Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 171/18
WYROK
z dnia 1 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie: Danuta Dziubińska
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 r. i 26 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kamena C.D. sp. z
o.o. w Gdyni, Safe CO LTD sp. z o.o. w Gdańsku, G. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą G. G., Deship Naval

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w
Szczecinie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polski
Rejestr Statków S.A. w Gdańsku oraz Celnet s. z o.o. sp. k. w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polski Rejestr
Statków S.A. w Gdańsku oraz Celnet s. z o.o. sp. k. w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp,
2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego z
powodu niewniesienia wadium i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty złożonej prze odwołującego,
3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w
Szczecinie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kamena C.D. sp. z o.o. w
Gdyni, Safe CO LTD sp. z o.o. w Gdańsku, G. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą G. G., Deship Naval tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3.600 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
4.2. zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kamena
C.D. sp. z o.o. w Gdyni, Safe CO LTD sp. z o.o. w Gdańsku, G. G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. G., Deship Naval kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

…………………….

Sygn. akt: KIO 171/18

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie
funkcji inżyniera budowy dla inwestycji pod nazwą budowa dwóch wielozadaniowych
jednostek pływających”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 października 2017 r., poz. 2017/S 190-389346.
19 stycznia 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Kamena C.D. sp. z o.o. w Gdyni, Safe CO LTD sp. z o.o. w Gdańsku,
G. G., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą G. G., Deship Naval, zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Polski Rejestr Statków S.A. w Gdańsku oraz Celnet s. z o.o. sp. k. w
Warszawie, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) zaniechania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa,
3) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
4) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,
odwołujący wniósł 29 stycznia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2017 r., poz. 459) (dalej: k.c.) przez przyjęcie, iż zapis pkt 9.3.2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nakładający obowiązek zamieszczania w
treści gwarancji wadialnej elementów niewynikających z przepisów obowiązującymi
prawa oraz praktyki (zwyczajów) pozyskiwania gwarancji wadialnej i zabezpieczania
gwarancją wadialną ofert składanych przez wykonawców występujących wspólnie jest
zapisem skutecznym, a tym samym złożenie przez odwołującego ubezpieczeniowej
gwarancji wadialnej nie zawierającej wszystkich wymaganych zapisem pkt 9.3.2. SIWZ
elementów stanowi podstawę do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp,

2) art. 14 Pzp w zw. z art. 64 k.c. w zw. z art 45 ust. 6 pkt 3 Pzp w zw. art 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp przez błędne przyjęcie, iż okoliczność niewymienienia w treści złożonej w
postępowaniu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej nazw wszystkich członków
konsorcjum (wykonawców występujących wspólnie) powoduje, że gwarancja ta nie
stanowi skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, gdyż nie obejmuje zakresem
ubezpieczenia sytuacji, w której przesłanka zatrzymania wadium ziściła się na skutek
czynności członka konsorcjum nie wymienionego z nazwy w treści gwarancji
ubezpieczeniowej,
3) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, iż gwarancja wadialna, w której treści
powołano nazwę tylko jednego konsorcjanta stanowi o tym, że odwołujący wniósł
wadium w niewłaściwej formie, a zatem zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
odwołującego,
4) art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa w przypadku, gdy w ocenie zamawiającego pełnomocnictwo
dołączone do oferty nie potwierdzało, że w dacie uzyskania gwarancji wadialnej SAFE
Co. Ltd. Sp. z o,o. nie działała w imieniu konsorcjum,
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego pomimo, iż przystępujący nie wykazał, że spełniania warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.2.1 SIWZ, tj. nie posiada wymaganej wiedzy
oraz doświadczenia w nadzorowaniu „dostawy" statków, a w konsekwencji również
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, które
wprowadziły zamawiającego w błąd co do zakresu faktycznie posiadanego
doświadczenia,
6) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z uwagi na okoliczność, iż przystępujący nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.3.2 SIWZ, tj. przystępujący
nie posiada ubezpieczenia na kwotę 4.000.000 zł,
7) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z uwagi na okoliczność, iż przystępujący nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.3.1 SIWZ, tj. przystępujący
nie posiada środków finansowych oraz zdolności kredytowej na kwotę 4.000,000 zł,
8) art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania w sytuacji kiedy wykonawca ten nie potwierdził, iż nie podlega
wykluczeniu na podstawie ww. przepisów, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia,
9) art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego w sytuacji przedstawienia przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji w celu uzyskania wyższej liczby punktów w ramach kryterium
„doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „doświadczenie
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i rozliczania
zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej”,
10) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 19 stycznia 2018 r.,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
4) wykluczenia przystępującego z postępowania, a następnie odrzucenia jego oferty,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie:
6) wezwania przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów,
7) unieważnienia postępowania z uwagi na brak ważnych ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na wniesienie wadium w niewłaściwej formie.
Jako uzasadnienie swojej decyzji wskazał, że:
• w treści gwarancji wadialnej nie wskazano nazw wszystkich członków konsorcjum -
co jest niezgodne z pkt 9.3.2 SIWZ,
• podmiotem zobowiązanym z gwarancji wadialnej jest SAFE Co Ltd. Sp. z o.o., który
nie jest liderem konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu,
• gwarancja wadialna została wystawiona w dniu 30 października 2017 r., natomiast
pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum do złożenia oferty zostało udzielone w dniu 2
listopada 2017 r., co oznacza gwarancja uprawnia zamawiającego do zaspokojenia
roszczenia jedynie w sytuacji, kiedy SAFE złoży ofertę samodzielnie.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem
zamawiającego. Wywiódł, że zamawiający w swym rozstrzygnięciu abstrahował od istoty
konsorcjum (wspólnego występowania wykonawców w postępowaniu o zamówienie
publiczne). Wywiódł, że konsorcjum jest szczególną odmianą spółki cywilnej, zawiązanej dla
osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez połączenie się w jednej organizacji
gospodarczej. Umowa będąca podstawą zawarcia współpracy, zasadniczo trwa tak długo,
jak trwa umowa o zamówienie publiczne, i zwykle wraz z wykonaniem zamówienia
publicznego konsorcjum jest rozwiązywane. Wskazywał, że analogicznie bowiem jak w

przypadku spółki cywilnej odpowiedzialność za zobowiązania spółki ponoszą wszyscy
wspólnicy solidarnie (art. 864 k.c.). Podnosił, że odpowiedzialność solidarna (art. 366 k.c.)
jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 379 kodeksu cywilnego, stanowiącej, że w
przypadku istnienia kilku dłużników i świadczenia podzielnego, dług dzieli się na tyle
niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników. Argumentował, że w związku z wyjątkowym
charakterem niniejszej regulacji, kształtującej odpowiedzialność solidarną, wymienionych
przesłanek nie należy interpretować rozszerzające. Przepis ten ma charakter bezwzględnie
obowiązujący i odmienne uregulowanie zakresu odpowiedzialności uczestników konsorcjum,
jakkolwiek może mieć znaczenie w stosunkach wewnętrznych uczestników konsorcjum nie
jest wiążące dla zamawiającego. Odmienne postanowienie umowne należy traktować jako
sprzeczne z ustawą i w związku z tym nieważne (art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego). Zdaniem
odwołującego odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o
uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po
stronie dłużnika. Odpowiedzialność solidarna wykonawców, posiada dla zamawiającego
także doniosłe znaczenie procesowe. W szczególności zamawiający może dochodzić
roszczenia przeciwko wszystkim dłużnikom w jednym pozwie.
Odwołujący podniósł także, że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej
sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) przez cały okres
związania ofertą. Ze swej istoty wadium zabezpiecza bowiem roszczenia odszkodowawcze
zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcy od zawarcia
umowy finalnej. Podnosił, że wadium stanowi surogat odszkodowania. Obok funkcji
zabezpieczającej pełni także funkcję rekompensacyjną. Wykonawcy uchylającemu się od
obowiązku zawarcia umowy finalnej nie może grozić nic więcej, niż utrata wadium, a
dochodzenie odszkodowania uzupełniającego jest wykluczone. Zastrzeżenie wadialne
skutkuje więc w tym sensie, że obciąża wykonawcę określonym świadczeniem pieniężnym.
Wskazywał, iż wadium nie jest dokumentem formalnym, ale dokumentem gwarancyjnym, co
w konsekwencji powoduje, że na kanwie zaistniałego stanu faktycznego ocena czy złożone
przez niego wadium jest prawidłowe powinna polegać na zbadaniu czy zamawiający jest w
stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu
gwarancyjnego aniżeli polegać na zbadaniu czy w jej treści zostały zawarte wszystkie
wymagane w SIWZ elementy. Odwołujący wywiódł, że nie można się ograniczać do
formalnej weryfikacji elementów tekstu złożonych gwarancji wadialnych bez podjęcia
pogłębionej analizy istoty problemu, tj. ustaleniem czy zamawiający będzie zaspokojony z
żądania zapłaty sumy ubezpieczeniowej w przypadku gdy złożona gwarancja wskazuje na
nazwę tylko jednego konsorcjanta o czym mowa w uzasadnieniu odwołania. W dalszej
kolejności przywołał stanowiska z orzecznictwa i piśmiennictwa, które – jego zdaniem –
potwierdzały prawidłowość jego stanowiska. W konsekwencji wywiódł, że zasadne jest

