Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 lutego 2018r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Adam Wrzosek (spr.)

Sędziowie: SA – Marzanna A. Piekarska - Drążek

SO (del.) – Anna Kalbarczyk

Protokolant: – sekr. sąd. Olaf Artymiuk

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2018 r.

sprawy:

J. S. (1), syna M. i Z. z domu M., urodz. (...) w K.,

M. S., syna J. i L. z domu Z., urodz. (...) w N.,

oskarżonych z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k,

a nadto J. S. (1)

oskarżonego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k.

na skutek apelacji, wniesionych przez obrońców oskarżonych oraz prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 8 maja 2017 r. sygn. akt XII K 143/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że zamiast zawartego w pkt VI orzeczenia o zasądzeniu solidarnie od oskarżonych J. S. (1) i M. S. odszkodowania na rzecz M. B. (1) i K. B. (1), na podstawie art. 46 § 2 k.k. zasądza nawiązki:

- od oskarżonego J. S. (1) na rzecz M. B. (1) i K. B. (1) w kwocie 20.000 (dwudziestu tysięcy) zł,

- od oskarżonego M. S. na rzecz M. B. (1) i K. B. (1) w kwocie 20.000 (dwudziestu tysięcy) zł;

II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. zwalnia oskarżonych od przypadających na nich wydatków za postępowanie odwoławcze i w tym zakresie oraz w zakresie dotyczącym apelacji prokuratora wydatkami za postępowanie odwoławcze obciąża Skarbu Państwa;

IV. zasądza na rzecz Skarbu Państwa, tytułem opłaty za II instancję:

- od oskarżonego J. S. (1) kwotę 1 300 (tysiąca trzystu) zł,

- od oskarżonego M. S. kwotę 400 (czterystu) zł.

UZASADNIENIE

J. S. (1) i M. S. oskarżono o to, że:

działając wspólnie i w porozumieniu, ze z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w okresie od 10 kwietnia 2009 r. do 5 grudnia 2011 r. doprowadzili:

- M. K. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 215.000 zł, w okresie od 10 kwietnia 2009 r. do 5 grudnia 2011 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 10 kwietnia 2009 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży, znajdującego się w J. przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) o nr (...) o powierzchni 90 m ²,usytuowanego na parterze w/w budynku oraz garażu nr (...) z pomieszczeniem gospodarczym o powierzchni 20,50 m ² wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej;

- M. B. (1) i K. B. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 150.000 zł, w okresie od 5 sierpnia 2009 r. do 22 stycznia 2010 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 5 sierpnia 2009 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży, znajdującego się w J. przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) o nr (...) o powierzchni 72,65 m ^{( 2)},usytuowanego na poddaszu w/w budynku oraz piwnicy nr (...) o powierzchni 9 m ^{( 2)} wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej oraz wprowadzając w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się ze zmienionej w dniu 22 stycznia 2010 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży;

- K. U. i M. U. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 430.000 zł, w okresie od 10 lutego 2010 r. do 10 listopada 2010 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 10 lutego 2010 roku w W. przy ul. (...) (...) umowy przedwstępnej o nr (...) ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego, znajdującego się w J. przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) o nr(...) o powierzchni 72,65 m ^{( 2)}, usytuowanego na poddaszu w/w budynku, piwnicy nr (...) o powierzchni 8 m ^{( 2)} wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej, wywiązania się z zawartego w dniu 7 lipca 2010 r. w W. przy ul. (...) (...) aneksu do umowy o nr (...) oraz z zawartej w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności w/w lokalu i jego sprzedaży;

- L. S. (1) do niekorzystnego rozporządzenie mieniem w łącznej kwocie 540.000 zł, w dniu 11 marca 2010 r. W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 11 marca 2010 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży, znajdującego się w J. przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) o nr (...) o powierzchni 90,00 m ^{( 2)}, usytuowanego na parterze w/w budynku, piwnicy o nr (...) o powierzchni 31,50 m ^{( 2)} z garażem o powierzchni 20,50 m ^{( 2)} wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej;

- K. K. (1) i M. K. (2) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 300.000 zł, w dniu 6 maja 2010 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 6 maja 2010 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży, znajdującego się w J. przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) o nr (...) o powierzchni 101,7 m ^{( 2)}, usytuowanego na piętrze w/w budynku oraz piwnicy nr (...) o powierzchni 6 m ^{( 2)} wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej;

- M. K. (3) i K. K. (2) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 560.000 zł, w okresie od 24 maja 2010 r. do 20 grudnia 2010 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu
28 czerwca 2010 r. w W. przy ul. (...) (...) umowy przedwstępnej o nr (...) sprzedaży lokalu mieszkalnego, znajdującego się w J. przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) o nr (...) o powierzchni 90 m ^{( 2)}, usytuowanego na parterze w/w budynku, garażu o powierzchni 20,65 m ^{( 2)} i piwnicy o powierzchni 9,15 m ^{( 2)} wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej oraz wprowadzonymi błąd co do możliwości i zamiaru jego wyodrębnienia;

- J. S. (2) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 456.360 zł, w okresie od 15 czerwca 2010 r. do 16 września 2010 r. w W. oraz w J., w powiecie (...), w województwie (...), dokonując w dniu
17 czerwca 2010 r. w J. przelewu kwoty 450.000 zł na rachunek bankowy należący do J. S. (1) w związku z zawarciem w dniu 15 czerwca 2010 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży lokalu mieszkalnego, znajdującego się w J. przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) o nr (...) o powierzchni 101,7 m ², usytuowanego na pierwszym piętrze budynku, którego częścią miał być garaż nr (...) o powierzchni 40 m ² wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej oraz dokonując w dniu
16 września 2010 r. w J. przelewu bankowego w kwocie 6.360 zł na w/w rachunek bankowy, wprowadzając J. S. (2) w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności w/w lokalu i jego sprzedaży;

- H. S. i A. B. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 20.000 zł, w dniu 22 listopada 2010 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 22 listopada 2010 r. w W. przy ul. (...) (...) umowy przedwstępnej o nr (...) sprzedaży własności lokalu mieszkalnego, znajdującego się w J. przy ul. (...) o nr(...) o powierzchni 90 m ^{( 2)} usytuowanego na parterze, lokalu nr (...) o powierzchni 50 m ^{( 2)}, usytuowanego na poddaszu w/w budynku, garażu o powierzchni 21,3 m ^{( 2)}, piwnicy o powierzchni 9,150 m ^{( 2)} wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej oraz wprowadzonymi w błąd co do możliwości i zamiaru ich wyodrębnienia;

- A. R. (1) i A. R. (2) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 224.000 zł, w dniu 30 grudnia 2010 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 30 grudnia 2010 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży, znajdującego się w J. przy ul. (...) o nr (...) o powierzchni 101,7 m ², usytuowanego na piętrze w/w budynku oraz garażu o powierzchni 21,3 m wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej;

- R. K. i P. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 20.000 zł, w dniu 3 lutego 2011 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 25 stycznia 2011 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży, znajdującego się w J. przy ul. (...) o nr (...) o powierzchni 72,65 m ², usytuowanego na poddaszu w/w budynku wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej;

