Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE WYROKU KOŃCOWEGO

R. H., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana (...), wystąpił przeciwko Powiatowi (...) o zapłatę kwoty 452.535,64 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4 sierpnia 2012r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu pozwu podał, iż wykonywał na rzecz powoda prace budowlane w ramach budowy hali sportowej przy Liceum Ogólnokształcącym im. M. D. (1) w Ż. na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 10 lutego 2010r. Od początku wykonywania robót zaczęły ujawniać się coraz bardziej obszerne i znaczące wady dokumentacji projektowej, niezgodność projektu z przedmiotem robót, a także braki dokumentacji. W rezultacie interwencji powoda doszło do sporządzenia przez projektanta projektu zamiennego inwestycji, znacznie zmienionego w stosunku do dokumentacji, przedłożonej do przetargu, przez co powstała konieczność wykonania dużej ilości prac zamiennych i dodatkowych, a także użycia materiałów lepszej jakości. Pozwany odmówił jednak zawarcia nowej umowy na wykonanie robót dodatkowych i zamiennych, odmówił także zwiększenia wynagrodzenia, zasłaniając się ryczałtem. Wskazał, iż na wypadek, gdyby sąd uznał, że nie ma podstaw do zasądzenia należności na podstawie art. 471 kc, zgłosił dodatkowo jako podstawę prawną roszczenia art. 405 kc, czyli bezpodstawne wzbogacenie.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. Wskazał, iż konieczność wprowadzenia poprawek do dokumentacji projektowej wynikła dopiero na etapie prac budowlanych; ich konsekwencją były roboty dodatkowe i zamienne, mieszczące się w przedmiocie zamówienia. Podniósł, iż

dochodząc odszkodowania na gruncie art. 471 kc, powód próbuje obejść przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym, a skoro istnieje umowa między stronami, nie ma podstaw do uznania, że jest bezpodstawnie wzbogacony.

Na rozprawie w dniu 28 października 2013r. pozwany przyznał, że wszystkie prace dodatkowe i zamienne zostały wykonane zgodnie z zapisami w protokołach konieczności i wszystkie te prace były z nim uzgodnione.

Na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014r. powód cofnął pozew ze zrzeczeniem się roszczenia co do części robót dodatkowych za kwotę 12.813,77 zł.

Szczegółowe stanowiska stron sąd przedstawił w uzasadnieniu wyroku częściowego i nie ma potrzeby ich przytaczania po raz kolejny.

Wyrokiem częściowym z dnia 8 maja 2014r. zasądzono od pozwanego na rzecz R. H. kwotę 238.682,94 zł tytułem zwrotu równowartości robót dodatkowych z ustawowymi odsetkami od dnia 4 sierpnia 2012r. do dnia zapłaty i umorzono postępowanie co do kwoty 12.813,77 zł co do której powód cofnął powództwo.

Na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016r. powód cofnął powództwo ze zrzeczeniem się roszczenia co do kwoty 29.190,99 zł z tytułu kosztów przekrycia dachu.

Żądana przez powoda wartość robót zamiennych wynosi 201.038,93 zł.

Sąd ustalił, co następuje:

W dniu 10 lutego 2010r. Powiat (...) zawarł z R. H. – w wyniku przetargu, przeprowadzonego w ramach zamówienia publicznego - umowę na wykonanie inwestycji o nazwie „Budowa hali sportowej przy Liceum Ogólnokształcącym i. M. D. w Ż.”- zgodnie ze szczegółową specyfikacją techniczną i SIWZ. Za wykonane prace strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe brutto w wysokości 7.370.062,16 zł. Integralnymi częściami umowy były: kosztorys ofertowy, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, oferta przetargowa, harmonogram rzeczowo-finansowy. W §2 pkt 14 wymieniono obowiązki pozwanego : przekazanie projektu technicznego, przekazanie placu budowy i zapewnienie nadzoru inwestorskiego. ( v. k. 33- 37 umowa, k. 664-674, k. 1070-1093 Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, k. 675-716 harmonogram rzeczowo-finansowy, k. 722, k. 843- 1069 kosztorys ofertowy). Prace projektowe inwestycji i kosztorys inwestorski przygotował D. Z., prowadzący Biuro (...) w O. ( v. k. 336-337 umowa na wykonanie prac projektowych, k. 760- 842 kosztorys inwestorski).

W czasie realizacji budowy pojawiły się problemy związane z projektem hali i sposobem jej wykonania, gdyż projektant nie przewidział pewnych rozwiązań w ogóle lub zastosował takie, których nie można było zastosować. Błędy wskazywali inspektorzy nadzoru, rzeczoznawca z zakresu p-poż., pracownicy powoda. Nie były to jednak błędy oczywiste, łatwe do wykrycia. Głównym problemem była kwestia dachu; zaprojektowane pokrycie dachu było niezgodne z przepisami p-poż., brak było dokumentacji wykonawczej, pojawił się problem braku wydzielenia pożarowego jednej z klatek schodowych, zwiększenia wydajności oddymiania, wydzielenia nowej drogi ewakuacyjnej, zmiany stolarki okiennej i drzwiowej, odwodnienia dachu. Dlatego też przedstawiciele wykonawcy i inwestora oraz projektant spotykali się regularnie na naradach koordynacyjnych i technicznych, próbując rozwiązać problematyczne kwestie, wymieniały pisma w tym przedmiocie, prowadziły rozmowy na temat zmiany projektu i wykonania przez powoda robót dodatkowych i zamiennych. W 2 lub 3 spotkaniach brał udział starosta i wicestarosta (...) ( v. k. 40 – 136 protokoły z narad koordynacyjnych i technicznych, k. 137 – 148 pisma projektanta odnośnie zmian projektu, k. 149- 151 pisma powoda, k. 152-156 pisma pozwanego, k. 413 – 414, k. 451- 452 zeznania powoda, R. H., k. 453 zeznania wicestarosty, M. O. ). W jednym z pism kierownik budowy, działający z ramienia inwestora, stwierdził, iż roboty zamienne i dodatkowe wynikły na skutek opracowania przez projektanta projektu zamiennego, dostosowującego obiekt do prawidłowego zabezpieczenia przeciwpożarowego lub korygującego błędy projektowe; wykonanie tych robót jest niezbędne w celu uzyskania pozytywnej opinii Państwowej Straży Pożarnej oraz spełnienia warunków w zakresie oświetlenia hali, prawidłowego ocieplenia budynku lub poprawy jego estetyki i akustyki ( v. pismo kierownika budowy k. 157- 159).