stanowisko, zgodnie z którym wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających
ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza
działania wszystkich podmiotów występujących razem. Należy wziąć pod uwagę cel wadium
- zabezpieczenie oferty, a nie wszystkich działań podmiotu lub podmiotów w postępowaniu.
Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców
składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna.
Odwołujący podniósł, że Pzp daje możliwość wniesienia wadium w formie: pieniężnej
(przelew środków na konto zamawiającego) oraz niepieniężnej (gwarancje, poręczenia).
Argumentował, że w przypadku wniesienia gwarancji w formie pieniężnej polecenie przelania
środków może być wydawane przez jednego z konsorcjantów, a także przez podmiot
całkowicie niezwiązany z udziałem w przetargu, a zamawiającemu nie przysługują żadne
uprawnienia natury prawnej, aby tego rodzaju czynność zakwestionować. W takiej sytuacji
bez względu na to czy wadium zostało wniesione przez lidera czy partnera konsorcjum
zamawiający uznaje je za skuteczne, a w przypadku zaistnienia przesłanek przewidzianych
w ustawie zatrzymuje środki będące w jego dyspozycji. W przypadku, gdy wykonawca -
konsorcjum kwestionuje podstawy zatrzymania wadium posiada uprawnienie wystąpienia do
sądu z powództwem cywilnym o zwrot nienależycie zatrzymanego wadium. Powództwo
składane jest przez wszystkich członków konsorcjum, a nie przez wykonawcę, który
faktycznie przelał środki finansowe tytułem wadium. Zdaniem odwołującego analogiczna
sytuacja ma miejsce w przypadku wniesienia wadium w formie niepieniężnej. Zamawiający
zwraca się do gwaranta o zapłatę sumy gwarancyjnej, a gwarant z uwagi na charakter
będzie zobowiązany do wykonania ww. zobowiązania. Ewentualne spory o zasadność
zatrzymania wadium będą rozstrzygane na linii zamawiający - konsorcjum.
Odwołujący podniósł, że przepisy Pzp nie zabraniają, aby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium w częściach (dotyczy również
wadium niepieniężnego). Idąc tokiem rozumowania zamawiającego w takiej sytuacji w
przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w wyniku działania jednego z
konsorcjantów. Niemniej jednak w orzecznictwie przyjmuje się, że zamawiający ma
możliwość zaspakajania się z każdej części wadium niezależnie od faktycznych przyczyn
jego zatrzymania. stawianie wobec wadium wnoszonego w formie niepieniężnej
dodatkowych obostrzeń stanowi nieuprawnione ograniczenie prawa wykonawcy co do
wyboru sposobu zabezpieczenia oferty. Wskazywał, iż art. 45 ust. 6 Pzp nie dokonuje
hierarchizacji form wniesienia wadium oraz nie wskazuje dodatkowych wymogów co wadium
wnoszonego w formie niepieniężnej. W związku z tym zachowanie zamawiającego nie
powinno zasługiwać na aprobatę i winno być rozpatrywane w kategoriach obejścia prawa.
Odwołujący podniósł także, że podstawą prawną dla wystawienia przez zakład
ubezpieczeń gwarancji ubezpieczeniowej jest art. 4 ust. 1 z dnia 11 września 2015 r. o

działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2017 r., poz. 1170) zgodnie z
którym przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności
ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka
wystąpienia skutków zdarzeń losowych. W ust. 7 pkt 1 ww. przepisu wskazuje się, że
czynnościami ubezpieczeniowymi jest zawieranie umów ubezpieczenia, umów gwarancji
ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania uprawnionym pośrednikom
ubezpieczeniowym w rozumieniu ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie
ubezpieczeniowym (Dz. U. z 2016 r. poz. 2077 oraz z 2017 r. poz. 60), a także wykonywanie
tych umów.
Zgodnie z art. 805. § 1 k.c. przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje
się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie
zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić
składkę. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym,
„oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych,
które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Dla wypłaty kwoty wadium nie ma
znaczenia stosunek podstawowy łączący zleceniodawcę z beneficjentem, będący przyczyną
udzielenia gwarancji. Powyższe nie wynika zatem z dopuszczenia „rozszerzającej
interpretacji” treści gwarancji, lecz z abstrakcyjnej natury zobowiązania gwarancyjnego. Nie
można pomijać przy tym natury abstrakcyjnego stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje w
wyniku złożenia zobowiązania przez gwaranta do wypłaty kwoty wadium, opatrzonego
klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” wobec beneficjenta, niezależne od stosunków
wewnętrznych łączących ubezpieczyciela z dłużnikiem - konsorcjum oraz dłużnika z
wierzycielem - zamawiającym. Abstrakcyjny charakter tego zobowiązania uniemożliwia
skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze
stosunku podstawowego, a gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem
przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Istotne jest zatem to,
aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie w jakim wadium
jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek
wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji.
Odwołujący argumentował, że gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego
treść określa kształt zobowiązania umownego, a tym samym zakres uprawnień i obowiązków
stron: gwaranta, beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na
którego zlecenie wystawiana jest gwarancja). Konsorcjum nie posiada osobowości prawnej,
a zatem gwarant dokonując oceny ryzyka w celu przygotowania gwarancji wadialnej na
potrzeby konkretnego postępowania nie bada konsorcjum jako tworu, ale bada kondycję
finansową podmiotu - zleceniodawcy, który ubiega się o pozyskanie gwarancji. Wywodził, że
uzyskanie gwarancji wadialnej jest poprzedzone badaniem ryzyk, kondycji finansowej

zlecającego oraz uzyskaniem zabezpieczenia, często finansowego, na pokrycie
ewentualnych zobowiązań ubezpieczającego. W dalszej kolejności zlecający jest
zobowiązany do zapłaty składki. Po wykonaniu ww. formalności gwarant przekazuje
zlecającemu dokument gwarancji. W większości wypadków podmioty ubezpieczające
wystawiają gwarancje wadialne na podstawie posiadanych przez siebie wzorów, gdzie jako
podmiot „zobowiązany” czy też „zlecający” figuruje podmiot, który zwrócił się formalnie o
wystawienie gwarancji. Działanie zamawiającego w związku z tym należy rozpatrywać w
kontekście naruszenia art. 58 § 2 k.c., gdyż przeczy ustalonym praktykom oraz zwyczajom w
pozyskiwaniu gwarancji wadialnych.
Odnosząc się do argumentów zawartych w decyzji zamawiającego z dnia 19 stycznia
2018 r. jakoby w dniu pozyskania gwarancji wadialnej SAFE nie był podmiotem
umocowanym do działania w imieniu konsorcjum odwołujący załączył do odwołania wstępną
umowę konsorcjum z dnia 23 października 2017 r. (tj. zawartą na tydzień przed pozyskaniem
gwarancji wadialnej) z której wynika, iż SAFE jest zobowiązany do pozyskania wadium w
postępowaniu. W dniu 02 listopada 2017 r. podmioty podpisały ostateczną umowę
konsorcjum, w której potwierdziły obowiązki poszczególnych stron. Niemniej jednak
abstrahując od powyższego ww. twierdzenia zamawiającego nie zasługują na aprobatę,
gdyż zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3a
Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum w celu faktycznego ustalenia czy
na dzień 30 października 2017 r. SAFE był uprawniony do działania w imieniu konsorcjum.
W ocenie odwołującego zamawiający niewykonując tej czynności naruszył dyspozycję ww.
przepisu. Odwołujący podniósł ponadto, że zgodnie z pkt 2 SIWZ zamawiający prowadzi w
postępowanie w ramach tzw. procedury odwróconej, która polega na tym, iż zamawiający
najpierw ocenia oferty (w ramach kryterium oceny ofert oraz w ramach przesłanek z art. 89
ust. 1 Pzp), a następnie bada czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. W niniejszym stanie
faktycznym w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, odwołujący i przystępujący.
Odwołujący wywiódł, że w świetle kryteriów ceny ofert to oferta odwołującego
powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów, a tym samym powinna zostać uznana za
najwyżej ocenioną. W przypadku jednak, gdy zamawiający uznał, że oferta odwołującego
polega odrzuceniu powinien zaniechać jej dalszego badania i nie czynić w jej zakresie
żadnych czynności. W dniu 21 grudnia 2017 r. zamawiający wezwał konkurenta
odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających ww. okoliczności. Tym niemniej
jednak zamawiający w dniu 3 stycznia 2018 r. wezwał odwołującego do przedłużenia terminu
związania ofertą oraz przedłużenia ważności wadium. Skoro zamawiający rzekomo uznaje,
iż oferta odwołującego nie zawierała prawidłowo wniesionego wadium zamawiający nie był
zobowiązany kierować ww. wezwania, gdyż były ono bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia

sprawy. W świetle ww. okoliczności uznać należy, iż zamawiający dokonał szeregu rażących
naruszeń, które dają możliwość przyjęcia stanowiska, iż do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej zamawiający zakładał, iż przedłożone w postępowaniu wadium
odwołującego jest skuteczne. W przeciwnym razie zamawiający nie kierowałby ww.
wezwania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wymaganego od wykonawcy odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał
wykazaniem się przez wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu
następującym doświadczeniem:
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług, których przedmiotem
pozostawał nadzór nad realizacją i rozliczenie dostawy, przy czym:
- przedmiotem jednej z dostaw był pełnomorski statek specjalistyczny o wartości
dostawy (rozumianej jako wartość wynagrodzenia wskazanego w umowie, której
przedmiotem pozostawała dostawał wynoszącej minimum 60 mln złotych brutto,
- przedmiotem drugiej z dostaw był pełnomorski statek o wartości dostawy (rozumianej
jako wartość wynagrodzenia wskazanego w umowie, której przedmiotem pozostawała
dostawa) wynoszącej minimum 100 mln złotych brutto”.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w złożonej przez siebie ofercie wskazał, iż
świadczył usługi nadzoru w następującym zakresie:
1) „pełnomorski statek specjalistyczny „Kormoran" - niszczyciel min dla Marynarki
Wojennej RP - usługa realizowana na rzecz Remontowa Shipbuilding SA; w nazwie zadania
wskazano; „nadzór nad realizacją i rozliczenie dostawy - pełnomorski statek specjalistyczny”
2) „pełnomorski statek specjalistyczny „Onyx" - holownik dla Polskiego Ratownictwa
Okrętowego - usługa realizowana na rzecz Polskie Ratownictwo Okrętowe sp. z o. o.; w
nazwie zadania wskazano: „nadzór nad realizacją i rozliczenie dostawy - pełnomorski
statek”.
Odwołujący podniósł, że ww. usługi nie spełniają przedmiotowego warunku, gdyż
usługa była świadczona nad budową, a nie dostawą statku. Wynika to wprost z załączonych
do wykazu usług referencji, gdzie w przypadku usługi nr 1) wskazano, że PRS wykonał:
„usługę polegającą na zatwierdzaniu dokumentacji klasyfikacyjnej wraz z nadzorem nad
budową (...). Usługa wskazana w pkt 2) również nie obejmowała swoim zakresem nadzoru
nad dostawą specjalistycznej jednostki pływającej. Odwołujący wywiódł także, że z uwagi na
przedmiot zamówienia opisany w pkt 3 SIWZ w kontekście brzmienia ww. warunku nie
sposób uznać, iż przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający w pkt
3 SIWZ opisał szereg obowiązków inżyniera budowy do których zalicza się m.in. nadzór nad
działaniami podejmowanymi przez dostawcę, w tym administrowanie i zarządzanie umową,