- K. P. i J. P. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 170.000 zł, w okresie od 15 kwietnia 2011 r. do 5 sierpnia 2011 r. w W., wprowadzając w/w w błąd co do możliwości i zamiaru wywiązania się z zawartej w dniu 18 kwietnia 2011 r. w kancelarii notarialnej notariusza A. K. w W. przy ul. (...) przedwstępnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i jego sprzedaży, znajdującego się w J. przy ul. (...) o nr (...) o powierzchni 90 m ^{( 2)}, usytuowanego na parterze w/w budynku, piwnicy nr (...) o powierzchni 9 m ^{( 2)}, garażu o powierzchni 41,3 m ^{( 2)} wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej;

dopuszczając się przestępstwa oszustwa na szkodę w/w pokrzywdzonych w łącznej kwocie 3.079.000 zł, która to kwota stanowi mienie wielkiej wartości, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.,

a nadto J. S. (1) o to, że :

II. działając ze z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu, w okresie od 12 lipca 2010 r. do 4 sierpnia 2010 r. w O., w województwie (...), usiłował wyłudzić poświadczenie nieprawdy od Starosty O. poprzez podstępne wprowadzenie w/w funkcjonariusza publicznego w błąd co do faktu, iż w budynku przy ul. (...) (obecnie przy ul. (...)) w J. znajdują się cztery samodzielne lokale, podczas gdy faktycznie przygotowano do wyodrębnienia sześć lokali niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla Miasta J. oraz niezgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę o nr (...) z dnia 1 września 2008 r., jednakże do wydania rzeczonego zaświadczenia nie doszło wskutek wydania przez Starostę O. odmownego postanowienia o nr (...)2010 r. z dnia 23 sierpnia
2010 r.,

tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 12 k.k.,

III. w dniu 21 maja 2013 r. w O., w województwie (...), usiłował wyłudzić poświadczenie nieprawdy od Starosty O. poprzez podstępne wprowadzenie w/w funkcjonariusza publicznego w błąd co do faktu, iż w budynku przy ul. (...) w J. znajdują się cztery samodzielne lokale, podczas gdy faktycznie przygotowano do wyodrębnienia sześć lokali niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla Miasta J. oraz niezgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę o nr (...) z dnia 1 września 2008 r., jednakże do wydania rzeczonego zaświadczenie nie doszło wskutek wydania przez Starostę O. odmownego postanowienia o nr (...) z dnia 12 czerwca 2013 r., tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 8 maja 2017 r. sygn. akt XIII K 143/15:

I.  oskarżonych J. S. (1) i M. S. uznał za winnych popełnienia występku zarzuconego im w pkt I, z tym, że ustalił dodatkowo, że zataili przed kupującymi brak prawnej możliwości ustanowienia odrębnej własności 12 lokali mieszkalnych w ramach prowadzonej inwestycji, o czym zapewniali kupujących, oraz, że państwo B. niekorzystnie rozporządzili kwotą 360.000 zł, na poczet mieszkania w budynku A, czym wyczerpali dyspozycję występku z art. 286 § 1 k.k., w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to skazał ich, a na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył J. S. (1) karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, a M. S. karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

II.  oskarżonego J. S. (1) uznał za winnego popełnienia występku zarzuconego w pkt II, wyczerpującego dyspozycję art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to skazał go, a na podstawie art. 14 §1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 37a k.k. w zw. z art. 33 §1 i 3 k.k. wymierzył karę 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesięciu) zł;

III. oskarżonego J. S. (1) uznał za winnego popełnienia występku zarzuconego w pkt III, wyczerpującego dyspozycję art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. i za to skazał go, a na podstawie art. 14 §1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 37a k.k. w zw. z art. 33 §1 i 3 k.k. wymierzył karę 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesięciu) zł;

IV. na podstawie art. 85 §1 i 2 k.k. w zw. z art. 86 §1 k.k. wymierzył oskarżonemu J. S. (1) karę łączną 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesięciu) zł; 

V. na podstawie art. 46 §1 k.k. orzekł solidarnie od oskarżonych J. S. (1) i M. S. na rzecz pokrzywdzonych R. K. i P. K. kwotę 20 000 (dwudziestu tysięcy) zł;

VI. na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł solidarnie od oskarżonych J. S. (1) i M. S. na rzecz M. B. (1) i K. B. (1) kwotę 360 000 (trzystu sześćdziesięciu tysięcy) zł;

VII. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz:

- adw. M. M. (1) - kwotę 2 520 zł, plus VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego J. S. (1) oraz zwrot niezbędnych wydatków w łącznej kwocie 223,20 zł,

- adw. J. K. - kwotę 2 400 zł, plus VAT, tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego M. S.;

VIII. zasądził od oskarżonych M. S. oraz J. S. (1) na rzecz oskarżyciela posiłkowego J. S. (2) wydatki poniesione w sprawie w kwotach po 4 920 zł;

IX. zasądził na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w wysokości:

- od M. S. 3 010 zł, w tym 400 zł tytułem opłaty, 

- od J. S. (1) kwotę 3 790 zł, w tym 1300 zł tytułem opłaty.

Od powyższego wyroku apelacje złożyli obrońcy oskarżonych i prokurator.

Adwokat M. M., obrońca J. S. (1) zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów;

2. obrazę prawa materialnego, polegającą na przyjęciu, iż oskarżony zrealizował swoim zachowaniem znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i inne oraz art. 13 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. i inne i je popełnił z zamiarem bezpośrednim kierunkowym;

3. obrazę przepisów art. 2 § 2, art. 4, art. 5 § 2 i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 k.p.k., co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów z przekroczeniem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, nierozważenie wszystkich okoliczności sprawy, z pominięciem istotnych dowodów w sprawie, szczególnie tych, które przemawiały na korzyść oskarżonego i rozstrzygnięcie nieusuwalnych wątpliwości na jego niekorzyść, a ponadto poprzez pominięcie istotnej części materiału dowodowego, związanego z szeroko pojętym procesem budowlanym i zapadającymi w nim decyzjami uprawnionych organów oraz orzeczeniami sądów w tej sprawie;

4. rażąco surowy wymiar kary bezwzględnego pozbawienia wolności bez skorzystania z możliwości warunkowego zawieszenia jej wykonania.

W konkluzji apelacji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconych mu czynów, bądź o warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności na stosowny okres próby.

Radca prawny M. G., obrońca oskarżonego J. S. (1) zaskarżyła wyrok w całości, zarzucając:

1) obrazę prawa materialnego w postaci:

a) Uchwały Nr (...) (...) Rady miasta J. z dnia 18 stycznia 2002 r. w sprawie zatwierdzenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta J. wobec wybiórczego zastosowania tylko § 34,

b) zaniechanie zastosowania art. 93 ust. 1 i 96 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami,

c) pominięcie art. 1 prawa budowlanego, definiującego przedmiot i zakres ustawowej regulacji,

d) pominięcie art. 36a prawa budowlanego,

e) pominięcie art. 1 ustawy o własności lokali, definiującego przedmiot i zakres ustawowej regulacji,

f) pominięcie art. la i art. 2 ust. 2 oraz art. 7-11 ustawy o własności lokali przy analizie możliwości subsumpcji zachowania oskarżonego na podstawie art. 286 § 1 k.k.,

g) pominięcie art. 3 pkt 2 i 3 ustawy z 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, jednoznacznie wskazujących na cywilistyczny charakter tych przepisów,

h) pominięcie zasad obowiązujących przy zobowiązaniach w postaci art. 353 ¹, art. 354 § 2 i art. 355 k.c., przy jednoczesnym, wielokrotnym odwoływaniu się do analogii z przepisami dotyczącymi konsumentów, choć brak ku temu podstawy prawnej,

i) w konsekwencji obrazę art. 286 § 1 k.k. przez wykładnię, że dolus coloratus oskarżonego wynika z jego poglądów innych niż lokalnych urzędników;

j) art. 272 k.k. przez niewłaściwą wykładnię znamienia strony przedmiotowej w postaci „podstępnego wprowadzenia w błąd”,

2) obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie: art. 2 § 2 i art. 4 w zw. z art. 366 § 1, art. 5 § 1 i 2, art.7, art. 8 § 1, art. 170 § 3,art. 410 i art. 424 § 1 i 2 k.p.k. - poprzez bezkrytyczne i bezpodstawne uznanie tez prokuratury w stosunku do oskarżonego, iż zarzucane czyny zostały popełnione w sposób i w terminach wskazanych w akcie oskarżenia, mimo braku dowodów materialnych lub wręcz wbrew własnym ustaleniom faktycznym - bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego stanowiska, a poprzestając jedynie na eksponowaniu tez prokuratorskich, przyjętych jako własne, a pomijaniu obrony oskarżonego.

