Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 października 2018r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym

w składzie:

Przewodniczący: SSO Małgorzata Tomkiewicz (spr.)

Sędziowie: SSO Piotr Zbierzchowski

SSO Dorota Lutostańska

Protokolant: st. sekr. sądowy Katarzyna Filipiak

przy udziale oskarżyciela publicznego funkcjonariusza Pawła Chabko z (...) w O.

po rozpoznaniu w dniu 17 października 2018r.

sprawy A. G. (1) ur. (...) w O. c. B. i R. z d. M.

oskarżonej z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonej

od wyroku Sądu Rejonowego w B. (...)

z dnia 29 maja 2018r. sygn. akt (...)

I.  zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II.  zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze w tym opłatę w kwocie 800 (osiemset) złotych.

UZASADNIENIE

A. G. (1) została oskarżona o to, że:

będąc prezesem Zarządu, tj. osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze i (...) sp. z o. o. z siedzibą w O., poprzez swoje działanie polegające na zawarciu w dniu 1 października 2016 r. umowy o dzierżawę powierzchni lokalu bez nazwy przy ul. (...) w B. celem organizowania w nim gier na automatach, w dniu 6 października 2016 r. urządzała bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, tj. w wyżej wymienionym lokalu gry na automacie o nazwie (...) o nr (...), naruszając dyspozycje określone w art. 6 ust. 1, w art. 14 ust. 1 oraz w art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (j. t. Dz. U. 2016 r., poz. 471) , tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Sąd Rejonowy w B. w (...), wyrokiem z dnia 29 maja 2018 roku, w sprawie o sygn. akt II K 386/17 orzekł:

I.  Oskarżoną A. G. (1) uznał za winną popełnienia zarzuconego mu czynu i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał ją i wymierzył jej karę 100 (sto) stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 80 (osiemdziesiąt) złotych,

II.  na podstawie art. 29 pkt 2 k.k.s. w zw. z art. 30 § 1 i 5 k.k.s. orzekł wobec oskarżonej przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci automatu (...) o nr (...) oraz znajdujące się w nim środki pieniężne w kwocie 20 zł przechowywanego w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w O. i rachunku kont depozytowych Izby (...) w O.,

III.  na podstawie art.627 k.p.k. i art. 1, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (teks jedn. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 3.072,71 (trzy tysiące siedemdziesiąt dwa złote i siedemdziesiąt jeden groszy) zł, w tym opłata w kwocie 800 (osiemset) zł.

Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca oskarżonej, który zaskarżył przedmiotowy wyrok całości.

W pierwszej kolejności, na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 427 § 1 i 2 k.p.k. w z w. z art. 438 pkt 2 k.p.k. wyrokowi temu skarżący zarzucił:

• obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia - art. 17§1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez skazanie Oskarżonej przedmiotowym wyrokiem podczas gdy wyrokiem Sądu Rejonowego w T. z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt (...) , A. G. (1) została uznana za winną przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9§3 k.k.s. z art. 6 §2 k.k.s., gdzie zarzucanego czynu Oskarżona dopuściła się w okresie od nieustalonego dnia we wrześniu 2016 r. do 20 grudnia 2016 r., co stanowi zaistnienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej, z art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k., warunkującej konieczność umorzenia niniejszego postępowania;

• obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia - art. 410 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, przede wszystkim dowodu z wyjaśnień Oskarżonej w świetle jej świadomości co do charakteru urządzeń (...) w zarzucanym okresie podczas gdy z wyjaśnień, będących jedynym dowodem w zakresie strony podmiotowej czynu, jednoznacznie wynika, że A. G. (1) była przekonana co do legalności prowadzonej działalności, a ponadto upewniały ją w tym opinie prawne i opinia techniczna Instytutu (...), co dla niej, jako osoby nie będącej biegłym specjalistą w zakresie urządzeń elektronicznych, było potwierdzeniem, że urządzanie konkursów na urządzeniach (...) nie narusza prawa;

Na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 427 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1 k.p.k. zarzucił :