nadzór nad przestrzeganiem ustalonego budżetu, rozliczenie umowy w imieniu
zamawiającego z dostawcą w oparciu o przekazane przez zamawiającego dokumenty
finansowe. Z informacji zawartych w SIWZ wynika, iż zamawiający w ramach odrębnego
postępowania dokona wyboru oferty wykonawcy, który będzie zobowiązany do dostawy
statku. W ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający zamierza wyłonić wykonawcę,
który będzie z ramienia zamawiającego świadczył nadzór nad dostawą. Odwołujący
argumentował, iż przedmiot zamówienia będzie polegał na przejęciu przez wykonawcę
funkcji administracyjnej związanej z rozliczeniem oraz odbiorem wielozadaniowych jednostek
pływających. Z OPZ oraz umowy wynika, iż wyłoniony wykonawca nie będzie pełnić funkcji
związanych z nadzorem nad wykonaniem ww. jednostek w ścisłym tego słowa znaczeniu, a
więc nie można przyjąć, iż nadzór w tym przypadku rozciąga się na budowę ww. jednostek.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy: „inżynier będzie
świadczył Usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, Dokumentami oraz z
zachowaniem najwyższych standardów stosowanych przy nadzorze i budowie oraz dostawie
obiektów analogicznych do Inwestycji, w sposób odpowiadający postanowieniom Kontraktu."
Wskazywał, że zgodnie z pkt 1 OPZ: „Zamawiający zleca Inżynierowi świadczenie Usług, na
które składają się między innymi i w szczególności:
a) opiniowanie i zarządzanie dokumentami sporządzonymi przez Wykonawcę i
Dokumentami (określonymi w Umowie Nr …),
b) koordynacja i nadzór realizacji robót, usług i dostaw prowadzonych przez
Wykonawcę, w zakresie Inwestycji,
c) nadzorowanie przestrzegania zasad BHP i przepisów prawa dotyczących Inwestycji,
d) administrowanie i zarządzanie Kontraktem.
e) współpraca z Towarzystwem Klasyfikacyjnym w zakresie realizacji przedmiotu
Kontraktu,
f) nadzór nad przestrzeganiem przekazanego przez Zamawiającego budżetu Inwestycji,
g) rozliczanie Kontraktu,
h) nadzór nad usunięciem wad przedmiotu Inwestycji,
i) prowadzenia wszelkich działań wynikających ze sprawowania funkcji Inżyniera
zgodnie z Kontraktem. W zakresie opisanym w Kontrakcie, przed wydaniem decyzji Inżynier
zobowiązany jest uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego,
j) rozliczanie Kontraktu w oparciu o dokumenty finansowe i zasady obowiązujące dla
POIiŚ i przygotowanie niezbędnych dokumentów do i przy realizacji Kontraktu w ramach
Inwestycji finansowanej ze środków POIiŚ;
k) nadzór nad sporządzeniem i weryfikacja dokumentów Wykonawcy w sposób zgodny
z Kontraktem oraz Prawem,

i) wszelkich innych działań związanych z nadzorem, administrowaniem, zarządzaniem i/lub
kontrolowaniem Inwestycji.
Odwołujący wywiódł, że doświadczenie jakim legitymuje się przystępujący jest nie
tylko niezgodne z literalnym, dosłownym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, ale
jest również nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazywał, iż przystępujący posiada
doświadczenie w nadzorze budowy statków, a nie ich dostawą (kwestie administracyjne,
rozliczanie kontraktu, działanie w imieniu podmiotu zamawiającego etc.). Odwołujący
wskazał, iż prawo zamówień publicznych w sposób wyraźny rozgranicza pojęcie „dostawy”
od pojęcia „robót budowlanych" - które zostały zdefiniowane odpowiednio w art. 2 pkt 2 i pkt
8 Pzp. Zatem nie sposób przyjąć, iż na kanwie niniejszego stanu faktycznego nadzór nad
„budową” statku jest równoznaczny z nadzorem nad „dostawą” statku. Odwołujący wskazał
także, iż na gruncie prawa zamówień publicznych w przypadku rozbieżności
interpretacyjnych SIWZ należy zastosować wykładnię literalną, tj. zapisy SIWZ należy
rozumieć tak jak wynika z ich dosłownego brzmienia. Zdaniem odwołującego przystępujący
celowo i w wyniku rażącego niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd zamawiającego co do zakresu posiadanego doświadczenia. W
świetle powyższego działanie przystępującego powinno skutkować wykluczeniem go na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp. Argumentował również, iż przystępujący
posiadający referencje z których wprost wynikał zakres realizowanej usługi miał świadomość
- lub bez żadnych przeszkód z łatwością mógł taką informację pozyskać - iż nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, a mimo tego w wykazie zrealizowanych usług wskazał, iż
posiada doświadczenie w nadzorze nad dostawą. W związku z powyższym nie powinno
budzić żadnych wątpliwości, iż przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących polisy OC złożonej przez przystępującego
odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią pkt 5.2.3.2 SIWZ wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu byli zobowiązani wykazać się posiadaniem ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie niższą niż 4,0 mln złotych. Odwołujący wskazał, że przystępujący
złożył w dniu 29 grudnia 2017 r. polisę OC, z której wynika, że obejmuje ona zakresem
swojego ubezpieczenia 3 podmioty:
* Polski Rejestr Statków S.A.,
* PRS Shanghai Vessel Inspection Company Ltd.,
* UAB „POLSKI REJESTR STATKÓW KLAIPEDA",
Argumentował, że warunkiem posłużenia się zbiorową polisą jest jednak to, aby z
przedłożonego dokumentu wynikało bezspornie dla zamawiającego, że objęcie
ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje bez wpływu na możliwość korzystania przez

danego wykonawcę z przysługującej mu samodzielnie sumy gwarancyjnej zgodnej z
wymaganiem SIWZ. Zdaniem odwołującego wykonawca może posługiwać się polisą
zbiorową w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem
możliwości korzystania przez niego z przysługującej mu samodzielnie sumy gwarancyjnej.
Na podstawie przekazanych informacji nie można natomiast stwierdzić, czy przedkładając
niniejszą polisę wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. W polisie złożonej
przez przystępującego nie dokonano wyszczególnienia ww. okoliczności, a zatem nie ma
podstaw do przyjęcia, iż potwierdza ona przesłanki, o których mowa w pkt 5.2.3.2 SIWZ.
Odwołujący podniósł również, że na podstawie art. 814 Kodeksu cywilnego, jeżeli nie
umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia
następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Z powyższego wynika, iż co do zasady
odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następnego po zawarciu umowy
nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Z
przedłożonej przez przystępującego polisy OC wynika, że I rata składki powinna zostać
opłacona do 20 listopada 2017 r. jednakże przystępujący nie przedstawił dowodu opłacenia
składki ubezpieczeniowej.
Odwołujący wskazał ponadto, iż polisa OC została podpisana przez brokera
ubezpieczeniowego, zatem ocena skuteczności ubezpieczenia powinna obejmować również
analizę pełnomocnictwa dla osoby podpisującej polisę wystawionej przez uprawnione przez
towarzystwo WARTA osoby. Zamawiający zatem był zobowiązany do wykluczenia ww.
wykonawcy z postępowania względnie wezwania go do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust 3 Pzp, z tym że odwołujący podniósł, iż zgodnie z aktualnym
orzecznictwem KIO przystępujący będzie zobowiązany wykazać fakt ubezpieczenia na dzień
złożenia oferty, a nie na dzień wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie ww.
przepisu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących warunku w zakresie zdolności finansowej
odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali środki finansowe
oraz zdolność kredytową na poziomie 4.000.000,00 zł. Wywiódł, że przystępujący złożył
szereg dokumentów stanowiących wydruki z banków potwierdzających wysokość środków
finansowych. Odwołujący wskazał, iż wydruki z kont nie stanowią dokumentu stanowiącego
„opinię z banku”. Opinia bankowa banku Millenium nie potwierdza dysponowania ww.
środkami, gdyż wskazuje, iż przystępujący posiada 3.151.164,05 zł. W świetle powyższego
nie sposób uznać, iż przystępujący spełnił ww. warunek. Zamawiający powinien zatem
wykluczyć przystępującego z postępowania względnie wezwać go do uzupełnienia
brakujących dokumentów.

