Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 kwietnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: SSO Aleksandra Odoj-Jarek

Protokolant: Beata Pinior

w obecności Beaty Tonasko Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jastrzębiu-Zdroju oraz Beaty Wiącek funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2019 r.

sprawy: A. U. /U./

s. S. i B.

ur. (...) w O.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Jastrzębiu - Zdroju

z dnia 8 listopada 2018r. sygn. akt II K 191/17

I.utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 560 (pięćset sześćdziesiąt) złotych.

SSO Aleksandra Odoj-Jarek

Sygn. akt V.2 Ka 71/19

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Jastrzębiu – Zdroju wyrokiem z dnia 8 listopada 2018r. sygn. akt II K 191/17 uznał oskarżonego A. U. za winnego tego, że w dniu 14 sierpnia 2015r. jako prezes zarządu spółki (...) z siedzibą w B. przy ul. (...) bud. 5A urządzał w (...) w J. przy ulicy (...) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniach elektrycznych do gry H. S. nr (...) H. S. nr(...), H. S. nr (...)wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 201 z 2009 roku, poz. 1540 z późn. zm.), tj. czynu stanowiącego występek z art. 107 §1 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 §1 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wysokości 80,00 stawek dziennych, przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 70,00 złotych.

Na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r.o opłatach karnych Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania obejmujące wydatki w kwocie 70,00 złotych oraz opłatę w wysokości 540,00 złotych.

Apelację wniósł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

I.  rażące naruszenie art. 413 §2 pkt 1 k.p.k., stosowane w zw. z art. 113 §1 k.k.s., a to poprzez wadliwe (tj. oczywiście niewystarczające) skonkretyzowanie materialnej podstawy prawnej wyroku, a to poprzez brak przywołania, tak w opisie czynu jak i w podstawie skazania, jakiegokolwiek konkretnego przepisu, który wypełniać ma blankietową regulację art. 107 §1 k.k.s., co powoduje, w okolicznościach sprawy niniejszej, obiektywny brak możliwości przeprowadzenia rzetelnej kontroli instancyjnej wydanego orzeczenia, szczególnie jeśli zważyć, iż nie jest rolą sądu odwoławczego poszukiwanie materialnej podstawy prawnej wydanego wyroku skazującego, której sąd rejonowy w orzeczeniu po prostu nie wskazał;

II.  ponad powyższe także wadliwość przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, która w konsekwencji doprowadziła do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych, uczynionych następnie podstawą kwestionowanego orzeczenia, a to:

- art. 193 §1 k.p.k., stosowanego w zw. z art. 113 §1 k.k.s., a to poprzez zaniechanie powołania biegłego stosownej specjalności, mimo iż - oceniając po treści kwestionowanego wyroku – rozstrzygnięcie sprawy wymagało wiadomości specjalnych, przy braku których sąd nie był uprawniony do wyrażenia własnych, kategorycznych ocen co do technicznych aspektów funkcjonowania automatów do gier, mających podstawowy wpływ na wynik sprawy;

- nadto naruszenie art. 211 k.p.k., stosowanego w zw. z art. 113 §1 k.k.s., a to poprzez niedopuszczalne przyjęcie, iż wynik eksperymentu procesowego może stanowić, sam w sobie, jedyne lub co najmniej podstawowe źródło ustaleń faktycznych dla rozstrzygnięcia, mimo iż taka ocena wagi i doniosłości eksperymentu procesowego przeczy jego istocie, albowiem jest to co najwyżej czynność dowodowa wtórna, akcesoryjna i jedynie pomocnicza w toku postępowania karnego;

- w konsekwencji naruszeń procedury wskazanych wyżej – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a to poprzez dalece pochopne i niczym nieuzasadnione stwierdzenie, iż gry dostępne na spornych automatach mają charakter losowy i tym samym hazardowy, mimo iż sąd nie dysponował w tym zakresie wystarczającą wiedzą specjalistyczną, która pozwoliłaby na jednoznaczne wyjaśnienie tej okoliczności, kluczowej dla wydania w sprawie prawidłowego orzeczenia;

- ostatecznie wobec powyższego – naruszenie prawa materialnego, tj. art. 107 §1 k.k.s, a to poprzez wadliwe jego zastosowanie, mimo iż nie wykazano ziszczenia się kluczowej w tym przepisie przesłanki urządzania zabronionych gier na automatach do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych, albowiem w sprawie brak jest wartościowego, przekonującego dowodu, iż sporne urządzenia do gier to w istocie automaty do gier w rozumieniu przywołanych regulacji ustawy;