• obrazę przepisów prawa materialnego - art. 10 § 4 k.k.s . poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie A. G. (1) nie działała w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu, w sytuacji kiedy zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy, m.in. opinie prawne, opinia techniczna Instytutu (...), oraz wyjaśnienia samej Oskarżonej uzasadnia przyjęcie działania Oskarżonej w błędzie, co stanowi o konieczności uniewinnienie A. G. (1) od zarzucanego jej czynu;

Na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 427 § 1 i 2 k.p.k. wzw. z art. 438 pkt 4 k.p.k. zarzucił:

• rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu kary grzywny w wysokości 100 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 80 zł w sytuacji, kiedy przy uwzględnieniu sposobu zachowania się Oskarżonej tak przed zarzucanym jej przestępstwem, jak i po jego popełnieniu, okoliczności popełnienia czynu, właściwości i warunków osobistych Oskarżonej- cele dolegliwości karnej zostaną spełnione poprzez odstąpienie od wymierzenia kary lub wymierzenie kary grzywny w wysokości 20 stawek dziennych przy ustaleniu jednej stawki dziennej na kwotę 80 zł.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonej na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 437 § 2 k.p.k. wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania, ze względu na wystąpienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.,

w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 1:

2. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego Oskarżoną od zarzucanych jej czynów, z uwagi na brak spełnienia się przesłanek warunkujących przyjęcie odpowiedzialności za zarzucane jej przestępstwo;

Alternatywnie, wniósł o:

3. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez odstąpienie od wymierzenia kary lub zmniejszenie wymiaru orzeczonej kary grzywny i orzeczenie kary 20 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki na kwotę 80 zł.

Jednocześnie, na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.p.k. sformułował wniosek o umorzenie postępowania ze względu na niecelowość orzeczenia kary wobec A. G. (1). Podkreślił, że A. G. (1), jak wynika z karty karnej aktualnej na 3 lipca 2018 r., została już 81-krotnie skazana za naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem skarżącego cele postępowania karnego zostały osiągnięte, albowiem A. G. (1) już od 10 marca 2017 r. nie prowadzi działalności jako prezes spółki (...), przestrzega porządku prawnego oraz wykonuje wymierzone kary. Skarżący skonstatował ostatecznie, że w świetle tych okoliczności, oraz faktu, że prezesem spółki (...) oskarżona była zaledwie 9 miesięcy, już wymierzone kary są odpowiednią dolegliwością, co czyni dalsze karanie niecelowym.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonej na uwzględnienie nie zasługuje. Zawarte w niej zarzuty są nietrafne.

Na wstępie stwierdzić należy, iż Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń zarówno w aspekcie okoliczności stanu faktycznego, winy oskarżonej i kwalifikacji prawnej przypisanego jej czynu, jak również w aspekcie kary. Dokonana przez ten Sąd analiza materiału dowodowego jest wnikliwa i jasna, w pełni odpowiada dyrektywom określonym w art. 4 k.p.k. a przeprowadzone w oparciu o tę analizę wnioskowanie jest logiczne, zgodne z przesłankami wynikającymi z art. 7 k.p.k. i przekonująco uzasadnione.