Ostatecznie strony uzgodniły, iż istnieje konieczność wykonania określonych robót dodatkowych i zamiennych. Powód przygotował kosztorys tych prac, zawierający obmiar robót i ich wycenę, kosztorys był weryfikowany przez inspektorów nadzoru i projektanta, wszelkie ich zastrzeżenia były omawiane i dopiero po zgodnym ustaleniu przez obie strony zakresu robót i ich ceny, sporządzono protokoły konieczności ( v. k. 451 -452 zeznania powoda, R. H., k. 453 zeznania wicestarosty, M. O. ).

Protokoły konieczności strony sporządziły w dniu 16 marca 2011r.; wskazano w nich rodzaj i ilość prac zamiennych oraz przyczynę ich wykonania, zaś w dniu 21 marca 2012r. strony sporządziły załączniki do protokołów, obejmujące wartość tych prac:

- w protokole nr 1 przewidziano jako roboty zamienne robociznę odwodnienia dachu żelbetowego. Wskazano, iż zamiast odwodnienia grawitacyjnego konieczne jest odwodnienie systemem podciśnieniowym, gdyż przy odwodnieniu grawitacyjnym występują problemy ze szczelnością i zaciekami na elewacjach, wartość robót określono na kwotę 1.528,96 zł brutto. ( v. k. 164- 172 protokół konieczności nr 1 z zał.),

- w protokole konieczności nr 2 wskazano jako roboty zamienne wykonanie pełnej ściany w osi M ( ponieważ w ścianie przewidywanej jako oddzielenia pożarowego w projekcje pierwotnym występowały okna, należało je jednak zastąpić pełną ścianą) , zmniejszenie witryn W3 i W4 i wypełnienie murowanej ściany zewnętrznej ( witryna W4 powinna być zmniejszona ze względu na odległość od ściany oddzielenia pożarowego, tańszym rozwiązaniem było zmniejszenie powierzchni witryny i wykonanie ocieplonej ściany, niż alternatywne wykonanie witryny w klasie odporności ogniowej EI60. Witrynę W4 należy podzielić na dwie części przedzielone podmurowaną ścianą zewnętrzną, witrynę W3 natomiast należy podzielić ze względów estetycznych, by nawiązywała do układu witryny W4), zmianę materiału witryny W7 oraz zmniejszenie jej powierzchni ( witryny W7 znajdują się w ścianie oddzielenia pożarowego, wymagana klasa odporności ogniowej wynosi dla nich EI60. Ze względu na koszty wykonania takiego rodzaju przegrody, należy zmniejszyć jej powierzchnię, pozostałą powierzchnię zaś zamurować w wymaganej klasie odporności ogniowej), wydzielenie strefy p-poż. w witrynie W 9 (jedna z witryn W9 znajduje się w ścianie oddzielenia pożarowego, wymagana klasa odporności ogniowej wynosi EI60. Ze względu na koszty wykonania takiego rodzaju przegrody należy całkowicie zamurować otwór dla witryny) , przesunięcie miejsca wbudowania witryn W11 i W12 oraz zmianę typu ( niezbędne jest zaprojektowanie w przestrzeni hallu na piętrze rotundy pomieszczenia ze względu na długość dojścia do drogi ewakuacyjnej. Z uwagi na koszty należy wykonać witryny W11 i W12 w nowym miejscu, zamiast w siłowni, w hallu. Witrynie W12 należy zmienić przeznaczenie na drzwi ), zmianę rodzaju drzwi w ścianie p-poż. w wejściu na galerię techniczną (wyjście na galerię techniczną usytuowane jest w ścianie oddzielenia pożarowego, w związku z tym należy wykonać drzwi stalowe w klasie EI60 w miejsce drzwi aluminiowych z naświetleniem ), pokrycie dachu hali , drewnianego ( zmiana warstw przekrycia dachu od wnętrza hali konieczna jest ze względu na ograniczoną możliwość udokumentowania odpowiedniej odporności ogniowej dla przekrycia zaprojektowanego dachu. Zaprojektowane rozwiązanie jest niemożliwe do zrealizowania z uwagi na brak odpowiednich badań dla takiego rodzaju przegrody. Przewidziana w projekcie pierwotnym warstwa izolacji akustycznej posiada deklarację produktu niepalnego A, nie posiada natomiast odniesienia do wymagań klasy EI30. Zastosować zatem należy samonośny system K. (...) U. z wełny mineralnej, posiadający deklarację w klasie odporności EI30). Wartość tych prac zamiennych ustalono na kwotę 127.789,80 zł brutto (v. k. 173- 187 protokół konieczności nr 2 z zał.),

- w protokole konieczności nr 3 wymieniono jako roboty zamienne zmianę powierzchni i ilości witryny W5, rozebranie fragmentu wykonanej ściany, wykonanie niezbędnych elementów konstrukcyjnych oraz zamurowanie pozostałej powierzchni ściany zewnętrznej. W ścianie zewnętrznej przewidziano 5 witryn o wysokości 4,5m. Część kwater dolnych przesłonięta będzie elementami konstrukcyjnymi. Mając na względzie także przewidywaną zabudowę kanałów płytami kartonowo -gipsowymi, powierzchnia przesłaniania eliminowałaby całkowicie znaczącą część witryn z funkcji doświetleniowej. Wobec powyższego zmienić należy układ witryn na 7 sztuk złożonych z 3 kwater o wysokości 90 cm. Wartość tych prac ustalono na kwotę 695,80 zł brutto ( v. k. 188- 192 protokół konieczności nr 3 z zał.),

