Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 kwietnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prok. Rejonowej w Jastrzębiu Zdroju Sebastiana Tarasiuka

po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2018 r. sprawy

Ł. B. s. P. i B., ur. (...) w C.

oskarżonego z art. 55 ust. 3 ustawy z 29.07.2005r. o przeciwdz. narkomanii i inne

na skutek apelacji obrońcy oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 4 grudnia 2017 roku

sygn. akt V K 94/16

1.  zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że:

⚫.

⚫

w punkcie I eliminuje z podstawy prawnej wymiaru kary przepisy art. 38 § 1 k.k. w zw. z art. 60 § 7 k.k., zaś z rozstrzygnięcia o karze sformułowanie „oraz odstępując od orzeczenia kary grzywny na mocy art. 43a § 1 k.k. orzeka środek karny w postaci świadczenia pieniężnego w kwocie 2000 /dwa tysiące/ złotych na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej”,

⚫

w punkcie VII eliminuje z podstawy prawnej rozstrzygnięcia przepis „art. 5 ust. 1” ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych i obniża wysokość zasądzonej opłaty do kwoty 300,- (trzystu) złotych,

2.  w pozostałym zakresie wyrok w zaskarżonej części utrzymuje w mocy,

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego obejmujące wydatki w kwocie 20,- (dwadzieścia) złotych oraz opłatę w kwocie 300,- (trzysta) złotych.

SSO del. Karina Maksym SSA Wojciech Kopczyński SSA Robert Kirejew

Sygn. akt II AKa 97/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku z dnia 04 grudnia 2017 r. sygn. akt V K 94/16:

⚫

w punkcie I - oskarżony Ł. B. został uznany za winnego tego, że w okresie od około miesiąca stycznia 2016 r., daty bliżej nieustalonej, do dnia 14 marca 2016 r., wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środka odurzającego w postaci marihuany w ilości łącznej 470 gramów, poprzez przemieszczanie ich w ilościach cząstkowych z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej z Republiki Czeskiej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ten sposób, że działając wspólnie i w porozumieniu z M. P. w ramach uprzednio uzgodnionego podziału ról, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udał się czterokrotnie z M. P. do miejscowości K., gdzie dokonał zakupu od obywatela Republiki Czeskiej o nieustalonej tożsamości po 100 gramów marihuany za środki pieniężne M. P., a następnie tak nabyte środki odurzające przemieścił z M. P. do miejscowości J., przekraczając granicę państwa polskiego, w tym w miejscowości K., a ponadto w dniu 14 marca 2016 r. nabył od ww nieustalonego obywatela Czech w tym samym miejscu 70 gramów marihuany na własny rachunek, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej tj. popełnienia zbrodni z art. 55 ust.3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i za to na mocy art. 55 ust.3 tej ustawy przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 kk i art. 38 § 1 kk w zw. z art. 60 § 7 kk wymierzono oskarżonemu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz odstąpił od orzeczenia kary grzywny na mocy art. 43a § 1 kk orzekając środek karny w postaci świadczenia pieniężnego w kwocie 2000,- złotych na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej,

⚫

w punkcie II - na podstawie art. 45 § 1 kk orzeczono wobec oskarżonego przepadek równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstwa w kwocie 150 zł,

⚫

w punkcie III- na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 kpk w zw. z art. 414§ 1 kpk umorzono postępowanie wobec Ł. B. o czyn z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2015 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

⚫

w punktach IV i V - orzeczono w przedmiocie dowodów rzeczowych,

⚫

w punkcie VI - na mocy art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w sprawie od dnia 16 marca 2016 r. godz.15.50 do dnia 18 marca 2016 r. godz.13.48;

⚫

w punkcie VII- na podstawie 627 kpk i art. 2 ust. 1 pkt 4 i art.5 ust.1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 330 zł tytułem opłaty oraz obciążono go wydatkami poniesionymi w sprawie.

Apelację od tego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, zarzucając:

⚫

obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 18 § 1 k.k. poprzez przyjęcie, że działanie oskarżonego realizowało formę współsprawstwa, gdy w świetle tak wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadka M. P. oczywistym jest, że ich porozumienie było wyłącznie ułatwienie świadkowi popełnienia czynu zabronionego, zaś oskarżony nie traktował zachowania świadka „za własne” i nie identyfikował się z nim,

⚫

obrazę przepisów postępowania a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 74 § 1 k.p.k. polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i nieuzasadnionej odmowie wiarygodności wyjaśnień oskarżonego złożonych na rozprawie głównej, przy jednoczesnym nadaniu wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego z postępowania przygotowawczego, które nie znajdują żadnego potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym, czy pozostają w sprzeczności z przeprowadzonymi dowodami,

⚫

obrazę przepisów postępowania, a to art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie ustaleń, że oskarżony dokonał w dniu 14 marca 2016 r. nabycia 70 gramów marihuany gdy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób ustalić czy nabyta rzecz była środkiem odurzającym w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,

⚫

rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia, podczas gdy okoliczności sprawy, stopień szkodliwości czynu, cele kary oraz warunki osobiste oskarżonego wskazują, że orzeczenie kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania byłoby wystarczające dla osiągnięcia celów kary.