W odniesieniu do zarzutu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 6.5. SIWZ wykonawcy byli zobowiązani
przedstawić dokumenty:
„f) aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art 24 ust. 1
p. 13 i 14 ustawy PZP wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert - dotyczy Wykonawców będących osobami fizycznymi osobami prawnymi i
spółkami prawa handlowego”.
Odwołujący wywiódł, że z przedstawionych przez przystępującego dokumentów
wynika, że prezesem spółki Celnet jest p. G., dla którego złożono informację z KRK w formie
wydruku komputerowego. Podniósł, że dokument w ww. formie nie jest dokumentem
właściwym na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle ww.
okoliczności zamawiający winien wykluczyć przystępującego z postępowania względnie
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Odwołujący podniósł ponadto, że
przystępujący zaniechał złożenia zaświadczenia o niekaralności dla p. Podbiała - członka
rady nadzorczej Polskiego Rejestru Statków S.A.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących złożenia nieprawdziwych informacji przez
przystępującego w celu uzyskania dodatkowych punków w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 21.1 SIWZ określił zasady
przyznawania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Zgodnie z jego brzmieniem
wykonawcy mieli możliwość otrzymania dodatkowych punktów za wykazanie doświadczenia
w wykonywaniu usług nadzoru nad budową i rozliczeniem specjalistycznych statków
morskich (Kierownik zespołu) oraz w wykonywaniu usług nadzoru i rozliczenia projektów
realizowanych przy wsparciu środków z UE (Kierownik zespołu lub zastępca Kierownika
zespołu).
Wskazał, że przystępujący w celu wykazania powyższego wskazał na ww.
stanowiska odpowiednio p. Z. R. oraz p. G. P.. Wywiódł, że w zakresie p. R. wskazano, iż
pełnił on funkcję koordynatora projektu dla projektu „Oceanograf” oraz „Kormoran” - z
informacji posiadanych przez odwołującego w ramach ww. projektu nie przewidziano ww.
funkcji. Analogicznie w przypadku p. P. i pełnienia przez niego funkcji Kierownika
Inspektoratu dla inwestycji „Oceanograf”. Odwołujący podkreślał także, że w tak złożonym
przedsiębiorstwie jak PRS nie ma fizycznej możliwości aby bezpośrednio pełnili funkcję
Koordynatora projektu i osoby odpowiedzialnej za rozliczanie finansowe projektów unijnych.
Żaden pracownik PRS nie rozlicza w imieniu Zleceniodawcy finansowych aspektów projektu.
Jest to funkcja przypisana do osób będących pracownikami lub osobami zatrudnionymi
bezpośrednie przez zlecającego. W żadnym wypadku takich zadań nie powierza się
pracownikom klasyfikatora ponieważ byłoby to zlecenie do jednej osoby przeciwstawnych
funkcji, które wzajemnie się wykluczają. Zatem przystępujący celowo wskazał w wykazie

osób nieprawdziwe informacje, co stanowi przesłankę do wykluczenia go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.


Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części
w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Polski Rejestr Statków
S.A. w Gdańsku oraz Celnet s. z o.o. sp. k. w Warszawie. Nie wnieśli sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w ww. części. W pozostałym zakresie wnieśli
o oddalenie odwołania. Złożyli pisma procesowe, w których przedstawili uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, ofertę
przystępującego, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 29 grudnia 2017 r.
wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 8 stycznia 2017 r. skierowane do
przystępującego, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 10 stycznia 2018 r.,
pismo odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą z wraz z załącznikami,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 stycznia 2018 r., odwołanie
wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z
załącznikami, pisma procesowe przystępującego wraz z załącznikami, pisma
procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Polski Rejestr Statków S.A. w Gdańsku oraz Celnet s. z o.o. sp. k.
w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego była oferta korzystniejszą od
oferty przystępującego na podstawie kryteriów oceny ofert. Odwołujący domagał się
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia własnej oferty oraz
wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
Dopuszczalność kwestionowania przez odwołującego czynności odrzucenia jego
własnej oferty nie była kwestionowana. Przystępujący w swym piśmie procesowym z 13
lutego 2018 r. podniósł natomiast, że odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp w stosunku do tej części odwołania, w której
odwołujący domagał się wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
Przystępujący podniósł, że oferta odwołującego, w sytuacji braku jej odrzucenia, byłaby
ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W tej sytuacji
przystępujący wywiódł, że odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania jedynie w
stosunku do czynności odrzucenia jego własnej oferty. Argumentował, że ewentualne
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
czynności wykluczenia przystępującego z postępowania nie utrudniły ani nie uniemożliwiły
odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji przystępujący
wywiódł, że odwołujący nie ma legitymacji, aby kwestionować poprawność oferty i
dokumentów złożonych przez przystępującego.
Stanowisko przystępującego jest niezasadne. Jak wskazano w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości UE z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) Dyrektywę
Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i
administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach
zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie

decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66,
może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że identyczna sytuacja miała miejsce w analizowanej sprawie.
Odwołujący zaskarżył jednocześnie decyzję zamawiającego o odrzuceniu własnej oferty i
decyzję o udzieleniu zamówienia przystępującemu. W świetle ww. wyroku odwołujący miał
do tego prawo, a interes w uzyskaniu danego zamówienia w tej sytuacji należy rozumieć
także jako możliwość uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego
samego przedmiotu zamówienia, które zostanie wszczęte w razie ewentualnego
unieważnienia obecnego postępowania. Wobec powyższego wniosek przystępującego nie
mógł zostać uwzględniony.

Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu
zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. Zamawiający w
omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaś przystępujący nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia odwołania w tej części. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w
takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku

KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z
16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.

W zakresie rozpatrywanym merytorycznie odwołanie zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.

Za zasadny uznano zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego w powodu niewniesienia wadium.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Stosownie zaś do art. 45 ust. 3 Pzp, wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W pkt 9.1 (specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek wniesienia przed upływem terminu składania ofert wadium w
wysokości 120.000,00 zł.
W pkt 9.2 SIWZ zamawiający wskazał, że wadium może być wniesione m.in. w gwarancjach
ubezpieczeniowych.
W pkt 9.3.zamawijaacy wskazał, że w przypadku składania przez wykonawcę wadium w
formie gwarancji, powinna ona zostać sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami,
być bezwarunkowa i nieodwołalna oraz zawierać następujące elementy:
(…)
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, w tym w szczególności
określenie podmiotu składającego ofertę (wykonawcy) – w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazanie wszystkich tych podmiotów
(wykonawców), (…)
5) nieodwołane zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne
żądanie zamawiającego, które zawierać będzie oświadczenie, że:
a) wykonawca (którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia), w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej, lub

b) wykonawca (którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia), którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
c) wykonawca (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), którego
oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, lub
d) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia), którego oferta została wybrana.
Ustalono, że termin składania ofert upływał w dniu 9 listopada 2017 r. o g. 10.30 (s. 7
protokołu postępowania).
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył odwołujący, to jest wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kamena C.D. sp. z o.o. w Gdyni, Safe CO
LTD sp. z o.o. w Gdańsku, G. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. G.
Deship Naval.
Do oferty załączono gwarancję wadialną wystawioną przez T.U. Allianz S.A. w
Warszawie z 30 października 2017 r. W gwarancji tej jako „Zobowiązanego” wskazano: Safe
Co LTD sp. z o.o. w Gdyni.
W pkt 3 gwarancji wskazano, że roszczenie z tytułu gwarancji powstaje, gdy:
1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej, lub
2) oferta Zobowiązanego została wybrana, oraz:
a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
Do oferty załączono także pełnomocnictwo z 2 listopada 2017 r., w którym Safe Co
LTD sp. z o.o. i G. G. udzielają spółce Kamena C.D. sp. z o.o. w Gdyni pełnomocnictwa do
wykonywania w imieniu i na rzecz Safe sp. z o.o. oraz na rzecz G. G. wszelkich czynności
prawnych i faktycznych związanych z udziałem w przedmiotowym postepowaniu.

Ustalono także, że pismem z dnia 19 stycznia 2018 r. zamawiający zawiadomił o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na
brak wniesienia prawidłowego wadium przez wykonawcę. W uzasadnieniu faktycznym swej
czynności zamawiający wskazał, że spółki Kamena, Safe a także Deship pozostają
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że
do ofert zostało załączone pełnomocnictwo udzielone 2 listopada 2017 r. na rzecz spółki
Kamena przez Safe i Deship do reprezentowania tych podmiotów i wykonywania wszelkich
czynności w postępowaniu. Tymczasem z treści gwarancji wadialnej wynika, że wystawiona
ona została 30 października 2017 r. wyłącznie na rzecz jednego z konsorcjantów Safe. Treść
gwarancji wskazuje, iż jedynie ten podmiot jest z niej zobowiązanym. Gwarancja nie odnosi
się w swej treści do żadnego z pozostałych konsorcjantów – w szczególności nie wskazuje,
że Safe działa w ramach konsorcjum lub jako pełnomocnik pozostałych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał także, że wprost
określił w SIWZ wymagania dotyczące dokumentu gwarancji wadialnej, wskazując w pkt
9.3.2., iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, powinna ona
zostać sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami, być bezwarunkowa i
nieodwołalna oraz zawierać następujące elementy:
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, w tym w
szczególności określenie podmiotu składającego ofertę (wykonawcy) – w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazanie wszystkich
tych podmiotów (wykonawców), (…).
Zamawiający wywiódł także, że spółka Safe nie pozostawała umocowanym pełnomocnikiem
pozostałych wykonawców w zakresie czynności uzyskania wadium. Z treści pełnomocnictwa
wynika bowiem, że umocowanym do działania w imieniu pozostałych konsorcjantów
pozostawała spółka Kamena a nie Safe. Co więcej, z samej treści tego pełnomocnictwa
wynika, że w dniu 2 listopada 2017 r. konsorcjum dopiero powstało (zawarta została umowa
konsorcjum). Zatem w dacie uzyskiwania wadium przez Safe, konsorcjum nie zostało
jeszcze zawiązane. W takiej sytuacji wydaje się możliwa okoliczność braku należytego
zabezpieczenia interesów zamawiającego. Wskazał, że wniesienie wadium jest prawidłowe,
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem
spełnia ono swoja zabezpieczającą rolę. Ponadto zamawiający podniósł, że ustawa Pzp nie
pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej.
Ustalono również, że odwołujący do odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2018
r. załączył wstępną umowę konsorcjum z dnia 23 października 2017 r. zawartą pomiędzy
Kamena C.D. sp. z o.o., Safe Co LTD sp. z o.o. i G. G.. W § 5 tej umowy wskazano, że Safe
przyjmuje na siebie obowiązek wniesienia w całości wadium wymaganego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia bądź odpowiedniej gwarancji bankowej / ubezpieczeniowej zgodnie z
zapisami SIWZ. W załączniku nr 1 do umowy w zakresie obowiązków Safe wskazano, że
wniesienie w całości wadium wymaganego w postępowaniu stanowi warunek podpisania
ostatecznej umowy konsorcjum.
Ustalono także, że do pisma procesowego wniesionego w dniu 22 lutego 2018 r.
odwołujący załączył pismo TU Allianz S.A. z 16 lutego 2018 r. W piśmie tym ubezpieczyciel
oświadczył, że udzielona przez niego gwarancja przetargowa uprawnia beneficjenta
gwarancji do skutecznego żądania zapłaty sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w pkt 3 gwarancji bez względu na to czy oferta została złożona
jedynie przez Zobowiązanego czy też Zobowiązany złożył ofertę wspólnie z innymi
podmiotami.