W konkluzji apelacji obrońca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego.

Obrońca oskarżonego M. S. zaskarżył wyrok w całości, zarzucając:

I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia przez:

1) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. działając wspólnie i w porozumieniu, ze z góry powziętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w okresie od 10 kwietnia 2009 r. do 5 grudnia 2011 r., w sposób opisany w przypisanym mu czynie, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem: M. K. (1), M. B. (1) i K. B. (1), K. U. i M. U., L. S. (1), K. K. (1) i M. K. (2), M. K. (3) i K. K. (2), J. S. (2), H. S. i A. B. (1), A. R. (1) i A. R. (2), R. K. i P. K., K. P. i J. P.,

dopuszczając się przestępstwa oszustwa na szkodę w/w pokrzywdzonych w łącznej kwocie 3.295.360 zł, która to kwota stanowi mienie wielkiej wartości, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie;

2) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. w praktyce był drugą główną osobą decyzyjną po J. S. (1) w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

3) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. podjął bowiem decyzję o wykonaniu fundamentów z innych materiałów niż przewidziano w projekcie, wstawieniu dodatkowych okien w piwnicy, oraz co najistotniejsze, o rezygnacji z dwóch odrębnych ścian i przerwy dylatacyjnej między częściami bliźniaka i zastąpieniu ich jedną wspólną ścianą o szerokości 38 cm w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

4) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. zmienił konstrukcję klatek schodowych w taki sposób, aby było możliwe wydzielenie w jednej części bliźniaka trzech zamiast dwóch lokali mieszkalnych w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

5) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. zdecydował o utworzeniu trzeciego lokalu w każdym segmencie, tj. wyodrębnieniu lokalu na poddaszu jako samodzielnego lokalu mieszkalnego, który byłby następnie sprzedany jako odrębna nieruchomość lokalowa w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

6) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. wspólnie i w porozumieniu J. S. (1) niemalże od rozpoczęcia inwestycji prowadzili sprzedaż mieszkań, które miały znajdować się w obu budynkach w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

7) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że w procesie sprzedaży nie dodawano informacji, że tytułem prawnym do lokalu nie będzie prawo własności lokalu mieszkalnego ale współwłasność nieruchomości zabudowanej połączona z umownym podziałem nieruchomości do wyłącznego korzystania. Nie informowano też o problemach z organami nadzoru budowlanego, które na skutek wpływających skarg zaczęły kontrolować budowę i zgłaszać zastrzeżenia, w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

8) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że negocjacje w sprawie zawarcia umowy z K. i A. B. (2), L. S. (1), K. i M. K. (4), M. K. (3) i K. K. (2), J. S. (2), H. S. i A. B. (1), A. i A. R. (2), R. i P. K., K. i J. P. prowadził przede wszystkim M. S., który był osobą wiodącą, zaś jego syn podpisywał jedynie - jako prowadzący działalności gospodarczą - umowy z klientami, w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

9) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że jeżeli już M. S. miał wyjaśniać zaniepokojonym klientom powody nieukończenia budowy, to miał robić to w sposób wymijający w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

10) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że nie sposób uznać, aby J. S. (1) dysponował takim zapleczem wiedzy teoretycznej i praktycznej oraz doświadczeniem zawodowym, które pozwoliłoby mu na samodzielne prowadzenie profesjonalnej działalności budowlanej przy jedynie sporadycznym wsparciu M. S. w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

11) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że to, iż wstępnie E. S. była osobą, która uzyskała decyzje o pozwoleniu na budowę i początkowo to na jej nazwisko była prowadzona inwestycja wskazuje, że to M. S. był osobą, która faktycznie była odpowiedzialna za prowadzenie budowy w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

12) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. wiedział, że zgodnie z planem zagospodarowania i pozwoleniem na budowę mogą postawić wyłącznie budynek jednorodzinny bliźniaczy, w którego skład mogły wchodzić tylko po dwa samodzielne lokale mieszkalne w jednej części bliźniaka w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

13) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. prowadził sprawy z klientami i z urzędami niejako dwutorowo, a mianowicie, miał prowadzić inną politykę informacyjną wobec Powiatowego i Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Starosty O., a inną wobec klientów w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

14) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. miał w stosunku do klientów informować każdego o tym, że w sprzedaży w budynku jednorodzinnym bliźniaczym będzie po sześć samodzielnych i wyodrębnionych prawnie mieszkań i miał zobowiązywać się do sprzedaży prawa własności pojedynczego lokalu mieszkalnego, a nie miał informować klientów, że jest to niezgodne z prawem, a także miał nie informować ich również o tym, że samodzielne mieszkania z piętra i poddasza mogą być łączone pod względem prawnym w jeden lokal i zbywane dwóm różnym rodzinom na współwłasność w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

15) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że M. S. wprowadzał pokrzywdzonych w błąd również w ten sposób, że mimo prowadzonych wobec J. S. (1) postępowań administracyjnych, spowalniających proces inwestycyjny, nie informował o tym istotnym aspekcie klientów, z którymi zawierali umowy w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie;

16) dowolne i bezpodstawne ustalenie, że działanie M. S. było celowe, nakierowane na osiągnięcie korzyści majątkowej w sposób podstępny, a także iż było podjęte z góry powziętym zamiarem w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na tego rodzaju ustalenie, ponieważ nie wynika to z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie.

II. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie:

1) art. 627 k.p.k. w zw. z § 2 ust. 1, 2 i 3 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 5 oraz ust. 7 w zw. z § 16 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu poprzez zasądzenie od oskarżonego M. S. na rzecz oskarżyciela posiłkowego J. S. (2) wydatków poniesione w sprawie w kwotach po 4 920 zł, podczas gdy stopień skomplikowania sprawy, a także fakt braku stawiennictwa pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego na wszystkich terminach rozpraw, oraz fakt nie złożenia przez niego do akt sprawy pisma obejmującego szeroką argumentację prawną i faktyczną w sprawie, która miałaby się przyczynić do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, nie uzasadnia przyznania stawek w podwyższonej wysokości. Rozstrzygnięcie w tej mierze jest nadto lakonicznie uzasadnione. Sąd I instancji decydując o przyznaniu podwyższonych stawek nie ustosunkował się do wniosku obrońcy M. S. dot. wypłaty zaliczkowej kosztów pomocy prawnej świadczonej z urzędu;

2) art. 4, art. 410 i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., która miała wpływ na treść wyroku, a wynika z oparcia orzeczenia o winie oskarżonego tylko na dowodach obciążających i pominięcia dowodów korzystnych dla oskarżonego, bez należytego uzasadnienia takiego stanowiska.

