Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

W dniu 19 października 2016 roku funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. przy udziale funkcjonariusza Komendy Powiatowej Policji w W. oraz w obecności R. K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu przy ulicy (...) w W.. Grunt, na którym znajduje się wyżej wymieniony lokal, należy do Gminy M. W.. Na podstawie umowy dzierżawy z dnia 11 kwietnia 2016 roku R. K. wydzierżawił nieruchomość o powierzchni 16 m ² położoną przy ulicy (...) w W. do używania z przeznaczeniem pod kiosk. Umowa została zawarta na okres od 1 kwietnia 2016 roku do 31 sierpnia 2016 roku. Następnie na mocy umowy z dnia 1 września 2016 roku R. K. ponownie wydzierżawił wskazaną nieruchomość, na okres od 1 września 2016 roku do 30 czerwca 2019 roku.

( dowód:

- protokół z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych k. 2-5;

- umowa dzierżawy z dnia 11 kwietnia 2016 r. k. 31-32;

- umowa dzierżawy z dnia 1 września 2016 r. k. 29-30)

Do lokalu przy ulicy (...) w W. R. K. wstawił automat do gier o nazwie P. (...). Gdy w dniu 19 października 2016 roku funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. weszli do lokalu, urządzenie było włączone i w gotowości do gry. W toku kontroli funkcjonariusze dokonali oględzin zewnętrznych przedmiotowego automatu oraz przeprowadzili na nim eksperyment polegający na rozegraniu gry. Automat sam realizował wygrane w formie gotówkowej jako równowartość punktów kredytowych zapisanych w jego pamięci. Ustalono, że sekwencja gry polega na wciśnięciu przycisku START, po czym program automatu wprawia w ruch realne bębny losujące, który to ruch już niezależnie od grającego po około 12 sekundach ulega zatrzymaniu się, tworząc po tym zatrzymaniu układ wzajemny symboli graficznych, wzdłuż jednej z pięciu umownych linii. O układzie zatrzymanych symboli decyduje program automatu, a nie grający. Grający daje tylko impuls do losowania. W związku z tym stwierdzono, że wynik gry ma charakter losowy, nie do przewidzenia w sposób pewny przez grającego. Eksperyment na przedmiotowym automacie wykazał, że gry na nim urządzane wypełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

( dowód:

- protokół z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych k. 2-5;

- protokół oględzin rzeczy k. 10-11;

- płyta DVD z nagraniem eksperymentu k. 17)

W wyniku kontroli dokonano zajęcia automatu do gier o nazwie P. (...), który oznaczono w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem „Godło RP Urząd Celny w T. nr (...)”. Urządzenie zostało zatrzymane jako dowód rzeczowy na potrzeby niniejszego postępowania.

( dowód:

- protokół zatrzymania rzeczy k. 8-9)

R. K. urodził się w (...) roku. Ma wykształcenie zawodowe. Posiada troje dzieci, które pozostają na jego utrzymaniu. Oskarżony ma stałą pracę i osiąga dochód w wysokości 1450 zł netto miesięcznie. R. K. był w przeszłości karany sądownie, głównie za przestępstwa przeciwko mieniu, to jest za występki z art. 286 kk.

( dowód:

- dane podane przez R. K. do protokołu przesłuchania podejrzanego k. 47-47v;

- informacja z Krajowego Rejestru Karnego k. 54-55)

W toku postępowania przygotowawczego R. K. nie przyznał się do zarzucanego mu czynu i odmówił składania wyjaśnień. (k. 48)

W postępowaniu przed Sądem R. K. nie złożył wyjaśnień, bowiem nie stawił się na wyznaczony termin rozprawy, o którym został zawiadomiony w sposób prawidłowy. (k. 66)

