Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 kwietnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Piotr Mika

Protokolant Natalia Skalik-Paś

przy udziale Barbary Wilmowicz - Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T.

oraz

K. K. – przedstawiciela Naczelnika (...)Urzędu Celno-Skarbowego w K.

po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2019 r.

sprawy B. Ś. , syna B. i F.

ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 18 stycznia 2019 r. sygnatura akt VI K 622/16

na mocy art. 437 § 1 kpk, art. 624 § 1 kpk w zw. z art. 113§1 kks

1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. S. kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

3. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 251/19

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2019 roku w sprawie o sygnaturze akt VI K 622/16 Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach:

1.  oskarżonego B. Ś. uznał za winnego tego, że w dniu 7.12.2015 r. w (...) mieszczącym się w P. przy ul. (...), wbrew art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych urządzał gry o wygrane rzeczowe, zawierające element losowości na automacie o nazwie (...) bez numeru, tj. popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 23 § 1 i 3 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w rozmiarze 90 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych;

2.  na mocy art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa urządzenia elektronicznego o nazwie (...) bez numeru;

3.  na mocy art. 29 ustawy Prawo o adwokaturze zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. S. kwotę 826,56 zł brutto, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej za obronę oskarżonego z urzędu;

4.  na mocy art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia wydatków postępowania, którymi w całości obciążył Skarb Państwa oraz na mocy art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jedn. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) zwolnił oskarżonego od opłaty.

Wyrok zaskarżyli oskarżony oraz jego obrońca.

Oskarżony zaskarżając orzeczenie w całości zarzucił:

1.  naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie go w sprawie jako normy uzupełniającej treść przepisu art. 107 § 1 k.k.s., podczas gdy przepis ten nie znajduje zastosowania w sprawach o czyny określone w art. 107 § 1 k.k.s., albowiem przepis art. 6 ust. 1 ugh odnosi się do „prowadzenia działalności”, a nie jak wskazano w wyroku do „urządzania gier” na automatach;

2.  naruszenie prawa materialnego w postaci art. 23a ust 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać powołany przepis tej ustawy oraz poprzez zastosowanie go w niniejszej sprawie w sytuacji gdy przepis ten nie może być uzupełnieniem normy art. 107 § 1 k.k.s.;

3.  naruszenie prawa materialnego w postaci art. 10 § 1 k.k.s. poprzez niezastosowania go w sprawie podczas, gdy okoliczności sprawy wskazują, że działanie oskarżonego, jeśli w ogóle może być oceniane jako naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych i kodeksu karnego skarbowego, to powinno być rozpatrywane w kategorii błędu co do znamienia ustawowego art. 107 § 1 k.k.s. „urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych” wykluczającego przypisanie oskarżonemu umyślnego popełnienia czynu zabronionego określonego w tym ostatnim przepisie.

4.  naruszenie prawa materialnego polegające na uznaniu zachowania oskarżonego za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. zamiast wypadek mniejszej wagi z art. 107 § 4 k.k.s.

W oparciu o tak postawione zarzuty oskarżony wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie go od popełnienia zarzuconego czynu, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Z ostrożności procesowej oskarżony wniósł o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

Obrońca oskarżonego zaskarżając wyrok również w całości zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że oskarżony wyczerpał swoim działaniem świadomie czyn z art. 107 § 1 k.k.s., w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności z wyjaśnień oskarżonego wynika, że nie miał on świadomości, że jego działalność może być niezgodna z prawem;

2.  z ostrożności procesowej rażąco niewspółmiernie wysoką karę grzywny na podstawie zaskarżonego wyroku w postaci kary grzywny w wymiarze 90 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że zarzuconego mu czynu oskarżony dopuścił się jedynie jednego dnia, tj. 7 grudnia 2015 roku.

W oparciu o tak postawione zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie apelacje uznać należało za bezzasadne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów apelacji oskarżonego, wskazać wypada, że sformułowanie w nich zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 i 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznać należy, za efekt braku analizy treści wyroku sądu I instancji, jak też pisemnego uzasadnienia tego wyroku, skoro zarówno z treści wyroku jak i jego uzasadnienia wynika jednoznacznie, że sąd meriti nie dopatrzył się w przypisanym oskarżonemu czynie naruszenia powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych a jednie naruszenia art. 14 ust. 1 powołanej ustawy.