III.  nadto z ostrożności procesowej, gdyby uznać za chybione zarzuty podniesione wcześniej, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił też:

- naruszenie art. 107 §1 k.k.s. poprzez jego zastosowanie, mimo iż w toku postępowania nie wykazano, by oskarżony dopuścił się popełnienia takiego przestępstwa, czyli w szczególności brak w kwestionowanym wyroku jakiegokolwiek wskazania, które konkretne zachowania oskarżonego wyczerpywały znamiona tego przestępstwa,

- naruszenie art. 107 §1 k.k.s. w zw. z art. 4 §2 k.k.s., a to poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się wskazanego przestępstwa, działając umyślnie, chociaż takie ustalenie faktyczne nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu,

- z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 10 §3 i ewentualne §4 k.k.s. poprzez ich niezastosowanie, mimo iż okoliczności prawne sprawy niniejszej determinują wniosek, iż oskarżony z pewnością kierował się usprawiedliwionym przekonaniem, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność czynu, a już w ostateczności dopuścił się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności,

- z najdalej idącej ostrożności procesowej, także rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu w relacji do wagi czynu mu zarzuconego, co wynika także z naruszenia art. 10 §5 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie, mimo iż jeśli błąd, na który powołuje się oskarżony w swojej linii obrony, okazuje się być nieusprawiedliwionym, to skutkować to powinno zastosowaniem dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary – czego sąd rejonowy jednak nie wziął pod uwagę w kwestionowanym orzeczeniu.

Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Ostatecznie natomiast skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku co do wymiaru kary, która – przy uwzględnieniu możliwości nadzwyczajnego jej złagodzenia – jawi się jako wygórowana, a tym samym niesprawiedliwa. Skarżący wniósł również o zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów obrony z wyboru w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż jest całkowicie bezzasadna i stanowi jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciem Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej wykładni wybranych przepisów u.g.h. i k.k.s. Poglądów tych sąd odwoławczy nie podziela.

Pisemne motywy zaskarżonego wyroku nie pozostawiają wątpliwości, że działanie oskarżonego polegające na urządzaniu w celach komercyjnych gier o charakterze losowym na automatach wbrew przepisom Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych Sąd I instancji wiązał z naruszeniem przepisu art. 6 ust. 1 cyt. ustawy, to jest z brakiem koncesji (k. 429 verte akt). Inną kwestią jest sformułowanie zarzutu i opisu czynu przypisanego oskarżonemu w zaskarżonym wyroku, które z pewnością nie korelują z wymogiem dokładności, o jakim mowa w art. 413 § 2 punkt 1 k.p.k. Chodzi tu o brak wskazania w przypisanym oskarżonemu czynie, wbrew jakim przepisom Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych działał oskarżony, co jawiłoby się jako wielce pożądane. Ten oczywisty brak dokładności i precyzji w opisie czynu przypisanego oskarżonemu nie zmienia jednak faktu, że znamiona typu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. zostały oddane. Jeżeli chodzi o przepis art. 107 § 1 k.k.s., to dla jego realizacji konieczne jest wykazanie, że sprawca urządzał lub prowadził grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Istotna jest zatem czynność sprawcza polegająca na urządzaniu lub prowadzeniu gry lub zakładu, pod warunkiem jednak, że nastąpiło to wbrew przepisom ustawy, co podlega badaniu w trakcie postępowania karnego. Podobnie rzecz się ma na przykład, jeżeli chodzi o przestępstwa popełnione na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. I tak art. 55 ust. 1 cyt. ustawy stanowi, iż karze podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy, dokonuje przywozu, wywozu, przewozu, wewnątrzwspólnotowego nabycia lub wewnątrzwspólnotowej dostawy środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej, i nie jest praktykowane ani konieczne wskazywanie w opisie oraz kwalifikacji prawnej czynu przepisów, które zostały naruszone. Wbrew wywodom obrońcy granice skargi zostały nakreślone czytelnie, ponieważ oskarżyciel publiczny zarzucił oskarżonemu działalnie polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom u.g.h., tzn. bez koncesji oraz poza kasynem gry. Wynika to wprost z materiału dowodowego zgromadzonego przez Urząd Celny w R., który wyraz temu dał w akcie oskarżenia i jego uzasadnieniu (k. 66 akt). Tak więc nie doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego z art. 413 § 2 punkt 1 k.p.k., które uniemożliwiłoby kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku i miało wpływ na treść wydanego orzeczenia.