Przystępując do oceny zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego należy stwierdzić, że Sąd nie miał możliwości dokonania oceny wyjaśnień R. K.. Oskarżony nie złożył ich zarówno na etapie postepowania przygotowawczego, jak i sądowego. Nieprzyznanie się oskarżonego w toku postępowania przygotowawczego do zarzucanego mu czynu stoi w sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie i uznanym za wiarygodny materiałem dowodowym, w szczególności z protokołem z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Kontrola przeprowadzona przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. w lokalu przy ulicy (...) w W. jednoznacznie wykazała, że oskarżony w sposób sprzeczny z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadził gry na automacie. R. K. wydzierżawił od Gminy M. W. grunt, a następnie w lokalu ustawił automat do gier. Oskarżony wyeksponował go dla potencjalnych klientów i podłączył do zasilania. Ustalono, że oskarżony nie posiada stosownego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Urządzał je też poza kasynem. Na uwadze należy mieć treść umowy dzierżawy, zarówno z dnia 11 kwietnia 2016 roku, jak i 1 września 2016 roku, w myśl której nieruchomość została wydzierżawiona z przeznaczeniem pod kiosk a nie pod kasyno. Automat do gier o nazwie P. (...), który został przez funkcjonariuszy zajęty dla potrzeb niniejszego postępowania, nie posiadał również poświadczenia rejestracji. Nadto gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, tj. wynik jest niezależny od zręczności grającego a zależy od układów elektronicznych sterujących grami, co bezsprzecznie potwierdził przeprowadzony w toku kontroli eksperyment.

Jako wiarygodny i rzetelny Sąd ocenił protokół z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Przebieg kontroli oraz wskazana dokumentacja w ocenie Sądu nie budzą wątpliwości. Protokół został sporządzony w zakresie kompetencji funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. i w przepisanej przez prawo formie. Zawiera on opis zewnętrzny urządzenia, a nadto szczegółowy opis sposobu prowadzenia gier na automacie, wynikający z uprzednio przeprowadzonego eksperymentu. Sąd w pełni podziela wnioski sformułowane w tym protokole, sprowadzające się do tezy, że gry na przedmiotowym automacie stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ mają charakter losowy. Nadto umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych, realizowanych bezpośrednio przez automat. (k. 2-5)

Sąd jako wiarygodne ocenił także pozostałe dowody z dokumentów w postaci protokołów: zatrzymania rzeczy (k. 8-9), oględzin rzeczy (k. 10-11) oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego (k. 54-55). Zostały ono sporządzone przez właściwe podmioty, w przepisanej formie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że R. K. swoim zachowaniem wypełnił ustawowe znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks. R. K. w dniu 19 października 2016 roku, w lokalu mieszczącym się w W. przy ul. (...), wydzierżawionym na podstawie umowy z dnia 11 kwietnia 2016 roku urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automacie do gier o nazwie P. (...) oznaczonym w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem „Godło RP Urząd Celny w T. nr (...)”, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 471 ze zm.), prowadząc działalność bez stosownej koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 i poza kasynem gry, o którym mowa w art. 14 ust. 1 oraz bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23a ust. 3 w/w ustawy.

Art. 107 § 1 kks, z którego kwalifikowany jest czyn zarzucany oskarżonemu, penalizuje urządzanie lub prowadzenie gier i zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Artykuł ten ma charakter przepisu blankietowego, dla zastosowania którego konieczne jest uwzględnienie właściwych regulacji, zawartych w innych aktach prawnych, w tym ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (ugh).

Zgodnie z treścią art. 1 ugh, ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Natomiast z art. 3 ugh wynika, że urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Niewątpliwie gry urządzane na automacie do gier o nazwie P. (...) wypełniają definicję gier na automatach, co jednoznacznie przeprowadzony przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. eksperyment. Gra na przedmiotowym automacie ma charakter losowy, tj. jej wynik jest niezależny od zręczności grającego a zależy od układów elektronicznych sterujących grami. Automat sam realizował wygrane w formie gotówkowej jako równowartość punktów kredytowych zapisanych w jego pamięci.