Odnosząc się do zarzutu niezastosowania w sprawie art. 10 § 1 k.k.s. wskazać należy, że w świetle poczynionych przez sąd I instancji ustaleń faktycznych, jak też wyników postępowania dowodowego brak jakichkolwiek podstaw do uznania działania oskarżonego jako podjętego przy błędnym wyobrażeniu podejmowanych działań, skoro w wyjaśnieniach oskarżony wskazał jedynie na okoliczności, które w jego przekonaniu miały sprawić, że jego działanie jest legalne i nie ma w jego przypadku zastosowania reglamentacja i ograniczenia działalności związanej z urządzaniem gier na automatach wynikająca z przepisów ustawy o grach hazardowych. Oskarżony w swoich wyjaśnienia powoływał się przecież na wyrok uniewinniające lub orzeczenia umarzające w postępowaniach, których przedmiotem była jego działalność związana z urządzeniem gier na automatach. Tym samym wyjaśnienia oskarżonego naprowadzić miały na ewentualny istniejący po jego stronie błąd co do karalności jego zachowania w rozumieniu art. 10 § 4 k.k.s. Braku świadomości karalności czynu dotyczy w istocie zarzut apelacji obrońcy oskarżonego. Tymczasem orzeczenia, na które powoływał się oskarżony dotyczyły jego działań podjętych przed 3 września 2015 roku, a więc sprzed momentu wejścia w życie ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych. Przypomnieć należy za sądem I instancji, że przepisy noweli zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337) . Tym samym orzeczenia zapadające w odniesieniu do działalności oskarżonego sprzed 3 września 2015 roku, a więc na gruncie przepisów nienotyfikowanych Komisji Europejskiej nie mogły być źródłem usprawiedliwionego błędu co do karalności czynu. Oskarżony nie uczynił niczego po dniu 2 września 2015 r., aby ustalić, czy od dnia 3 września tego roku rzeczywiście prowadzenie lub urządzanie gier losowych jest w jego sytuacji (brak koncesji) dozwolone przez prawo, pomimo iż miał wiedzę, co do stanu poprzedniego i miał szereg możliwości wyjaśnienia charakteru tej zmiany (np. zwrócenie się o pisemną interpretację na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa lub ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; zaprzestanie działalności do czasu ustalenia treści normatywnej, jaką za sobą nosi zmiana (por. wyrok SN z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997, z. 5-6, poz. 46; wyrok SN z dnia 18 maja 2018 r., III KK 426/17) . Trzeba podkreślić na tle stanu prawnego po dniu 2 września 2015 r., że nawet gdyby przyjąć założenie, iż to tylko w tej nowej rzeczywistości doszło u oskarżonego do mylnego przekonania (pewność) o istniejącej rzeczywistości normatywnej, to problem musiałby z kolei zejść na płaszczyznę oceny, czy błędu takiego sprawca mógłby uniknąć przy zachowaniu należytej przezorności. Ocena taka musi być oparta na całokształcie okoliczności związanych z danym zdarzeniem (wyrok SN z dnia 13 marca 1974 r., I KR 362/73, OSP 1975, nr 4, poz. 79), a więc nie tylko na treści, jaką niósł przepis art. 4 noweli, ale także na poprzednich (rozbieżnych) ocenach prawnokarnych takiego zachowania, jak również na pozycji oskarżonego i prowadzonej przez niego działalności. Musiałaby zatem być dokonana ocena i tego, że nie podjął on żadnych działań aby ustalić, czy zmiana dokonana ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. ma wpływ na ocenę bezprawności zachowania polegającego na urządzeniu lub prowadzeniu gier losowych bez koncesji (por. np. wyrok SN z dnia 10 maja 2005 r., WA 11/05, R-OSNKW 2005, poz. 948; wyrok SN z dnia 18 maja 2018 r., III KK 426/17) . Błąd usprawiedliwiony to taki błąd, co do którego nie można sprawcy postawić zarzutu, że przy zachowaniu należytej przezorności mógł tego błędu uniknąć. W orzecznictwie przyjmuje się, że kryteria usprawiedliwienia takiego błędu mają charakter obiektywno-subiektywny, a zatem, o ile w pierwszym elemencie należy odwołać się do standardu osobowego wzorowego obywatela, to następnie uwzględnić trzeba kryterium subiektywne, a więc indywidualną możliwość uniknięcia błędu (postanowienie SN z dnia 14 maja 2003 r., II KK 331/02, R-OSNKW 2003, poz. 969) . Wobec faktu prowadzenia wcześniejszego prowadzenia przez oskarżonego profesjonalnej działalności w zakresie urządzenia gier na automatach uznać należy, że był on osobą, która posiadała indywidualną możliwość uniknięcia błędu.