III. alternatywnie rażącą niewspółmierność kary.

W konkluzji apelacji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego bądź o uchylenie tegoż wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Prokurator zaskarżył wyrok w zakresie rozstrzygnięcia o karze za przestępstwo przypisane oskarżonym w pkt I, zarzucając rażącą niewspółmierność kar pozbawienia wolności wymierzonych obydwu oskarżonym za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i wymierzenie J. S. (1) kary 2 lat pozbawienia wolności a M. S. kary 3 lat pozbawienia wolności jako niewspółmiernie łagodnych, albowiem oscylują one w zakresie dolnej granicy ustawowego zagrożenia i nie uwzględniają w należytym stopniu wszystkich dyrektyw sądowego wymiaru kary, zawartych w art. 53 § 1 i 2 k.k. Tymczasem wysoki stopień winy oskarżonych oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa pozwalały na wymierzenie kary znacznie surowszej, a wysoka społeczna szkodliwość zarzucanego a w konsekwencji przypisanego im czynu oraz fakt uczynienia sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu nakazywała wymierzenie kary znacznie surowszej, oscylującej w granicach górnej granicy ustawowego zagrożenia.

W konkluzji apelacji prokurator wniósł o zmianę wyroku w zakresie czynu przypisanego oskarżonym za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i wymierzenie:

1) J. S. (1) kary 6 lat pozbawienia wolności;

2) M. S. kary 7 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców są częściowo zasadne. Apelacja prokuratora nie zasługuje na uwzględnienie.

W apelacjach obu obrońców oskarżonego J. S. (1) podniesiono zarzuty obrazy prawa materialnego oraz obrazy przepisów postępowania, a w apelacji adwokata M. M. także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku. Obraza prawa materialnego może polegać na błędnej wykładni zastosowanego przepisu, zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu, a także na niezastosowaniu określonego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie jest obowiązkowe. Obraza prawa materialnego może być przyczyną odwoławczą jedynie wtedy, gdy ma charakter samoistny. W judykaturze i doktrynie powszechnie przyjmuje się, że naruszenie prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu (niezastosowaniu) w orzeczeniu, które oparte jest na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Nie można więc mówić o obrazie prawa materialnego w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów procesowych (vide: Komentarz do Kodeksu postępowania karnego pod red. prof. dr hab. Zbigniewa Gostyńskiego, Dom Wydawniczy ABC, 1998, teza 5 do art. 438, str. 457 – 458, tom II). Analizując treść zarzutów i uzasadnienia apelacji wniesionej przez adwokata M. M. nie ulega wątpliwości, że zarzut obrazy art. 286 § 1 k.k. oraz obrazy art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. sprowadza się do zakwestionowania poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych. Analiza apelacji drugiego obrońcy oskarżonego J. S. (1) również wskazuje, że intencją skarżącej było postawienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych gdyż – jak wynika z treści złożonego środka odwoławczego – wymienione w zarzucie zamieszczonym w pkt 1 apelacji przepisy prawa nie dawały podstawy do przypisania oskarżonemu przestępnych zachowań.

Zgodnie z pozwoleniami na budowę uzyskanymi przez E. S., a następnie przeniesionymi na jej syna J. S. (1) (decyzje z dnia 26 stycznia 2009 r. nr (...) i z dnia 27 lipca 2010 r. nr (...)) na nieruchomości przy ul. (...) (obecnie S. (...)) w J. miały być wybudowane dwa budynki mieszkalne jednorodzinne, każdy w zabudowie bliźniaczej, zgodnie z przedstawionymi w tym zakresie projektami budowlanymi. Korelowało to z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, określonym uchwałą Rady Miasta J. z dnia 18 stycznia 2002 r. nr (...), który na obszarze przedmiotowej inwestycji dopuszczał zabudowę mieszkalną jednorodzinną w formie zabudowy wolnostojącej lub bliźniaczej.

Art. 3 pkt 2a prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 lipca 2005 r. (Dz. U. 2003.80.718) określa, że budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym jest budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku. Tym samym w budynku w zabudowie bliźniaczej mogły powstać łącznie cztery lokale mieszkalne, tj. po dwa lokale w każdej części tegoż budynku.

Prace jakie prowadzono przy wznoszeniu budynku na przedmiotowej działce miały na celu wyodrębnienie w każdej części bliźniaka trzech lokali mieszkalnych, co szczegółowo wykazał Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W czasie kiedy kierownikiem budowy był inż. S. J. podjęto też decyzję o rezygnacji z dwóch odrębnych ścian i przerwy dylatacyjnej między częściami bliźniaka i zastąpieniu ich jedna wspólną ścianą.

Po rozpoczęciu inwestycji prowadzono sprzedaż mieszkań, które miały znajdować się w obu budynkach. Z M. K. (1), A. i K. B. (1), K. i M. U., L. S. (2), K. i M. K. (2), J. S. (2), A. i A. R. (2), R. i P. K., K. i J. P. zostały zawarte notarialne umowy przedwstępne dotyczące ustanowienia na ich rzecz odrębnej własności lokali i sprzedaży konkretnych mieszkań. W przypadku K. i M. U., A. i A. R. (2) oraz K. i J. P. zawarcie powyższych umów notarialnych było poprzedzone zwykłymi umowami pisemnymi. Z umów notarialnych jednoznacznie wynikało, że w dwóch budynkach, w których na rzecz nabywców zostanie ustanowiona odrębna własność lokali, ma znajdować się łącznie 12 lokali mieszkalnych. O tym, że w każdym segmencie bliźniaka miały być wyodrębnione trzy lokale mieszkalne potwierdza wydruk ze strony internetowej developera (k. 14538, str. 23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

M. K. (3) i K. K. (2) oraz H. S. i A. B. (1) zawarli umowy przedwstępne jedynie w zwykłej formie pisemnej. Z umów tych wynika, że H. S. i A. B. (1) nabędą dwa odrębne lokale mieszkalne, a M. K. (3) i K. K. (2) jeden odrębny lokal. H. S. i A. B. (1) mieli zawrzeć notarialną umowę przedwstępną. Od umowy w tej formie jednakże odstąpili po uzyskaniu informacji, że budowa nie jest prowadzona zgodnie z obowiązującymi regulacjami. Należy też zauważyć, że na pytanie o znajdujący się w pisemnej umowie zapis o współwłasności K. K. (2) uzyskał od oskarżonych zapewnienie, że przedmiotem umowy jest wyodrębniony lokal mieszkalny, na który będzie można założyć księgę wieczystą.

Nieruchomość, na której miały być wzniesione dwa budynki, należała do J. S. (1), na niego też zostały przeniesione pozwolenia na budowę uzyskane przez jego matkę E. S..

Jak słusznie podniósł Sąd Okręgowy rola M. S., który jest ojcem J. S. (1), nie ograniczała się jedynie:

- do współpracy z synem, dla którego była to pierwsza budowa,

- do spotkań z klientami syna z racji posiadania biura swojej fundacji w siedzibie firmy syna, a także spotkań podczas podpisywania aktów notarialnych.