Zarzuty odwołującego dotyczące odrzucenia jego własnej oferty zasługują na
uwzględnienie.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że konsorcjum jest rodzajem porozumienia
zawartego między podmiotami, którego celem jest osiągnięcie wspólnego celu
gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota
konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których
efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że
jeden z uczestników konsorcjum (pełnomocnik) reprezentuje pozostałych wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia
umowy. Dyspozycja art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich
wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą
wykonawcy, to odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę.
Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17. Na dzień wyrokowania treść uzasadnienia tego wyroku nie
była znana. Na podstawie informacji na temat tego wyroku dostępnych na stronie
internetowej uzp.gov.pl Izba stwierdziła, że Sąd ten uchylił wyrok Sadu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XII Ga 697/15 i przekazał sprawę do
ponownego rozpoznania. Na stronie internetowej uzp.gov.pl ponadto podano, że
rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po
zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Z informacji tych wynika, że Sąd Najwyższy uznał dopuszczalność wystawienia
gwarancji w której treści nie zostaną wymienieni jako zobowiązani wszyscy wykonawcy
wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia pod następującymi warunkami:
a) gwarancja wadialna zostanie wystawiona po zawiązaniu konsorcjum,
b) gwarancja wadialna zostanie wystawiona na pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, a także stan faktyczny w tej sprawie nie można zgodzić
się ze stanowiskiem zamawiającego zaprezentowanym w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
W ocenie Izby zamawiający błędnie ustalił, że w dacie wystawiania gwarancji
wadialnej (30.10.2017 r.) Safe Co Ltd sp. z o.o. nie była pełnomocnikiem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i że konsorcjum zostało zawiązane
dopiero po wniesieniu gwarancji (2.11.2017 r.).
Przy ocenie prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego Izba wzięła pod uwagę wstępną umowę konsorcjum złożoną przez
odwołującego przy odwołaniu. Dostrzeżenia wymagało, że umowa ta została zawarta 23
października 2017 r., a zatem przed datą wystawienia gwarancji wadialnej, co miało miejsce
30 października 2017 r. W umowie tej wskazano zaś, że obowiązek wniesienia wadium
wymaganego w postępowaniu strony umowy nałożyły na Safe Co LTD sp. z o.o.. Powyższe
wynikało jednoznacznie z przywołanego wyżej § 5, a także załącznika do tej umowy. W
świetle treści tej umowy nie mogło zatem budzić wątpliwości, że to Safe Co LTD sp. z o.o. w
dacie wystawienia gwarancji była pełnomocnikiem prawidłowo ustanowionym przez
współkonsorcjantów do pozyskania tego dokumentu. Treść tej umowy świadczy także o tym,
że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum. Należy bowiem zauważyć, iż
uregulowanie spraw pomiędzy podmiotami tworzącymi konsorcjum następuje w ramach
obowiązującej na gruncie prawa cywilnego zasady swobody umów. Nie do rzadkości należą
sytuacje, w których zawierane są dwie umowy, jedna wewnętrzna, bardziej szczegółowa, a
druga z przeznaczeniem dla zamawiającego.
Wstępna umowa konsorcjum, mimo iż złożona dopiero na etapie postępowania
odwoławczego stanowi, zdaniem Izby, dopuszczalny środek dowodowy, z którego może
skorzystać strona postępowania odwoławczego na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej aż do czasu zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 zd. drugie).
Izba, wydając orzeczenie bierze pod uwagę całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych
dowodów. Zdaniem Izby, nie istnieją żadne powody ku temu , aby odmówić wiarygodności i
mocy dowodowej złożonej przez odwołującego wstępnej umowy konsorcjum. Zebrany w
sprawie materiał dowodowy wskazuje, że została ona zawarta przed wystawieniem

gwarancji i potwierdza, że wolą członków konsorcjum Safe Co LTD sp. z o.o. była
upoważniona do pozyskania wadium wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Na podstawie dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego Izba
stwierdziła także, że cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został
zapewniony. Ze złożonego przez odwołującego przy piśmie procesowym oświadczenia TU
Allianz S.A. z 16 lutego 2018 r. wynika, że pomimo, iż w treści pkt 3 gwarancji wadialnej
złożonej w ofercie wskazano jako Zobowiązanego jedynie Safe CO LTD sp. z o.o., to jednak
gwarant deklarował zapłatę sumy gwarancyjnej bez względu na to, czy oferta została
złożona jedynie przez Zobowiązanego, czy też Zobowiązany złoży ofertę wspólną z innymi
podmiotami. Ubezpieczyciel wskazał bowiem, że wynika to z faktu, iż wykonawca może
złożyć w postępowaniu tylko jedną ofertę. Ponadto wynika to z solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 141 Pzp). W ocenie
Izby powyższe w sposób należyty zabezpieczało interes zamawiającego, który będzie w
stanie zaspokoić swe roszczenia z takiej gwarancji.
Za prawidłowością przyjętego przez Izbę stanowiska przemawia także okoliczność,
że gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego,
co oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
Zobowiązanego (Safe) z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą udzielenia
gwarancji. Dokument gwarancyjny o charakterze abstrakcyjnym charakteryzuje się bowiem
tym, że gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu badając jedynie fakt, czy
spełnione są przesłanki wynikające z jej treści. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym
postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w
powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu
gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez zamawiającego o
zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium.
Przy wyrokowaniu Izba stwierdziła także, że niezastosowanie się odwołującego do
postanowień pkt 9.3.2. oraz 9.3.5 SIWZ samo przez się nie stanowiło podstawy do
odrzucenia jego oferty. W postanowieniach tych zamawiający wprawdzie nałożył na
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek, aby w
składanych przez nich gwarancjach, jako zobowiązani zostali wymienieni wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jednakże w ocenie Izby
postanowienia te miały charakter instrukcyjny, a ich ewentualne niedochowanie nie mogło
wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w postaci odrzucenia złożonej przez nich oferty. Dostrzeżenia wymaga, że to
ustawa Pzp, a nie specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera zamknięty katalog
przesłanek, po spełnieniu których oferta powinna być odrzucona. Izba przychyla się do
stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej jak

również sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja
2006 r., sygn.. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r.
sygn.. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w warszawie z dnia 14 października 2015
r. sygn.. akt CXXII Ga 1313/15, zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na
jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem
uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia
wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu
istnienia konsorcjum.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i w
konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp za zasadny.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 58 § 2 w zw. z
art. 14 Pzp. Przepis ten stanowi, że nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego. Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał zadaniu wskazania, w
jakie konkretnie zasady współżycia społecznego miały godzić działania zamawiającego.
W działaniach zamawiającego nie dostrzeżono także naruszenia art. 58 § 1 w zw. z
art. 14 Pzp. Przepis ten stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż w na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający zbyt
restrykcyjnie stosując zapisy 9.3.2. SIWZ nie ograniczył jednak wykonawcom form, w jakich
mogą wnieść wadium.
Za kompletnie niezrozumiałe należy uznać wskazanie jako naruszonego przepisu art.
64 KC. Przepis ten stanowi, że Prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające obowiązek
danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli, zastępuje to oświadczenie.
Odwołujący nie wskazał żadnych faktów, które miałyby świadczyć o wypełnieniu dyspozycji
tego przepisu.
Izba uznała natomiast za zbyteczne rozstrzyganie o zarzucie naruszenia art. 26 ust.
3a Pzp. Skoro zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadził do wniosku, że
odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy, brak było podstaw do nakazywania
zamawiającemu wzywania odwołującego do złożenia pełnomocnictwa dla Safe do uzyskania
wadium w imieniu konsorcjum.

Za chybione uznano zarzuty odwołującego dotyczące oceny dokumentów złożonych
przez przystępującego celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

(…). Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Wreszcie w myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postepowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustalono, że zgodnie z pkt 5.2.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał wykazaniem się
przez wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu następującym
doświadczeniem:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w wykonaniu co najmniej dwóch usług, których
przedmiotem pozostawał nadzór nad realizacją i rozliczenie dostawy, przy czym:
- przedmiotem jednej z dostaw był pełnomorski statek specjalistyczny o wartości
dostawy (rozumianej jako wartość wynagrodzenia wskazanego w umowie, której
przedmiotem pozostawała dostawał wynoszącej minimum 60 mln złotych brutto,
- przedmiotem drugiej z dostaw był pełnomorski statek o wartości dostawy (rozumianej
jako wartość wynagrodzenia wskazanego w umowie, której przedmiotem pozostawała
dostawa) wynoszącej minimum 100 mln złotych brutto.
Ustalono także, że celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu
przystępujący złożył wykaz usług (przy piśmie z 29 grudnia 2017 r.). W wykazie tym
oświadczył, że Polski Rejestr Statków S.A. świadczył usługi nadzoru w następującym
zakresie:
1) „pełnomorski statek specjalistyczny „Kormoran" - niszczyciel min dla Marynarki
Wojennej RP - usługa realizowana na rzecz Remontowej Shipbuilding S.A.; w nazwie
zadania wskazano: „nadzór nad realizacją i rozliczenie dostawy - pełnomorski statek
specjalistyczny”,
2) „pełnomorski statek specjalistyczny „Onyx" - holownik dla Polskiego Ratownictwa
Okrętowego - usługa realizowana na rzecz Polskiego Ratownictwa Okrętowego sp. z o. o.; w
nazwie zadania wskazano: „nadzór nad realizacją i rozliczenie dostawy - pełnomorski
statek”.
Izba ustaliła również, że do wykazu załączono list referencyjny Remontowej
Shipbuilding S.A. z 15.11.2017 r. W liście tym zleceniodawca oświadczył, że PRS S.A.
wykonał na jego rzecz usługę polegającą na zatwierdzeniu dokumentacji klasyfikacyjnej wraz