Apelacja pomimo swej rozbudowanej treści nie wskazuje na żadne okoliczności, które nie byłyby przedmiotem uwagi Sądu Rejonowego i nie zawiera też takiej, merytorycznej argumentacji, która wnioskowanie tego Sądu mogłaby skutecznie podważyć.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w wywiedzionym środku odwoławczym w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż brak jest podstaw do podzielenia stanowiska apelującego w zakresie ciągłości czynu i wskazanych jego prawnych konsekwencji w postaci zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej. Przede wszystkim, aby pogląd obrony zaakceptować należałoby uznać, że czyn zarzucany aktem oskarżenia pozostawał elementem czynu ciągłego przypisanego wyrokiem Sądu Rejonowego w T. z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn. akt (...) (k. 594-595). W tym kontekście wypada przywołać treść art. 6 § 2 k.k.s. statuującego przesłanki ciągłości, który to dla przyjęcia takiej konstrukcji wymaga podjęcia przez sprawcę dwóch lub więcej zachowań, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności . By z kolei ustalić jedną z tych dwóch przesłanek należałoby w tej kwestii dysponować dowodami pozwalającymi na taką ocenę, skoro wszelkie kwestie związane z elementem subiektywnym rozstrzygać należy identycznie jak w przypadku każdego przestępstwa umyślnego. Ten sam zamiar lub wykorzystanie takiej samej sposobności stanowi jeden z elementów znamion czynu ciągłego i podlega dowodzeniu w procesie karnym na zasadach ogólnych. Trafnie wskazuje Sąd Najwyższy, że zachowanie w wykonaniu tego samego zamiaru musi znajdować odzwierciedlenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym i zarazem brak podstaw do „jakiegokolwiek dorozumianego czy domniemywanego przyjmowania działania” w wykonaniu tego samego zamiaru (wyrok SN z dnia 1 lutego 2006 r., II KK 127/05, LEX nr 173663). Zachowanie w wykonaniu tego samego zamiaru stanowi bowiem jeden z określonych w ustawie karnej, konstytutywnych warunków czynu ciągłego. Niewątpliwie działanie w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności ustalać należy przede wszystkim na podstawie okoliczności i dowodów zebranych w sprawie. W efekcie ustalenie tego samego zamiaru lub takiej samej sposobności w sposób najpewniejszy można poczynić w oparciu o wyjaśnienia oskarżonego, iż miał taki zamiar lub wykorzystał taką sposobność. Rzecz jednak w tym, co całkowicie pomija apelujący, iż na gruncie przedmiotowego postępowania oskarżona o takim zamiarze lub sposobności w swych wyjaśnieniach nic nie wspominała i jak się wydaje nie sposób z jej wyjaśnień o takim zamiarze lub sposobności wnioskować, skoro nie przyznała się ona do stawianych jej zarzutów i wyjaśniła, iż w jej ocenie prowadziła ona prawem dozwoloną działalność, gdyż gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu nie miały charakteru losowego, na co miały wskazywać posiadane ekspertyzy i opinie. Argumentacją skarżącego, iż mamy do czynienia z konstrukcją z art. 6 § 2 k.k.s., została oparta na założeniu, że oskarżona jako prezes określonego podmiotu, działając w warunkach art. 9 § 3 k.k.s., miała „podjęty z góry ten sam zamiar”, gdy w rzeczywistości obrońca nie przedstawił dowodów stanowiących podstawę takiego stanowiska, a jedynie prezentuje własną ocenę działalności oskarżonej, sprzeczną z jej wyjaśnieniami. Zresztą, trzeba także zauważyć, iż skarżący powiela przy tym błąd znajdujący się w wyroku Sądu Rejonowego w T. (k. 594-595), skoro operuje zawartym w nim sformułowaniem „z góry powziętym zamiarem”, gdy w treści art. 6 § 2 k.k.s. nie sposób takiej przesłanki czynu ciągłego doszukać się, albowiem wskazany przepis stanowi o wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności, a nie z góry powziętego zamiaru, który charakteryzuje wprawdzie podobną instytucję z art. 12, ale Kodeksu karnego.

Przechodząc do kolejnej kwestii należałoby poprzedzić ją rozważaniami dotyczącymi związania obecnie orzekającego Sądu wcześniejszym wyrokiem Sądu Rejonowego w T. z dnia 29 stycznia 2018 r. Wychodząc z zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego wskazanej w art. 8 k.p.k. należałoby wyrazić ocenę o braku związania sądu uprzednią oceną będącą podstawą prawomocnego orzeczenia. Stwierdzenie, że związanie takie nie występuje, jest oczywiście uzasadnione co do tego, iż sąd rozpoznający sprawę w drugim postępowaniu nie jest związany oceną dokonaną przez sąd orzekający poprzednio odnośnie spełnienia lub niespełnienia przesłanek określonych w art. 6 § 2 k.k.s., ale nie może on jednak ignorować faktu, że orzeczenie wydane w pierwszym postępowaniu jest prawomocne i wynikających z tego faktu określonych konsekwencji w tym i zakazu ponownego sądzenia. Wobec powyższego, w dalszych rozważaniach skoncentrować się należy na zakresie powagi rzeczy osądzonej wykreowanej przez orzeczenie wydane w chronologicznie pierwszym postępowaniu, które wiąże Sąd obecnie orzekający jedynie w tym zakresie, ale nie wiąże w zakresie ustaleń samej ciągłości.