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry. W myśl art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Art. 23a ust. 1 ugh stanowi natomiast, że automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Z kolei zgodnie z ust. 3, naczelnik urzędu celno-skarbowego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Warunki określone w wyżej wskazanych regulacjach nie zostały spełnione. R. K. nie zarejestrował automatu do gier o nazwie P. (...), urządzenie to nie posiadało poświadczenia rejestracji. Nadto R. K. nie uzyskał stosowanego zezwolenia na prowadzenie działalności na urządzanie i prowadzenie tego rodzaju gier i urządzał je poza kasynem. W konsekwencji Sąd przyjął, że R. K. swoim zachowaniem wypełnił dyspozycję art. 107 § 1 kks poprzez naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 23a ust. 3 ugh.

Zaakcentować w tym miejscu należy, że na odpowiedzialność karną R. K. nie ma wpływu problem obowiązywania norm ugh.

Orzecznictwo sądów w tej kwestii było niejednolite, jednakże Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016 r., w sprawie C-303/15, udzielając odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi jednoznacznie stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak art. 6 ugh, nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 19 stycznia 2017 roku (I KZP 17/16). SN w ślad za stanowiskiem (...) zaprezentowanym w w/w wyroku uznał, że przepis art. 6 ust. 1 ugh, uzależniający prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Niezależnie od tego, należy wskazać, że art. 14 ust. 1 ugh został znowelizowany i w nowym brzmieniu obowiązuje od dnia 3 września 2015 roku. Wcześniej przepis ten (podobnie jak wszystkie przepisy noweli) został notyfikowany w Komisji Europejskiej (ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz.U. poz. 1201). Ostatecznie zatem problem braku notyfikacji i jego konsekwencji dla odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 § 1 kks obejmuje czyny urządzania i prowadzenia gier hazardowych popełnione w okresie od dnia 1 stycznia 2010r. do dnia 2 września 2015r., co daje nam niespełna 6 lat. (Kardas Piotr, Łabuda Grzegorz, Razowski Tomasz, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, wyd. III).

Na uwadze należy mieć również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku, IV KK 282/16, w którym wskazano, że urządzanie gry na automatach dozwolone jest tylko w kasynach gry prowadzonych w ramach udzielonej koncesji. Zakaz prowadzenia tego rodzaju działalności poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych; niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treści art. 6 ust. 1 ugh i stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 kks., zaś od dnia 3 września 2015r. w ramach odesłania zawartego w art. 107 § 1 kks także narusza art. 14 ust. 1 ugh.

Pojęcia „urządzania” i „prowadzenia”, którymi posługuje się przepis art. 107 § 1 kks nie posiadają swoich definicji legalnych w przepisach ustawy o grach hazardowych, niemniej z treści jej przepisów można wnioskować, że w wypadku „urządzania” chodzi o zaprowadzenie czy uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu: kasynie, salonie, punkcie. Stąd też przyjąć należy, że urządzenie gry czy zakładu poprzedza czasowo ich prowadzenie. Prowadzenie przeto dotyczy działalności już uprzednio urządzonej, co wymaga też uwzględnienia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry od strony technicznej i organizacyjnej (Komentarz do art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, G Łabuda, Lex Omega 45/2014; Komentarz do art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. T. Grzegorczyk, Lex Omega 45/2014). (...) grę oznacza więc mniej więcej tyle, co ją zorganizować, czyli doprowadzić do tego, aby mogła się odbyć. R. K. wydzierżawił grunt przy ulicy (...) w W. do używania z przeznaczeniem pod kiosk. W lokalu jednak ustawił automat do gier o nazwie P. (...), który był wyeksponowany dla potencjalnych klientów. Gdy dnia 19 października 2016 roku funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. weszli do lokalu, automat był podłączony do zasilania i gotowy do gry.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 4 § 1 kks, czyn z art. 107 § 1 kks może być popełniony wyłącznie umyślnie, w obu postaciach zamiaru, tj. bezpośrednim, jak i ewentualnym. Art. 4 § 2 kks stanowi, że czyn popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. W ocenie Sądu czyn R. K. jest zawiniony. Kwestie związane z ustawą o grach hazardowych są szeroko rozpowszechniane w mediach i oskarżony miał świadomość bezprawności swojego zachowania.

