Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Apelacja obrońcy skutkowała zmanią zaskarżonego wyroku.

Na wstępie należy podkreślić, iż:

- przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. ma charakter techniczny, gdyż regulował kwestię lokalizacji urządzania, między innymi, gier na automatach. Zmiana treści tego przepisu, ale już po notyfikowaniu projektu Komisji Europejskiej, nastąpiła z dniem 3 września 2015 r., a więc po dacie popełnienia czynów zarzuconych oskarżonemu w punktach V i VI. Zastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kształcie obowiązującym przed 3 września 2015 r. w niniejszym postępowaniu karnym o przestępstwo z art. 107 § 1 kks było więc wyłączone. Norma zawarta w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła w realiach niniejszej sprawy wypełniać normy blankietowej wyrażonej w art. 107 § 1 kks. Analizując powyższy wyrok TSUE należy mieć na uwadze, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - w jego pierwotnym brzmieniu - nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, a nastąpiło to dopiero w związku z jego nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201) i która to zmiana weszła w życie z dniem 3 września 2015 r. Sama ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz.U. z 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń;

- problematykę koncesji i zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów reguluje rozdział 4 ustawy o grach hazardowych. Koncesja ma charakter aktu uznaniowego, wobec czego organ koncesyjny nie jest zobligowany do jej wydania danemu podmiotowi, nawet jeśli spełnia on wszystkie warunki przewidziane prawem. Ponadto koncesja ustala prawo do podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej w określonej dziedzinie nie tylko na podstawie zasad wynikających z obowiązujących przepisów prawa, ale także zgodnie z warunkami określonymi przez organ koncesyjny, którym w przypadku hazardu jest minister właściwy do spraw finansów publicznych (zob. L. Wilk, Hazard, s. 122). Działalnością koncesjonowaną jest według ustawy „hazardowej” działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Może ona być prowadzona wyłącznie w kasynie gry na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie takiego kasyna;

- niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być „legitymizowane” wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Tymczasem skarżący, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE i orzecznictwa krajowego dążącego do rozstrzygnięcia tego problemu, wyłącznie ze sformułowania o potencjalnym technicznym charakterze art. 6ust 1 i art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń. W orzecznictwie ugruntowane było stanowisko, iż art. 2 ust. 3 – 5 , art. 4 ust. 1 pkt 1, art. 89, art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, Legalis);

- oskarżony kontynuował nielegalną działalności po 3 września 2015 roku, co jest przedmiotem zarzutów V i VI.

Sąd odwoławczy tylko zasygnalizował tę problematykę, bowiem nie można pozostawić oskarżonego w poczuciu bezkarności w odniesieniu do czynów I - IV. W dalszej części uzasadnienia sąd odniesie się odniesie się do uchybień sądu I instancji, które doprowadziły do zmiany wyroku w tym zakresie i uniewinnienia oskarżonego, bowiem ich rozpoznanie było wystarczające do wydania orzeczenia ( art. 436 kpk ).

Zgodnie brzmieniem art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ten przepis nie miał, i także po zmianie treści obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., nie ma charakteru technicznego, co wykazano w powołanej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2017 r. Okoliczność, że prowadzenie gry na automatach w ramach zarzucanych oskarżonemu czynów odbywało się bez koncesji, jest niesporna i nie była kwestionowana w dotychczasowym postępowaniu. Skoro zatem oskarżony miał prowadzić działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji, to z naruszeniem zasad określonych w ustawie o grach hazardowych, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 kks, wbrew przepisom ustawy (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ).