- w protokole konieczności nr 5 – roboty zamienne : zmiana parametrów systemu nadciśnieniowego zaprojektowanego na klatkach ewakuacyjnych . Zaprojektowany system nadciśnieniowy nie był projektowany na podstawie ustaleń normy PN-EN 12101-6 „Systemy kontroli….. Należy więc zastąpić go systemem opartym na wymaganiach przytoczonej normy i Zastosować kompaktowy system (...) firmy (...). Wartość prac określono na 67.107,55 zł brutto ( v. k. 211- 215 protokół konieczności nr 5 z zał. ),

- w protokole konieczności nr 6 - roboty zamienne : dodatek do szyb bezpiecznych w pomieszczeniu do gry squash (w pomieszczeniu do gry w squasha zaprojektowano okna w wersji standardowej, jednak ze względu na możliwość uderzenia piłek należy zastosować szyby bezpieczne), drzwi systemowe szklane w pomieszczeniu do gry w squash ( w pomieszczeniu tym zaprojektowano drzwi wejściowe w wykonaniu zwykłym , ale ze względu na usytuowanie drzwi w obrębie ścian bocznych boiska należy zapewnić ciągłość płaszczyzn bocznych, zrealizowane to może być przy zastosowaniu drzwi szklanych systemowych z odpowiednim zamknięciem i aprobatą techniczną), poszerzenie drzwi do pomieszczeń dla niepełnosprawnych ( drzwi do pomieszczeń wykorzystywanych przez osoby niepełnosprawne muszą mieć w świetle 90 cm. Drzwi oznaczone standardowo 90/200 posiadają szerokość przejścia w świetle o 1-2 cm węższe, wobec tego należy wymienić skrzydła na szerokość 100 cm). Wartość tych prac ustalono na kwotę 3.916,82 zł brutto, ( v. k. 216- 228 protokół konieczności nr 6 z zał.).

W sierpniu 2011r. D. Z. opracował projekt budowlany zamienny odnośnie budowy hali sportowej w Ż. ( v. k. 1094- 1115 projekt budowlany zamienny).

Powód przystąpił do wykonania uzgodnionych prac dodatkowych i zamiennych ( v. okoliczność niesporna). Był zapewniany przez dyrektora wydziału infrastruktury starostwa, p. K., która z ramienia starostwa zajmowała się realizacją inwestycji, że po wykonaniu prac dodatkowych i zamiennych otrzyma za nie wynagrodzenie ( v. k. 454 zeznania powoda, R. H.).

Pismem z dnia 6 grudnia 2011r. R. H. zwrócił się do pozwanego o zawarcie umowy na wykonanie powyższych robót ( k. 160-161 pismo powoda z 6 grudnia 2011r.).

Pismem z dnia 26 stycznia 2012r. pozwany zobowiązał powoda do złożenia szczegółowego wykazu robót zamiennych i dodatkowych oraz kosztorysów tych prac; wskazał, iż złożenie tych dokumentów pozwoli mu podjąć w jak najszybszym terminie decyzje dotyczące kwestii finansowych robót ( v. k. 234 pismo pozwanego z 26 stycznia 2012r.), następnie ponaglił powoda do złożenia wskazanych dokumentów, podając, iż brak kosztorysów może uniemożliwić zapłatę za wykonane roboty ( k. 235 pismo pozwanego).

W marcu 2012r. powód złożył żądane kosztorysy odnośnie prac dodatkowych i zamiennych ( v. k. 249- 253, k. 546-620 kosztorysy prac zamiennych i dodatkowych). Kosztorysy te stały się podstawą ustalenia wartości prac dodatkowych i zamiennych, przyjętych w załącznikach do protokołu konieczności ( v. okoliczność niesporna).

Pismem z 20 kwietnia 2012r. pozwany poinformował powoda, że nie ma prawnej możliwości zwiększenia wynagrodzenia z tytułu zmiany zakresu robót budowlanych ( k. 236- 237 pismo pozwanego z dnia 20 kwietnia 2012r. ). Decyzję tę pozwany podjął po uzyskaniu opinii prawnej od radców prawnych starostwa ( v. k. 453-454 zeznania wicestarosty, M. O.). Wcześniej, żaden z przedstawicieli pozwanego, nie negował konieczności zapłaty za prace dodatkowe i zamienne ( v. okoliczność niesporna).

W odpowiedzi na pismo pozwanego z 20 kwietnia 2012r. pełnomocnik powoda poinformował, iż wobec odmowy zapłaty , powód wstrzymuje dalsze roboty; wskazał iż do wykonania pozostały jedynie prace z protokołu konieczności nr 4 i nr 5 ( v. pismo pełnomocnika powoda z 17 maja 2012r. k. 241- 245). Pozwany w piśmie z dnia 22 maja 2012r. podkreślił, iż konsekwencją wstrzymania robót budowlanych oraz opóźnień w zachowaniu terminów umownych są kary umowne, w kolejnym piśmie podtrzymał swoje stanowisko odnośnie odmowy zwiększenia wynagrodzenia ( v. pismo pozwanego z 22 maja 2012r k. 238 i z dnia 15 czerwca 2012r. k. 239-240 ).

R. H. postanowił więc dokończyć prace; uznał, że potrącenie mu kar umownych oznacza upadek jego firmy, stwierdził, że wykona resztę prac, a później zwróci się do sądu o zapłatę za prace ( v. k. 353 i k. 452 zeznania powoda, R. H.). Całość prac zakończył pod koniec czerwca 2012r. ( v. k. 414 zeznania powoda, R. H.).

Powód wykonał wszystkie wymienione w protokołach konieczności prace zamienne; inwestor nie miał zastrzeżeń ani co do ilości, ani co do jakości prac ( v. okoliczność przyznana przez pozwanego).