Odnosząc zatem powyższe rozważania do czynu zarzucanego oskarżonej w obecnym postępowaniu datowanego na dzień 6 października 2016 r. i według obrońcy mającego stanowić część czynu ciągłego, mając przy tym na uwadze fakt braku związania ustaleniami Sądu Rejonowego w T. w zakresie ciągłości poszczególnych zdarzeń, to stwierdzić należy, iż Sąd Okręgowy właśnie takich ustaleń w zakresie oceny ciągłości w rozumieniu art. 6 § 2 k.k.s. Sądu Rejonowego w T. wyrażonych w wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. nie podziela, choćby tylko z tego powodu, iż brak w tych ustaleniach jest znamienia wskazanego w art. 6 § 2 k.k.s., w postaci tego samego zamiaru lub wykorzystania takiej samej sposobności, skoro przywołany wyrok w opisie czynu operuje sformułowaniem „z góry podjętym zamiarem”, a więc znamieniem nieznanym ustawie karno – skarbowej. Oczywiście można dowodzić, iż sformułowanie „z góry powziętym zamiarem” jest tożsame z znamieniem ten sam zamiar, lecz po pierwsze taki wniosek można uznać logicznie za poprawny, lecz nie zawsze, a po wtóre, to przecież czy to Sąd Rejonowy w Bartoszycach czy Sąd Okręgowy w Olsztynie nie jest uprawniony do poprawiania czy czynienia korygujących ustaleń w prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego w T..

Ponadto uwzględniając różnicę między sformułowaniem „ten sam zamiar” oraz zwrotem „taki sam zamiar”, należy stwierdzić, że nie spełnia przesłanki subiektywnej czynu ciągłego przypadek, w którym sprawca podejmuje poszczególne zachowania z nowym, pojawiającym się przed rozpoczęciem kolejnych zachowań zamiarem. W takiej sytuacji sprawca działa co prawda z takim samym zamiarem, lecz w odniesieniu do każdego zachowania innym, co wyklucza spełnienie warunku tożsamości określonego w art. 6 § 2 k.k.s. Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie w odniesieniu do przesłanki subiektywnej czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., że nie spełnia tego kryterium ciągłości przypadek, w którym sprawca w odniesieniu do każdego z realizowanych zachowań podejmuje nowy zamiar, a jednocześnie poszczególne zachowania wykonywane są przy wykorzystaniu zmienionych okoliczności (inne podmioty, inne miejsce, inny przedmiot umowy). Taka zróżnicowana konfiguracja okoliczności towarzyszących realizacji poszczególnych zachowań przesądza, że nie zostaje spełnione kryterium subiektywne z uwagi na brak możliwości przyjęcia działania w każdym przypadku w wykonaniu tego samego zamiaru i zarazem nie zostaje spełnione alternatywne kryterium obiektywne określone jako zachowanie z wykorzystaniem takiej samej sposobności (por. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy 2006, s. 122). W ocenie Sądu Okręgowego takiemu stanowisku nie sprzeciwia się konstrukcja sprawstwa oskarżonej przyjęta w ramach art. 9 § 3 k.k.s., na co powoływał się skarżący.