z nadzorem nad budową niszczyciela min ORO Kormoran. W ramach powierzonych zadań
PRS S.A. realizował m.in. następujące czynności:
1) opracowanie wymagań, wytycznych i założeń technicznych dla ORP Kormoran celem
zdefiniowania szczegółowych parametrów technicznych i wymagań funkcjonalnych
niezbędnych do projektowania, budowy i eksploatacji okrętu,
2) weryfikacja, korekta i akceptacja rozwiązań projektowych,
3) nadzór nad procesem budowy, kontrola i weryfikacja dostaw materiałów i urządzeń
przewidzianych do wyposażenia okrętu,
4) nadzór i weryfikacja prób na uwięzi i prób morskich,
5) rozliczenie kolejnych etapów technologicznych budowy jednostki,
6) wsparcie techniczne, pomoc w sprawozdawczości i rozliczeniu projektu przez
zamawiającego.
Do wykazu załączono także list referencyjny Polskiego Ratownictwa Okrętowego sp.
z o.o. w Gdyni z 9 listopada 2017 r. W liście tym zleceniodawca oświadczył, że PRS S.A.
wykonał usługę nadzoru na realizacją oraz rozliczenie specjalistycznej jednostki
pełnomorskiej „Onyx”. Wartość dostawy jednostki nadzorowanej wyniosła ponad
100.000.000 PLN brutto.
Jedyny zarzut jaki odwołujący podniósł w odwołaniu w odniesieniu do spornego
warunku sprowadzał się do tego, że przedmiotem usług wykazanych przez przystępującego
miał być jedynie nadzór nad budową, a nie nadzór nad dostawą statków. Odwołujący
wywiódł, że nadzoru nad dostawą statku nie można utożsamiać z nadzorem nad
wykonaniem tego statku.
Izba stwierdziła, że interpretacja warunku, jakiej dokonał odwołujący jest
nieprawidłowa. Istotnie w treści warunku była mowa literalnie o nadzorze nad realizacją i
rozliczeniem dostawy statku, a nie budowy statku. Uszło jednak uwadze odwołującego, że
budowa (wykonanie) statku, na gruncie ustawy Pzp jest dostawą, co wynika z legalnej
definicji dostawy znajdującej się w art. 2 pkt 2 Pzp. Z przepisu tego wynika, że przez dostawy
należy rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dobór, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które
może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Wybudowanie statku zatem z
pewnością mieści się w przywołanej definicji pojęcia dostawa. W szczególności zaś
wybudowanie statku nie jest robotą budowlaną w rozumieniu art. 2 pkt 8 pzp. Zgodnie z tą
definicją przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub
obiektu budowanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Za bezzasadne uznano odwoływanie się przez odwołującego przy interpretacji
przedmiotowego warunku do postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze, taki zabieg jest niedopuszczalny. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
Izby, warunki udziału w postępowaniu podlegają autonomicznej wykładni. Powyższe wynika
z art. 22 ust. 1a Pzp który stanowi, że warunki udziału w postepowaniu powinny być jedynie
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Z przepisu tego można zatem wywnioskować, że
warunki udziału w postępowaniu nie muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia. Po
drugie zaś, nawet gdyby dokonywać wykładni spornego warunku w świetle przedmiotu
zamówienia, to i tak prowadziłaby ona do wniosków przeciwnych stanowisku odwołującego.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący na poparcie swego stanowiska, że przedmiotem
zamówienia nie będzie usługa nadzoru nad wybudowaniem statku, przywołał postanowienia
§ 5 ust. 2 wzoru umowy oraz pkt 1 OPZ. Izba stwierdziła, że już z samych postanowień
przytoczonych przez odwołującego wynikał wniosek przeciwny. W pkt 1 b OPZ wskazano
chociażby, że do obowiązków wykonawcy należeć będzie m.in. koordynacja i nadzór
realizacji robót, usług i dostaw prowadzonych przez wykonawcę. Z kolei w § 5 ust. 2 wzoru
umowy wskazano, że inżynier będzie świadczył Usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, dokumentami oraz z zachowaniem najwyższych standardów stosowanych przy
nadzorze i budowie oraz dostawie obiektów analogicznych do Inwestycji, w sposób
odpowiadający postanowieniom Kontraktu. Podkreślenia wymaga ponadto, że nawet w
samej nazwie postępowania zamawiający użył pojęcia „budowa” wskazując, że prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inżyniera budowy dla inwestycji
pod nazwą Budowa dwóch wielozadaniowych jednostek pływających. Przykładowo jedynie
można również podać, że w pkt 3 SIWZ przedmiot zamówienia miał obejmować w
szczególności nadzór nad budową dwóch wielozadaniowych jednostek pływających oraz
kontrolę wszystkich etapów budowy pod kątem zgodności z projektem oraz opisem
zamówienia oraz zgodności z przepisami towarzystwa klasyfikacyjnego. Nie ulegało zatem
wątpliwości, że do obowiązków wykonawcy należeć będzie także nadzór nad budową czy
robotami w zakresie statku. Wobec powyższego zarzut przedstawiony w odwołaniu podlegał
oddaleniu.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 7 Pzp, pominęła przy wyrokowaniu dalsze
zarzuty odwołującego, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust.
7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołujący w swych pismach procesowych i w trakcie rozprawy podniósł dodatkowo, że
usługi wykazane przez przystępującego nie mogły być wzięte pod uwagę, gdyż były
świadczone przez PRS S.A. nie na rzecz zamawiającego (armatora), ale na rzecz
wykonawcy. Ponadto odwołujący zarzucił, że udział przystępującego przy nadzorze nad

budową ORP Kormoran sprowadzał się do pełnienia funkcji klasyfikatora w rozumieniu
ustawy o Polskim Rejestrze Statków.
Izba stwierdziła, że zarzuty te odwołujący sformułował po raz pierwszy w swym
piśmie procesowym z 13 lutego 2018 r. i próżno było ich szukać w treści samego odwołania.
Jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór
instancyjny nad orzeczeniami Izby, za zarzut uznaje się przywołanie okoliczności
faktycznych i towarzyszącej im argumentacji prawnej świadczących o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych okoliczności faktycznych, nawet
wypełniających dyspozycję tego samego przepisu stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Wobec powyższego Izba przy wyrokowaniu zobowiązana była pominąć ww. zarzuty i w
konsekwencji nie oceniała dowodów składanych na ich poparcie.

Za bezzasadne uznano zarzuty odwołującego dotyczące oceny przez zamawiającego
polisy OC złożonej przez przystępującego.
Ustalono, że stosownie do pkt 5.2.3.2 SIWZ wykonawcy zainteresowani udziałem w
postępowaniu byli zobowiązani wykazać się posiadaniem ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie niższą niż 4,0 mln złotych. W pkt 6.6.2. SIWZ zamawiający
wskazał, że w celu potwierdzenia ww. warunku wykonawcy mają obowiązek złożyć
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Ustalono również, że celem wykazania ww. warunku przystępujący złożył przy piśmie
z 29 grudnia 2017 r. polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pochodzącą od TUiR
Warta S.A. nr 90821060001. W treści tej polisy jako ubezpieczeni zostali wskazani:
- Polski Rejestr Statków S.A.,
- PRS (Shanghai) Vessel Inspection Company Ltd.,
- UAB „POLSKI REJESTR STATKÓW KLAIPEDA”.
W treści polisy wskazano także, że suma gwarancyjna wynosi 10.500.000 USD na jeden i
wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Jako okres ubezpieczenia wskazano 7.11.2017r. –
6.11.2018 r. Jeżeli chodzi o składkę to wskazano, że wynosi ona 103.000 zł i jest płatna w

czterech ratach: do 20.11.2017 r., 6.2.2018 r., 6.5.2018 r., 6.8.2018 r. Polisa została
podpisana za ubezpieczyciela przez pana K. K. oraz panią A. W.

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że z ww. polisy OC wynika objęcie
ubezpieczeniem kilku podmiotów, z których tylko jeden bierze udział w postępowaniu.
Wywiódł, że z dokumentu nie wynika wyraźnie, iż wykonawca jest objęty ochroną
ubezpieczeniową na kwotę zgodną z SIWZ i nie konkuruje on z podmiotami objętymi
wspólnym ubezpieczeniem w zakresie tej ochrony ubezpieczeniowej na wymaganą SIWZ
kwotę.
Zarzut okazał się chybiony. Rzeczywiście z polisy OC wynikało że
współubezpieczonymi są Polski Rejestr Statków S.A., PRS Shanghai Vessel Inspection
Company Ltd., UAB „POLSKI REJESTR STATKÓW KLAIPEDA", z których jedynie P.R.S.
S.A. był członkiem konsorcjum przystępującego. Powyższe nie oznaczało jednak, że z
dokumentu nie wynika, iż przystępujący jest ubezpieczony na kwotę wymaganą w SIWZ. W
polisie wskazano bowiem, że suma gwarancyjna wynosi 10.500.000 USD na jeden i
wszystkie przypadki ubezpieczeniowe. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że
każdy z ubezpieczonych, a więc i Polski Rejestr Statków pozostawał ubezpieczony na całą
sumę gwarancyjną 10.500.000 USD, przekraczającą wymaganą wysokość. Dostrzec
należało, że w treści polisy nie sformułowano żadnych podlimitów sumy gwarancyjnej
stanowiącej jej ograniczenie względem poszczególnych współubezpieczonych. Wbrew zaś
stanowisku odwołującego, z treści warunku nie wynikało ograniczenie, zgodnie z którym
wykonawca musiał posiadać ubezpieczenie OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł
konkurować z innymi współubezpieczonymi. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony.
Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach Izby z 19.11.2013 r. sygn. akt KIO
2592/13, a także w przywoływanym przez samego odwołującego wyroku KIO z 12.02.2015 r.
sygn. akt KIO 179/15.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił
zamawiającemu dowodu opłacenia polisy OC. Odwołujący powołując się na art. 814 KC
wywiódł, że co do zasady odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się nie wcześniej
niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Argumentował, że z
przedłożonej przez przystępującego polisy OC wynika, że I rata składki powinna zostać
opłacona do 20 listopada 2017 r. jednakże przystępujący nie przedstawił dowodu opłacenia
składki ubezpieczeniowej.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 814 KC jeżeli nie umówiono się
inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty. Z przytoczonego przepisu wynika, że strony umowy ubezpieczenia mogą się