Na tych podstawach obrońca oskarżonego wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżony swoim działaniem w dniu 14 marca 2016 r. udzielił pomocy M. P., w zamiarze, aby ten dokonał czynu zabronionego w postaci nabycia wewnątrzwspólnotowego środków odurzających w postaci marihuany w ilości nie mniej niż 100g, względnie o

2)  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego jest niezasadna, jednakże jej wywiedzenie doprowadziło do skutku korzystnego dla oskarżonego, gdyż Sąd odwoławczy skorygował zapadłe rozstrzygnięcie penalne w zakresie i z powodów, o których poniżej.

Przechodząc najpierw do oceny merytorycznych rozważań Sądu Okręgowego w przedmiocie poszczególnych dowodów, trzeba stwierdzić, iż materiał dowodowy w sprawie niniejszej dawał pełne podstawy do przyjęcia sprawstwa oskarżonego w dokonaniu przypisanej mu zbrodni. Słusznie Sąd meriti jako wiarygodnie o tym świadczące potraktował nie tylko częściowo wyjaśnienia samego oskarżonego złożone w śledztwie w dniu 17 marca 2016 r. (k. 68) oraz w dniu 18 marca 2016 r. (k. 77), ale i konsekwentne depozycje M. P. oraz bezpośredniego świadka ostatniego z inkryminowanych zachowań sprawczych z dnia 14 marca 2016 r. - M. R.. Poza wymienionymi osobowymi środkami dowodowymi wersję oskarżenia potwierdzały także w pełni wyniki przeszukania lokum M. P., pośrednio - mieszkania oskarżonego, wnioski opinii toksykologicznej oraz uzyskane dane telekomunikacyjne. Wszystkie te dowody zostały szczegółowo przeanalizowane przez Sąd Okręgowy, czego wyrazem są wywody zawarte w treści pisemnego uzasadnienia wyroku (k. 495-500 v.), do których należy w tym miejscu odesłać, bo ponowne przytaczanie tych wszystkich słusznych argumentów, jakie tam padły, uznać trzeba za zbędne.

Przechodząc do bardziej szczegółowych odniesień do wymienionych w apelacji obrońcy oskarżonego zarzutów odwoławczych oraz argumentów przytoczonych na ich uzasadnienie wskazać trzeba, że skarżący zmierza do wykazania, że Ł. B. winien zostać uniewinniony od zarzuconego mu przestępstwa w oparciu o jego zmienione wyjaśnienia z rozprawy, w których nie przyznał się do przestępstwa, odwołując zarazem przeciwną deklarację z początku śledztwa, potwierdzającą w pełnym zakresie jego udział w zbrodni i szczegółowo opisujących jej okoliczności. Dokonując zatem wyboru wersji zdarzeń, jaka winna stać się podstawą czynionych ustaleń faktycznych, Sąd Okręgowy musiał ustalić kiedy oskarżony mijał się z prawdą, czemu w sposób nie budzący zastrzeżeń sprostał, wykazując w sposób jasny, logiczny i precyzyjny powody, dla których to te pierwsze wyjaśnienia ocenił jako miarodajne. Tak przeprowadzona ocena w żadnym razie nie może zostać uznana za wybiórcze traktowanie depozycji oskarżonego, a stanowi naturalny proces dochodzenia do prawdy. Nie trzeba przypominać, że każdy dowód podlega kontroli we wzajemnym powiązaniu z innymi dowodami dotyczącymi zdarzenia lub jego fragmentu i dopiero, gdy ma potwierdzenie w innych dowodach lub wynika logicznie z przebiegu wypadków, jest uznawany za mogący stanowić podstawę do czynienia ustaleń faktycznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 1986 r., II KR 268/86, OSNPG 1987, Nr 6, poz. 65, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 14 lipca 2015 r. II AKa 138/15 LEX nr 1820512). Nie do przyjęcia jest zatem stanowisko apelującego, jakoby Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygniecie o winie Ł. B. wyłącznie na jego wyjaśnieniach, bo tak przecież się nie stało. Zacytować chociażby tutaj można wyraźnie przeczącą tej supozycji skarżącego konstatację organu a quo, zawartą w ostaniem akapicie na k. 498 pisemnych motywów orzeczenia, że treść wyjaśnień oskarżonego powodowała konieczność ich zweryfikowania innymi dowodami, bo „same w sobie nie mogłyby stanowić pełnowartościowego materiału dowodowego, z uwagi na ich chwiejność, niekonsekwencję co do istoty” i „ewidentne manipulowanie faktami”.

