Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 listopada 2018 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli (spr.)

Sędziowie SO Klara Łukaszewska

SR del. do SO Paweł Wyrzykowski

Protokolant Sylwia Sarnecka

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze M. R.

po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2018 r.

sprawy:

1. J. A. ur. (...) w W.

s. E., J. z domu S.

2. M. K. ur. (...) w J.

s. A., M. z domu O.

oskarżonych z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks

z powodu apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego M. K., Naczelnika (...)we W. i prokuratora

od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze

z dnia 17 kwietnia 2018 r. sygn. akt II K 1842/16

uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego M. K. i wobec oskarżonego J. A. i sprawę obydwu oskarżonych przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze.

Sygn. akt VI Ka 424/18

UZASADNIENIE

M. K. oskarżony został o to że:

1.pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki z o.o. (...) z siedzibą w J. (...) przy ul. (...) i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki bez wymaganej koncesji urządzał i prowadził w dniu 5.10.2015 roku gry na automacie o nazwie H. (...) nr (...) w kontenerze wolnostojącym przy stacji paliw S. mieszczącej się przy ul. (...) (...)-(...) K. tj. wbrew przepisom art.6 ust.1,art.14 ust.1,art.23a ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11. 2009 r. ( tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. )

tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

J. A. oskarżony został o to że:

2.pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki z o.o. (...) z siedzibą we W. (...)przy pl. (...) i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki bez wymaganej koncesji urządzał i prowadził w dniu 5.10.2015 roku gry na automatach o nazwie H. (...) nr (...) – (...), H. F. nr (...) – (...), H. F. nr (...) – (...) w kontenerze wolnostojącym przy stacji paliw S. mieszczącej się przy ul. (...) (...)-(...) K. tj. wbrew przepisom art.6 ust. 1, art.14 ust.1, art.23a ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r. ( tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. )

tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2018 r. w sprawie II K 1842/16

I.uznał oskarżonego M. K. za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt. 1 części wstępnej wyroku tj. czynu z art.107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i za to na podstawie 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 50 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych każda;

II. na podstawie art.32 § 1 k.k.s. orzekł wobec oskarżonego M. K. środek karny ściągnięcia równowartości pieniężnej automatu H. F. F. nr (...). kwoty 5000 złotych;

III. ustalił że oskarżony J. A. dopuścił się czynu opisanego w pkt 2 części wstępnej wyroku tj. czynu z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie karne;

IV. na podstawie art. 632a k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. ustalił że oskarżony J. A. ponosi koszty procesu w części tj. w zakresie poniesionych przez siebie wydatków tytułem ustanowienia obrońcy z wyboru, zaś w pozostałym zakresie koszty procesu od niego przypadające ponosi Skarb Państwa;

V. na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zasądził od oskarżonego M. K. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 667,50 złotych, w tym na podstawie art. 3 ust. 1 i art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych wymierzył mu 500 złotych opłaty.

Apelacje od powyższego wyroku złożyli oskarżyciele publiczni: Prokurator Rejonowy w J.i Naczelnik (...) we W. oraz obrońca oskarżonego M. K..

Prokurator złożył apelację w części dotyczącej oskarżonego J. A. na niekorzyść w której zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia a mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym uznaniu iż w stosunku do oskarżonego zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s. wynikającego z faktu iż oskarżony był uprzednio skazany wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Żorach z 8 grudnia 2017 roku w sprawie o sygnaturze II K 623/17 w warunkach art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s z art. 9 § 3 k.k.s., gdy tymczasem działania J. A. nie można uznać za wykorzystywanie tego samego zamiaru z wykorzystaniem tej samej sposobności w skutek czego należy go uznać za winnego stawianego mu zarzutu.

Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej J. A. i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze do ponownego rozpoznania.

Naczelnik (...)we W. również wniósł apelację w części dotyczącej oskarżonego J. A. na jego niekorzyść zarzucając:

- obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art.17 § 1 pkt 7 k.p.k. poprzez błędne przyjęcie że J. A. w zakresie zarzucanego mu czynu o którym mowa w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. działał w warunkach czynu ciągłego, a tym samym zaistniała negatywna przesłanka procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej skutkująca umorzeniem postepowania;

- obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 6 § 2 k.k.s. poprzez błędne zastosowanie konstrukcji czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. do przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. w sytuacji gdy przestępstwo skarbowe pomieszczone w art. 107 § 1 k.k.s. jest przestępstwem trwałym, do którego nie ma zastosowania konstrukcja czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., co doprowadziło do umorzenia postępowania wobec oskarżonego J. A. z uwagi na zaistnienie przesłanki powagi rzeczy osadzonej.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie pkt. III tj, umorzenia postępowania karnego wobec oskarżonego J. A. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Obrońca oskarżonego M. K. zaskarżył wyrok w całości odnośnie tego oskarżonego zarzucając:

I. obrazę przepisów postępowania karnego, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. poprzez

1)  błędną, niezgodną z zasadami logiki, wiedzy, doświadczenia życiowego ocenę dowodów, w szczególności dowodu z zeznań świadka B. W., Prezesa Zarządu Spółki (...) sp. z o.o. i korespondujących z nim wyjaśnień samego M. K., niesłusznie uznanych przez Sąd I instancji za niewiarygodne, z których to dowodów wynika, że oskarżony, jako Prezes Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. nie dysponował w dacie zarzuconego mu czynu terminalem internetowym H. F. F. nr (...) gier, ponieważ przedmiotowe urządzenie, na mocy umowy, oddał w użytkowanie spółce (...) sp. z o.o. i to ta spółka, zgodnie z postanowieniami umowy, dysponowała wskazanym urządzeniem w ramach prowadzonej przez siebie działalności, stąd nie można uznać, że działanie oskarżonego polegające wyłącznie na oddaniu w/w. terminala w użytkowanie podmiotowi trzeciemu stanowi urządzanie gier hazardowych w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s.;

2)  błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że na zatrzymanym urządzeniu były urządzane gry hazardowe w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s., podczas gdy działanie tego urządzenia, według wiedzy i świadomości oskarżonego, który oddał je podmiotowi trzeciemu w użytkowanie, polegało wyłącznie na udzieleniu korzystającym z terminala internetowego możliwości dostępu do sieci Internet, nie do urządzania gier hazardowych, stąd wskazane zachowanie nie może stanowić realizacji znamion czynu z art. 107 § 1 k.k.s., tj. urządzania gier na automacie wbrew przepisom ustawy, gdyż ani oskarżony ani Spółka nie prowadziła gier hazardowych ani też takich gier nie organizowała, zatem w konsekwencji należy uznać, że samo oddanie podmiotowi trzeciemu urządzenia przez Spółkę reprezentowaną przez oskarżonego nie mogło stanowić czynu zabronionego z art. 107 k.k.s., zwłaszcza mając na uwadze stan świadomości oskarżonego, istniejący w chwili czynu, kształtujący się odnośnie charakteru w/w. urządzenia (że jest to terminal internetowy a nie automat do gier) i w konsekwencji brak zamiaru popełnienia zarzucanego przestępstwa skarbowego z uwagi na zaistnienie u oskarżonego przekonania o rzeczywistym i jedynym przeznaczeniu wspomnianego terminala internetowego (odpłatne udostępniania Internetu użytkownikom), które to przekonanie nie zostało w postępowaniu podważone żadnym dowodem przeciwnym, w szczególności o stanie świadomości M. K. co do „niehazardowego" charakteru terminala nie może świadczyć wynik przeprowadzonego ex post eksperymentu procesowego;

3)  błędnym przyjęciu przez Sąd 1 instancji, że przedmiotowy terminal internetowy (kiosk internetowy) był automatem do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy urządzenie to jest prostą konstrukcyjnie formą komputera PC wraz z możliwością korzystania z Internetu, ale dopiero po podłączeniu dodatkowych urządzeń zewnętrznych, takich jak np. router, a gdyby nawet przyjąć, że na urządzeniu tym potencjalni klienci, wbrew obowiązującemu regulaminowi korzystania z tego urządzenia, wchodzili na strony internetowe związane z grami hazardowymi, to robili to na własne ryzyko, bowiem właściciel urządzenia nie może ponosić negatywnych konsekwencji za czyny osób trzecich.