Sąd I instancji obszernie uzasadniając swoje stanowisko, wykazał m. in., że rola oskarżonego M. S. była wiodąca. Wynika to z relacji szeregu osób, w tym z zeznań notariusza A. K., który nie był bezpośrednio zaangażowany w spór po żadnej ze stron, a także z nagrań dostarczonych przez K. K. (2), w których M. S. wypowiadał się jako osoba podejmująca decyzje (str. 29 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Sąd Okręgowy podniósł, że oskarżony M. S. był pomysłodawcą budowy: „… to jego pełnomocnicy przygotowali wszystkie dokumenty potrzebne do wniosku o uzyskanie pozwolenia na budowę (k. 4384, t. XXII) i to oskarżony był osobą, która uczestniczyła w spotkaniach z inspektorami (...) w O., składał wyjaśnienia wraz z M. J. w zakresie dotyczącym budowy (…) na taką też rolę oskarżonego wskazywał S. J.”. Kiedy zaś S. J. zorientował się: „o odstępstwach od projektu budowlanego przy murowaniu fundamentów budynku A, to M. S. przekazywał swojej uwagi i to M. S. się do nich odnosił. A przecież wówczas formalnie stroną była E. S., a nie jej mąż” (str. 30 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Sąd Okręgowy trafnie też podniósł, że oskarżeni nie przedstawiali osobom, z którymi zawierali umowy przedwstępne, rzetelnych informacji, a mianowicie, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w każdym z budynków wznoszonych w zabudowie bliźniaczej mogą powstać łącznie jedynie cztery lokale mieszkalne, a wyodrębnienie sześciu lokali - w przypadku, gdy nie da się tego zalegalizować - uniemożliwi ustanowienie odrębnej własności lokali, a tym samym będzie możliwe nabycie tylko udziału we współwłasności całej nieruchomości, a konkretny lokal zostanie przydzielony na podstawie umowy o ustaleniu sposobu korzystania z nieruchomości.

To, czy pokrzywdzeni mogli uzyskać od stosownych władz informacje pozwalające na zweryfikowanie twierdzeń oskarżonych dotyczących możliwości wywiązania się przez oskarżonych z zawartych umów nie ma znaczenia dla zapadłego rozstrzygnięcia. Sąd I instancji zasadnie podniósł, że: „Na gruncie art. 286 § 1 k.k. sąd nie bada tego, czy pokrzywdzony dopełnił należytej staranności przed dokonaniem rozporządzenia mieniem, ale bada czy druga strona zachowała się uczciwie i nie wprowadziła go w błąd albo nie wykorzystała jego błędu celem doprowadzenia go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem” (str. 33 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). O tym, że pokrzywdzeni nie byli rzetelnie informowani, świadczy to, iż część z nich zaczęła się wycofywać z umów i dochodzić roszczeń w postępowaniach cywilnych.

Czynności podejmowane przez organy nadzoru budowlanego w trakcie prac budowlanych nie mają wpływu na karnoprawną ocenę zachowania oskarżonych. Sytuacja oskarżonych byłaby identyczna, gdyby organy nadzoru budowlanego podczas prowadzenia budowy nie stawiały żadnych przeszkód, a dopiero po zakończeniu budowy odmówiły wydania zaświadczeń o samodzielności lokali z uwagi na fakt, że w budynku jednorodzinnym bliźniaczym wyodrębniono sześć lokali. Słusznie Sąd Okręgowy zauważył, że: „Oskarżeni wprowadzali pokrzywdzonych w błąd również w ten sposób, że mimo prowadzonych wobec J. S. (1) postępowań administracyjnych, w sposób wyraźny spowalniających proces inwestycyjny i stawiających pod dużym znakiem zapytania jego pozytywne zakończenie, nie informowali o tym istotnym aspekcie klientów, z którymi zawierali umowy. Tym samym osoby te nie miały pełnej wiedzy o ryzyku towarzyszącym zawieranej umowie. Problemy z nadzorem budowlanym były tak duże, że zatajenie informacji o nich nie może być uznane za dopuszczalne na tej zasadzie, że były to wewnętrzne sprawy dewelopera, o których nie ma obowiązku informować on innych osób. Wiedza o nich pozwalałaby bowiem ocenić realność, a raczej nierealność, ostatecznego terminu wykonania umowy wskazywanego przez oskarżonych” (str. 49 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Stosownie do art. 286 § 1 k.k. odpowiada za oszustwo ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzania własnym mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd (oszustwo czynne) albo wyzyskania błędu tej osoby (oszustwo bierne). Wprowadzenie w błąd oznacza, że sprawca swoimi podstępnymi zabiegami doprowadza inną osobę do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie rzeczy (Komentarz do Kodeksu karnego. Część szczególna pod red. prof. dr hab. Andrzeja Wąska, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2004, teza 28 do art. 286, str. 859, tom II). Dlatego też na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu I instancji, że: „Na gruncie art. 286 §1 k.k. problemem nie jest oczywiście to, że oskarżeni naruszyli normy prawa budowlanego, a to, że nie poinformowali o tym klientów i ci podejmując decyzje o podpisaniu umowy nie posiadali kompletu istotnych informacji. Jeżeli deweloper wprowadził zmiany w stosunku do pozwolenia na budowę, które mogły zaważyć na przebiegu procesu budowlanego i skutkować choćby problemami z prawnym zakończeniem inwestycji, powinien poinformować o tym klientów. Czym bowiem inwestycja jest bardziej ryzykowna, tym jest mniej korzystna” (str. 38 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Sąd Okręgowy wyjaśnił też, że decyzje (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) (...). nr (...) i Starosty O. z dnia 19 marca 2010 r. nr (...) nie uprawniały oskarżonych do wniosku, że uzyskanie zaświadczeń o samodzielności lokali jest niewątpliwe (str. 38 – 39 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Oszustwo z art. 286 § 1 k.k. jest przestępstwem kierunkowym – warunkiem odpowiedzialności jest działanie (zaniechanie) sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Zamiar bezpośredni o szczególnym (ze względów na cel) zabarwieniu wymagany jest zarówno do elementu „wprowadzenia w błąd”, jak i „wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania znaczenia przedsiębiernego działania” (wyżej cyt. Komentarz do Kodeksu karnego pod red. prof. dr hab. Andrzeja Wąska, teza 79 do art. 286, str. 869, tom II). Należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego, że: „Działanie oskarżonych było celowe, nakierowane na osiągnięcie korzyści majątkowej w sposób podstępny. Oskarżeni wiedzieli, że aby zarobić na inwestycji muszą sprzedać jak najwięcej mieszkań i dlatego opisywali ją klientom w taki sposób, aby zachęcić ich do zawarcia umowy”(str. 49 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Bezspornym jest, że gdyby pokrzywdzeni wiedzieli o ryzyku z jakim wiąże się wyodrębnienie sześciu lokali mieszkalnych w budynku, który zgodnie z planem i pozwoleniem na budowę jest budynkiem jednorodzinnym i tym samym może składać się – w przypadku zabudowy bliźniaczej – łącznie z czterech lokali mieszkalnych, to nie zawarliby przedmiotowych umów. Świadczą o tym, nie tylko działania podjęte przez część pokrzywdzonych, którzy wycofali się z umów, ale przede wszystkim relacje złożone przez tych, jak i pozostałych pokrzywdzonych, w tym także zeznania złożone przez świadków R. i K. (vide: str. 34 – 36 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Nie ulega wątpliwości, że prawo do lokalu wynikające z posiadania udziału we współwłasności nieruchomości oraz zawarcia umowy o ustaleniu sposobu korzystania z tej nieruchomości przez poszczególnych współwłaścicieli, jest ułomne w porównaniu z prawem do lokalu powstałym wskutek ustanowienia odrębnej jego własności. Gdyby kwestia ta nie miała znaczenia, to nie było żadnego racjonalnego powodu, aby oskarżeni nie udzielali informacji w tym zakresie osobom zainteresowanym nabyciem lokali i zaniechali umieszczenia stosownego zapisu w umowach przedwstępnych.