Nie sposób również nie zasygnalizować, iż powoływanie się na art. 6 § 1 k.k.s. wydaje się zbędnym w wypadkach tzw. wieloczynowego określenia znamion, np. ,,urządza lub prowadzi grę” (art. 107 § 1 k.k.s.), ,,trudni się sprzedażą losów” (art. 110 k.k.s.). Konstrukcja czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych typów czynu zabronionego, w których znamię czynnościowe ujęte zostało w ten sposób, że jego wypełnienie możliwe jest jednym zachowaniem, nie znajduje natomiast zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych oraz przestępstw z reguły popełnianych powtarzającymi się zachowaniami (por. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy 2006, s. 122–123). Dostrzegając podobieństwo konstrukcyjne czynu ciągłego do przestępstw trwałych, wieloodmianowych lub zbiorowych Sąd Apelacyjny w Krakowie trafnie podkreślał na gruncie prawa karnego, że „stosowanie art. 12 k.k. jest wyłączone w odniesieniu do tych przestępstw, których czasownikowe określenie strony przedmiotowej dopuszcza wielokrotność działania sprawcy, jak to jest przy występku znęcania” (wyrok SA w Krakowie z dnia 19 grudnia 2002 r., II AKa 274/02, KZS 2003, z. 3, poz. 35; zob. też A. Marek, Kodeks karny s. 43; A. Wąsek (w:) Kodeks karny t. I, 2005, s. 180; por. też postanowienie SA w Lublinie z dnia 12 września 2001 r., II AKo 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90).

W orzecznictwie wskazuje się również, że warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym. Analiza czynu prawomocnie przypisanego oskarżonej w wyroku Sądu Rejonowego w T. z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt (...), oraz zarzucanego w rozpoznawanej sprawie wskazuje, że nie ujawniła się przeszkoda wynikająca z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. zakazująca ponownego postępowania o inne ujawnione zachowanie sprawcy, będące elementem czynu ciągłego, stanowiącego przedmiot wcześniejszego osądzenia (brak tożsamości czynów). Przedmiotem obu przestępstw było co prawda urządzanie gier na automatach w tym samym czasie, jednak w przypadku czynu przypisanego w wyroku Sądu Rejonowego w T. chodziło o gry na automatach do gier: (...) o nr (...), (...), (...), (...), (...), (...), urządzane we wrześniu 2016 roku do 20 grudnia 2016 w T. , w pizzerii A., natomiast przedmiotem czynu niniejszej sprawie było urządzanie przez oskarżoną w dniu 6 października 2016 r. gry na automacie (...), w lokalu bez nazwy w B..

Zatem ani miejscowość, ani rodzaj automatów nie jest tożsamy. Podobne rozumowanie zaprezentował Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 17 maja 2017 r., IV KO 34/17, gdzie stwierdził, że nie będzie tym samym czynem, mimo jednolitości czasu, obrót narkotykami, jeżeli jeden czyn dotyczył amfetaminy, a drugi kokainy, a nadto gdy oba czyny zostały popełnione w innych miejscach.

Zdaniem sądu odwoławczego nie ma więc wątpliwości, że obie sprawy dotyczą różnych czynów i nie można mówić, że mamy do czynienia z „idem” .

Z tych względów Sąd odwoławczy nie podzielił argumentacji skarżącego, iż czyn przypisany oskarżonej w obecnie prowadzonym postępowaniu winien stanowić element czynu ciągłego prawomocnie osądzonego wyrokiem Sądu Rejonowego w T. z dnia 29 stycznia 2018 r. w sprawie II 464/17 i w związku zachodzi bezwzględna przyczyna odwoławcza wskazana w treści art. 439 § pkt 8 k.p.k., co winno w ocenie obrońcy skutkować potrzebą umorzenia postępowania.

Na uwzględnienie na zasługują również twierdzenia apelującego w zakresie w jakim wskazywał, iż w świetle przedłożonych w niniejszej sprawie opinii prawnych i opinii technicznej Instytutu (...), A. G. (1) miała prawo być przekonana co do legalności prowadzonej działalności, w tym również co do tego, że gry urządzane na zatrzymanym automacie o nazwie (...) nie miały charakteru losowego.

W odniesieniu do opinii technicznej Instytutu (...) w siedzibą w W. nr (...) odnotować trzeba, iż opinia ta rozstrzygała wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (k. 146-147v). Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów w/w rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Dodatkowo należy zauważyć, że przedłożona opinia nie dotyczy automatu, który jest przedmiotem niniejszego postępowania.