W dniu 4 lipca 2012r. dokonano odbioru końcowego robót; w protokole stwierdzono, iż roboty zostały wykonane zgodnie z umową i projektem, ilość wykonanych robót jest zgodna z zamówieniem ( v. protokół odbioru końcowego k. 246- 248),

Pismem z dnia 25 lipca 2012r. R. H. wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 452.535,64 zł z tytułu wykonania robót dodatkowych i zamiennych przy realizacji hali sportowej w terminie 7 dni od otrzymania wezwania ( v. k. 411 pismo powoda z wezwaniem do zapłaty). Pismo to pozwany odebrał w dniu 27 lipca 2012r. ( v. k. 412 potwierdzenie odbioru wezwania do zapłaty).

W dniu 28 sierpnia 2012r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ż. wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie budynku hali ( v. decyzja z dnia 28 sierpnia 2012r. k. 335).

R. H. wykonał następujące roboty zamienne :

- odwodnienie dachów płaskich żelbetowych,

- wykonanie pełnej ściany w osi M,

-zmniejszenie witryn W3 i W4 oraz wypełnienie murowane ściany zewnętrznej ,

-zmiana materiału witryny W7 oraz zmniejszenie jej powierzchni poprzez

zamurowanie oddzielenia pożarowego,

- zmiana w zakresie ilości wykonania witryn W 9 poprzez zamurowanie oddzielenia pożarowego,

- przesunięcie miejsca wbudowania witryn W11 i W12,

- zmiana rodzaju drzwi w ścianie p-poż. w wejściu na galerię techniczną z aluminiowych z naświetleniem na drzwi w klasie EI60 w ścianie oddzielenia pożarowego,

- zmiana warstw przekrycia dachu, tj. izolacji z wełny mineralnej,

- zmianę powierzchni i ilości witryny W5, rozebranie fragmentu wykonanej ściany, wykonanie niezbędnych elementów konstrukcyjnych oraz zamurowanie pozostałej powierzchni ściany zewnętrznej,

- zmianę parametrów systemu nadciśnieniowego na klatkach ewakuacyjnych,

- dodatek do szyb bezpiecznych,

-drzwi systemowe szklane w pomieszczeniu do gry w squasha,

-poszerzenie drzwi do pomieszczeń dla niepełnosprawnych.

Wykonanie niektórych z tych prac wymagało dodatkowych kosztów, a wykonanie innych lub rezygnacja z pewnych prac pozwoliło zaoszczędzić koszty :

- robocizna odwodnienia dachu żelbetowego – dodatkowy koszt 1.499,28 zł,

- wykonanie pełnej ściany w osi M – oszczędność 726,04 zł,

- zmniejszenie witryn W3 i W4 oraz wypełnienie murowane ściany zewnętrznej-

oszczędność 13.723,81 zł ,

- zmiana materiału witryny W7 oraz zmniejszenie jej powierzchni poprzez

zamurowanie oddzielenia pożarowego – dodatkowy koszt 9.296,73 zł,

- zmiana w zakresie ilości wykonania witryn W 9 poprzez zamurowanie

oddzielenia pożarowego- oszczędność 3.460,73 zł,

- przesunięcie miejsca wbudowania witryn W11 i W12 - dodatkowy koszt

1.433,10 zł,

- zmiana rodzaju drzwi w ścianie p-poż. w wejściu na galerię techniczną z

aluminiowych z naświetleniem na drzwi w klasie EI60 w ścianie oddzielenia

pożarowego - dodatkowy koszt 770,30 zł,

- zmiana warstw przekrycia dachu, tj. izolacji z wełny mineralnej - dodatkowy

koszt 104.180,92 zł,

- zmiana powierzchni i ilości witryny W5, rozebranie fragmentu wykonanej

ściany, wykonanie niezbędnych elementów konstrukcyjnych oraz zamurowanie

pozostałej powierzchni ściany zewnętrznej – oszczędność 55,05 zł,

- zmiana parametrów systemu nadciśnieniowego na klatkach ewakuacyjnych-

dodatkowy koszt 67.084,09 zł,

- dodatek do szyb bezpiecznych - dodatkowy koszt 896,67 zł,

- -drzwi systemowe szklane w pomieszczeniu do gry w squasha - dodatkowy

koszt 2.809,47 zł,

- poszerzenie drzwi do pomieszczeń dla niepełnosprawnych - dodatkowy koszt

201,52 zł

( v. opinia biegłego z zakresu budownictwa, J. K. k. 624- 626, k. 723- 728, k. 1127- 1135).

Wartość robót zamiennych, pomniejszona o wartość robót niewykonanych, wg stawek cen z 2010r. wynosi 170.206,45 zł brutto (v. opinia biegłego z zakresu budownictwa, J. K. k. 624- 626, k. 723- 728, k. 1127- 1135).

Powyższy stan faktyczny ustalony został na podstawie zeznań powoda, R. H. ( k. 353- 354, k. 413- 415, k. 451- 452, k. 454 ), zeznań przedstawiciela pozwanego, wicestarosty M. O. ( k. 453 - 454) oraz dokumentów w postaci : umowy z dnia 10 lutego 2010r. ( k. 33-37), protokołów narad koordynacyjnych i technicznych ( k. 40-136), pism projektanta odnośnie wprowadzenia zmian do projektu ( k. 137-148), pism powoda i pozwanego odnośnie problemów z realizacją projektu ( k. 149-151, k. 152-156), pisma kierownika budowy (k. 157- 159), protokołów konieczności z zał. ( k. 166- 233), pisma powoda z 6 grudnia 2011r. odnośnie zawarcia umowy na roboty dodatkowe i zamienne ( k. 160-161), protokołów konieczności nr 1-6 z zał. (k. 164- 228), pism pozwanego odnośnie finansowania prac dodatkowych i zamiennych ( k. 234i k. 235), kosztorysów prac zamiennych i dodatkowych ( k. 249-253, k. 546- 620), pism pozwanego, odmawiającego zwiększenia wynagrodzenia dla powoda ( k. 236-237, k. 239-240), pisma pełnomocnika powoda w przedmiocie wstrzymania dalszych prac ( k. 241- 245), pisma pozwanego odnośnie konsekwencji wstrzymania prac ( k. 238), protokołu odbioru końcowego prac ( k. 246- 248), decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku hali ( k. 335), umowy na wykonanie prac projektowych ( k. 336-337), wezwania do zapłaty z 25 lipca 2012r. ( k. 411), potwierdzenia odbioru wezwania do zapłaty ( k. 412), Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( k. 664-674, k. 1070-1093), harmonogramu rzeczowo-finansowego (k. 675-716), kosztorysu ofertowego ( k. 722, k. 843- 1069), kosztorysu inwestorskiego ( k. 760- 842), projektu budowlanego zamiennego ( k. 1094- 1115), a także opinii biegłego z zakresu budownictwa, J. K. ( k. 621-626, k. 723- 728, k. 1127- 1135).