Niewątpliwie dostrzec trzeba podjęty przez skarżącego wysiłek, celem podważenia zasadności poczynionych w sprawie także na podstawie wyjaśnień oskarżonego ustaleń faktycznych, skoncentrowany na próbie wykazania, że wyjaśnienia Ł. B. z początku śledztwa, w których obciążył sam siebie, nie powinny stanowić podstawy dowodowej wyroku. Przywołane jednakowoż w apelacji argumenty, nie mają postulowanej mocy sprawczej, a wręcz przeciwnie. Sugerowany bowiem przez obronę motyw złożenia przez oskarżonego w czasie kwestionowanego przesłuchania wyjaśnień określonej treści, a zatem rzekoma jego obawa o zatrzymanie i tymczasowe aresztowanie, jest nie do przyjęcia w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, demaskując tak naprawdę brak racjonalnych podstaw do podważenia ich miarodajności. Rację ma zatem Sąd Okręgowy przyjmując właśnie te pierwsze wyjaśnienia oskarżonego za osnowę odtwarzanych faktów, bo niewątpliwie zdecydował się on wówczas szczerze wyjaśnić o swojej przestępczej działalności. Alogicznym jest przy tym założenie, że osoba, która nie popełniła przestępstwa jej zarzucanego, przyznaje się do czynu tak znacznego ciężaru gatunkowego, licząc na to, że dzięki temu uniknie aresztu, bo jest dokładnie odwrotnie, gdyż właśnie przyznanie się do winy, stanowi jednoznaczny wyraz gotowości poniesienia odpowiedzialności karnej, z wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami. Nasuwa się tutaj także nieodarta uwaga, że skoro oskarżony miał świadomość prowadzonego postępowania i dobrowolnie zgłosił się na policję to miał także pełną świadomość, że zostanie w sprawie tej przesłuchany, a jeśli tak to miał też możliwość szczegółowego przemyślenia swojej sytuacji, na co trafnie zwrócił już uwagę Sąd Okręgowy. Trudno tym samym twierdzić, że w czasie przesłuchania był tym faktem na tyle zaskoczony i odczuwał tak istotną presję, że zdecydował się przyznać do zachowań, które nie były jego udziałem.

Skarżący pomija także, że części wyjaśnień złożonych na początkowym etapie śledztwa Ł. B. nigdy nie odwołał, potwierdzając ich prawdziwość, jak chociażby tego, że w dacie 14 marca 2016 r. towarzyszył M. P. w dokonaniu transakcji narkotykowej. Co więcej, kwestionowane obecnie przez obrońcę wyjaśnienia oskarżonego nie były oderwane od materiału aktowego sprawy, znajdując w innych przekonywających dowodach pełne oparcie. To, że z dokonaną przez Sąd I instancji weryfikacją dowodu z wyjaśnień Ł. B. nie zgadza się jego obrońca, nie wystarcza do skutecznego jej zakwestionowania, bo dopóki sąd dokonuje takiej oceny swobodnie, a tak niewątpliwie w sprawie niniejszej było, tak długo korzysta ona z ochrony. Tak więc ocena wyjaśnień oskarżonego nie nasuwa żadnych zastrzeżeń Sądu Apelacyjnego i jako dokonana zgodnie z regułami swobodnego dowodzenia pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 k.p.k. W żadnym razie nie sposób też uznać, aby Sąd Okręgowy uchybił normie z art. 74 § 1 k.p.k., zgodnie z którym oskarżony nie ma obowiązku dowodzenia swej niewinności ani dostarczania dowodów na swoją niekorzyść. Przedstawiona w omawianym zakresie koncepcja obrończa, jakoby uchybienie to miało wynikać z faktu udziału oskarżonego w nieudokumentowanych przez funkcjonariuszy Policji czynnościach, których charakteru apelujący także nie wskazuje, nakazuje odczytywać te skrajnie ascetyczne wypowiedzi obrońcy w kategoriach wyłącznie spekulacji, przy koniecznym podkreśleniu braku nawet teoretycznej możliwości odgadnięcia, jaki tego typu okoliczności miałyby mieć wpływ na treść wydanego wyroku. Jeśli zaś celem stawiania w ten sposób sprawy ma być podważenie posiadania przez oskarżonego swobody wypowiedzi w czasie pierwszego przesłuchania Ł. B. w śledztwie przeprowadzonego przez funkcjonariusza Policji, bo tylko tutaj zgłaszane są tego typu uwagi, to wypada przypomnieć, iż te pierwotne wyjaśnienia zostały przez oskarżonego podtrzymane, jako zgodne z prawdą, następnego dnia przed prokuratorem, zaś co tej czynności procesowej nie kieruje apelujący żadnych zastrzeżeń. Weryfikując linię obrony oskarżonego Sąd Okręgowy podjął także wszelkie możliwe czynności dowodowe, w tym przesłuchał na rozprawie funkcjonariuszy Policji w osobach K. F., Ł. M. i M. N., których ocena także nie nasuwa żadnych zastrzeżeń.

Wypada też odnotować, że patrząc z perspektywy zapadłego orzeczenia oczywistym staje się, że Sąd meriti nie przyjął bezkrytycznie niekorzystnej dla oskarżonego wersji zdarzeń nawet na podstawie jego własnych relacji procesowych, wszak w czasie pierwszego przesłuchania twierdził on, że wyjazdów do K. po narkotyki dla P. było pięć, podczas gdy na podstawie pozostałych środków dowodowych przypisano mu udział wyłącznie w czterech takich transakcjach.