Przechodząc do kolejnych zarzutów stwierdzić należy, że Sąd meriti prawidłowo zgromadził i przeprowadził wszelkie dowody, które mogły prowadzić do wyjaśnienia okoliczności popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu. Postępowanie dowodowe było szczegółowe, staranne i dokładne, a materiał dowodowy jest kompletny, zatem nie było koniecznym przeprowadzanie innych dowodów. Sąd I instancji w sposób prawidłowy i wyczerpujący rozważył wszystkie okoliczności sprawy i dowody ujawnione w toku rozprawy, dokonując następnie na ich podstawie właściwych ustaleń faktycznych. Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, dokonał rzeczowej jego analizy, a jej wyniki w sposób wyczerpujący zaprezentował w uzasadnieniu wyroku, czyniąc przedmiotem rozważań wszystkie okoliczności ujawnione w toku rozprawy głównej, zarówno przemawiające na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Przedstawiona ocena dowodów jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz uwzględnia zasady prawidłowego rozumowania, pozostaje więc pod ochroną art. 7 k.p.k.

Nie sposób zatem zarzucić, że Sąd I instancji dokonał dowolnej oraz sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego. Ocena zebranych w sprawie dowodów dokonana przez Sąd nie zawiera w sobie błędu i nie jest w żadnym razie oceną dowolną, ponieważ poparta została wszechstronną analizą całokształtu okoliczności sprawy. Takich uchybień Sąd I instancji w przedmiotowej sprawie się nie dopuścił. Oczywiście przepis z art. 410 § 1 k.p.k. nakazuje uwzględnienie przy orzekaniu wszystkich okoliczności ujawnionych na rozprawie i jednocześnie zakazuje uwzględniać okoliczności nieujawnione, zaś art. 4 k.p.k. nakazuje uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jaki i niekorzyść oskarżonych. Nie oznacza to w żadnym wypadku, że orzekając sąd ma brać za podstawę orzeczenia okoliczności wzajem sobie przeczące, skoro wynikają one ze sprzecznych w swym znaczeniu dowodów, lub też dowody nieistotne dla przedmiotu spawy. Wyrok w niniejszej sprawie wydany został na podstawie dowodów obciążających oskarżonego, bo takie właśnie Sąd Rejonowy słusznie i zasadnie uznał za wiarygodne. W polu uwagi Sądu w chwili orzekania znajdowały się wszystkie okoliczności. Orzeczenie zaś nie zapadło na podstawie wykluczających się dowodów. Sąd ma prawo oprzeć się na jednych dowodach, a nie dać wiary lub pominąć inne, jeśli są niewiarygodne lub nic nie wnoszą do sprawy, albo ich treść jest rozbieżna. W takiej sytuacji istota rozstrzygania polega na daniu priorytetu niektórym dowodom. Obowiązkiem Sądu jest wówczas wskazanie, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Sąd Rejonowy temu zadaniu sprostał.

Sąd I instancji wskazał dowody, na których oparł swoje ustalenia, a jednocześnie wskazał przesłanki, którymi się kierował odmawiając wiary dowodom przeciwnym. W tych granicach mieści się również ocena zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonego. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji starannie i dokładnie omówił oraz przeanalizował wyjaśnienia oskarżonego, zeznania świadków i nieosobowe źródła dowodowe. W szczególności prawidłowo ocenił zeznania świadków S. U., R. K., P. G., A. Ł. oraz A. O.. Powielanie tej argumentacji oraz ponowne opisywanie zeznań i wyjaśnień przez Sąd Okręgowy byłoby w tej kwestii zbędne. Nie można zatem czynić zarzutu z tego, że Sąd I instancji oparł swoje ustalenia na całokształcie materiału dowodowego, a nie wyłącznie na wyjaśnieniach oskarżonego.

Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy zakwalifikował czyn inkryminowany popełniony przez oskarżonego jako przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Przepis art. 107 § 1 k.k.s., w wersji obowiązującej w dacie czynu, stanowił, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie.

Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład „urządza", najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak pogląd zawarty w Komentarzu do art. 107 k.k.s. W. Kotowskiego i B. Kurzępy). Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. Grzegorczyk stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3, 4 ust. 1, art. 5-7, 11 ust. 2, 5 i 5a, art. 13-15b, art. 22, 24, 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1, 3 i 4, art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie.

W dacie popełnienia zarzucanego czynu oskarżony A. U. pełnił funkcję prezesa zarządu spółki (...), która w ramach działalności gospodarczej prowadziła lokale z automatami do gier. Jak wskazał Sąd I instancji, spółka prowadziła działalność w (...) w J. przy ulicy (...), gdzie udostępniała automaty do gry H. S. nr (...), H. S. nr (...) oraz H. S. nr (...)