Biegły, J. K. wskazał w opinii, iż zakres prac zamiennych ustalił w oparciu o zgromadzone w aktach sprawy dokumenty, w szczególności o protokoły konieczności, załączniki do protokołów konieczności i kosztorysy wykonawcze. Podał, że wartości robót zamiennych, ustalone w załącznikach do protokołów konieczności, nie budzą wątpliwości, zwrócił jedynie na kilka błędnych wyliczeń :

- w załączniku do protokołu konieczności nr 1 strony ustaliły wartość robocizny odwodnienia dachu na kwotę netto 1.218,93 zł, co brutto winno dać 1.499,28 zł, nie zaś 1.528,96 zł,

- w załączniku do protokołu konieczności nr 2 ( k. 185) strony wskazały odnośnie przekrycia dachu w poz. 1 kwotę zmniejszenia 17.856 zł netto, natomiast w kosztorysie ofertowym była to kwota 21.806,64 zł netto przewidziana za ten rodzaj prac, zaś w poz. 3 strony przyjęły kwotę zmniejszenia 20.088 zł netto, podczas, gdy kosztorys ofertowy przewidywał 40.064,40 zł netto za te prace, łącznie wartość zaoszczędzonych prac wynosi 23.927,04 zł netto,

- w załączniku do protokołu czynności nr 3 ( k. 188) strony przyjęły oszczędność w kwocie netto 44,76 zł za zmianę powierzchni i ilości witryny W5 , co brutto daje 55,05 zł, nie zaś dodatkowy koszt w wysokości 695,80 zł,

- w załączniku do protokołu konieczności nr 5 ( k. 213) strony przyjęły wartość zamiennej pracy w postaci zmiany parametrów systemu nadciśnieniowego na 54.539,91 zł netto, co brutto stanowi 67.084,09 zł, nie zaś 67.107,55 zł,

- w załączniku do protokołu konieczności nr 6 ( k. 219) strony przyjęły wartość zamiennych prac w postaci dodatku do szyb i zmiany drzwi oraz ich poszerzenia na 3.176,96 zł netto, co brutto wynosi 3.907,66 zł, nie zaś 3.916,82 zł.

W uzupełniających opiniach biegły wymienił błędy i braki dokumentacji, jakie wystąpiły w dokumentacji projektowej, wyjaśnił, iż w zakresie prac związanych z przekryciem dachu koszt tych prac zamiennych obejmował koszt materiałów i robocizny, a ilość robocizny na wykonanie przekrycia dachu w sposób wskazany w protokole konieczności nr 2 był zbliżony do robocizny na wykonanie dachu w sposób wskazany w pierwotnym projekcie, wskazał, że przyjęta w załączniku do protokołu konieczności nr 2 cena jednostkowa za montaż sufitu (...) U. K. była wyższa o 10% od stawek rynkowych z daty ich ustalania oraz że w załączniku do protokołu konieczności nr 5 ( k. 215) uwzględniono kwotę z tytułu zaoszczędzenia przez powoda kosztu zakupu 2 wentylatorów napowietrznych i kwotę zaoszczędzoną z tytułu ich montażu.

Większość zastrzeżeń pozwanego do opinii biegłego, wskazanych w piśmie z dnia 28.10.2015r., sąd ocenił jako niezasadne z następujących przyczyn :

1/ oczywistą jest rzeczą, że wykonawca musi stosować się do obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych; kwestia ta nie wymaga pytań do biegłego,

2/ - 5/ wykonawca, jak to już wskazano w uzasadnieniu wyroku częściowego, nie ma obowiązku szczegółowego badania projektu technicznego, by wykryć jego ewentualne wady, jest to obowiązek projektanta i inwestora, projekt powinien być sporządzony prawidłowo z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, rolą wykonawcy jest jego właściwe wykonanie, nie zaś poprawianie,

6/ z opinii biegłego ( k. 624) wynika, że kalkulacje robót zamiennych, stanowiące załączniki do protokołów konieczności, były zweryfikowane i zatwierdzone przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i projektantów, kalkulacje te zawierają wskaźniki i parametry cenotwórcze, zgodne z ofertą. Poza tym, opinia dotyczy cen w 2010r. i biegły podał, iż wartość robót zamiennych nie budzi wątpliwości. Pozwany nie wskazał, by wartości te były odmienne w 2010r.,

7/, 9/ nawet, jeśli w trakcie realizacji inwestycji zmieniły się przepisy i powstała potrzeba wykonania innych prac lub użycia innych materiałów, to koszty obciążają inwestora, a nie wykonawcę. Poza tym, pozwany nie wykazał, by potrzeba wprowadzenia zmian do pierwotnego projektu wynikała ze zmiany przepisów, jaka nastąpiła pomiędzy zatwierdzeniem projektu, decyzją o pozwoleniu na budowę, a końcem inwestycji,

10/ w ofercie powoda nie mogły być przewidziane prace zamienne, gdyż potrzeba ich wykonania nie istniała na etapie rozstrzygania zamówienia, pojawiła się w trakcie realizacji zadania.

Odnośnie pozostałych zastrzeżeń sąd dopuścił dowód z uzupełniającej opinii i biegły wyjaśnił zasadne wątpliwości, co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia.

