Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 lipca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Ewa Trzeja-Wagner

Protokolant Natalia Skalik-Paś

przy udziale Magdaleny Lewandowskiej-Smerd – Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T.

oraz

przedstawiciela Naczelnika (...) Urzędu Celno-Skarbowego w K. E. B.

po rozpoznaniu w dniach 6 kwietnia 2018 r. oraz 6 lipca 2018 r.

sprawy G. G. , syna Z. i T.

ur. (...) w Ż.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 15 grudnia 2017 r. sygnatura akt II K 94/17

na mocy art. 437 § 1 kpk, art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz radcy prawnego J. T. kwotę 619,92 zł (sześćset dziewiętnaście złotych 92/100) obejmującą kwotę 115,92 zł (sto piętnaście złotych 92/100) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 639,92 zł (sześćset trzydzieści dziewięć złotych i dziewięćdziesiąt dwa grosze) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 640 (sześćset czterdzieści) złotych.

Sygn. akt: VI Ka 174/18

UZASADNIENIE

Od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 15 grudnia 2017 r. sygn. akt II K 94/17 apelację wniósł obrońca oskarżonego G. G..

Obrońca oskarżonego zarzucił orzeczeniu:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego tj.:

- art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust.1, art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2 ust 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez wydanie wyroku skazującego G. G. pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących znamiona zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i subsydiarnego względem niego art. 6 ust.1 tej ustawy, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne wobec braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 8/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dn. 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L.98.204.37 ze zm.), nie mogą być zastosowane wobec oskarżonego w tej sprawie, co zostało potwierdzone wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokiem z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217/11 (Fortuna i inn.) oraz wyrokiem z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/15 jak i orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 27.11.2014 II KK 55/14;

- art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19.07.2012 w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego, obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącym wszystkie organy krajowe z jasnym odniesieniem się przez TSUE, iż przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, iż brak wadliwości trybu ustawodawczego zwalnia sąd orzekający od obowiązku stosowania szeroko rozumianego prawa unijnego i jego orzecznictwa;

II.  naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść wyroku tj.:

a)  art. 4 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 424 k.p.k. i w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na braku wskazania w uzasadnieniu oceny zebranego materiału dowodowego i braku uzasadnienia stanowiska Sądu w zakresie dowodów osobowych i z dokumentów oraz na złamaniu zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnienie okoliczności przemawiających także na korzyść oskarżonego i swobodnej oceny dowodów poprzez:

- nieuzasadnione okolicznościami przyjęcie, że oskarżony w ocenie strony podmiotowej miał zamiar i świadomość działania wbrew obowiązującym przepisom, sytuacji gdy jak ustalił Sąd orzekający, zapoznał się on z obowiązującymi normami prawa wspólnotowego jak i wspólnotowym orzecznictwem mającym prymat pierwszeństwa przed prawem krajowym;

- brak omówienia dowodów z zeznań świadków z uzasadnieniem, w jaki sposób Sąd ustalił stan faktyczny w niniejszej sprawie w oparciu o ich zeznania i dlaczego, w szczególności funkcjonariuszy celnych w sytuacji gdy mieli oni wątpliwości co do charakteru zatrzymanego urządzenia wskutek czego powołany został biegły sądowy A. C..

W oparciu o powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy, po rozpoznaniu apelacji stwierdził, iż w zakresie sformułowanych w niej wniosków oraz istoty zarzutów jest ona bezzasadna i na uwzględnienie nie zasługuje.

Wbrew wywodom apelacji, Sąd I instancji w sposób prawidłowy i pełny przeprowadził postępowanie dowodowe, a zebrany materiał dowodowy poddał wnikliwej ocenie dochodząc w konsekwencji do trafnych i logicznych wniosków. Sąd merytoryczny dokonując analizy poszczególnych dowodów nie przekroczył ram ich swobodnej oceny i nie popełnił w toku procesu uchybień tego rodzaju, że mogłyby one skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. Przedstawiony w uzasadnieniu wyroku tok rozumowania i wnioskowania Sądu I instancji jest prawidłowy i zasługuje na akceptację. Ponadto zaprezentowana w pisemnych motywach wyroku ocena zgromadzonego materiału dowodowego uwzględnia wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego i tym samym pozbawiona jest cech dowolności. Obrońca w apelacji podnosił również obrazę przepisu art. 424 k.p.k., jednakże od 1 lipca 2015 r. z treści tegoż przepisu wynika, że Sąd przedstawia jedynie zwięźle w uzasadnieniu fakty uznane za udowodnione lub nieudowodnione oraz dowody, na jakich w tej mierze się oparł i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Z tego względu nie sposób byłoby wymagać od Sądu Rejonowego by obszernie tłumaczył się z powodów, dla których dany dowód uznał za wiarygodny, a okoliczność z niego wynikająca została przyjęta za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia.