Przedmiotowe automaty w ramach prowadzonej działalności gospodarczej oskarżony udostępniał do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągał korzyści majątkowe. Inaczej mówiąc, to właśnie oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na tych automatach i umożliwił ich prowadzenie, z czego czerpał stały dochód. Nie ma przy tym znaczenia, czy oskarżony osobiście uczestniczył przy wstawieniu przedmiotowych urządzeń do lokalu, czy też dokonywał ich obsługi.

Sąd odwoławczy w pełni podziela pogląd Sądu Rejonowego, że oskarżony działał umyślnie z zamiarem bezpośrednim. A. U. był prezesem zarządu spółki, która z urządzania gier na automatach czerpała dochody. Styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Podejmując się prowadzenia tego rodzaju działalności oskarżony winien był zapoznać się z wymogami, jakie wprowadziła ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku. Sąd odwoławczy w pełni podziela pogląd Sądu I instancji (k. 428), że oskarżony utrzymując się z prowadzonej działalności gospodarczej, zachowując odpowiednią staranność i przezorność mógł np. uzyskać odpowiednią wiedzę co do charakteru gier prowadzonych na automatach, mógł również wykorzystać prawem przewidziane sposoby celem ustalenia, czy jego działania są legalne, przede wszystkim poprzez złożenie wniosku do Ministra Finansów o ostateczne ustalenie w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych charakteru danych urządzeń. Byłoby to zachowanie racjonalne i świadczące o braku zgody na ewentualność naruszania prawa. Powtórzyć należy, że oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowane automaty do gry w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym mu zysk. Z tych też względów wyjaśnienia oskarżonego, nie przyznającego się do winy, należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią one jedynie linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucany występek karnoskarbowy. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/15. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej. Wiedząc, że koniecznym jest uzyskanie stosownych koncesji nie starał się spełnić któregokolwiek z wymogów określonych prawem lub uzyskać wymaganą prawem koncesję.

Twierdzenia, że oskarżony pozostawał w którymkolwiek z błędów, o jakich mowa w art. 10 k.k.s., należy ocenić krytycznie i uznać, że stanowią jedynie nieudolną linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej. Oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej, ale z uwagi na duże korzyści majątkowe osiągane z tejże działalności nie zamierzał z niej rezygnować. Oskarżony pomimo toczących się wobec niego licznych postępowań nadal w profesjonalny i zakrojony na szeroką skalę sposób urządzał gry na automatach. Co istotne, oskarżony zaniechał zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, co wymagałoby poddania badaniom technicznym zindywidualizowanego urządzenia. Jednoznacznie wskazuje to na to, że oskarżony orientował się, iż posiadane automaty podlegają uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Dokonując samodzielnej interpretacji przepisów prawa doszedł do wniosku, że do przepisów ustawy o grach hazardowych stosować się nie musi. Całkowicie świadomie powodów braku karalności swojej działalności oskarżony doszukiwał się w korzystnych dla siebie orzeczeniach, wspartych prywatnymi opiniami, które przecież pozbawione były mocy powszechnie obowiązującej. Oskarżony prowadził działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach na terenie całego kraju, nie był „przeciętnym obywatelem”, który nie był świadomy obowiązujących przepisów regulujących rynek hazardu. Miał świadomość obowiązujących przepisów prawa w zakresie prowadzonej przez siebie działalności, jako od przedsiębiorcy należało od niego wymagać i oczekiwać znacznie więcej, aniżeli od zwykłego obywatela. Oskarżony pomimo, że zwracał się o określone opinie prawne i opinie takie uzyskał, nie podjął żadnych działań w kierunku uzyskania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Nieświadomość jest stanem braku wiedzy na dany temat i należy odróżnić ją od wątpliwości, które mogły wskazywać oskarżonemu, że prowadzona przez niego działalność jest niezgodna z obowiązującym prawem. Brak zwrócenia się o wyjaśnienie takich wątpliwości w przewidzianym w u.g.h. trybie świadczy co najmniej o przewidywaniu przez oskarżonego możliwości popełnienia czynu zabronionego i godzeniu się na jego popełnienie ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2018 roku, sygn. III KK 426/17).