Sąd uznając, że R. K. swym zachowanie wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych, ustalając wysokość każdej z nich na kwotę 80 złotych. Sąd ważąc wobec oskarżonego wymiar kary, kierował się dyrektywami wskazanymi w treści przepisu art. 53 kk w zw. z art. 20 kks, które nie nakazują wymierzenia kary tylko surowej, nastawionej wyłącznie na odstraszanie społeczeństwa, a więc przekraczającej granicę winy i stopień społecznej szkodliwości czynu oderwanej od ujemnych następstw przestępstwa. Pozytywne cele w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa wypełni tylko bowiem kara sprawiedliwa, wymierzona w granicach winy i współmierna do stopnia społecznej szkodliwości konkretnego czynu, a nadto kara uwzględniająca cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego. Zważywszy na te uwagi warto wskazać, iż dla określenia wymiaru kary koniecznym jest wzięcie pod uwagę motywów i sposobu popełnienia przestępstwa, rodzaju i rozmiarów ujemnych następstw przestępstwa właściwości i warunki osobiste sprawcy.

Oceniając przedmiotową sprawę Sąd uznał, że nie ma wystarczających przesłanek do orzekania wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności, albowiem cele przed nią stawiane w sposób pełny może spełnić kara łagodniejszego rodzaju – kara grzywny. Wysokość stawki dziennej Sąd ustalił w oparciu o art. 23 § 1 i 3 kks, mając na uwadze dochody oskarżonego, jego sytuację rodzinną i majątkową, a także możliwości zarobkowe. Oskarżony uzyskuje stały dochód i w ocenie Sądu orzeczona kara grzywny zdaniem Sądu mieści się w możliwościach majątkowych oskarżonego.

Wymierzając oskarżonemu karę Sąd jako okoliczność obciążającą potraktował w szczególności fakt uprzedniej karalności oskarżonego. R. K. był w przeszłości karany sądownie, głównie za przestępstwa przeciwko mieniu, to jest za występki z art. 286 kk. Jako kolejną okoliczność obciążającą Sąd wziął pod uwagę szkodliwość społeczną czynu zarzucanego oskarżonemu, którą Sąd ocenił jako znaczną. Przestępstwo popełnione przez oskarżonego wyrządzone zostało przeciwko dobru jakim jest mienie Skarbu Państwa – beneficjenta zysków z działalności hazardowej oraz danin publicznoprawnych z tytułu urządzania i prowadzenia gier hazardowych, jak również częstokroć monopolisty w wykonywaniu takiej działalności. Ponadto ochronie podlega mienie uczestników działalności hazardowej oraz porządek publiczny. Sąd miał na uwadze również motywację oskarżonego, który działał z chęci zysku, a jego zachowanie godziły w interesy finansowe Państwa.

Sąd w niniejszej sprawnie nie dopatrzył się żadnych okoliczności łagodzących.

Sąd na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci urządzenia elektronicznego o nazwie P. (...) oznaczonym w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem „Godło RP Urząd celny w T. nr (...)” z zawartością przechowywanego w magazynie depozytowym (...) w T. pod poz. D (...), a ponadto polskich pieniędzy obiegowych wyjętych z urządzeń w kwocie 6,00 złotych, przechowywanych na koncie sum depozytowych Izby Celnej w T. pod poz. KP (...)- (...).

Na podstawie art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks w pkt 3 Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Rejonowego w Wąbrzeźnie) koszty sądowe, tj. kwotę 640 (sześćset czterdzieści) złotych tytułem opłaty karnej oraz kwotę 153,58 zł (sto pięćdziesiąt trzy złote i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wydatków.