Podobnie nie zasługują na uwzględnienie kolejne typowane przez skarżącego, jako świadczące o dowolności ocen Sądu Okręgowego, zarzuty skierowane pod adresem oceny zeznań świadków M. P. i M. R.. Żadnym z dyrektywnych reguł swobodnej oceny dowodów Sąd a quo także tutaj nie uchybił poddając analizowane środki dowodowe szczegółowej weryfikacji w zestawieniu z pozostałym materiałem aktowym. Oczywistym też musi być, że wymienieni świadkowie nie mieli żadnych powodów, aby nieprawdziwie opisywać inkryminowane sytuacje, w których sami współuczestniczyli, czy też bezpodstawnie typować oskarżonego na współsprawcę, skoro dostarczali tym samym dowodów swojej własnej winy, narażając się na odpowiedzialność karną, którą M. P. poniósł, a fakt, iż nastąpiło to w trybie konsensualnym nie ma żadnego znaczenia . Nie wymaga szerszego komentarza, iż w nakreślonej sytuacji procesowej M. P., był on najbardziej zainteresowany składaniem prawdziwych relacji procesowych, zarówno co do swojej roli w przestępstwie, jak też drugiego ze sprawców, gdyż w przeciwnym wypadku nie mógłby skutecznie liczyć na korzystne rozstrzygnięcie kwestii swojej odpowiedzialności karnej. Nie sposób dociec także przesłanek, które skłoniły apelującego do postawienia tezy, iż obciążające oskarżonego zeznania P. miałyby być – jak twierdzi - ceną za dobrowolne poddanie się przez niego karze, w sytuacji gdy na rozprawie potrzymał prawdziwość poprzedniej wersji zdarzeń, a miało to już miejsce po zapadnięciu skazującego go prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt V K 8/17. Oczywistym jest, że wówczas nie miał już żadnego interesu procesowego w tym, aby relacjonować zdarzenia w sposób niekorzystny dla oskarżonego, a wręcz przeciwnie opisywał te zaszłości pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, o czym zdaje się zapominać skarżący. Trudno szukać przy tym racjonalnych argumentów za uznaniem, że M. P. mógł mieć jakikolwiek rzeczywisty motyw, aby pomówić B. o popełnienie przestępstwa, w sytuacji gdy - jak wynika z relacji procesowych zarówno jego, jak i oskarżonego - łączyły ich swego czasu bliskie i zgodne relacje osobiste. Po wtóre, tak jak każdy inny świadek, podlegał on tym samym procesom zapamiętywania zdarzeń i ich zapominania, a zważywszy na upływ czasu od relacjonowanych sytuacji, zrozumiałym i usprawiedliwionym jest występowanie w nich pewnych nieścisłości, które jednak zostały usunięte, a nasuwające się w ich świetle wątpliwości co do spójności relacji – rozwiane, po odczytaniu wcześniejszych depozycji, których prawdziwość świadek potwierdził. Jeśli zatem uwzględnić także dowód z wyjaśnień oskarżonego, który przyznał przecież znaczną część faktów relacjonowanych przez M. P. i M. R., to nie sposób nie zgodzić się z Sądem I instancji, że depozycje tych ostatnich stanowiły pozytywnie zweryfikowane środki dowodowe, a przez to kwestionować ostatecznego wniosku o ich miarodajności.

Na podstawie tych samych pewnych dowodów słusznie także przyjęto współsprawstwo oskarżonego w dokonaniu przypisanej mu zbrodni, bo w realiach sprawy niniejszej ustalenie, że Ł. B. jedynie pomagał M. P. w wewnątrzwspólnotowym nabyciu znacznej ilości środków odurzających byłoby zdecydowanie niewystarczające, co także szczegółowo zostało wyjaśnione w treści pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 503 v.). Słusznie zatem odrzucono zmienioną wersję oskarżonego, starającego się nieudanie przekonać, że był jedynie tłumaczem, podczas gdy pierwotnie szczerze przyznawał się nie tylko do nawiązania kontaktu ze zbywcą, którego jedynie on znał i z którym siłą rzeczy musiał ustalić szczegóły transakcji narkotykowych, które w imieniu P. przeprowadził, płacąc za narkotyki przekazanymi mu pieniędzmi, a następnie towarzyszył mu w ich przewiezieniu przez granicę Polski. Warto jeszcze przypomnieć, iż na rozprawie Ł. B. zaprzeczając miarodajności swoich pierwszych relacji procesowych, częściowo potwierdził ich prawdziwość, wszak przyznał, że jednokrotnie „załatwił” P. w opisanych warunkach 100 gram marihuany. Nie może być tym samym mowy o błędnych ustaleniach faktycznych w omawianym zakresie, ani też o słuszności zarzutu odwoławczego, jakoby Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy prawa materialnego tj. art. 18 § 1 k.k., już niezależnie od nieprawidłowej konstrukcji środka odwoławczego, skoro zarazem kwestionuje się trafność odtworzonych faktów w odniesieniu do roli oskarżonego w przypisanych mu transakcjach narkotykowych. Nie trzeba przypominać, że zarzut obrazy prawa materialnego może być skuteczny jedynie wtedy gdy jest kwestionowana prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, co przecież w przypadku rozważanej apelacji nie ma miejsca.