Fakt, iż inne sądy na terenie Polski w podobnych sprawach wydawały wyroki uniewinniające oskarżonego od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 k.k.s. a także, że postępowania były umarzane, a zabezpieczane automaty do gier zwracane nie może bezpośrednio wpływać na ostateczne rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. W Polsce nie obowiązuje system prawa oparty na precedensach. Każda sprawa rozpatrywana jest indywidualnie przez niezawisły sąd na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach konkretnej sprawy. Samodzielność jurysdykcyjna sądu stanowi podstawową zasadę działania organów wymiaru sprawiedliwości w Polsce.

Nie ulega również wątpliwości, że przedmiotowe automaty zawierały gry o charakterze losowym, co wynika z zapisu kontroli. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gier kontrolnych na automatach, których wyniki jednoznacznie wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniach mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż zarówno ich przebieg, jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działań lub umiejętności gracza. Przebieg i wyniki tych eksperymentów zostały udokumentowane protokołami kontroli. Dla stwierdzenia faktu, czy gra ma charakter losowy, a zatem czy jej wynik jest niezależny od zdolności, umiejętności lub wiedzy gracza bynajmniej nie potrzeba wiadomości specjalnych. Sama gra na takim urządzeniu pozwala przeciętnemu graczowi na określenie, czy ma ona charakter losowy, czy też nie. Wbrew twierdzeniom obrońcy całkowicie zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy gry na przedmiotowych urządzeniach miały charakter losowy.

Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, spółka, której oskarżony był prezesem zarządu, nie posiadała wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności wydanej przez właściwy organ. W związku z powyższym zachowanie oskarżonego naruszyło art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16) czyn polegający na urządzaniu wbrew normom z art. 6 ust. 1 u.g.h. lub pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowił przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. nowelizacji ustawy o grach hazardowych, na co słusznie zwrócił uwagę sąd I instancji.

Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego kwalifikowanego w oparciu o art. 107 § 1 k.k.s., który stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Przepis ten odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Powołana ustawa definiuje pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.

W wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15, stwierdzono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. To jednoznaczne rozstrzygnięcie ETS czyni wszelkie ewentualne zarzuty odwołujące się do kwestii techniczności w/w przepisu u.g.h. bezpodstawnymi. Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Z powołanej uchwały Sądu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. stanowi już samo naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h. i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s., który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nawet jeśli czyn ten zostałby popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z tym poglądem, który sąd odwoławczy w pełni podziela, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i nadal może stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Z treści przywołanej już uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku, sygn. akt I KZP 17/16 wynika, iż czyn polegający na urządzaniu wbrew normie art. 6 ust. 1 u.g.h. gier na automatach pomimo nie posiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 roku nowelizacji ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego oskarżony w dacie czynu nie posiadał wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności wydanej przez właściwy organ.

Dodać należy, że kwestia przesłanek odpowiedzialności osoby stojącej pod zarzutem popełnienia przestępstwa podlega badaniu w oparciu o przepisy ustaw karnych. Ocena, czy wyczerpane zostały znamiona czynu zabronionego i czy nie zachodzą okoliczności wyłączające bezprawność czynu lub winę oskarżonego nie mogą być uzależniane od tego, czy Sąd Najwyższy wypowiedział się w swoich judykatach na temat wykładni określonych przepisów.

W świetle zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego i prawidłowo ocenionego przez Sąd I instancji nie ulega wątpliwości, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s.

Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary grzywny przyjąć należy, że jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, uwzględnia te wszystkie elementy, jakie są istotne dla jej wymiaru. Brak podstaw, aby zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, o co między innymi wnosi obrońca powołując się na treść art. 10 § 5 k.k.s. Oskarżony z pełną świadomością i premedytacją oraz z chęci zysku dopuścił się przestępstwa skarbowego, nadto czyn ten stanowił jedynie wycinek jego działalności w omawianym przedmiocie. Zarzucany oskarżonemu czyn z art. 107 k.k.s. podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Nie sposób zatem uznać wymierzonej oskarżonemu samoistnej kary grzywny w wysokości 80 stawek dziennych po 70 zł każda (gdzie jedna stawka dzienna może być orzeczona w granicach od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia do jej czterystukrotności, a więc w dacie czynu było to od 58,33 zł do 23.332 zł, w aktualnym stanie prawnym od 75 zł do 30.000 zł) za rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję Sądu odwoławczego.

Biorąc pod uwagę powyższe i uznając ustalenia dokonane przez Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju za prawidłowe, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku. Mając na względzie sytuację osobistą i finansową oskarżonego, zasądzono od niego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 zł i obciążono go opłatą za II instancję w kwocie 560 zł.

SSO Aleksandra Odoj-Jarek