). Tylko na marginesie podnieść trzeba, że terminy do wniesienia skargi zasadniczej mają charakter instrukcyjny, co oznacza, że ich niezachowanie nie powoduje nieskuteczności czynności dokonanej po ich upływie, jak też jej wadliwości formalnej (I. Nowikowski, Terminy..., s. 65). Ich ustanowienie miało zaś na celu, podobnie jak w wypadku kodeksu postępowania karnego, zdyscyplinowanie oskarżycieli publicznych do tego, aby jak najszybciej wnosili akty oskarżenia do sądu, co stanowi refleks szybkości całego postępowania. Uchybienie tych terminów może zatem rodzić ewentualną odpowiedzialność służbową oskarżyciela publicznego.

Dalsze zarzuty apelacji również są bezzasadne. W ocenie Sądu odwoławczego Sąd meriti starannie zgromadził i przeprowadził wszelkie dowody, które mogły prowadzić do wyjaśnienia okoliczności popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu czynu. Zgromadzony i ujawniony przez Sąd I instancji materiał dowodowy jest obszerny i kompletny, a ustalenia faktyczne poczynione są w oparciu o całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (art. 410 k.p.k.), który został oceniony z poszanowaniem reguł wynikających z art. 4, 5 i 7 k.p.k. Swoje stanowisko w sposób wyczerpujący Sąd Rejonowy uzasadnił w pisemnych motywach wyroku sporządzonych zgodnie z wymogami art. 424 § 1 i 2 k.p.k. Nietrafny jest zatem zarzut naruszenia przepisów postępowania, co w rezultacie miałoby mieć wpływ na treść wyroku. Tak samo niesłuszny jest zarzut obrazy prawa materialnego, a to art. 107 § 1 k.k.s.

Przypomnieć należy, iż art. 107 § 1 k.k.s., w wersji obowiązującej w dacie czynu, stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał lub prowadził on grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy.

Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład (...), najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak pogląd zawarty w Komentarzu do art. 107 k.k.s. W. Kotowskiego i B. Kurzępy). Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. Grzegorczyk stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3 , 4 ust. 1 , art. 5-7 , 11 ust. 2 , 5 i 5a , art. 13-15b , art. 22 , 24 , 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnienia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1 , 3 i 4 , art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie.

Oczywistym jest, że w dacie popełnienia czynu oskarżony M. W. był Prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., której działalność związana była z urządzaniem gier losowych oraz w posiadaniu której znajdowały się zabezpieczone automaty. To właśnie M. W., jako prezes Spółki, w dniu 31 maja 2015 roku podpisał umowę dzierżawy części lokalu Bar U (...) w J., a następnie na jej podstawie wstawił do tego lokalu przedmiotowe automaty, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej odpłatnie udostępniał do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągał korzyści majątkowe. W treści umowy wyraźnie wskazano, że „przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu Bar U (...) zwanego dalej przedmiotem dzierżawy, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gry, na których Dzierżawca ( (...) Sp. z o.o. reprezentowana przez M. W. - Prezesa zarządu) będzie prowadził działalność gospodarczą”. Inaczej mówiąc, to właśnie oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na automatach i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż oskarżony urządzał gry na automatach.

Sąd Rejonowy prawidłowo więc przyjął, iż oskarżony jest winny popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s., bowiem umyślnie urządzał gry na przedmiotowych automatach dopuszczając się przypisanego mu czynu z zamiarem co najmniej ewentualnym. W ocenie Sądu Okręgowego ustalenie takie jest prawidłowe, bowiem wynika wprost z dowodów zgromadzonych w sprawie, omówionych przez Sąd I instancji, tj. z protokołów kontroli, protokołów oględzin i zatrzymania automatów, umowy dzierżawy powierzchni oraz zeznań N. K. i W. C..

Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowe automaty umożliwiały gry o charakterze losowym, co wynika z protokołu kontroli. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment gier kontrolnych, którego wyniki jednoznacznie wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniach mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż zarówno ich przebieg, jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działań lub umiejętności gracza. Przebieg i wyniki tego eksperymentu zostały udokumentowane protokołem kontroli.

W żadnym razie nie zasługuje na uwzględnienie argument, iż oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. ani co do wprowadzonego art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizującej u.g.h. okresu przejściowego na dostosowanie się do art. 14 u.g.h.

M. W. był prezesem zarządu spółki, która z urządzania gier na automatach czerpała dochody. Jednoznacznie świadczy to o tym, iż styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych.

Powtórzyć należy, iż oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowane automaty do gry w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym mu zysk. Z tych też względów wyjaśnienia oskarżonego, nie przyznającego się do winy, należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią one jedynie linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucany występek karnoskarbowy. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/15. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej. Uzyskiwanie przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą opinii, mających potwierdzać legalność tej działalności, wskazuje na istnienie po jego stronie wątpliwości co do zgodności z prawem podejmowanych działań.

Oskarżony pomimo toczących się wobec niego licznych postępowań nadal w profesjonalny i zakrojony na szeroką skalę sposób organizował gry na automatach.

Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego kwalifikowanego w oparciu o art. 107 § 1 k.k.s., który odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Powołana ustawa definiuje pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1, tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 ugh, tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.

Jednocześnie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanego w sprawie C-303/15 stwierdzono, że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Z powołanej uchwały Sądu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. stanowi już samo naruszenie art. 6 ust.1 u.g.h. i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s., który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nawet jeśli czyn ten zostałby popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z tym poglądem, który Sąd Odwoławczy w pełni podziela, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. nie podlegała zdaniem Sądu Najwyższego dyskusji, przy czym problem, czy dopuszczalna jest odmowa stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego jako niezgodnego z prawem unijnym, aktualizuje się jedynie w tych sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w których zaszłaby konieczność przyjęcia w ramach kwalifikacji prawnej czynu, jako naruszonego jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu.

W realiach niniejszej sprawy naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. jest oczywiste, bowiem nastąpiło w dniu 20 listopada 2015 roku, czyli już po dacie notyfikacji tego przepisu. Dodatkowo oskarżony naruszył także normę art. 23a ust. 1 u.g.h.

Mocą ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r., z dniem 3 września 2015 r. wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust.1 u.g.h., którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej, która nie wniosła do niego zastrzeżeń. Zatem bezpodstawne jest powoływanie się przez skarżącego na techniczny charakter znowelizowanego przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który wszedł w życie 3 września 2015 r., jako podstawy mającej uzasadniać odmowę jego stosowania. Nie ma wątpliwości, iż znowelizowana wersja art. 14 ust. 1 u.g.h. została prawidłowo notyfikowana, a tym samym stanowi obowiązujący i podlegający stosowaniu przepis, którego naruszenie poprzez organizowanie po dacie 3 września 2015 r. gier na automatach poza kasynem gry stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie czyn z art. 107 § 1 k.k.s. zarzucany oskarżonemu polega na urządzaniu gier hazardowych na automatach bez koncesji poza kasynem gry oraz bez wymaganej rejestracji automatu, o której mowa w art. 23 a ust. 1 u.g.h.

Bezpodstawne jest także wywodzenie wniosków co do istnienia lub braku zamiaru popełnienia przestępstwa z treści przepisu przejściowego ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r., tj. art. 4, w którym przewidziano, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art.6 ust.1-3 lub w art.7 ust.2, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych w brzmieniu nadanym wskazaną nowelizacją w terminie do dnia 1 lipca 2016 r. Jak zaznaczył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36) – cytowanym także przez Sąd I instancji - powołany przepis dotyczy podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Wbrew twierdzeniom skarżącego przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera. Również wykładnia celowościowa nie pozwala na aprobatę poglądu skarżącego. Przecież ustawodawca nie rezygnowałby dobrowolnie z okresowej reglamentacji rynku gier hazardowych. Taki pogląd wypowiedział w cytowanym wyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy, a Sąd Okręgowy w pełni go podziela.

W ocenie Sądu Okręgowego zupełnie niezasadny jest również zarzut braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia przesłanek odpowiedzialności osoby stojącej pod zarzutem popełnienia przestępstwa podlega badaniu w oparciu o przepisy ustaw karnych. Ocena, czy wyczerpane zostały znamiona czynu zabronionego i czy nie zachodzą okoliczności wyłączające bezprawność czynu lub winę oskarżonego nie mogą być uzależniane od tego, czy Sąd Najwyższy wypowiedział się w swoich judykatach na temat wykładni określonych przepisów, stąd też bez znaczenia jest, czy zarzucany oskarżonemu czyn został popełniony przed czy po wydaniu postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/16.

Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary przyjąć należy, że jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, uwzględnia te wszystkie elementy, jakie są istotne dla jej wymiaru. Oskarżony z pełną świadomością i premedytacją oraz z chęci zysku dopuścił się zarzuconego mu czynu, który zresztą stanowił jedynie wycinek jego działalności w tym zakresie. Zarzucany oskarżonemu czyn z art. 107 k.k.s. podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Nie sposób zatem uznać wymierzonej oskarżonemu samoistnej kary grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 70 zł każda za rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję Sądu odwoławczego.

Zasadnie obciążono oskarżonego kosztami sądowymi obejmującymi opłatę w wysokości 350 złotych oraz wydatki postępowania w wysokości 70 złotych.

Biorąc pod uwagę powyższe i uznając ustalenia dokonane przez Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju za prawidłowe, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku.

Fakt, iż inne sądy rejonowe i okręgowe na terenie Polski w podobnych sprawach wydawały wyroki uniewinniające oskarżonego M. W. od zarzutu popełnienia czynu z art.107 kks, nie może bezpośrednio wpływać na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. W Polsce nie obowiązuje system prawa oparty na precedensach (jaki panuje w krajach anglosaskich). Każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie przez niezawisły Sąd na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach konkretnej sprawy. Samodzielność jurysdykcyjna sądu stanowi podstawową zasadę działania organu wymiaru sprawiedliwości w Polsce.

Mając na względzie sytuację osobistą i finansową oskarżonego, zasądzono od niego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 zł i obciążono go opłatą za II. instancję w kwocie 350 zł.

SSO Aleksandra Odoj-Jarek