W kontekście badania odpowiedzialności za zarzucone oskarżonemu przestępstwa skarbowe wskazać należy, że przepis art. 107 § 1 kks jest normą blankietową i odpowiedzialność karno-skarbowa w ramach tego przepisu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw dopełniające ten przepis prawa. W licznych orzeczeniach sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego, były prezentowane sporne poglądy, co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mogą stanowić wypełnienie normy sankcjonowanej z art. 107 § 1 kks Wynikało to z braku jednoznacznego ustalenia charakteru tych przepisów w kontekście obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów krajowych o charakterze technicznym. Obecnie jednak Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 17) dokonał kompleksowej oceny prawnej tych przepisów zarówno w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jak i prawa unijnego, szczególnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., sygn. C-303/15. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy potwierdził techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w aspekcie dyrektywy 98/34/WE. Oznacza to, że przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r. z uwagi na to, że nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej nie może mieć zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks. Przypomnieć należy, że właśnie z dniem 3 września 2015 r., zgodnie z ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 1201), wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej, który od tej daty może stanowić uzupełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 kks. Mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter: o ile artykuł 6 ust. 1 tej ustawy dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, skoro przewiduje, że może ją prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna (podmiotowa reglamentacja działalności), o tyle art. 14 ust. 1 reguluje pewien aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach, określa bowiem miejsce użytkowania tych automatów. Pierwszy z tych przepisów nie przesądza przy tym, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie w kasynach gry, a takie zastrzeżenie zawiera art. 14 ust. 1 ustawy (zob. M. Skowrońska, Przecięcie węzła gordyjskiego w dziedzinie hazardu - uwagi w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości w sprawie G.M. i M.S., EPS.2017.1.14). Przepisy powyższe obowiązują wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być użytkowane tylko w kasynach gry. Z ich treści wynika również, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 cytowanej ustawy, urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną. Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, narusza przepisy ustawy karnoskarbowej ( przy czym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić uzupełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 kks w odniesieniu do czynów popełnionych dopiero od 3 września 2015 roku ( data wejścia w życie znowelizowanej ustawy ).

Oskarżonemu zarzucono popełnienie sześciu czynów ( przy czym I – IV przed 3 września 2015 roku, V i VI we wrześniu 2015 roku ), polegające na tym, iż na stacji paliw, barach i lokalach gastronomicznych urządzał gry na oznaczonych automatach wbrew art. 14 ust 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zakwalifikowane z art. 107 § 1 kks ( czyn I ) , pozostałe – z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 kks.

Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku wyeliminował z opisu czynów I – IV aktu oskarżenia, iż oskarżony działał wbrew art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ( oraz art. 37 § 1 pkt 3 kks w odniesieniu do czynów II – VI ).

W ramach czynów I – IV sąd ten w istocie ograniczył się ustalenia technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i skutków braku notyfikacji projektu tego przepisu Komisji Europejskiej. Naruszenia art. 107 § 1 kks, nie powiązał zaś z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co - z uwagi na blankietowy charakter art. 107 § 1 kks - w realiach tej sprawy było warunkiem koniecznym, dla zobrazowania w jej granicach przedmiotowych inkryminowanych oskarżonemu działań. Przepis art. 107 § 1 kks jest normą blankietową, toteż odpowiedzialność karna skarbowa w jego ramach może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw, dopełniające ten przepis prawa. Norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wyłącza możliwość zastosowania w sprawach o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu, jako przepisu technicznego, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że opis czynów zarzucanego oskarżonemu w punktach I – IV nie ograniczał się do urządzania gier na automatach do gier hazardowych w miejscu do tego nieprzeznaczonym, ale obejmował przede wszystkim prowadzenie w ramach spółki z o.o. działalność gospodarczej, polegającej na urządzaniu w różnych miejscach takich gier dla osiągnięcia korzyści majątkowych „wbrew przepisom ustawy i bez zezwolenia”. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Oskarżony takiej koncesji nie posiadał i nawet się o nią nie ubiegał i niczego w omawianym zakresie nie zmienia również to, że działalność tego rodzaju może być prowadzona także w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust. 4 ustawy). W takiej zaś sytuacji oskarżony nie miał prawa - bez naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych - w ogóle prowadzić jakiejkolwiek działalności w zakresie gier na automatach (ani w kasynie gry, ani poza nim).