Nie sposób również nie zgodzić się z ustaleniami Sądu Rejonowego, z których wynika, że oskarżony umieszczając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą (...) w wydzierżawionej przez siebie powierzchni w lokalu użytkowym, urządzenie do gier – (...) o numerze (...), w dniu 23 czerwca 2014 r., urządzał na tym automacie gry o charakterze losowym w celach komercyjnych bez uprzedniego uzyskania wymaganej do tego koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ugh. Oskarżony odpowiada za wstawienie przedmiotowego urządzenia do wskazanego lokalu w celu urządzania na nim gier. W swoich wyjaśnieniach oskarżony wskazał na brak swojej świadomości co do zabronionego charakteru prowadzonej działalności. Słusznie Sąd Rejonowy nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego. Oskarżony prowadził działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach i działalność tę prowadził na szeroką skalę, to posiadał wiedzę o tym, że jego działalność jest sprzeczna z przepisami ustawy. Wielokrotnie prowadzone były przeciwko niemu postępowania karno skarbowe w związku z tą działalnością, co wynika z informacji z karty karnej. Zatem pozostawiając automaty do gry w sklepie miał świadomość, że działa wbrew przepisom ustawy.

Nie można mieć też wątpliwości co do charakteru tych urządzeń, a wynikał on chociażby z zeznań funkcjonariuszy celnych przeprowadzających czynności kontrolne, w toku których stwierdzili, że ma ona charakter losowy i jest organizowana w celach komercyjnych (rozpoczęcie gry uzależnione było od poniesienia opłaty przez gracza za korzystanie z urządzenia). Prawidłowo Sąd orzekający ustalił, że gry urządzane na automacie miały charakter losowy, wynikało to z przebiegu eksperymentu i zeznań funkcjonariuszy celnych. Oraz opinii biegłego.

Sąd Odwoławczy nie znalazł najmniejszych podstaw do odmiennej aniżeli Sąd I instancji oceny przeprowadzonych na rozprawie dowodów ani też do zakwestionowania poczynionych na ich podstawie ustaleń faktycznych.

Kontrola instancyjna nie potwierdziła również, aby zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło z obrazą przepisów prawa materialnego.

Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Przepis ten odsyła do przepisów o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Powołana ustawa definiuje pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania jakie muszą być spełnione by działalność taka mogła być prowadzona. Zgodnie z treścią zaskarżonego wyroku, a konkretnie z opisem czynu przypisanego oskarżonemu, jego postępowanie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych wyrażać się miało w naruszeniu zakazu wypływającego z art. 6 ust. 1 ugh. Przepis ten stanowi, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tymczasem oskarżony miał tego rodzaju działalność prowadzić właśnie przez urządzanie gier na wskazanych automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, ponadto poza lokalem mającym taki status. W ten sposób faktycznie naruszony został również zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ugh, według którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Jednakże postępowanie wbrew art. 14 ust. 1 ugh nie zostało oskarżonemu przypisane. Z treści art. 6 ust. 1 ugh nie wynika aby podmiot, który urządza gry, a nie ma koncesji na prowadzenie działalności w tym zakresie, nie prowadził działalności w rozumieniu tegoż przepisu. Art. 6 ust. 1 ugh nie jest przepisem subsydiarnym względem art. 14 ust. 1 ugh. Dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 ugh nie jest koniecznie wymaganym równoczesne naruszenie art. 14 ust. 1 ugh. Z tych względów będzie więc zachowaniem wypełniającym znamiona przedmiotowe przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. postępowanie naruszające wyłącznie zakaz wynikający z art. 6 ust. 1 ugh przejawiające się prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez posiadania (uzyskania) koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Należy wskazać, że w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE wypowiedział się jedynie o art. 14 ust. 1 ugh. Jednakże nie ma pełnej jasności, czy w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jakkolwiek tego rodzaju stwierdzenie zawarł w uzasadnieniu swego orzeczenia, jednakże wyrażany jest pogląd, zgodnie z którym stanowisko TSUE zaprezentowane w sentencji (w niej jest mowa o potencjalnie technicznym charakterze) i uzasadnieniu tegoż wyroku nie jest jasne i konsekwentne. Trybunał w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust.1 ugh nie jest przepisem o charakterze technicznym, przez co winien on być stosowany. W sprawie C-303/15 TSUE orzekł, iż zgodnie z jego utrwalonym orzecznictwem (m. in. wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03) „ Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych), nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”. TSUE wskazał, że przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (aktualnie dyrektywy 2015/1535 stanowiącej ujednolicenie obowiązującej uprzednio dyrektywy). Z orzeczenia tego wynika wprost, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi przepisu technicznego i winien być stosowany.