umówić, iż odpowiedzialność ubezpieczyciela powstanie nawet wcześniej niż w dacie
opłacenia składki (lub jej pierwszej raty). Z taką sytuacją mamy zaś do czynienia w
analizowanej sprawie. Termin składnia ofert upływał w dniu 9 listopada 2017 r. (s. 7
protokołu postępowania). Jak wynikało z polisy, strony określiły w niej okres ubezpieczenia
od 7.11.2017 r. do 6.11.2018 r. Natomiast co do składki, to w polisie rzeczywiście wskazano,
że będzie ona płatna w czterech ratach w terminach do 20.11.2017 r., 6.2.2018 r., 6.5.2018
r. i 6.8.2018 r. Niewątpliwie zatem w dacie składania ofert, wykonawca posiadał
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, czym wykazał spełnienie spornego warunku
udziału w postępowaniu. Na powyższe ustalenie nie miał zaś wpływu odroczony termin
opłacenia 1 raty składki.
Wzięto także pod uwagę fakt, że zamawiający w SIWZ nie nałożył na wykonawców
obowiązku złożenia dowodu opłacenia składki. W pkt 6.6.2. SIWZ zamawiający zastrzegł
jedynie, że w celu potwierdzenia spornego warunku wykonawca ma obowiązek złożyć
dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę, brak dowodu opłacenia składki - w okolicznościach danej sprawy - nie
dyskwalifikował złożonej polisy, która potwierdzała, że wykonawca jest objęty wymaganą
ochroną ubezpieczeniową. Jedynie na marginesie należało wskazać, że przystępujący przy
piśmie procesowym przedstawił dowody opłacenia rat składki w terminach i wysokościach
wynikających z polisy. Wobec powyższego zarzut ten podlegał oddaleniu.
Za chybiony uznano także zarzut odwołującego który wywiódł, że polisa została
podpisana przez osoby nieuprawnione do reprezentowania Warta SA. Odwołujący podniósł,
iż ocena skuteczności ubezpieczenia powinna obejmować również analizę istnienia
umocowania dla osoby podpisującej polisę w imieniu Warta S.A..
Izba stwierdziła, że zamawiającemu istotnie złożono polisę OC, którą w imieniu
ubezpieczyciela podpisali pan K. K. oraz pani A. W. Nie złożono zaś dokumentów
rejestrowych ani pełnomocnictw w oparciu o które można byłoby ustalić, że osoby te były
uprawnione do wystawienia polisy w imieniu i na rzecz Warta S.A.
Izba stwierdziła, że powyższe nie świadczyło jednak o niewykazaniu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w treści SIWZ
nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia pełnomocnictw dla osób podpisujących
polisę ubezpieczenia OC wykonawcy. Tymczasem zgodnie z Pzp to zamawiający wskazuje
wykonawcom w SIWZ środki dowodowe, jakimi mają się posłużyć celem wykazania warunku
(art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp). W tej sytuacji przystępujący nie miał obowiązku udowadniać, że
osoby które podpisały polisę były do tego uprawione. Jeżeli zatem odwołujący uważał, że
polisa została podpisana w sposób nieprawidłowy, to powinien ten fakt udowodnić, czego
jednak nie uczynił.

Jedynie na marginesie należało wskazać, że przystępujący przedstawił dowód
przeciwny. Złożył przy piśmie procesowym oświadczenia Warta S.A., w których
ubezpieczyciel potwierdził ważność, skuteczność zawarcia umowy ubezpieczenia przez ww.
pełnomocników. Z powyższego należało wnioskować, że pełnomocnicy ci byli umocowani do
działania w imieniu ubezpieczyciela w dacie wystawienia polisy. Wbrew stanowisku
odwołującego oświadczenia te nie nosiły znamion potwierdzenia umowy zawartej przez
pełnomocnika niemającego umocowania w rozumieniu art. 103 § 1 KC. Nic takiego nie
wynikało bowiem z tych oświadczeń. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Za chybiony uznano zarzut odwołującego dotyczący oceny przez zamawiającego
dokumentów złożonych przez przystępującego celem wykazania warunku w zakresie
zdolności finansowej.
Ustalono, że zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali warunek w postaci
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż
4.000.000,00 zł. Zgodnie z pkt 6.6.2. lit. a SIWZ, celem potwierdzenia tego warunku
wykonawcy mieli obowiązek złożyć informację banku lub skok potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Ustalono także, że celem wykazania ww. warunku przystępujący złożył szereg
dokumentów. Złożył opinię bankową Banku Millennium S.A., z której wynikała łączna
wysokość środków finansowych i zdolności kredytowej na sumę 3.151.164,05 zł. Ponadto
przedstawił zamawiającemu pięć informacji z systemów informatycznych banków
zagranicznych (w Kłajpedzie, Pireusie, Kairze, Dubaju i Szanghaju), z których wynikało
posiadanie środków finansowych na dalsze ponad 2 mln zł.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości opinii bankowej Banku Millennium S.A..
Odwołujący podniósł natomiast, że nie mogą być uznane za dowód w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pozostałe dokumenty przedstawione przez przystępującego.
Wywiódł, że są to wydruki z kont bankowych, które nie są dokumentami stanowiącymi
„opinię z banku”.
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Dostrzeżenia
wymagało, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie wymagał od wykonawców
złożenia „opinii z banku”. Jak wynikało z SIWZ wystarczające było złożenie „informacji
banku” lub skok. Pojęcie „informacja banku”, jest szersze niż opinia czy zaświadczenie,
którymi zamawiającym posłużył się przy opisie środków dowodowych wymaganych przy
innych warunkach. Jednocześnie zamawiający w SIWZ nigdzie nie ograniczył formy tej
informacji. Złożone przez przystępującego dokumenty stanowiły nic innego jak wydruki z
systemów informatycznych banków zagranicznych, czego zresztą odwołujący nie
kwestionował. Na powyższe wskazywały loga banków, adresy stron internetowych

bankowości elektronicznej, z których te wydruki wykonano. Z wydruków tych można było
także z łatwością ustalić wysokość salda na kontach przystępującego. W ocenie Izby
informacja zaczerpnięta z systemu informatycznego banku w dalszym ciągu pozostaje
informacją pochodzącą od banku i może być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku.
Podzielono w tym zakresie analogiczne stanowisko przedstawione przez Izbę w
wyroku z 15 maja 2013 r. KIO 942/13, wyroku z 4 października 2012 r. sygn. akt KIO
2009/12. Stanowisko takie zostało zaprezentowane także w wyroku sygn. akt KIO 795/16, na
który powoływał się sam odwołujący.
Bezzasadne było powoływanie się przez odwołującego na przepis art. 95 Prawa
bankowego. W oparciu o ten przepis odwołujący zdawał się wywodzić, że wydruki z
systemów informatycznych banków nie wypełniają definicji dokumentu urzędowego w
rozumieniu tego przepisu. Odnosząc się do tej argumentacji Izba stwierdziła, że z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynikało, aby wykonawcy celem wykazania spornego warunku
musieli złożyć dokument, a tym bardziej dokument urzędowy. Tak jak wspomniano
wcześniej, wystarczające było złożenie informacji banku lub skok, czemu przystępujący
sprostał. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Za chybione uznano zarzuty odwołującego dotyczące złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji w celu uzyskania wyższej liczby punktów w kryteriach
pozacenowych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postepowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustalono, że zamawiający w pkt 21 SIWZ wskazał, że przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej ofert będzie stosować kryteria oceny ofert, wśród których wymieniono
m.in.
pkt 2 ) doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia,
pkt 3) doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie nadzoru i
rozliczania zamówień dofinansowanych z Unii Europejskiej.

W opisie pierwszego z ww. kryteriów zamawiający wskazał, że kryterium to będzie
rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez wykonawcę w formularzu oferty w
zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w pkt 5.2.2.2 ppkt 1 SIWZ (kierownik
zespołu), w zakresie uczestnictwa tej osoby w wykonaniu usług nadzoru nad budową i
rozliczeniem specjalistycznych statków pełnomorskich (…). W celu otrzymania punktów
wykonawca miał złożyć listę usług zawierającą szczegółową informację o uczestnictwie ww.
osoby w wykonywaniu usług nadzoru nad budową i rozliczeniem statków. Lista ta winna
zawierać: informację o zajmowanych przez wskazaną osobę stanowiskach i okresie
uczestniczenia w wykonywaniu usług nadzoru, nazwy zamawiających statków i opisy
przedmiotów dostaw.
W opisie drugiego z ww. kryteriów pozacenowych zamawiający wskazał, że kryterium
to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez wykonawcę w formularzu
oferty w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w pkt 5.2.2.2 ppkt 1 SIWZ
(kierownik zespołu) albo w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w pkt
5.2.2.2 ppkt 2 (zastępca kierownika zespołu), w odniesieniu do uczestnictwa jednej z tych
osób w wykonaniu usług nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy wsparciu
środków z Unii Europejskiej (…). W celu otrzymania punktów wykonawca miał złożyć listę
usług zawierającą szczegółową informację o uczestnictwie ww. osoby w wykonywaniu usług
nadzoru i rozliczania projektów realizowanych przy wsparciu środków z Unii Europejskiej.
Lista ta winna zawierać: imię i nazwisko wskazanej osoby, informację o zajmowanych przez
wskazaną osobę stanowiskach i okresie uczestniczenia w wykonywaniu usług nadzoru,
nazwy zamawiających i opisy przedmiotów zamówienia.
Ustalono następnie, że celem uzyskania punktów w tak opisanych kryteriach
pozacenowych przystępujący złożył listy usług.
W liście usług wykonywania nadzoru nad budową i rozliczeniem specjalistycznych
statków pełnomorskich wskazał m.in. następujące dane.
lp Imię i nazwisko Zajmowane
stanowisko
Okres
uczestniczenia
Nazwa
zamawiającego
Opis
przedmiotu
zamówienia
1 Z. R. Koordynator
projektu
03.2013 –
10.2016
Stocznia
remontowa
„Nauta” Gdynia
Oceanograf
specjalistyczny
statek naukowo
- badawczy
4 Z. R. Koordynator
projektu
09.2013 –
12.2016
Remontowa
Shipbuilding
Kormoran-
specjalistyczny
pełnomorski

SA., Gdańsk statek
niszczyciel min
W liście usług wykonywania nadzoru i rozliczenia projektów realizowanych przy
wsparciu środków z UE przystępujący wskazał m.in. następujące dane.
lp Imię i
nazwisko
Zajmowane
stanowisko
Okres
uczestniczenia
Nazwa
zamawiającego
Opis przedmiotu
zamówienia
4 G. P. Kierownik
Inspektoratu,
Członek
Zarządu
01.03.2013 –
30.03.2015
Uniwersytet
Gdański
Zatwierdzenie
dokumentacji
technicznej oraz
nadzór nad
budową jednostki
naukowo
badawczej
Oceanograf

W treści odwołania odwołujący zarzucił, że wbrew oświadczeniom przystępującego
pan Z. R. miał nie pełnić funkcji koordynatora projektu w ramach projektu Oceanograf oraz
Kormoran. Odwołujący podniósł, że na tych projektach nie przewidziano takich funkcji.
Odwołujący podniósł także, że wbrew oświadczeniom przystępującego pan G. P. miał nie
pełnić funkcji Kierownika Inspektoratu dla projektu „Oceanograf”.