Sąd zważył, co następuje:

Strony zawarły umowę o roboty budowlane, zastosowanie mają zatem przepisy art. 647 i nast. kc. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, podzielanym przez sąd orzekający w niniejszym procesie, przepis art. 632 kc, dotyczący umów o dzieło w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego może miecza stosowanie do umowy o roboty budowlane ( v. uchwała z 29 września 2009r., III CZP 41/09). Wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632§ 1 kc objęte są wyłącznie roboty budowlane, przewidziane zakresem przedmiotowej umowy. Skoro w trakcie realizacji umowy pojawiła się konieczność wykonania innych prac, niż te, które przewidziano do realizacji przy zawieraniu umowy, a więc prac dodatkowych i zamiennych, o których wykonaniu zdecydował inwestor, należy stwierdzić, że ryczałt nie obejmuje tych prac. Nie zwiększył się bowiem rozmiar prac przewidzianych umową, ani ich koszt, powstała natomiast konieczność wykonania prac zupełnie nowych, nie objętych zakresem umówionych prac, co spowodowało, że zwiększeniu uległ zakres obowiązków powoda jako wykonawcy w zakresie rodzaju i ilości prac o roboty dodatkowe i zamienne.

W zamian za przewidziane pierwotnie prace, powód wykonał na zlecenie pozwanego :

- zmienił odwodnienie systemem podciśnieniowym, w miejsce odwodnienia grawitacyjnego,

- wykonał pełną ścianę w osi M zamiast okien z PCV w ścianie oddzielenia pożarowego,

- zmniejszył witryny W3 i W4 oraz wypełnił murowaną ścianę zewnętrzną,

- zmienił materiał witryny W7 na inną klasę odporności ogniowej oraz zmniejszył jej powierzchnię poprzez zamurowanie oddzielenia pożarowego,

- zamurował oddzielenie pożarowe w zakresie witryny W 9,

- wykonał witryny W11 i W12 w nowym miejscu, tj. zamiast w siłowni , w hallu, zmienił przeznaczenie witryny W 12 na drzwi,

- zmienił rodzaju drzwi w ścianie p-poż. w wejściu na galerię techniczną z aluminiowych z naświetleniem na drzwi w klasie EI60 w ścianie oddzielenia pożarowego,

- wykonał większą ilość witryn W5, rozebrał fragment wykonanej ściany, wykonał niezbędne elementy konstrukcyjne oraz zamurował pozostałą powierzchnię ściany zewnętrznej,

- zmienił warstwy przekrycia dachu, tj. w miejsce warstw izolacji akustycznej zastosował samonośny system K. (...) U. z wełny mineralnej,

- zmienił parametry systemu nadciśnieniowego zaprojektowanego na klatkach ewakuacyjnych na kompaktowy system (...) firmy (...),

- zastosował dodatek do szyb bezpiecznych,

- zamontował drzwi systemowe szklane w pomieszczeniu do gry w squasha w miejsce drzwi wejściowych w wykonaniu zwykłym,

- poszerzył drzwi do pomieszczeń dla niepełnosprawnych z szerokości 90 cm. na szerokość 100 cm.

Odnośnie tych innych robót stron nie łączył stosunek umowny, nie było zatem uzgodnionego wynagrodzenia ryczałtowego za te prace ( v. wyrok SN z 21 lutego 2013r., IV CSK 354/12).

Ma rację powód twierdząc, iż skoro inwestor zmienił zakres prac budowlanych i zlecił wykonanie innych prac, niż przewidywała to pierwotna umowa, to można mówić o nowej umowie , zawartej per facta concludentia. Należy jednak zauważyć, że art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, iż umowa w trybie zamówienia publicznego winna być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności. Powód nie może więc dochodzić naprawienia szkody, powołując się na niewykonanie tej umowy, skoro do zawarcia ważnej umowy nie doszło.

Szkoda, jakiej doznał powód z uwagi na wykonanie prac zamiennych, nie pozostaje w normalnym związku przyczynowym z dostarczeniem przez pozwanego wadliwej, czy niekompletnej dokumentacji projektowej, ani z faktem zapewnienia lub nie niezapewnienia przez pozwanego właściwego nadzoru autorskiego i inwestorskiego nad inwestycją. Szkoda ta powstała na skutek zrealizowania przez powoda świadczenia w wykonaniu nieważnej umowy, szkoda wynika zatem ze świadczenia nienależnego, podlegającego rozliczeniu w myśl art. 410 § 1 kc w związku z art. 405 kc.

Powszechnie przyjęty jest pogląd, że strona, która skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy jest bezpodstawnie wzbogacona; przepisy o zamówieniach publicznych nie wyłączają przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a roszczenie o zwrot wartości materiałów budowlanych, wbudowanych w budynek zamawiającego w wykonaniu umowy nieważnej z uwagi na naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, jest roszczeniem o zwrot wartości nienależnego świadczenia, znajdującym swe podstawy w przepisach art. 410 § 1 kc w związku z art. 405 kc ( v. wyrok SN z 21 lutego 2013r., IV CSK 354/12, wyrok SN z 7 listopada 2007r., II CSK 344/07, wyrok SN z 5 grudnia 2006r., II CSK 527/06, wyrok SN z 29 kwietnia 2005r., V CSK 537/04, wyrok SA w Łodzi z 15 listopada 2013r., I ACa 621/13).

Bezpodstawnie wzbogacony, czyli ten, kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, ma obowiązek wydania korzyści w naturze lub do zwrotu jej wartości, jeśli zwrot w naturze nie jest możliwy ( art. 405 kc). Przepis ten stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego, którym jest m.in. świadczenie wynikające z nieważnej czynności prawnej ( art. 410 §1 i 2 kc).