Przy ocenie zamiaru oskarżonych nie mają znaczenia rozważania dotyczące ceny ofertowanych lokali i to, że pokrzywdzeni nie kwestionowali, iż były one przystępne, czy też atrakcyjne. Na marginesie należy zauważyć, że pokrzywdzeni byli przekonani, że będą wyłącznymi właścicielami lokali, które mieli nabyć. W takim zaś przypadku, tj. ustanowienia odrębnej własności lokali, wartość tego rodzaju prawa byłaby bezspornie większa od prawa polegającego na nabyciu udziału we współwłasności całej nieruchomości, połączonego z zawarciem umowy o ustaleniu sposobu korzystania z nieruchomości. Odpowiedzialności oskarżonych nie wyłącza to, że pokrzywdzeni mogli poczynić samodzielne ustalenia co do faktycznych możliwości realizacji przez oskarżonych zawartych umów. Tego rodzaju okolicznością nie jest też podejmowanie przez oskarżonych czynności zmierzających do uchylenia decyzji administracyjnych dotyczących wstrzymania prac budowlanych oraz odmowy wydania zaświadczeń o samodzielności lokali mieszkalnych.

Nieruchomość, na której miały być wzniesione budynki, była objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta J. i znajdowała się na obszarze oznaczonym symbolem (...). W § 34 uchwały nr 392/ (...) Rady Miasta J. z dnia 18 stycznia 2002 r. w sprawie zatwierdzenia zmiany planu zagospodarowania przestrzennego miasta J. – etap I znajduje się zapis, że dla jednostki terenowej (...)ustala się, iż jej przeznaczeniem podstawowym jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna na działkach leśnych, w formie zabudowy wolnostojącej lub bliźniaczej (§ 34 ust. 1). Nie ma racji radca prawny M. G., że powyższy zapis nie dotyczy nieruchomości, na której wznoszono budynki gdyż nieruchomość ta nie jest działką leśną. Jednostka terenowa oznaczona symbolem (...) odnosi się bowiem do zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej na działkach leśnych (§ 9 ust. 1 pkt 3 wyżej wymienionej uchwały Rady Miasta J. z dnia 18 stycznia 2002 r.). Tym samym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego działka na której prowadzono przedmiotową budowę była traktowana jako działka leśna.

W § 34 wyżej cyt. uchwały Rady Miasta J. mowa jest, że określona w tym przepisie zabudowa mieszkaniowa jest przeznaczeniem podstawowym jednostki terenowej (...). Objaśnienie sformułowania: „przeznaczenie podstawowe” znajduje się w § 6 pkt 5 tejże uchwały i: „należy przez to rozumieć dominującą na obszarze określonej jednostki terenowej, ustaloną w zmianie planu funkcję przestrzenną”. Jeżeli – zdaniem skarżącej – na obszarze jednostki terenowej (...) można było wznosić inne budynki niż określone w § 34 uchwały, to nie było przeszkód aby wystąpić o uzyskanie pozwolenia na budowę dotyczącego budynku, który faktycznie był wznoszony i złożenie właściwego w tym zakresie projektu. Radca prawny M. G. nie wykazała w złożonej apelacji jakie znaczenie dla zapadłego rozstrzygnięcia ma to, że ust. 4 § 34 uchwały Rady Miasta J. z dnia 18 stycznia 2002 r. odwołuje się do ustaleń zawartych w § 11 – 16 oraz rozdziałach 5 i 6 tejże uchwały.

Zdaniem radcy prawnego M. G. Sąd Okręgowy pominął regulacje przewidziane w art. 93 ust. 1 i art. 96 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, art. 1 i art. 36 a prawa budowlanego, art. 1, art. 1a, art. 2 ust. 2 i art. 7 – 11 ustawy o własności lokali, art. 3 pkt 2 i pkt 3 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, art. 353 ¹, art. 354 § 2 i art. 355 k.c. Art. 93 i art. 96 ustawy o gospodarce nieruchomościami określają zasady podziału nieruchomościami. Kwestie związane z podziałem nieruchomości stanowiącej działkę ewidencyjną o nr (...) i wyodrębnieniem z niej trzech nieruchomości, w tym działki o nr ewidencyjnym (...), na której wznoszono budynki, nie były przedmiotem postępowania karnego prowadzonego przeciwko oskarżonym. Art. 1 prawa budowalnego jest przepisem ogólnym, w którym stwierdza się, że normuje ono działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. W petitum apelacji obrońca zarzuciła, że Sąd I instancji pominął art. 36a prawa budowalnego jednakże w uzasadnieniu środka odwoławczego nie odniosła się bliżej do tej kwestii. Tymczasem – w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przez oskarżonych czynu przypisanego im w pkt I zaskarżonego wyroku – art. 36 a ust. 1 prawa budowlanego stanowił, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Ust. 5 tegoż przepisu w brzmieniu, o którym mowa wyżej, przewidywał, że nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne jedynie takie odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowalnego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które nie jest istotne oraz nie dotyczy przypadków wymienionych w dalszej części tegoż przepisu. Wznoszenie budynku, który ze względu na liczbę lokali nie stanowił budynku jednorodzinnego, pomimo, że pozwolenie na budowę i złożony projekt dotyczył tego rodzaju obiektu, nie może być uznane za nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu i pozwolenia na budowę.

Ustawa o własności lokali z dnia 24 czerwca 1994 r. określa sposób ustanowenia odrębnej własności samodzielnych lokali mieszkalnych, lokali o innym przeznaczeniu, praw i obowiązków właścicieli tych lokali oraz zarząd nieruchomością wspólną (art. 1 ust. 1 ustawy). W art. 1a tejże ustawy mowa jest, że przez własność lokali należy rozumieć także współwłasność lokalu w częściach ułamkowych. Z kolei w art. 2 ust. 2 zawarta jest definicja samodzielnego lokalu mieszkalnego, a rozdział 2 ustawy (art. 7 – 11) reguluje kwestie dotyczące odrębnej własności lokali.

Ustawa z dnia 19 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego reguluje zasady ochrony praw nabywcy, wobec którego deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość. Art. 3 pkt 2 i pkt 3 tej ustawy wyjaśnia zaś użyte w ustawie określenia: „lokal mieszkalny” i „dom jednorodzinny”.

Cytowane wyżej przepisy ustaw o gospodarce nieruchomościami, o własności lokali i o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego nie dawały podstawy do przyjęcia przez oskarżonych, że w budynku jednorodzinnym mają oni prawo wydzielić więcej lokali mieszkalnych niż przewidują to przepisy prawa budowalnego (art. 3 pkt 2). Do wyprowadzenia takiego wniosku nie uprawniała również oskarżonych treść art. 353 ¹, art. 354 i art. 355 k.c. Art. 353 ¹ k.c. wyraźnie stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się własności (naturze) stosunku, ustawie bądź zasadom współżycia społecznego. Przepisy art. 354 i art. 355 k.c. dotyczą zaś sposobu wykonania zaciągniętego zobowiązania.