Sąd I Instancji eliminując z czynów I – IV naruszenie przez sprawcę art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie powiązał zarzutu naruszenia art. 107 § 1 kks powiązał z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro ten przepis nie ma i nie miał charakteru technicznego, co jasno wynika już z powołanej uchwały Sądu Najwyższego, i notyfikacji nie wymagał, to oczywiście mógł stanowić, samodzielnie, uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks. Sąd rejonowy dokonując w wyroku korekty czynów I – IV poza zakresem swoich rozważań pozostawił tę problematykę. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 kks, zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego w art. 107 § 1 kks także narusza art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd ten ograniczył się do zakwestionowania stanowiska oskarżyciela publicznego w odniesieniu do charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i skutkach zaniechania obowiązku notyfikacji jego projektu, i w tej kwestii akurat miał rację; natomiast przedmiotem ustaleń nie uczynił problematyki dotyczącej art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, i w ten sposób zdekomponował znamiona art. 107 § 1 kks w odniesieniu do czynów I - IV. O ile art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471) nie mógł mieć w tych przypadkach zastosowania w sprawie o przestępstwo skarbowe nielegalnych gier losowych, bowiem ma charakter techniczny i nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej, o tyle art. 6 ust. 1 ustawy, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie rodzaju gier w nim wskazanych od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego i może tym samym stanowić, i to samodzielnie, uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks.

W swoich rozważaniach sąd pominął natomiast całkowicie zachowanie oskarżonego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie stało się to jednak, w żadnej formie, przedmiotem zaskarżenia apelacją prokuratora. W takim układzie procesowym w postępowaniu odwoławczym norma blankietowa zawarta w tym przepisie nie może bowiem zostać uzupełniona art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ostateczne przyznanie przez Sąd Najwyższy, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w z zw. z art. 107 § 1 kks nie może być stosowany do 3 września 2015 roku, nie wykluczało możliwości stosowania art. 6 ust. 1 w zw. z art. 107 § 1 kks , co w realiach sprawy obligowało sąd merytoryczny do oceny, czy ustalone zachowanie oskarżonego wyczerpuje znamiona tak zakwalifikowanego czynu, tj. czy urządzając gry o charakterze losowym, poza kasynem gry, bez koncesji, dopuścił się przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

W konsekwencji sąd I instancji w ramach czynów I – IV pozostawił jako uzupełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 kks jedynie art. 23z ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Art. 23a ust. 1 tej ustawy stanowi, iż automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Powyższy obowiązek nie dotyczy terminali w kolekturach gier liczbowych służących do urządzania gier liczbowych lub sprzedaży loterii pieniężnych oraz urządzeń służących do urządzania gier liczbowych lub loterii pieniężnych urządzanych na terytorium więcej niż jednego państwa (gry multijurysdykcyjne).

Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność między innymi w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Jak wynika z jego brzemienia, naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W myśl art. 23a ust. 1ustawy o grach hazardowych, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesje lub zezwolenie po ich zarejestrowaniu. A zatem przepis art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie miał zastosowania w tej sprawie i nie może stanowić uzupełnienia normy art. 107 § 1 kks, gdyż:

- kontrolowane postępowanie nie dotyczy rejestracji automatu. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tym dokumentem działa nielegalnie, jednakże podlega za to administracyjnej karze pieniężnej ( art. 89 kks );

- przepis ten dotyczy osób posiadających koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, tymczasem oskarżony działał nielegalnie i nigdy nie ubiegał się o koncesję lub zezwolenie;

- w myśl tej regulacji należy najpierw uzyskać koncesję lub zezwolenie, a dopiero potem dokonać rejestracji automatu przez naczelnika urzędu celnego;

- obowiązek rejestracji automatu nie dotyczy więc podmiotów działających nielegalnie i jego realizacja prowadziłaby do ich samodenuncjacji.

Przepis art. 434 § 1 kpk zawiera między innymi bezpośredni zakaz reformationis in peius. Oznacza on, że w braku środka odwoławczego na niekorzyść oskarżonego jego sytuacja w postępowaniu odwoławczym nie może ulec pogorszeniu w żadnym punkcie. Odnosi się to do odpowiedzialności karnej oskarżonego za zarzucany mu czyn, a zwłaszcza jego kwalifikacji prawnej, ustaleń faktycznych w zakresie sprawstwa, wymiaru kary, środków karnych i innych rozstrzygnięć. Zakaz ten nakłada na sąd odwoławczy obowiązek powstrzymywania się od dokonywania posunięć - w tym również w sferze ustaleń faktycznych - powodujących, a nawet mogących powodować negatywne skutki w sytuacji prawnej oskarżonego.