Z okoliczności niniejszej sprawy wynika, iż inwestor uznawał potrzebę wykonania prac zamiennych, jego przedstawiciele brali udział w uzgadnianiu zakresu tych robót i ich ceny, co znalazło odzwierciedlenie w protokołach konieczności, aprobował wykonanie tych prac przez powoda. Zapewniał też powoda, że za te prace mu zapłaci, o czym świadczą nie tylko słowa p. K., osoby odpowiedzialnej w imieniu pozwanego za realizację inwestycji, odnośnie zapłaty za dodatkowe prace, ale także okoliczności uzgadniania i sporządzenia protokołów konieczności, których istotnym elementem był kosztorys, czyli wycena prac, uzgodniona przez obie strony. Należy także przypomnieć, że w dwóch swoich pismach pozwany jednoznacznie wskazuje, że zapłaci powodowi za wykonane roboty. Odmowa zapłaty pojawiła się dopiero dwa miesiące przed zakończeniem robót, kiedy większość prac była już wykonana. Jak przyznał sam pozwany, wtedy dopiero uzyskał opinię prawną, z której wnioskował, że nie może zapłacić za roboty zamienne. R. H. zasygnalizował pozwanemu, że nie zgadza się z jego stanowiskiem w zakresie odmowy wypłaty wynagrodzenia; zagroził nawet niewykonaniem pozostałych prac w przypadku braku zapłaty. Trzeba podkreślić, że te pozostałe prace zamienne wykonał, gdyż pozwany zagroził mu, iż dokona potrącenia kar umownych z przysługującej mu części wynagrodzenia umownego, co doprowadziłoby jego firmę do upadku. Wszystkie przytoczone okoliczności prowadzą do wniosku, że do daty otrzymania od pozwanego pisma, informującego o odmowie wypłaty dodatkowego wynagrodzenia, powód nie wiedział, że spełnia nienależne świadczenie, wykonując prace zamienne, zaś od tej daty wykonywał pozostałe prace z zastrzeżeniem zwrotu jego wartości; uznał bowiem, że rozwiązaniem sytuacji jest wykonanie reszty prac, skoro pozwany zagroził potrąceniem kar umownych, a następnie zwrócenie się do sądu o zasądzenie należności za te prace, o takich intencjach powoda świadczy treść jego pisma z dnia 17 maja 2012r. i z 25 lipca 2012r.

Nie zmienia powyższej oceny fakt, iż powód podpisał protokół odbioru końcowego prac, potwierdzając tym samym, iż roboty zostały wykonane zgodnie z umową i projektem, a ilość wykonanych robót jest zgodna z zamówieniem. Roboty zamienne były wszak objęte umową, chociaż z uwagi na niezachowanie formy pisemnej okazała się ona nieważna, prace te przewidziane były także w zmienionym projekcie a zamówione zostały przez pozwanego. Nie można zatem podzielić poglądu pozwanego, iż podpisując protokół odbioru końcowego, powód rezygnował z zapłaty za prace zamienne.

Odnośnie poglądu pozwanego, iż R. H. winien na etapie przystąpienia do przetargu sprawdzić szczegółowo projekt, by wykryć ewentualne jego wady, sąd wypowiedział się już w uzasadnieniu wyroku częściowego i pogląd ten podtrzymuje.

Niesporne jest, że zwrot wzbogacenia w naturze nie jest możliwy; nie jest bowiem możliwe fizyczne odłączenie materiałów budowlanych użytych przez powoda do realizacji prac zamiennych w zakresie budowy hali sportowej, pozwany nie może także zwrócić powodowi robocizny, jaką włożył on w wykonanie umówionych prac. Do rozliczenia pozostaje więc korzyść, jaką pozwany uzyskał na skutek wykonania przez powoda prac zamiennych, a tą korzyścią w okolicznościach rozpoznawanej sprawy jest wartość prac w postaci materiałów budowlanych i robocizny, niezbędnych do wykonania zamiennych prac, po odliczeniu wartości prac pierwotnie przewidzianych w projekcie, a których powód nie wykonał.

Korzyść ta, jak wynika z opinii biegłego J. K., wynosi 170.206,45 zł brutto. Biegły wskazał, iż stawki za roboty zamienne, ustalone przez strony w załącznikach do protokołów konieczności, nie budzą wątpliwości w zakresie wysokości stawek za takie roboty w dacie ich ustalania przez strony; skorygował jedynie błędy rachunkowe w zakresie wyliczenia stawek za odwodnienie dachu (wyliczono na korzyść za dużo o 29,68 zł), za zmianę parametrów systemu nadciśnieniowego (wyliczono na korzyść powoda za dużo o 23,46 zł), za zmianę powierzchni i ilości witryny W5 (wyliczono na korzyść powoda za dużo o 750,85 zł), za dodatek do szyb i zmianę drzwi oraz ich poszerzenie (wyliczono na korzyść powoda za dużo o 9,16 zł), ponadto wskazał, iż w zakresie prac związanych z przekryciem dachu odliczono w załączniku do protokołu konieczności za małą wartość prac pierwotnie przewidzianych w projekcie o kwotę 23.927,04 zł netto (29.190,99 zł brutto), co zwiększyło niezasadnie wartość prac zamiennych odnośnie dachu.

Dlatego też przyjęto zwiększoną wartość robocizny odwodnienia dachów płaskich żelbetowych na kwotę 1.499,28 zł brutto, zwiększoną wartość zmiany parametrów systemu nadciśnieniowego na kwotę 67.084,09 zł brutto, zwiększoną wartość dodatku do szyb i zmiany drzwi oraz ich poszerzenia na kwotę 3.907,66 zł brutto, wartość oszczędność za zmianę powierzchni i ilości witryny W5 na kwotę 55,05 zł brutto, wartość oszczędności w związku z przekryciem dachu na kwotę 29.190,99 zł brutto ( stąd też wartość prac zamiennych, związanych z przekryciem dachu wynosi brutto 104.180,92 zł, gdyż 133.371,91 zł - 29.190,99 zł).