Oskarżony i jego obrońca wskazywali, że działał on w błędzie. Odnosząc się do podniesionej w tym względzie apelacji obrońcy oskarżonego wskazać przede wszystkim trzeba, że błąd na który powołuje się obrońca oskarżonego to błąd co do karalności przewidziany w art. 10 § 4 k.k.s. pod postacią usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Podstawą jego przyjęcia pozostaje ustalenie, że zarzuconego mu czynu oskarżony dopuścił się działając w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności zachowania objętego aktem oskarżenia. Ustalenie w tym względzie poczynione zostać musi na zasadach analogicznych, jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych ustaleń dokonywanych w procesie karnym. Wyprowadzić je można wyłącznie w oparciu o wszechstronną analizę całokształtu zgromadzonych dowodów ocenianych w aspekcie wskazań wiedzy oraz zasad logiki i doświadczenia życiowego. W takim też kontekście oceniana być musi wiarygodność twierdzeń obrońcy oskarżonego o działaniu w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności zachowania oskarżonego. Podkreślenia w tym aspekcie wymaga przede wszystkim twierdzenie, iż przekonanie o którym mowa w art. 10 § 4 k.k.s. stanowić musi przekonanie samego oskarżonego. Niewystarczające pozostaje w tym zakresie powołanie się na to, że wątpliwości w istotnych dla rozstrzygnięcia kwestiach prawnych miały autorytety prawnicze, w tym sędziowie rozpoznający poszczególne sprawy, również orzekający w najwyższych instancjach sądowniczych. Zastrzeżenie to jest znaczące w szczególności wówczas, gdy wątpliwości te wyartykułowane zostały w czasie po zarzucanym oskarżonemu czynie. Fakt, iż w okresie po popełnieniu czynu zarzuconego oskarżonemu pojawiły się w praktyce orzeczniczej oraz piśmiennictwie stanowiska poddające pod wątpliwość twierdzenie o nielegalności działania zarzucanego oskarżonemu, nie może oznaczać automatycznego przyjęcia, że wątpliwości takie miał w czasie czynu sam oskarżony. Gdy twierdzenie takie stawia on sam lub jego obrońca, muszą oni okoliczność przez siebie powoływaną odpowiednio wykazać chyba, że w okolicznościach sprawy w oparciu o zgromadzone dowody można byłoby racjonalnie przyjąć, że wątpliwości takie miał już wcześniej sam oskarżony.

Oceniając podniesioną przez obrońcę argumentację mającą skłonić Sąd odwoławczy do wniosku o usprawiedliwionym błędnym przekonaniu oskarżonego o legalności podejmowanego przez niego działania z uwagi na brak możliwości stosowania wobec obywateli przepisów ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym, zważyć jeszcze trzeba na stanowisko Sądu Najwyższego zajmowane w tej istotnej kwestii w okresie bezpośrednio poprzedzającym czyn oskarżonego. Analizując wypowiedzi judykatury, które oskarżony mógł mieć na względzie kształtując swoją świadomość w kwestii karalności zachowania objętego aktem oskarżenia w niniejszej sprawie zważyć trzeba na fakt, iż przypisanego czynu dopuścił się on w dniu 23.06.2014 r. Ani orzecznictwo Sądu Najwyższego ani poglądy wyrażane przed tą datą przez TSUE nie dawały żadnych podstaw do wniosku o usprawiedliwionym błędnym przekonaniu oskarżonego odnośnie do niekaralności zarzuconego jego osobie przestępstwa. Orzeczenia Sądu Najwyższego wydane w czasie poprzedzającym czyn oskarżonego nie stwarzały podstaw do wnioskowania o braku możliwości stosowania przepisu art. 6 ust. 1 ugh. W licznych judykatach wydanych w okresie bezpośrednio poprzedzającym przypisany oskarżonemu czyn Sąd Najwyższy wypowiadał się wręcz przeciwnie wskazując na brak jakichkolwiek podstaw do odmowy stosowania przepisów ugh. Oskarżony nie miał zatem usprawiedliwionych powodów do twierdzeń odmiennych. Tezę o braku podstaw do odmowy stosowania art. 6 ust. 1 ugh, w okresie bezpośrednio poprzedzającym przypisany oskarżonemu czyn Sąd Najwyższy wypowiedział w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13) OSNKW 2013/12/101, Prok. i Pr. – wkł.2014/2/9, LEX nr 1393793, Biul.PK 2013/11/8, Biul.SN 2013/12/28-29). Do sierpnia 2014 stanowisko swoje Sąd Najwyższy jeszcze kilkakrotnie podtrzymywał, między innymi w wyrokach z dnia 3 grudnia 2013 r. (V KK 82/13) i 8 stycznia 2014 r. (IV KK 183/13) Niezależnie od dokonywanej z aktualnej perspektywy oceny trafności wszystkich z wypowiadanych w tych orzeczeniach twierdzeń Sądu Najwyższego, bez wątpienia nie dawały one oskarżonemu podstaw do wnioskowania, iż przepis art. 6 ust. 1 ugh nie może być stosowany, a co za tym idzie, działania podejmowane wbrew temu przepisowi pozostają legalne. Działalność oskarżonego podejmowana była przez niego świadomie wbrew jasnej treści przepisów ugh oraz jednoznacznej i stanowczej w owym czasie linii orzeczniczej Sądu Najwyższego.