Także prywatna opinii prof. M. W. nie może być uznana za miarodajną w niniejszej sprawie chociażby z tego względu, że – jak mocno podkreśla to nawet sam jej autor- została ona sporządzona wyłącznie na dokumentach i informacjach otrzymanych od zleceniodawcy (k. 127). Co więcej, udziela ona odpowiedzi wyłącznie na pytania i problemy postawione przez owego zleceniodawcę oraz – co istotne- odwołuje się do konkursu organizowanego na podstawie Regulaminu. Rzecz jednak w tym, że na owym urządzeniu można było grać z pominięciem zasad Regulaminu, do czego jednak opinia już się nie odnosi. Dla oceny wartości merytorycznej owej opinii znamienny wydaje się fakt, iż sam prof. M. W. w opinii tej stwierdził ,iż sporządzając jej wnioski ani nie badał ani też nie weryfikował „prawdziwości przedstawionego stanu faktycznego” (k. 127).

Analogiczne uwagi odnieść należałoby również do opinii prof. R. Z.. Także i ta opinia sporządzona została na podstawie opisu urządzenia przedstawionego przez zleceniodawcę (k. 168-171). Nie można zatem uznać, że opinie te były pełne, bowiem biegli je wydający opierali się na bardzo ograniczonym materiale badawczym, nie badali samych urządzeń na temat których wydawali opinie.

W świetle powyższych okoliczności, nie budzi zastrzeżeń Sądu Okręgowego ustalenie Sądu I instancji, iż oskarżona była w pełni świadoma tego, że stworzyła możliwość udziału w losowej grze na automacie i że pozostałe twierdzenia oskarżonej w tej kwestii stanowiły jedynie podjętą przez nią próbę uchronienia się przed poniesieniem odpowiedzialności karnej za zarzucony jej, w niniejszej sprawie, czyn zabroniony.

Za nietrafny Sąd Okręgowy uznał zatem także pogląd skarżącego jakoby Sąd Rejonowy dopuścił się obrazy art. 10 § 4 k.k.s. poprzez nieuwzględnienie, iż oskarżona działała w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Ustosunkowując się do tego zarzutu przede wszystkim stwierdzić należy, iż w przypadku A. G. (1) - prezesa spółki wyspecjalizowanej w prowadzeniu określonej działalności w zakresie intensywnie regulowanym prawem - kryteria posiadania odpowiedniej wiedzy w tym zakresie są zdecydowanie wyższe niż dla każdego innego podmiotu nie prowadzącego w tym zakresie działalności. Zatem taki podmiot podejmując się działań w sferze takiej działalności nie może nie zapoznać się z podstawowymi przepisami ją regulującymi, a na pewno nie może w sytuacjach stawiania mu określonych zarzutów zasłaniać się nieznajomością prawa. Gdyby oskarżona dopełniła takich wymogów oczywistym byłoby dla niej, iż o charakterze urządzenia zgodnie z treścią art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych może decydować jedynie wskazany tam podmiot, a procedury tej nie można zastąpić opiniami podmiotów, które nie posiadały ustawowych kompetencji do ocen w zakresie między innymi także losowego charakteru urządzeń i gier na nim prowadzonych. Tymczasem oskarżona mimo, iż zatroszczyła się o to, aby wejść w posiadanie stanowisk i opinii pozornie legitymizujących jej działania, nigdy nie zwróciła się do kompetentnych organów władzy publicznej o wydanie decyzji stwierdzającej czy planowane przez nią gry są lub nie są grami losowymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Działania oskarżonej więc tylko pozornie miały służyć „zalegalizowaniu” prowadzonej działalności gospodarczej.

Zdaniem Sądu oskarżona miała więc pełną świadomość, że urządza gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a na jej korzyść w żadnym wypadku nie mogą świadczyć pojedyncze opinie prawne czy wybiórczo wybrane jednostkowe orzecznictwo. Dodatkowo zajmując się organizowaniem gier oskarżona musiała sobie zdawać sprawę, że prowadzenie gry na takim oprogramowaniu jest możliwe tylko w formie kasyna gry i za zezwoleniem, a nie w formie dzierżawy niewielkiej powierzchni, na której ustawiono pojedyncze automaty. Wskazywane przez obronę argumenty należy więc uznać jedynie za przyjętą linię obrony.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do kwestionowania rozstrzygnięcia Sądu I instancji w części dotyczącej wymiaru orzeczonej wobec oskarżonej grzywny. Wymierzona oskarżonej kara grzywny, w ocenie Sądu, jest karą słuszną i sprawiedliwą, kara ta nie przekracza stopnia winy oskarżonej oraz stopnia społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonej czynu. Nadto kara ta spełni ogólno- i szczególnoprewencyjne cele kary. Kara ta, również zdaniem Sądu Okręgowego, winna zapobiec popełnieniu przez oskarżoną przestępstwa w przyszłości.