Odnosząc się do kolejnych twierdzeń skarżącego podnieść trzeba, że to właśnie z wyjaśnień oskarżonego, potwierdzonych przez wymienionych uczestników zajścia z dnia 14 marca 2016 r., wynika niezbicie, iż w tym ostatnim przypadku nabył na własny rachunek 70 gram marihuany za kwotę około 1500,- zł, po czym je zbył uzyskując z tego tytułu wymierną korzyść majątkową, z czego następnie starał się wycofać. Nie sposób zatem dociec powodu, dla którego apelujący stoi na stanowisku, że zaprzeczenia oskarżonego, jakoby w dacie 14 marca 2016 r. miał nabyć owe 70 gram marihuany miałyby być konsekwentne, bo lektura jego wyjaśnień w żadnym razie nie pozwala na formułowanie takiego wniosku. Jeśli zaś apelujący zarzuca, że ani waga, ani zawartość pakunku, o którym mowa, nie zostały jednoznacznie ustalone, to należy przypomnieć, iż dane te wynikają z uznanych za miarodajne wyjaśnień samego Ł. B., potwierdzonych przez R. i P.. Jeśli do tego dodać zreferowane przez oskarżonego konspiracyjne okoliczności tego inkryminowanego zajścia i jego stanowcze zapewnienia, ze „z całą pewnością susz, który kupił dla siebie i M. był marihuaną (k. 68 in fine), to żadnych wątpliwości co do jego pełnej świadomości i wiedzy co stanowiło przedmiot tego przestępstwa, mieć nie sposób. Podobnie nie do podzielenia jest argumentacja apelującego, że dla ustalenia składu tego typu środków koniecznym byłoby uzyskanie opinii chemicznej. Praktyce sądowej doskonale znane są bowiem całkiem nierzadkie przypadki, w których konieczność czynienia tego typu ustaleń na podstawie osobowych źródeł dowodowych jest oczywista, gdy doszło już do rozporządzenia przedmiotem przestępstwa, a wniosek że w takich sytuacjach należałoby wykluczać winę sprawcy, nawet przyznającego się do czynu, nie może zostać podzielony.

Reasumując, apelacja obrońcy oskarżonego nie dostarcza żadnych przekonujących argumentów, które ocenę zaskarżonego orzeczenia jako prawidłowego, mogłaby podważyć. Abstrahowanie przez skarżącego od logicznych wniosków wyprowadzonych przez Sąd meriti, dowodzi fragmentarycznego podejścia do materiału aktowego sprawy, eksponowania okoliczności wyłącznie korzystnych dla oskarżonego i opierania się na pozbawionych logiki hipotezach. Taki zaś sposób dowodzenia racji nie może przekonać Sądu odwoławczego do słuszności apelacji, bo patrząc obiektywnie na zgromadzone dowody oraz sposób umotywowania zaskarżonego wyroku, uznanie wadliwości orzekania jest wykluczone.

Finalnie stwierdzić zatem trzeba, że Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, pozostające w zgodzie z wymogiem wynikającym z przepisu art. 2 § 2 k.p.k. Odtworzono je w sposób obiektywny, przy uwzględnieniu okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, co uczyniono zgodnie z art. 4 k.p.k. Materiał dowodowy, stanowiący osnowę ustalonych faktów miał charakter kompletny (art. 410 k.p.k.) oraz poddany został wszechstronnej weryfikacji. Oceny, na podstawie których sformułowano kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy wnioski, realizowane były w sposób swobodny, a zatem przy zachowaniu dyrektywnych zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, wynikających z przepisu art. 7 k.p.k., przy braku zarazem jakichkolwiek wątpliwości, które wymagałyby rozstrzygnięcia w trybie art. 5 § 2 k.p.k. na korzyść oskarżonego. Stanowisko Sądu I instancji znalazło kompleksowe odzwierciedlenie w treści pisemnego uzasadnienia wyroku, które w pełnym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej.

Prima facie oskarżony bez wątpienia wypełnił znamiona zbrodni wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowych w postaci marihuany, tj. przestępstwa z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. Przypomnieć przy tym można, że dla odpowiedzialności za dokonanie tego przestępstwa, konieczne jest jedynie ustalenie, że zostały one przemieszczone z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co w sprawie niniejszej jest oczywiste.

Analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wskazuje także, iż Sąd I instancji ustosunkował się do okoliczności, które - stosownie do treści przepisów art. 53 § 1 i 2 k.k. i art. 54 § 1 k.k. - składają się na dyrektywy sądowego wymiaru kary. Prawidłowo przy tym ustalono, że przypisane oskarżonemu przestępstwo odznacza się znacznym stopniem winy i społecznej szkodliwości, przy uwzględnieniu premedytacji, istotnej roli w dokonaniu zbrodni, działaniu z niskich pobudek osiągnięcia korzyści majątkowej, ale także postawy oskarżonego w trakcie procesu, przy prawidłowym dostrzeżeniu i docenieniu wszystkich występujących w jego przypadku okoliczności łagodzących, jak młodociany wiek, pozytywna opinia środowiskowa, dotychczasowa niekaralność, rodzaj narkotyków będących przedmiotem przestępstwa, a także faktu, że główną korzyść majątkową z jego popełnienia osiągnął kto inny. Takie podstawy determinowały rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, który zdecydował także o nadzwyczajnym złagodzeniu wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności, a realnym tego wyrazem było jej orzeczenie poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia i to w wysokości zbliżonej do minimalnego pułapu. Powodem takiego rozstrzygnięcia było właśnie to, co obecnie podkreśla apelujący, a zatem młodociany wiek oskarżonego, a skoro tak to nie sposób uznać, aby sankcja ta była niewspółmiernie surowa, skoro sięgnięto po rozwiązanie najkorzystniejsze i wcale nie obligatoryjne. Wymierzenie zaś sprawiedliwej kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności wyklucza możliwość warunkowego zawieszenia jej wykonania, bo sprzeciwia się temu regulacja z art. 69 § 1 k.k. Niczego tutaj nie może zmienić także sytuacja procesowa współsprawcy tj. M. P., skazanego na karę wolnościową, skoro w polskim prawie karnym obowiązuje zasada indywidualizacji (vide art. 55 k.k.), przy koniecznym podkreśleniu, że również ta ostatnia kwestia nie umknęła uwadze Sądu Okręgowego, który szczegółowo przedstawił racje przemawiające za odmiennym potraktowaniem oskarżonego, aniżeli stało się to w przypadku P..

W tym stanie rzeczy Sąd odwoławczy nie znajduje podstaw, aby wymierzoną Ł. B. karę złagodzić, gdyż nie razi ona surowością.

Natomiast w pozostałej części zawarte w punkcie 1 zaskarżonego wyroku rozstrzygnięcie penalne, wydane w oparciu o art. 38 § 1 k.k. w zw. z art. 60 § 7 k.k. i polegające na odstąpieniu od wymierzenia oskarżonemu kary grzywny i w efekcie na mocy art. 43a § 1 k.k. orzeczeniu środka karnego w postaci świadczenia pieniężnego w kwocie 2 tys. zł na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej, oceniono jako wydane z obrazą powołanych przepisów prawa materialnego, co obligowało Sąd Apelacyjny do zareagowania na ten stan rzeczy z urzędu.

Wskazać najpierw trzeba, iż jeśli idzie o pierwszy z powołanych w podstawie kwestionowanego orzeczenia przepis art. 38 § 1 k.k., zawierający nakaz obniżenia każdej z kar, w razie gdy ustawowe zagrożenie obejmuje więcej niż jedną z sankcji wymienionych w art. 32 pkt. 1-3 k.k., w żadnym razie nie ma odniesienia do instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, a zakresy tej regulacji prawnej i art. 60 k.k. nie mają punktów stycznych. Przepis art. 38 § 1 k.k. odnosi się bowiem do sytuacji, w której ustawa przewiduje obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia, a instytucja z art. 60 k.k. nie stanowi takiego przypadku, gdyż służy wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, nie odwołując się go górnego jej pułapu. Kodeks karny nie przewiduje natomiast przypadków zobowiązujących sądy do obniżania górnej granicy kar, w tym najsurowszych kar pozbawienia wolności poza jednym takim przypadkiem w nim określonym, limitującym maksymalny wymiar kary orzekanej za przestępstwo przewidzianym w art. 10 § 3 k.k. (zob. Jarosław Majewski, Komentarz do art.38 Kodeksu karnego, Violetta Konarska-Wrzosek Komentarz do art.38 Kodeksu karnego, Blanka Julita Stefańska Komentarz do art.38 Kodeksu karnego, publ.Lex). Dotyczy on wymierzania kary nieletnim, którzy wyjątkowo odpowiadają karnie i to niezależnie od tego, że zakres jego zastosowania nie obejmuje żadnego z przestępstw zagrożonych alternatywnie karami określonymi w art. 32 pkt 1-3 k.k. (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 330; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman (red.), J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 877), a co powoduje, iż unormowanie w nim zawarte w omawianej części jest obecnie de lege lata puste.