Alternatywnie, z daleko idącej ostrożności procesowej, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Obrazę prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi o tym, czy dana gra jest grą na automacie lub grą hazardową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

1) art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że w niniejszej sprawie w ogóle mogło dojść do popełnienia czynu zabronionego i tym samym błędne przyjęcie, że oskarżony M. K. swoim zachowaniem wypełnił znamiona zarzucanego mu czynu zabronionego, zarówno od strony przedmiotowej jak i podmiotowej, podczas gdy Sąd meńti w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie wykazał, w sposób niebudzący wątpliwości, że oskarżony działał umyślnie, wiedząc, że za tego typu zachowanie grozi odpowiedzialność karna, tj. że chciał albo godził się na urządzanie gier na automatach niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, podczas gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że takiego zamiaru po stronie oskarżonego nie było; Sąd I instancji pominął przy tym w szczególności okoliczności, że oskarżony, nie jest prawnikiem, nie potrafi dokonywać wykładni przepisów prawa, a mając na uwadze rozbieżności w poglądach teoretyków i praktyków prawa oraz w orzecznictwie sądów powszechnych wydanych w przedmiocie obowiązywania, w kontekście brzmienia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201] zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w okresie od 3.09.2015 r. do 30.06.2016 r., nie można wymagać od samego oskarżonego, aby potrafił interpretować przepisy prawa skoro nawet prawnicy i sądy powszechne mają w tym przedmiocie rozbieżne poglądy, zważywszy w tym kontekście również na dotychczasową niekaralność oskarżonego, stąd uprawnionym jest wniosek, że uwzględnienie podnoszonych wyżej okoliczności prowadzić winno do stwierdzenia, że nie można uznać, ażeby M. K., jako przeciętny odbiorca norm prawnych, działający w zaufaniu do orzecznictwa sądów powszechnych, z którego wynikała przeciwna względem dokonanej przez Sąd meńti ocena zachowania oskarżonego, miał świadomość niezgodności z prawem przedmiotowego działania, skoro dotychczas, z wyżej wspomnianych orzeczeń wynika, że nie nosi ono cech bezprawności, stąd uznać należy, że zaistniało realne przekonanie oskarżonego o legalności podjętego zachowania, które uniemożliwia przypisanie mu sprawstwa i winy za ten czyn;

2)  art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych,

poprzez jego błędną wykładnię, podczas gdy z treści tego przepisu ewidentnie wynika (a do chwili obecnej brak jest wypracowanej, jednolitej linii orzeczniczej, z której wynikałoby stwierdzenie przeciwne], że podmioty prowadzące m.in. gry na automatach do gier hazardowych miały tzw. okres przejściowy - dostosowawczy do wprowadzanych zmian przez tę ustawę, tj. uzyskania stosownej koncesji lub zezwolenia na prowadzenie tego typu działalności i okres ten upływał z dniem 1 lipca 2016r.;

3)  art. 10 § 1 i 4 w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy z całokształtu okoliczności, w tym w szczególności rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie co do możliwości stosowania poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 4 ustawy ją zmieniającej w sprawie o przestępstwo skarbowe oraz orzeczeń wydawanych przez sądy powszechne w sprawach dotyczących oskarżonych o te przestępstwa skarbowe oraz zatrzymań automatów do gier po dniu 3.09.2015r., w tym z wydanego w niniejszej sprawie postanowienia uchylającego postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze i nakazującego Urzędowi Celnemu zwrot zatrzymanego terminala wynika jednoznacznie, że oskarżony, którego świadomość kształtowała się w oparciu o orzecznictwo sądów powszechnych i poglądy doktryny, nie mógł choćby przypuszczać że jego działalność może być nielegalna, a zatem należy niewątpliwie uznać, że co najmniej działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamiona zarzucanego mu czynu zabronionego (tj. błędzie co do znamienia „wbrew przepisom ustawy") lub działał w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności;

II. rażącą obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1)  art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k., w szczególności poprzez naruszenie zasady obiektywizmu i zasady in dubio pro reo wskutek jednostronnego uwzględniania okoliczności niekorzystnych dla oskarżonego oraz rozstrzygania wszelkich wątpliwości w sprawie na jego niekorzyść przy jednoczesnym bagatelizowaniu okoliczności dla niego korzystnych, a także dokonując oceny materiału dowodowego na zasadzie dowolności z pominięciem zasady swobodnej oceny dowodów, która w konsekwencji doprowadziła do błędnych ustaleń faktycznych przejawiających się w błędnym uznaniu, że oskarżony M. K. działał umyślnie, podczas gdy żadne dowody na to nie wskazują;

2)  art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego Sąd meriti nie dał wiary jednym dowodom (wyjaśnieniom oskarżonego), a dał wiarę innym dowodom, podczas gdy to organ postępowania przygotowawczego musi dostarczyć dowody na winę oskarżonego i to zarówno od w zakresie znamion strony przedmiotowej jak i strony podmiotowej, natomiast cały materiał dowodowy podlega ocenie i sądu co też winno znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanego wyroku, a w przedmiotowej sprawie nie miało to miejsca.