Ustalając wysokość jednej stawki grzywny, Sąd Rejonowy właściwie uwzględnił dochody oskarżonej, jej warunki osobiste, a także jej stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe.

W takiej zaś sytuacji nie sposób postrzegać orzeczonej kary jako rażąco surowej, jak to czyni apelujący, jedynie przez pryzmat ilości wydanych wobec oskarżonej wyroków skazujących za tożsame przestępstwa, co powoduje znaczne obciążenia finansowe wynikające z orzeczonych grzywien. Skoro oskarżona w pełni świadomie zdecydowała się prowadzić inkryminowaną działalność na taką skalę na terenie całej Polski to stwierdzić należy, iż obecnie ponosi ona jedynie stosowne konsekwencje swojego postępowania. Tym samym, wbrew postulatowi obrońcy, niemożliwa była jakakolwiek ingerencja odwoławcza w zakresie wymiaru orzeczonej grzywny.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również wniosek zawarty w apelacji o umorzenie postępowania wobec oskarżonej na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 11 § 1 k.p.k. niecelowość karania jako przyczyna umorzenia musi być oczywista. Ustalonym w § 1 art. 11 k.p.k. punktem odniesienia jest ,,rodzaj i wysokość kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo”. Sąd zatem może przyjąć, że z wypadkiem oczywistej niecelowości karania ma do czynienia wówczas, gdy na przykład zachodzi drastyczna dysproporcja między surową co do rodzaju i wymiaru karą już prawomocnie orzeczoną a relatywnie łagodną karą, która przypuszczalnie byłaby orzeczona w postępowaniu podlegającym umorzeniu. W niniejszej sprawie wymierzona kara grzywny nie odbiega od innych kar grzywien wymierzonych oskarżonej, a zatem nie zachodzi dysproporcja pomiędzy wcześniej orzeczonymi karami i tą w niniejszej sprawie. Również analiza przyszłych skutków skazania m.in. przez pryzmat ewentualnego wyroku łącznego nie pozwala na przyjęcie ustalenia oczywistej niecelowości karania oskarżonej. Z uwagi na skalę prowadzonej przez oskarżoną działalności i liczbę skazań za przestępstwo z art. 107§1 k.k.s. nie może ona liczyć na to, że w razie wydania wyroku łącznego zostanie zastosowana wobec niej zasada absorpcji.

W ocenie Sądu odwoławczego przy ustalaniu oczywistej niecelowości postępowania należy mieć także na uwadze takie okoliczności, jak procesowe i społeczne koszty postępowania, jego znaczenie dla wymiaru sprawiedliwości, a zwłaszcza to, czy umorzenie postępowania nie będzie naruszać społecznego poczucia sprawiedliwości. Właśnie ta skala prowadzonej przez oskarżoną działalności i jej zawodowy charakter prowadzą do wniosku, że umorzenie postępowania na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. naruszałoby społeczne poczucie sprawiedliwości.

Mając powyższe na uwadze i nie podzielając zarzutów ani wniosków zawartych w apelacji, zaskarżony wyrok jako prawidłowy i słuszny utrzymano w mocy (art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.).

Wobec nie uwzględnienia apelacji wniesionej wyłącznie na korzyść oskarżonej, Sąd Okręgowy obciążył A. G. (1) kosztami procesu za postępowanie przed Sądem odwoławczym (art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.), w tym opłatą w kwocie 800,00 zł, ustaloną na podstawie art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych uznając, iż ich uiszczenie mieści się w możliwościach finansowych oskarżonej.