Radca prawny M. G. w uzasadnieniu apelacji starała się wykazać, że Sąd I instancji nie był obiektywny i w tym celu odwoływała się do treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Z tego rodzaju stanowiskiem nie można się zgodzić. Sformułowanie: „dopiero” w zdaniu opisującym czynności podejmowane przez inż. M. W. (str. 3 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) w żadnej mierze nie świadczy, że rozpoznając sprawę Sąd I instancji był uprzedzony do oskarżonych i nie był bezstronny. Sąd Okręgowy odniósł się też w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zeznań J., A. i A. R. (2) oraz K. K. (1), cytując również fragmenty ich relacji, w celu wykazania, że osoby te nie rozumiały różnicy w opisie prawa będącego przedmiotem umów przedwstępnych oraz umów końcowych (str. 34 – 35 uzasadnienia), do czego Sąd ten miał prawo i nie oznacza to, że nie był on bezstronny w trakcie rozpoznania sprawy. To, że pracownicy (...), w tym świadek S. O. podczas zeznań składanych na rozprawie nie pamiętali szczegółów postępowań administracyjnych prowadzonych w stosunku do oskarżonych nie stanowi podstawy do dyskwalifikowania ich wcześniejszych relacji. Radca prawny M. G. nie wykazała, aby ewentualne uchybienia związane z kolejnością w jakiej zadawano pytania świadkowi M. W., miały wpływ na treść wydanego wyroku.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy stwierdził, że dla oceny zasadności zarzutu postawionego oskarżonym nie było istotne: „… to, co poszczególne osoby robiły i mówiły po popełnieniu czynu, o ile nie było to dowodem lub poszlaką, pozwalającą ustalić zamiar oraz działania oskarżonych w dacie czynu. W czasie przesłuchań świadków oskarżeni dużo uwagi poświęcali bowiem temu, co działo się po czynie i często były to okoliczności prawnie obojętne. Taki charakter miało np. to, co pokrzywdzeni słyszeli od policjantów lub prokuratora. Jakie ma bowiem znaczenie dla oceny, czy oskarżeni w latach 2009-2011 oszukali pokrzywdzonych okoliczność, że funkcjonariusz policji 2 lub 3 lata później poinformował świadka, że w jego ocenie budynek zostanie zburzony, czy też to, jak przebiegały późniejsze postępowania administracyjne lub sądowo-administracyjne, oraz to jak się poszczególne pokrzywdzone osoby zachowywały, gdy uświadomiły sobie powagę sytuacji w jakiej się znalazły. Realizacja znamion występku z art. 286 §1 k.k. kończy się z momentem doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, czyli podpisania niekorzystnej umowy oraz spełnienia ostatniego świadczenia w jej wykonaniu, jeżeli strona przystąpiła do wpłat. To co się dzieje później, jest prawnie obojętne dla bytu przestępstwa, a może mieć znaczenie wyłącznie przy wymiarze kary, jeżeli sąd stwierdzi zasadność zarzutu”(str. 27 – 28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Powyższe stwierdzenia nie dają podstaw do formułowania wniosku, że Sąd I instancji zbagatelizował dowody istotne dla rozstrzygnięcia, w prowadzonym postępowaniu naruszył art. 169 § 2 k.p.k., określający, że wniosek dowodowy może również zmierzać do wykrycia lub oceny właściwego dowodu bądź też rozpoznał sprawę w sposób nieobiektywny.

Sąd Okręgowy faktycznie nie rozpoznał wniosku o skonfrontowanie świadków K. K. (2) i B. M.. Wniosek ten został złożony w związku z tym, że świadek B. M. zaprzeczał – jak to określiła radca prawny M. G. - swoim „konszachtom” z K. K. (2). K. K. (2) jest jednym z pokrzywdzonych, a B. M. urzędnikiem (...). Zdaniem Sądu I instancji rola B. M.: „....z perspektywy postępowania karnego była naprawdę drugorzędna. Poza twierdzeniami oskarżonych brak jest w sprawie dowodów lub nawet poszlak, że postępował on w sposób nierzetelny. To właśnie jego uzasadniony sprzeciw wobec naruszeń prawa przez dewelopera skutkował przypisywaniem mu przez oskarżonych niecnych celów, to zaś mogło rodzić momentami zbyt emocjonalne wypowiedzi świadka”(str. 47 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Mając na uwadze okoliczności, które legły u podstaw wydania wyroku nie można przyjąć, że dowód z konfrontacji wyżej wymienionych świadków, na okoliczności wskazane w tezie dowodowej, miałyby wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia.

Złożone w postępowaniu odwoławczym dokumenty w postaci decyzji Starosty O. z dnia 11 lutego 2011 r. nr (...)dotyczącej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę instalacji gazowej dla dwóch budynków w zabudowie bliźniaczej, usytuowanych na działce (...) przy ul. (...) w J. (k 5330) i projektu budowlano – wykonawczego instalacji gazowej mgr inż. A. U. (k. 5331 – 5335) wraz z rzutami poszczególnych kondygnacji obu budynków, w których wskazano po dwa lokale na każdej kondygnacji, tj. po sześć lokali w każdym budynku (k.5350 – 5358) nie podważa ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji.

Oskarżony J. S. (1) został nadto skazany za przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz za przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. Zachowanie sprawcy czynu określonego w art. 272 k.k. polega na:

- podstępnym wprowadzeniu w błąd osoby upoważnionej do wystawiania określonego dokumentu, co stanowi czynność sprawczą,

- wyłudzeniu poświadczenia nieprawdy, co stanowi wynik czynności sprawczej (skutek zachowania się sprawcy).

Podstęp sprawcy musi się odnosić do konkretnego wystawcy określonych dokumentów. Zabiegi przestępcze muszą mieć zatem podmiotowy i przedmiotowy związek z dokumentem, który sprawca chce wyłudzić. Podstępne wprowadzenie w błąd odnosi się do szczególnych sposobów wprowadzenia w błąd, a mianowicie do takich, których istota jednoznacznie wskazuje na ich oszukańczy cel. Samo żądanie poświadczenia nieprawdziwej okoliczności, bez uzasadnienia jej w sposób, który wyrabia w wystawcy dokumentu przekonanie, że oświadczenie lub żądanie jest słuszne, nie może być utożsamiane ze środkiem podstępnym, stanowiącym niezbędny element stanu faktycznego przestępstwa. Podstępne wprowadzenie w błąd polega na celowym wytworzeniu u wystawcy dokumentu mylnego wyobrażenia o okolicznościach związanych z wyłudzonym dokumentem (wyżej cyt. Komentarz do Kodeksu karnego pod red. prof. dr hab. Andrzeja Wąska, tezy 19, 26 – 29 do art. 272, str. 593 – 594, tom II).

Oskarżony J. S. (1) – jak wynika z poczynionych ustaleń – do wniosku o wydanie zaświadczenia o samodzielności czterech lokali mieszkalnych w budynku jednorodzinnym w zabudowie bliźniaczej złożył m. in. dokumenty w postaci tzw. rzutów lokali, wykazu tych lokali wraz z pomieszczeniami przynależnymi i decyzją o zatwierdzeniu projektu budowlanego dotyczącego czterech mieszkań – co pozostawało w sprzeczności z faktycznym stanem rzeczy, gdyż w budynku wyodrębniono sześć lokali mieszkalnych. Tego rodzaju zabiegi miały wytworzyć błędne przekonanie u podmiotu uprawnionego do wydania zaświadczenia, że inwestycja została zrealizowana zgodnie z zezwoleniem na budowę i złożonym projektem, a tym samym były działaniami podstępnymi w rozumieniu art. 272 k.k. Skoro nie doszło do wydania zaświadczeń, o które oskarżony się ubiegał, to jego zachowanie nie wykroczyło poza stadium usiłowania. Nie można przy tym mówić, że działania oskarżonego J. S. (1) były jedynie czynnościami przygotowawczymi do przestępstw z art. 272 k.k., które w tym przypadku nie są karalne. Przygotowanie zachodzi wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania (art. 16 § 1 k.k.) i w tym konkretnym przypadku obejmowała czynności poprzedzające złożenie wniosku o wydanie stosownego zaświadczenia. W momencie złożenia wniosku rozpoczęła się zaś faza przestępstwa zmierzająca bezpośrednio do jego dokonania.