Skoro sąd odwoławczy, stwierdził, że czyny I – IV zarzucane oskarżonemu nie wyczerpują znamion czynu zabronionego czyli zachodzi okoliczność wyłączającą w ogóle odpowiedzialność karną, to na podstawie art. 414 § 1 kpk miał obowiązek wydać wyrok uniewinniający. Wydanie wyroku uniewinniającego w tym zakresie weszło w grę, gdy po sprawdzeniu czy zachowania oskarżonego nie wyczerpują - w ramach tożsamości czynów - znamion innego niż zarzucany typu czynu zabronionego i taka możliwość została przez sąd II instancji wykluczona.

Inna sytuacja zachodzi w odniesieniu do czynów V i VI; sąd okręgowy ustalił, iż

Zostały one popełnione odpowiednio w okresie od 8 do 8 września 2015 roku i od 3 do 23 września 2015 roku. Przypomnieć należy, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną, prowadzoną wbrew normie wynikającej z treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 kks, zaś od dnia 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego w art. 107 § 1 kks także narusza art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Z jednolitego orzecznictwa wynika, iż podmiot, który prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie może skutecznie obecnie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Oskarżony podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontował z treścią zawartych w tej znowelizowanej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad „legitymizuje” stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności.

Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ten przejściowy przepis nie powstał w próżni normatywnej i nie dotyczył obszaru dotychczas przepisami prawa nieregulowanego. Wręcz przeciwnie, tak jak i cała nowelizacja, zmierzał do zapewnienia prawidłowego działania rynku gier hazardowych i to w sytuacji, gdy powszechnie znane były problemy z jego należytym funkcjonowaniem w obszarze „gier na automatach”. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: „podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy”, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Po słowach: „podmioty prowadzące działalność w zakresie... ” ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa „działalność” ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: „...o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2”. Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Skoro zatem przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu.

Sąd I instancji prawidłowo uwzględnił, w ramach czynów V i VI, iż od 3 września 2015 roku art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może uzupełniać normę blankietową art. 107 § 1 kks.

Art. 14 ust. 1 tej ustawy zastrzegał, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Określił więc wyłączność prowadzenia wskazanej w nim działalności w kasynach gry, czego oskarżony w odniesieniu do czynów V i VI nie przestrzegał.

Zabezpieczone w ramach tych czynów automaty do gier spełniały wymogi gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych. Gracz nie miał w istocie wpływu na przebieg i wynik gry, albowiem jego rola sprowadza się tylko do rozpoczęcia gry. Gracz nie ma żadnego wpływu na moment zatrzymania poszczególnych bębnów, a tym samym na układ wzorów na nich, a w konsekwencji na wygraną lub przegraną.

Oskarżony po dacie 3 września 2015 roku nie zaniechał dotychczasowej działalności wstawiając i utrzymując w lokalach gastronomicznych kolejne urządzenia bez oceny właściwej merytorycznie instytucji - tj. ministra właściwego do spraw finansów. Rozpoczęcie przez oskarżonego działalności gospodarczej, oferującej grę na automatach, wymagało postawienia sobie przecież wyłącznie jednego i to prostego pytania - czy grający na automacie ma jakikolwiek realny wpływ na wynik gry. Udzielanie odpowiedzi na to pytanie jest oczywiste dla każdego, kto dysponuje przeciętnymi możliwościami percepcji i podstawowym doświadczeniem życiowym, a nie można zapominać, że oskarżony to osoba, która prowadziła w zakresie urządzania gier na automatach działalności profesjonalną. To na oskarżonym, jako podmiocie prowadzącym działalność gospodarczą, ciążył obowiązek dostosowania się do obowiązujących reguł należytej staranności przy prowadzeniu działalności, i zachowania ostrożności tak, aby prowadzić tę działalność zgodnie z prawem (art. 18 i art. 46 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (w tym czasie Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Z zasady określonej treścią art. 8 § 1 kpk wynika przecież, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardwoych, rozstrzygającej, iż konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 kks (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2013 r., OSNKW 2014, z. 1, poz. 6, Legalis ). Stanowisko to jest aprobowane również na gruncie postępowania administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2017 r., II GSK 612/17, Legalis). Przeprowadzający kontrole funkcjonariusze Urzędu Celnego mieli wątpliwości co do charakteru gier na zakwestionowanych urządzeniach i w ramach czynności opisali sposób działania tych urządzeń jako komercyjny i losowy.