Z tych wszystkich względów sprawstwo i wina oskarżonego nie mogły budzić wątpliwości. Sąd I instancji jak najbardziej prawidłowo pociągnął zatem oskarżonego do odpowiedzialności za popełnienie przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., co też wystarczająco dokładnie oddał w opisie przypisanego mu czynu.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do kwestionowania zawartego w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcia o karze. Podkreślenia wymaga, iż mógłby to uczynić jedynie wówczas, gdyby wymierzona oskarżonemu kara grzywny w ilości 80 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych okazać się miała rażąco niewspółmiernie surową. Wbrew przekonaniu skarżącego nie sposób jednak uważać jej za wygórowaną i to w takim stopniu, że w następstwie prawidłowego zastosowania zasad wymiaru kary należałoby ją znacząco złagodzić.

Rodzaj i wysokość wymierzonej kary nie przekracza stopnia winy oskarżonego oraz przystaje do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu, który zdaniem Sądu odwoławczego pozostawał na takim poziomie, by reakcję za ten czyn wynikającą z rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego o karze uznać za trafną, tym bardziej, że wspomniana kara jawi się również jako właściwa dla uzyskania zapobiegawczego efektu zarówno w stosunku do oskarżonego jak i osób podobnie do niego postępujących.

Okoliczności i sposób popełnienia przypisanego czynu niewątpliwie świadczyły niekorzystnie o oskarżonym. Dowodziły bowiem świadomego nieposłuszeństwa względem prawa, do przestrzegania którego był obowiązany. Wynikało to z chęci uzyskania korzyści majątkowych z nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej, wbrew obowiązującym przepisom. Nielegalny hazard godzi nie tylko w interesy fiskalne państwa, ale również szkodzi szeroko pojętemu porządkowi publicznemu, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Tego rodzaju aktywności trzeba przeciwdziałać, a po temu służy właśnie reakcja karna i związana z nią dolegliwość w postaci kary, która ze swej istoty powinna uzmysłowić sprawcy nieopłacalność uprawianego przez niego procederu. Grzywna zatem winna uderzać także w ekonomiczne jego podstawy. Prawidłowo na niekorzyść oskarżonego poczytana została mu również dotychczasowa karalność.

Ustalając wysokość jednej stawki dziennej Sąd Rejonowy w odpowiednim stopniu uwzględnił możliwości zarobkowe oskarżonego, jego sytuację rodzinną, stan majątkowy oraz uzyskiwane dochody, a więc okoliczności, na które wskazuje art. 23 § 3 k.k.s. Trzeba również podkreślić, iż Sąd I instancji określił wysokość jednej stawki dziennej dość korzystnie dla oskarżonego, bowiem na poziomie dalekim od maksimum.

Wobec wyniku postępowania apelacyjnego, nie stwierdzając zarazem przesłanek określonych w art. 624 § 1 k.p.k. Sąd odwoławczy obciążył oskarżonego opłatą za II instancję oraz wydatkami postępowania odwoławczego.

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia apelacji na mocy przepisów powołanych w części dyspozytywnej wyroku, orzeczono jak na wstępie.