Tak jak to już powiedziano, innego przypadku obniżenia górnej granicy ustawowego zagrożenia Kodeks karny nie przewiduje. Tym samym przepis art. 38 § 1 k.k. nie znajduje zastosowania do instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, co wprost wynika także z literalnego jego brzmienia. A jeśli tak to błędem było postąpienie Sądu a quo, który powołując się na tę normę prawną sięgnął do regulacji zawartej w art. 60 § 7 k.k., który także nie ma zastosowania w przypadku nadzwyczajnego złagodzenia kary wymierzanej za zbrodnie zagrożone kumulatywną karą pozbawienia wolności i grzywną, gdyż sposób łagodzenia sankcji przewidzianej za tego rodzaju przestępstwa przewidziany został wyłącznie w przepisie art. 60 § 6 pkt. 1 i 2 k.k., który wprost o tym stanowi.

Aktualne brzmienie przepisu art.60 § 7 k.k., z mocą obowiązującą od dnia 1 lipca 2015 r., może wprawdzie sugerować, że dotyczy on także czynów z sankcją kumulatywną, rodząc teoretyczną pokusę do poprzestania na wykładni językowej prowadzącej do uznania, że skoro czyn z art.55 ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii należy do kategorii czynów zagrożonych kumulatywnie karami grzywny i pozbawienia wolności, to w związku z takim stanem rzeczy, nadzwyczajne złagodzenie kary może tu nastąpić w sposób określony w art. 60 § 7 k.k. Poprzestanie jednak na wykładni językowej okazuje się w analizowanym przypadku oczywiście niewystarczające, wobec konieczności jego interpretowania przy uwzględnieniu całej regulacji prawnej zawartej w art. 60 k.k., a zwłaszcza z punktu widzenia konstrukcji tego przepisu w zakresie obejmującym uregulowania zawarte w jego paragrafach 6 i 7, a ściślej - w widocznej i jednoznacznej gradacji nadzwyczajnego złagodzenia kary w zależności od ciężaru gatunkowego przestępstw i odnoszących się do nich zagrożeń. Nie ulega wątpliwości, że z punktu widzenia wagi wymienionych w art. 60 § 6 k.k. przestępstw, a co za tym idzie także przewidzianych za nie kar, jest to gradacja słabnąca, wyrażająca się w kolejnych wymienionych czynach o coraz mniejszym ciężarze gatunkowym i coraz łagodniejszych zagrożeniach, a w konsekwencji – w odrębnym zawartym w art. 60 § 7 k.k. uregulowaniu przewidującym sposób nadzwyczajnego złagodzenia kary jakościowo odmienny od sposobów wynikających z § 6 art. 60 k.k., a polegający na odstąpieniu od wymierzenia kary i poprzestaniu na orzeczeniu środka karnego, środka kompensacyjnego lub przepadku. Logiczne wydaje się zatem, że najdalej idąca w sensie łagodności postać nadzwyczajnego złagodzenia kary określona w art. 60 § 7 k.k. pozostaje nadal, tak jak i przed nowelizacją, przewidziana dla najlżejszych występków, a więc z całą pewnością nie dla takich przestępstw jak zbrodnie. Objęte przez art. 60 § 7 k.k. występki to czyny o stosunkowo nieznacznej zawartości bezprawia (tak m.in. Zbigniew Ćwiąkalski Komentarz do art. 60 Kodeksu karnego, Lex stan prawny 01.08.2016 r.).

Jak z powyższego zatem jasno wynika Sąd Apelacyjny w sprawie niniejszej w całej rozciągłości podziela argumenty zaprezentowane w omawianej kwestii przez Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt II AKa 198/16 (publ. OSASz 2017/4/7), który zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym m.in. przez Sąd Apelacyjnego w Szczecinie w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II AKa 34/16, czy Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 15 lipca 2016 r., II AKa 169/16 (Legalis nr 1504997).

W świetle powyższego nie do obronienia jest teza, iż nowelizacja treści przepisu art. 60 § 7 k.k. doprowadziła do innego niż poprzednio zakresu czynów, do których może mieć zastosowanie, a mianowicie takiego, na jakim stanął Sąd Okręgowy, iż regulacja zawarta w art.60 § 7 k.k. dotyczy także zbrodni przypisanej oskarżonemu B..

Warto jeszcze zwrócić uwagę, że gdyby stanąć na stanowisku, iż przepis art. 60 § 7 k.k. winien mieć zastosowanie w przypadku skazania za zbrodnię z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, to konsekwentnie winno to prowadzić do odstąpienia od wymierzenia kary, a zatem także kary pozbawienia wolności, tak jak to przewiduje cytowana regulacja prawna i poprzestaniu na orzeczeniu określonego środka lub przepadku. Przepis ten nie pozostawia bowiem sądowi orzekającemu jakiegokolwiek wyboru co do sposobu rozstrzygnięcia przy nadzwyczajnym łagodzeniu kary wymierzanej za przestępstwo zagrożone więcej aniżeli jedną sankcją, nakazując postąpienie w ściśle określony w nim sposób. Nie trzeba chyba szerzej przekonywać, iż byłby to rozwiązanie alogiczne, prowadzące do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania zbrodni zagrożonych karami kumulatywnymi, nie tylko w stosunku do zbrodni zagrożonych wyłącznie karą pozbawienia wolności, ale też stanowiłoby irracjonalne i nieakceptowalne ich uprzywilejowanie w stosunku do występków.