Łącznie wartość prac zamiennych wynosi zatem 170.206,45 zł brutto :

- robocizna odwodnienia dachu żelbetowego – dodatkowy koszt 1.499,28 zł,

- wykonanie pełnej ściany w osi M – oszczędność 726,04 zł,

- zmniejszenie witryn W3 i W4 oraz wypełnienie murowane ściany zewnętrznej-

oszczędność 13.723,81 zł ,

- zmiana materiału witryny W7 oraz zmniejszenie jej powierzchni poprzez

zamurowanie oddzielenia pożarowego – dodatkowy koszt 9.296,73 zł,

- zmiana w zakresie ilości wykonania witryn W 9 poprzez zamurowanie

oddzielenia pożarowego- oszczędność 3.460,73 zł,

- przesunięcie miejsca wbudowania witryn W11 i W12 - dodatkowy koszt

1.433,10 zł,

- zmiana rodzaju drzwi w ścianie p-poż. w wejściu na galerię techniczną z

aluminiowych z naświetleniem na drzwi w klasie EI60 w ścianie oddzielenia

pożarowego - dodatkowy koszt 770,30 zł,

- zmiana warstw przekrycia dachu, tj. izolacji z wełny mineralnej - dodatkowy

koszt 104.180,92 zł,

- zmiana powierzchni i ilości witryny W5, rozebranie fragmentu wykonanej

ściany, wykonanie niezbędnych elementów konstrukcyjnych oraz zamurowanie

pozostałej powierzchni ściany zewnętrznej – oszczędność 55,05 zł,

- zmiana parametrów systemu nadciśnieniowego na klatkach ewakuacyjnych-

dodatkowy koszt 67.084,09 zł,

- dodatek do szyb bezpiecznych - dodatkowy koszt 896,67 zł,

-drzwi systemowe szklane w pomieszczeniu do gry w squasha - dodatkowy

koszt 2.809,47 zł,

- poszerzenie drzwi do pomieszczeń dla niepełnosprawnych - dodatkowy koszt

201,52 zł.

Przyjęto wartość brutto prac, uznając, iż jest to kwota, która zwiększyła majątek pozwanego kosztem powoda, skoro , pozwany winien byłby zapłacić wynagrodzenie za przedmiotowe roboty łącznie z podatkiem VAT w normalnym stanie rzeczy ( v. podobne stanowisko w wyrok u SN z 4 grudnia 2008r., I CSK 224/08, w wyroku SN z 24 listopada 2011r., I CSK 66/11).

Wartość uzyskanej korzyści ustalono wg cen z daty ustalenia przez strony wartości prac zamiennych i wg stanu z daty ich wykonania, tj. z pierwszej połowy 2012r., gdyż od tej daty pozwany korzysta z wykonanych przez powoda prac, a kilkuletnia ich eksploatacja z pewnością doprowadziła do utraty ich wartości. Przyjęcie więc cen i stanu wzbogacenia z daty wyrokowania jako podstawy określenia wartości wzbogacenia byłoby dla powoda oczywiście krzywdzące. Strony przyjęły stawki za prace zamienne na początku 2011r., stąd też zlecono biegłemu ustalenie wysokości stawek rynkowych za te prace z 2010r., uznając, iż jest to najbardziej miarodajne kryterium. W załączniku do protokołu konieczności nr 2 strony przyjęły cenę jednostkową za montaż sufitu (...) U. K. wyższą o 10% od stawek rynkowych z daty ich ustalania. Biegły wyjaśnił, iż mogło to wynikać ze zmiany konstrukcji sufitów i zmiany technologii ich montażu. Skoro obie strony, znając wówczas szczegółowy zakres i rodzaj prac, związanych z montażem sufitu typu (...) U. K., przyjęły stawki niewiele wyższe, od rynkowych, to przyjąć należy wniosek, że w ich ocenie prace te przedstawiały ówcześnie taką wartość.

O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 kc w związku z art. 455 kc, uznając, iż obowiązek pozwanego zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia jest zobowiązaniem bezterminowym, stąd odsetki należne są powodowi od daty wezwania do zwrotu wzbogacenia. Wezwanie to pozwany otrzymał w dniu 27 lipca 2012r., przy czym w wezwaniu tym powód udzielił pozwanemu 7 dniowego terminu dla spełnienia świadczenia, liczonego od daty otrzymania wezwania. Obowiązek zapłaty należności dochodzonej pozwem powstał więc dla pozwanego w dniu 3 sierpnia 2012r. Stąd też zasądzono odsetki od dnia następnego.

W zakresie powództwa cofniętego ze zrzeczeniem się roszczenia, umorzono postępowanie na podstawie art. 355 kpc w zw. z art. 203 kpc, uznając, iż cofniecie pozwu nie jest sprzeczne z prawem z zasadami współżycia społecznego i nie zmierza do obejścia prawa.

Orzeczenie o kosztach procesu obejmuje koszty całego postępowania, zgodnie z przepisem art. 108 § 1 kpc. Koszty te stosunkowo rozdzielono, stosując zasadę odpowiedzialności za wynik procesu ( art. 100 kpc). Powód dochodził łącznie kwoty 452.535,64 zł, uzyskał łącznie 408.889,39 zł ( 238.682,94 zł + 170.206,45 zł). Czyli wygrał w 90%. Koszty powoda wyniosły łącznie 43.477,05 zł : 14.400 zł wynagrodzenie pełnomocnika +17 zł opłata skarbowa + 22.627 zł opłata od pozwu+ 5.400 zł wynagrodzenie pełnomocnika w II instancji ( wyrok częściowy) + 1.033, 05 zł koszty dojazdu. Sąd uznał żądanie w zakresie kosztów dojazdu powoda na rozprawy tylko w zakresie, kiedy nakazane było stawiennictwo powoda, tj. w dniu 7 lutego 2013r., 28 października 2013r., 17 marca 2014r., 24 kwietnia 2014r. i 19 lutego 2015r. Łącznie powód pokonał odległość 1.236 km, co pomnożone przez 0.8358 zł za km daje kwotę 1.033,05 zł. Koszty pozwanego wyniosły : 7.200 zł wynagrodzenie pełnomocnika. Zwrot kosztów dla powoda to kwota 39.129,35 zł (43.477,05 zł x 90% ). Zwrot kosztów dla pozwanego : 7.200 zł x 10 %= 720 zł. Różnica na rzecz powoda 38.409,35 zł : Wydatki, związane z wydaniem opinii przez biegłego wyniosły 4.629,94 zł : 1.949,86 zł ( k. 628) + 1.042,50 zł ( k. 749) + 1.637,58 zł ( k. 1138). Pobrano zatem od każdej ze stron część wydatków, proporcjonalnie do wyniku procesu.