Przypisane oskarżonemu J. S. (1) czyny z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i z art. . 13 § 1 k.k. w zw. z art. 272 k.k. były zachowaniami odrębnymi od przypisanego mu czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. Zachowania o którym mowa w pkt II i w III zaskarżonego wyroku nie były zatem czynnościami współukaranymi następczymi, jak np. ukrywanie współsprawcy, zniszczenie rzeczy skradzionej itp.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądził solidarnie od obu oskarżonych na rzecz M. i K. B. (1) kwotę 360 000 zł tytułem naprawienia wyrządzonej szkody. Za powyższą kwotę M. B. (2) i K. B. (2) mieli nabyć odrębną własność lokalu o powierzchni 76,65 m ² i kwotę tę w całości uiścili. Nie można jednakże mówić, że ponieśli oni szkodę w powyższej wysokości albowiem nabyli oni udział we współwłasności i zawarli umowę o sposobie korzystania z nieruchomości, w wyniku której otrzymali lokal o powierzchni jaka była określona w umowie przedwstępnej. To, że szkoda powstała, jest oczywiście bezsporne gdyż pokrzywdzeni za kwotę 360 000 zł mieli uzyskać odrębną własność lokalu, a nie jedynie udział we współwłasności z prawem do korzystania z określonego w umowie lokalu. Dlatego też Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok i zamiast zawartego w pkt VI zaskarżonego wyroku orzeczenia o zasądzeniu odszkodowania w kwocie 360 000 zł, zasądził na podstawie art. 46 § 2 k.k. od każdego z oskarżonych na rzecz pokrzywdzonych nawiązki w kwotach po 20 000 zł.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł też solidarnie od oskarżonych na rzecz R. i P. K. kwotę 20 000 zł, którą wpłacili oni oskarżonym tytułem zadatku. Pokrzywdzeni wypowiedzieli umowę przedwstępną i pomimo zgłoszenia stosownego żądania nie otrzymali zwrotu pieniędzy. W tej sytuacji rozstrzygnięcie dotyczące nałożenia na oskarżonych obowiązku naprawienia szkody poniesionej przez R. K. i P. K. było trafne, a znaczenia dla tego rozstrzygnięcia nie ma, że pieniądze wpłacone przez pokrzywdzonych pochodziły z kredytu bankowego.

Sąd Okręgowy zasadnie przyjął, że oskarżeni z czynu przypisanego im w pkt I zaskarżonego wyroku uczynili sobie stałe źródło dochodu. Z pola widzenia nie może umknąć też, że oskarżeni doprowadzili pokrzywdzonych do rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie przekraczającej 3 mln zł, a skutki ich działania dla części pokrzywdzonych były bardzo dotkliwe, zwłaszcza, że mieszkania zakupywano w celu zaspokojenia faktycznych potrzeb mieszkaniowych, a nie w celach inwestycyjnych, przy czym część pokrzywdzonych zaciągnęła kredyty bankowe. W tym zakresie Sąd I instancji zajął szczegółowe stanowisko w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Z drugiej strony nie można pominąć, a co też zostało dostrzeżone przez Sąd I instancji, że oskarżeni byli gotowi zaoferować pokrzywdzonym świadczenia zastępcze w postaci umów przenoszących na nich udziały we współwłasności nieruchomości oraz umów o ustaleniu sposobu korzystania z nieruchomości, pozwalających na dysponowanie lokalami. Nie można również pominąć, że oskarżony M. S. był wcześniej karany za przestępstwo z art. 90 prawa budowlanego (k. 3702 – 3703). Zważywszy na powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny uznał, że kary orzeczone wobec obu oskarżonych są wyważone oraz zgodnie z zasadami prewencji ogólnej i szczególnej. Należy też pamiętać, że Sąd odwoławczy mógłby ingerować w wysokość orzeczonych kar w przypadku stwierdzenia, że są one rażąco niewspółmierne. Rażąca niewspółmierność, o której mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej. Nie chodzi przy tym o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - „rażąco” niewspółmierną, tj. niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować (por. Komentarz do Kodeksu postępowania karnego pod red. prof. dr hab. Zbigniewa Gostyńskiego, Dom Wydawniczy ABC 2000, teza 22 do art. 438, str. 463, tom II). Kary orzeczone wobec oskarżonych nie są zaś – według wskazanych wyżej kryteriów – karami rażąco niewspółmiernymi.

Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonych na rzecz oskarżyciela posiłkowego J. S. (2) wydatki poniesione przez niego z tytułu ustanowienia pełnomocnika, w kwotach po 4 920 zł od każdego z nich, zgodnie z wnioskiem złożonym w tym zakresie na rozprawie w dniu
26 kwietnia 2017 r. (k. 5102 – 5103). Do określenia wysokości opłat należnych z tytułu zastępstwa adwokackiego miało zastosowanie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (j.t. Dz. U. 2013.461 ze zm.). Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia
22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015.1800), które obowiązuje od dnia 1 stycznia 2016 r. określa bowiem, że do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem jego wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji (§ 21 tegoż rozporządzenia). W rozporządzeniu z dnia 28 września 2002 r. mowa jest, że podstawą zasądzenia opłaty za czynności adwokackie stanowią określone w rozporządzeniu stawki minimalne, przy czym opłata nie może być wyższa niż sześciokrotna stawka minimalna (§ 2 ust. 2), stawka minimalna za reprezentowanie oskarżyciela posiłkowego przed Sądem Okręgowym jako pierwszą instancją wynosi 600 zł (§ 14 ust. 2 pkt 5 i ust. 7), a w sprawach, w których rozprawa trwa dłużej niż jeden dzień, stawka minimalna ulega podwyższeniu za każdy następny dzień o 20% (§ 16). Oskarżyciel posiłkowy J. S. (2) był reprezentowany prze pełnomocnika na posiedzeniu w dniu 25 lutego 2016 r. oraz na rozprawie w dniach 1 kwietnia 2016 r., 11 kwietnia 2016 r., 12 września 2016 r., 3 listopada 2016 r., 16 grudnia 2016 r., 20 stycznia 2017 r., 14 marca 2017 r., 11 kwietnia 2017 r., 26 kwietnia 2017 r. W protokołach rozprawy z 3 czerwca 2016 r. i 20 czerwca 2016 r. nie ma jakiejkolwiek adnotacji dotyczącej stawiennictwa pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego J. S. (2). Zakładając, że na wyżej wymienionych terminach rozprawy oskarżyciel posiłkowy nie był reprezentowany przez pełnomocnika to i tak kwota wynagrodzenia zasądzona na rzecz oskarżyciela posiłkowego z tytułu zastępstwa procesowego realizowanego przy udziale pełnomocnika nie przekraczała maksymalnej wysokości. Brak jest podstaw do twierdzenia, że zasądzenie opłaty wyższej od minimalnej może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy sprawa ma skomplikowany charakter, a nakład pracy pełnomocnika jest bardzo wysoki. Zważywszy na złożony wniosek dotyczący wynagrodzenia należnego za reprezentowanie oskarżyciela posiłkowego w postępowaniu przed Sądem I instancji, a także na charakter przedmiotowej sprawy Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do miarkowania kwoty zasądzonej od oskarżonych na rzecz oskarżyciela posiłkowego J. S. (3) tytułem opłaty należnej z wyżej wymienionego tytułu.

Mając na uwadze sytuację majątkową oskarżonych oraz wysokość orzeczonych kar Sąd Apelacyjny zwolnił ich od ponoszenia przypadających na nich wydatków za postępowanie odwoławcze. W tym też zakresie oraz w części dotyczącej apelacji prokuratora wydatkami poniesionymi w II instancji obciążono Skarb Państwa (art. 624 § 1, art. 626 § 1, art. 636 § 2 k.p.k.).

O opłacie za II instancję orzeczono:

- w odniesieniu do oskarżonego J. S. (1) – na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 4, art. 3 ust. 1 art. 6, art. 8, art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (t.j. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.),

- w odniesieniu do oskarżonego M. S. – na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 8, art. 16 ust. 1 tejże ustawy.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.