Odnosząc się do zarzutu dot. pełnienia przez pana R. funkcji koordynatora projektu
na projekcie Oceanograf Izba stwierdziła, że odwołujący nie zdołał wykazać zasadności
swego zarzutu. Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego to
odwołujący w toku postępowania odwoławczego powinien udowodnić, że oświadczenia
przystępującego nie znajdują odbicia w rzeczywistości.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w treści opisu kryterium próżno było
szukać wymogu, aby stanowisko, jakie dana osoba miała zajmować, musiało być
stanowiskiem piastowanym z ramienia armatora (zamawiającego). Zamawiający zamierzał
punktować każde doświadczenie w uczestnictwie osoby w wykonaniu usług nadzoru nad
budową i rozliczeniem statków. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby powołać się na
doświadczenie nabyte przez dana osobę w związku z koordynowaniem prac z ramienia
wykonawcy czy pracodawcy. Co więcej, premiowane miało być nie tylko nadzorowanie, ale
nawet uczestniczenie w wykonywaniu nadzoru.

Jak wykazał przystępujący, funkcja koordynatora projektu wynikała z wewnętrznych
regulacji Polskiego Rejestru Statków (załącznik nr 12 do pisma procesowego z 22 lutego
2018 r.-Księga Służb Polskiego Rejestru Statków S.A. ze stycznia 2014 r.). Przystępujący
złożył także pisemne oświadczenie samego pana Z. R. (zał. nr 5 do pisma z 13 lutego 2018
r.), w którym wskazał, że na ww. projekcie pełnił funkcję koordynatora projektu. Odwołujący
udowodnił wprawdzie, że w umowie zawartej między Uniwersytetem Gdańskim a Nauta S.A.
i Crost SA. strony nie przewidywały funkcji koordynator projektu (umowa nr A120-211-
137/12/GR z 11 stycznia 2013 r.). Jednakże w świetle opisu kryterium okoliczność, że
armator nie zlecał panu R. funkcji koordynatora projektu nie miała żadnego znaczenia. Co
więcej, jak wynikało z oświadczenia samego Uniwersytetu Gdańskiego z 6 lutego 2018 r.
Uniwersytet nie był w stanie potwierdzić ani zaprzeczyć, jakie obowiązki ciążyły na Polskim
Rejestrze Statków i jego przedstawicielach w ramach umowy z 20 lutego 2013 r. zawartej
między Polskim Rejestrem Statków a wykonawcą statku, to jest Stocznią Remontowa Nauta
S.A. w Gdyni. Dowody złożone przez odwołującego nie obalały zatem prawdziwości
oświadczenia przystępującego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pełnienia przez pana P. funkcji kierownika
Inspektoratu na projekcie Oceanograf odwołujący powołał się na te same dokumenty co
powyżej. Przystępujący zaś oprócz dokumentu z wewnętrznych regulacji P.R.S. dodatkowo
złożył pisemne oświadczenie pana G. P. (zał. do pisma procesowego przystępującego z
13.02.2018r.). W oświadczeniu tym pan P. potwierdził, że na ww. projekcie pełnił funkcję
kierownika inspektoratu i członka zarządu nadzorującego projekt. Wreszcie przystępujący
złożył schemat organizacyjny Polskiego Rejestru Statków S.A. (załącznik nr 13 do pisma
procesowego z 22.02.2018 r.). Ze schematu tego wynikało, że w strukturze organizacyjnej
PRS S.A. znajduje się stanowisko Kierownika Inspektoratu. Biorąc pod uwagę
przedstawione wcześniej rozważania, z tych samych względów zarzut okazał się chybiony.
Zdaniem Izby, odwołujący nie zdołał także wykazać nieprawdziwości oświadczenia
przystępującego, który wskazał, że pan Z. R. miał pełnić funkcję koordynatora projektu na
projekcie ORP Kormoran.
W tym zakresie aktualne pozostają przedstawione wyżej rozważania co do
możliwości wykazania się doświadczeniem osób nabytym w związku z nadzorowaniem prac
z ramienia wykonawcy czy pracodawcy. W zakresie tego zarzutu przystępujący złożył dowód
w postaci pisemnego oświadczenia pana Z. R. (załącznik do pisma procesowego
przystępującego z 13.02.2018 r.). Z oświadczenia tego wynikało, że na projekcie ORP
Kormoran pan R., będąc na stanowisku koordynatora projektu, koordynował pracę komórek
Pionu Okrętowego realizującego ten projekt. Przystępujący złożył także księgę służb
Polskiego Rejestru Statków i schemat organizacyjny PRS S.A. Na podstawie treści tych
dokumentów ustalono, że w strukturach P.R.S. S.A. istnieje pion okrętowy a także

przewidziane jest stanowisko koordynatora projektu. Ponadto do pisma procesowego z 22
lutego 2018 r. przystępujący załączył dokumenty takie jak: świadectwa zgodności w
doniesieniu do ORP Kormoran, świadectwa urządzeń maszynowych, dokument FSVAD i
inne. Z całokształtu treści tych dokumentów wynikało, że Polski Rejestr Statków S.A., a co za
tym idzie jego przedstawiciele, byli istotnie zaangażowani w nadzorowanie procesu dostawy i
rozliczenia ORP Kormoran. Uczestniczyli m.in. w zakresie nadzorowania co do spełnienia
wymagań przepisów międzynarodowych, w tym również co do stanu kadłuba, urządzeń
maszynowych, napędu, wyposażenia, urządzeń nawigacyjnych. Przedstawiciele PRS badali
także kwestie spełnienia wymagań w zakresie możliwości i bezpieczeństwa wykonywania
przez okręt niektórych operacji. Z powyższymi dokumentami korespondowało oświadczenie
wykonawcy okrętu to jest Remontowej Shipbuilding S.A., która wyjaśniała choć ogólnie, że
Polski Rejestr Statków świadczył usługi klasyfikacyjne (wsparcie techniczne) w ramach
umowy 76/HM/7/SWB/13, które przekładały się na dokumentację służącą rozliczaniu pracy.
W ocenie Izby powyższe nie wykluczało możliwości uznania czynności wykonywanych przez
przedstawicieli P.R.S. jako nadzoru w rozumieniu opisu kryterium, zwłaszcza w kontekście
dokumentów złożonych przez przystępującego, które świadczyły o stosunkowo szerokim
zakresie takiego nadzoru. Izba wzięła także pod uwagę dokument referencyjny wystawiony
przez samą Remontową Shipbuilding S.A, w którym sam zleceniodawca określał te
czynności mianem nadzoru i rozliczania. W liście tym zleceniodawca oświadczył wszak, że
PRS S.A. wykonał na jego rzecz usługę polegającą na zatwierdzeniu dokumentacji
klasyfikacyjnej wraz z nadzorem nad budową niszczyciela min ORO Kormoran. W ramach
powierzonych zadań PRS S.A. realizował m.in. następujące czynności:
1) opracowanie wymagań, wytycznych i założeń technicznych dla ORP Kormoran celem
zdefiniowania szczegółowych parametrów technicznych i wymagań funkcjonalnych
niezbędnych do projektowania, budowy i eksploatacji okrętu,
2) weryfikacja, korekta i akceptacja rozwiązań projektowych,
3) nadzór nad procesem budowy, kontrola i weryfikacja dostaw materiałów i urządzeń
przewidzianych do wyposażenia okrętu,
4) nadzór i weryfikacja prób na uwięzi i prób morskich,
5) rozliczenie kolejnych etapów technologicznych budowy jednostki,
6) wsparcie techniczne, pomoc w sprawozdawczości i rozliczeniu projektu przez
zamawiającego.
Natomiast Izba uznała oświadczenie Remontowej Shibuilidng S.A. za niewiarygodne
w zakresie, w jakim oświadczyła ona, że Z. R. miał nie występować w toku realizacji tego
projektu. Izba stwierdziła, że Remontowa Shipbuilding mogła nie wiedzieć o stanowisku,
jakie pan R. zajmował w wewnętrznej strukturze organizacyjnej P.R.S. Izba wzięła też pod
uwagę, że nie złożono jej umowy łączącej wykonawcę okrętu z P.R.S. S.A., z której bardziej

precyzyjnie można byłoby wnioskować o zakresie obowiązków przedstawicieli Polskiego
Rejestru Statków na tym konkretnym projekcie. Wobec powyższego stwierdzono, że
odwołujący nie zdołał wykazać, iż pan Z. R. nie pełnił funkcji koordynatora projektu na
projekcie ORP Kormoran.
Izba, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, nie rozpoznała zarzutu, w którym odwołujący
podniósł, że projekt budowy jednostki naukowo-badawczej Oceanograf nie był
współfinansowany ze środków Unii Europejskiej. Wzięto pod uwagę, że zarzut nie został
przedstawiony w odwołaniu, a został podniesiony przez odwołującego po raz pierwszy
dopiero w jego piśmie procesowym z 13 lutego 2018 r.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny,
gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (2 i 3 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 4 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp odrzucił bowiem ofertę, która była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postepowania ponosił zamawiający.
Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).

Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: ……………………..

………………………