W żadnym razie przepis art. 60 § 7 k.k. nie uprawnia także do uznania, iż winien on mieć zastosowanie wyłącznie do kary grzywny, zaś przepis art. 60 § 6 pkt. 2 k.k. do kumulatywnej kary pozbawienia wolności.

Uwzględniając to wszystko, Sąd Okręgowy w sprawie Ł. B. nie był uprawniony do odstąpienia od orzeczenia kary grzywny i orzeczenia miast tego świadczenia pieniężnego na powołanych podstawach prawnych przewidzianych w art. 38 § 1 k.k. i art. 60 § 7 k.k., które nie mają zastosowania do analizowanego przypadku, podobnie jak przepis art. 43 a § 1 k.k., zgodnie z którym tego rodzaju środek karny może zostać orzeczony wyłącznie w razie odstąpienia od wymierzenia kary, a także w wypadkach wskazanych w ustawie. Żadna z tych sytuacji w przypadku oskarżonego nie zachodzi, gdyż ani część ogólna Kodeksu karnego, ani też przepisy zawarte w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, nie przewidują możliwości orzeczenia wobec sprawcy zbrodni z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy świadczenia pieniężnego, ani też nie zachodzi tutaj podstawa do odstąpienia od wymierzenia oskarżonemu kary w oparciu o normę z art. 60 § 7 k.k., który nie ma w sprawie zastosowania, z przyczyn wyjaśnionych powyżej.

Jak z powyższego wynika Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą, nie podziela stanowiska zaprezentowanego w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 4 lipca 2016 r. sygn. akt II AKa 223/16 (Biul.SAKa 2016/4/2, KZS 2017/2/87, Prok.i Pr.-wkł. 2017/5/23,LEX nr 2157748), mocą którego przyjęto analogiczne jak w zaskarżonym wyroku rozwiązanie prawne, czym mógł się kierować Sąd Okręgowy w Gliwicach wydając w sprawie Ł. B. orzeczenie określonej treści, tym bardziej, iż nie było ono odosobnione, znajdując aprobatę zarówno w innych judykatach, jak też doktrynie (zob. m.in. Wojciech Wassermann „Grzywna kumulatywna a nadzwyczajne złagodzenie kary na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii” Pr. i Pr. 2017 Nr 9). Nie zmienia to jednak stanowczego przeciwnego poglądu na analizowany temat Sądu odwoławczego w sprawie niniejszej, który orzekł o skorygowaniu zaskarżonego wyroku w ten sposób, iż wyeliminował nieprawidłowo powołane w podstawie prawnej wymiaru kary i środka karnego przepisy oraz orzeczenie o odstąpieniu od wymierzenia oskarżonemu grzywny i orzeczeniu świadczenia pieniężnego, do których brak było podstaw prawnych.

Dalej idąca korekta wyroku, zaskarżonego wyłącznie na korzyść oskarżonego, nie była oczywiście możliwa, co zwalnia Sąd Apelacyjny od rozważań na temat możliwości wymierzenia Ł. B. za przypisaną zbrodnię z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy kumulatywnej grzywny, co w razie nadzwyczajnego złagodzenia kary także okazuje się być problemem niejednolicie postrzeganym w orzecznictwie również tut. Sądu, jak też w literaturze przedmiotu.

W zakresie zaskarżonego przez apelującego rozstrzygnięcia z punktu II wyroku tyczącego się orzeczenia o przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z przypisanego oskarżonemu czynu w kwocie 1500,- zł, nie podniesiono żadnych dodatkowych argumentów. W takiej sytuacji Sąd ad quem uznając brak podstaw do wzruszenia rozstrzygnięcia z punktu I zaskarżonego wyroku, odrzucił także możliwość ingerowania w treść orzeczenia z punktu II wyroku, skoro brak tutaj nieprawidłowości winnych zostać uwzględnionymi z urzędu. W treści pisemnych motywów wyroku wyraźnie bowiem wskazano, że wysokość orzeczonego przepadku odpowiada wartości odniesionej przez oskarżonego korzyści majątkowej z przypisanego mu przestępstwa, a ta ustalona została w oparciu o przyjęte za miarodajne depozycje oskarżonego i M. P., których uznanie za takowe nie jest dowolnym postąpieniem Sądu I instancji, który w sposób klarowny swoje stanowisku uargumentował.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w zreferowany powyżej sposób, w pozostałym zakresie utrzymując go w mocy. W konsekwencji skorygowano wysokość zasądzonej w punkcie VII opłaty, w tej części w jakiej obejmowała ona także 30,- zł z racji odstąpienia przez Sąd Okręgowy od wymierzenia oskarżonemu kary grzywny, które to rozstrzygnięcie wyeliminowano z obrotu prawnego.

Z uwagi na nieuwzględnienie apelacji, kosztami postępowania odwoławczego obciążono oskarżonego, w oparciu o art. 636 § 1 k.p.k., realizując ogólne zasady.

SSO del. Karina Maksym SSA Wojciech Kopczyński SSA Robert Kirejew