Wskazując na powyższe zarzuty obrońca wniósł o:

1)  o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego M. K. od zarzucanego mu czynu.

alternatywnie, z daleko idącej ostrożności procesowej wniósł o

2)  o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Każda z trzech apelacji nie była pozbawiona racji, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku – choć z różnych powodów - tak w odniesieniu do oskarżonego J. A. jak i w odniesieniu do oskarżonego M. K. i przekazaniem sprawy obydwu oskarżonych do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

W pierwszej kolejności omówione zostaną apelacje oskarżycieli - Naczelnika (...)we W. i prokuratora, których zarzuty w istocie są ze sobą zbieżne. Zarzuty te okazały się zasadne, co wiąże się z modyfikacją linii orzeczniczej Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze w wyżej wymienionym składzie, odnośnie konstrukcji czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. w przypadku przestępstw z art. 107 § 1 k.k.s. polegających na urządzaniu i prowadzeniu bez koncesji gier na automatach.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w swoim orzecznictwie wielokrotnie wyrażał pogląd że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. odnośnie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. ( analogicznie z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. ), gdy uznawał że zachowanie oskarżonego w sprawie jest elementem czynu ciągłego - przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 6 § 2 k.k.s., za który to czyn ciągły został już skazany w innym postępowaniu. Sąd Okręgowy wskazywał w tym kontekście na takie elementy jak zbieżność czasowa, przedmiotowa ( tego samego rodzaju automaty do gry ) oraz realizowanie tego samego, z góry powziętego zamiaru w ramach wykonywanej funkcji np. prezesa spółki, a więc w ramach tego samego podmiotu. Takie stanowisko Sąd Okręgowy wyrażał m.in. w sprawach VI Ka 585/17, VI Ka 613/17, VI Ka 21/18, VI Ka 82/18, VI Ka 132/18 ( dot. oskarżonego M. W. ) i VI Ka 287/18 ( dot. oskarżonego I. D. ).

Zmiana stanowiska Sądu Okręgowego nastąpiła po wydaniu przez Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15.11.2018 r. w sprawie V KK 268/18. W uzasadnieniu tego judykatu Sąd Najwyższy powołał się na wcześniejsze orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawach V KK 415/18 ( wyrok z dnia 19.09.2018 r. LEX nr 2572694 ) oraz V KK 419/18 ( wyrok z dnia 19.09.2018 r. nr LEX 2573942 ) cytując fragment uzasadnienia jednego z nich zgodnie z którym „skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach ( art.1 ust.2 w zw. z art.2 ust.3 i 5 u.g.h. ) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry ( art.6 ust.1 u.g.h. ) a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym ( geograficznie ) miejscu ( art. 41 ust.1, art. 42 pkt 3 i art.35 pkt 5 u.g.h. ) to zachowanie osoby która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działania w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach ( miejscowościach, lokalach ) stanowi każdorazowo – od strony prawnokarnej – inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc…”. Ta argumentacja przekonuje Sąd Okręgowy w wyżej wymienionym składzie, istotnie bowiem wymóg uzyskania koncesji na kasyno gry dotyczy ściśle określonego miejsca ( a nie np. spółki jako takiej bez ścisłego umiejscowienia ) w związku z czym trafna wydaje się interpretacja, że zachowanie oskarżonego w poszczególnych sprawach charakteryzuje się każdorazowo nowym ( a nie powziętym „z góry” co do wszystkich zachowań ) zamiarem popełnienia przestępstwa karnoskarbowego.

Powyższa interpretacja wyklucza możliwość przyjęcia, że czyn oskarżonego J. A. zarzucony w niniejszej sprawie, który zgodnie z zarzutem aktu oskarżenia miał być popełniony w dniu 5.10.2015 r. stanowił element czynu ciągłego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. za który ten oskarżony został prawomocnie skazany w sprawie II K 623/17 Sądu Rejonowego w Żorach. Tym samym niezasadne było umorzenie postępowania wobec tego oskarżonego na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

W tym stanie rzeczy, wobec konieczności rozważenia wydania wyroku skazującego w odniesieniu do oskarżonego J. A., wobec obowiązywania zasady ne peius ( art. 454 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. ), Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok wobec tego oskarżonego i jego sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze.