Oskarżony musiał więc mieć świadomości charakteru użytkowanych urządzeń i po 3 września 2015 roku chciał kontynuować przedmiotową działalności sprzecznie z obowiązującymi przepisami, co do których odpadł przecież problem notyfikacji. Podniesione wyżej okoliczności, a także inne wskazane w motywach zaskarżonego wyroku dały jednak podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych dotyczących sprawstwa oskarżonego odnośnie popełnienia przypisanego mu czynów V i VI.

Art. 107 § 1 kks stanowi, że sprawca podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Wymierzając karę grzywny, sąd określa liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki dziennej; jeżeli kodeks nie stanowi inaczej, najniższa liczba stawek wynosi 10, najwyższa – 720 ( art. 23 § 1 kks ).

Ustalając stawkę dzienną, sąd bierze pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe; stawka dzienna nie może być niższa od jednej Stawka dzienna nie może być niższa od 1/30 części minimalnego wynagrodzenia i nie może przekraczać jej czterystukrotności (art. 23 § 3 kks).

Jeżeli w 2017 r. minimalne wynagrodzenie wynosiło 2000,00 złotych to stawka dzienna nie może być niższa niż wynik dzielenia 2000: 30= 66,66 złotych. Jednocześnie stawka nie może przekroczyć kwoty stanowiącej wynik mnożenia najniższej stawki razy 400, tj. 66,66 złotych × 400 = 26 666,40 złotych. Kara grzywny w Kodeksie karnym skarbowym jest karą o znaczeniu priorytetowym. Sąd I instancji określając stawkę dzienną w kwocie 100 złotych, ustalił ją w dolnej granicy jej wymiaru, czyli siłą rzeczy uwzględnia ona sytuację materialną sprawcy, jego warunki i właściwości osobiste.

Z kolei liczba stawek dziennych odzwierciedla wagę przestępstwa skarbowego. Czyn te wymagały dużego wysiłku organizacyjnego, podjęcia i kontynuowania wielu czynności warunkujących funkcjonowanie urządzeń. Sprawca uruchomił łącznie trzy automaty, umożliwiały one zamianę wygranej punktowej na wygraną rzeczową lub pieniężną; okres funkcjonowania „salonów” powstrzymała dopiero kontrola celna. Ze strony oskarżonego występowało więc duże nasilenie złej woli wynikające w godzeniu w monopol państwa, jego dochody, z drugiej strony w zdrowie i funkcjonowanie społeczne klientów tego rodzaju „przybytku”. Działał z zamiarem bezpośrednim. Dlatego nie może być mowy w tym przypadku o wypadku mniejszej wagi ( art. 107 § 4 kks ). Sąd odwoławczy złagodził karę za czyn V uwzględniając, iż dotyczył on jednego automatu do gier oraz krótkiego czasookresu; skutkowało to zmniejszeniem ilości stawek dziennych grzywny do 40. Wystarczającym przejawem łagodniejszego potraktowania sprawcy jest wymierzenie mu wyłącznie kar grzywny. Określając wysokość kary łącznej grzywny za czyny V i VI ( 120 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawiki dziennej na kwotę 100 złotych ) sąd odwoławczy miał na uwadze bliski związek przedmiotowy i czasowy oraz przestrzenny pomiędzy tymi czynami; względy w zakresie prewencji indywidualnej nie przemawiały za surowszym ukształtowaniem tej kary. Uniewinnienie oskarżonego od czynów I – IV skutkowało zwrotem zabezpieczonych w ich ramach automatów do gier (...) Sp. z o.o.

Z tych wszystkich względów sąd okręgowy orzekł, jak w sentencji; na podstawie przepisów powołanych w wyroku ( nie znajdując podstaw do zwolnienia ) zasądził od oskarżonego opłatę za drugą instancję i obciążył go wydatkami za postępowanie odwoławcze.