Ponownie rozpoznając sprawę w części dotyczącej oskarżonego J. A. Sąd I instancji w całości przeprowadzi postępowanie dowodowe, zebrany materiał dowodowy prawidłowo oceni a następnie w ramach swojej niezawisłości rozważy wydanie wyroku skazującego i swoje orzeczenie prawidłowo uzasadni zgodnie z wymogami art. 424 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

Przechodząc do apelacji obrońcy oskarżonego M. K. wskazać należy że zasadny okazał się zarzut obrazy art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art.7 k.p.k., art. 410 k.p.k., w szczególności odnoście znamion strony podmiotowej zarzucanego czynu. Temu oskarżonemu zarzucono urządzanie i prowadzenie gry na jednym automacie o nazwie H. (...) nr (...). Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał za potwierdzony fakt, że przed umieszczeniem powyższego automatu w kontenerze na stacji paliw S. w K. spółka (...) której prezesem był oskarżony przekazała to urządzenie w użytkowanie spółce (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. której prezesem był B. W. ( str. 3 uzasadnienia , k.644 akt ). B. W. przesłuchany w niniejszej sprawie w charakterze świadka zeznał m.in. „…Ja mam dokładnie te same zarzuty co oskarżeni. Ja miałem umowę z firmą (...). Sprawa jest od 2013 roku mój wspólnik wymyślił algorytm i został od tego czasu tępiony. Ja jestem prezesem spółki M.. Sprawa dotyczy tych urządzeń i wolnostojącego kontenera z automatami do gry. My dawaliśmy przez internet system operacyjny nie hazardowy i stąd te sprawy i postawione mi zarzuty…” ( k. 616 ). Do treści tych zeznań Sąd I instancji co do zasady nie odniósł się, kwitując je jednym zdaniem, że podawane przez świadka okoliczności są niewiarygodne, gdyż z przeprowadzonego w sprawie eksperymentu procesowego wynikało że można na urządzeniu H. F. F. nr (...) prowadzić gry losowe ( str. 3 uzasadnienia , k.644 akt ). Rozważania Sądu I instancji w ogóle nie dotyczyły najważniejszych okoliczności tj. kiedy dokładnie spółka (...) przekazała powyższe urządzenie w użytkowanie spółce (...), czy ta ostatnia spółka wprowadziła w urządzeniu zmiany o których nie miał wiedzy prezes (...) M. K. ( sprawa „algorytmu” o której wspominał w swoich zeznaniach świadek B. W. ) , czy powyższy świadek odpowiada bądź odpowiadał karnie za takie same zachowanie jakie zarzucono w niniejszej sprawie M. K.. Ma to podstawowe znaczenie dla ustalenia znamion strony podmiotowej czynu zarzucanego oskarżonemu M. K. i w konsekwencji jego odpowiedzialności karnoskarbowej, w kontekście zarzutów apelacji jego obrońcy, w szczególności podkreślania, że urządzenie H. F. F. nr (...) to terminal internetowy co do którego oskarżony był przekonany, że ma „niehazardowy” charakter. Powyższa fundamentalna kwestia powoduje, że konieczne jest przeprowadzenie ponownie w całości przewodu sądowego odnośnie czynu zarzuconego oskarżonemu M. K. i tym samym zaskarżony wyrok w części dotyczącej tego oskarżonego nie mógł się ostać.

Jedynie na marginesie wskazać należy na niestaranność z jaką sporządzony został zaskarżony wyrok i jego uzasadnienie w części dotyczącej oskarżonego M. K.. W części wstępnej wyroku w ogóle nie wpisano nazwy automatu na którym gry miał urządzać i prowadzić ten oskarżony, zaś w uzasadnieniu wyroku na str. 5 z przyczyn Sądowi Okręgowemu nieznanych wpisano że M. K. w niniejszej sprawie urządzał gry nie tylko na automacie H. F. F. nr (...) ( jak zarzucono w akcie oskarżenia ) ale także na automacie o nazwie H. (...) nr (...) ( k. 645 ). Sąd Okręgowy domniemuje, że są to omyłki pisarskie i komputerowe które jednak nie powinny mieć miejsca.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonego M. K. i także jego sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze do ponownego rozpoznania.

Ponownie rozpoznając sprawę w części dotyczącej oskarżonego M. K. Sąd Rejonowy przeprowadzi postępowanie dowodowe w całości ze szczególnym uwzględnieniem okoliczności o których mowa powyżej, wynikających z zeznań świadka B. W.. Zebrany materiał dowodowy Sąd ten prawidłowo oceni, a następnie w ramach swojej niezawisłości wyda wyrok który prawidłowo uzasadni zgodnie z wymogami art. 424 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.