W ocenie Sądu odwoławczego uznaniu czynu za wypadek mniejszej wagi stoi z art. 107 § 4 k.k.s. na przeszkodzie stoją okoliczności podmiotowe dotyczące czynu oskarżonego. Przypomnieć wypada, że zgodnie z art. 53 § 8 k.k.s. § 8. w rozumieniu kodeksu wypadek mniejszej wagi jest to czyn zabroniony jako wykroczenie skarbowe, które w konkretnej sprawie, ze względu na jej szczególne okoliczności - zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe - zawiera niski stopień społecznej szkodliwości czynu, w szczególności gdy uszczuplona lub narażona na uszczuplenie należność publicznoprawna nie przekracza ustawowego progu z § 6, a sposób i okoliczności popełnienia czynu zabronionego nie wskazują na rażące lekceważenie przez sprawcę porządku finansowoprawnego lub reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach, albo sprawca dopuszczający się czynu zabronionego, którego przedmiot nie przekracza kwoty małej wartości, czyni to z pobudek zasługujących na uwzględnienie. Za czyny z art. 107 § 1 k.k.s. oskarżony skazany był już 16 razy. Pierwszy wyrok skazujący zapadł w roku 2012. Przed popełnieniem czynu przypisanego w sprawie niniejszej oskarżony karany był prawomocnie za czyny z art. 107 § 1 k.k.s. 9 razy. Wobec wcześniejszej wielokrotnej karalności oskarżonego za czyny z art. 107 § 1 k.k.s., która nie skłoniła oskarżonego do zaniechania jego przestępczej działalności przypisanego oskarżonemu działanie uznać należy za przejaw uporu w kontynuowaniu działań naruszających prawo i przejaw rażącego lekceważącego stosunku do porządku finansowoprawnego.

Odnosząc się do wniosku oskarżonego o umorzenie postępowania w oparciu o przepis art. 11 § 1 k.p.k. wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem . postępowanie w sprawie o występek, zagrożony karą pozbawienia wolności do lat 5, można umorzyć, jeżeli orzeczenie wobec oskarżonego kary byłoby oczywiście niecelowe ze względu na rodzaj i wysokość kary prawomocnie orzeczonej za inne przestępstwo, a interes pokrzywdzonego temu się nie sprzeciwia. Niecelowość karania ma więc wynikać z porównania dwóch ukarań. Pierwszego egzystującego w rzeczywistości i wynikającego z prawomocnego wyroku skazującego, drugiego hipotetycznego (prognozowanego), mającego lub mogącego zapaść w toczącym się postępowaniu. Takie zestawienie powoduje konieczność wskazania, że przy ocenie niecelowości karania niezbędne jest dokonanie porównania poprzez pryzmat kar, a co za tym idzie – trzeba się odwołać do zasad łączenia kar i środków karnych. Należy podnieść, że zawsze kiedy organ procesowy w wyniku porównania uzyska stwierdzenie, iż oczekiwana kara zostanie pochłonięta (zastosowanie znajdzie zasada absorpcji) lub tylko nieznacznie będzie przewyższała już istniejącą karę, wówczas należy uznać, że spełniona jest przesłanka niecelowość. W niniejszej sprawie brak jednak możliwości uznania, że wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary mogłoby okazać się niecelowe, skoro z danych o karalności wynika, że jest wobec niego wykonywana jedynie prawomocnie orzeczona kara 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a więc niepodlegająca połączeniu z karą orzeczoną w niniejszej sprawie a oprócz niej orzeczono wobec oskarżonego prawomocnie 14 kar grzywny w wysokościach od 10 do 200 stawek dziennych za czyny z art. 107 § 1 k.k.s., których dotąd nie wykonano, a nadto co do których nie orzeczono kary łącznej. Brak więc w istocie jak dotąd orzeczonej wobec oskarżonego prawomocnie kary, której rodzaj i wysokość wskazywałyby na niecelowość wymierzenia kary w sprawie niniejszej.

Odnosząc się do zawartego w apelacji obrońcy zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonej wobec oskarżonego kary odwołać się należy również do okoliczności podmiotowych przypisanego oskarżonemu czynu, będącego przykładem rażącego lekceważenia porządku finansowoprawnego, skoro kolejnego zachowanie wyczerpujące znamiona przestępstwa skarbowego oskarżony dopuścił się będąc uprzednio 9 krotnie karany za czyny z art. 107 § 1 k.k.s. Tak więc mimo że czyn oskarżonego dotyczył tylko jednego automatu do gry i urządzania gier w jednym dniu, względy zapobiegawczego odziaływania na na osobę sprawcy przestępstwa świadczą o konieczności wymierzenia mu kary odpowiednio surowszej, która pozwala liczyć na skuteczne zniechęcenie oskarżonego do dalszych działań naruszających porządek prawny. W tym kontekście kara grzywny w liczbie 90 stawek w żadnym razie nie razi swoją surowością.

Mając na uwadze powyższe wywody wskazujące na bezzasadności zarzutów stawianych w apelacjach i przy równoczesnym niestwierdzeniu przez sąd odwoławczy uchybień podlegających uwzględnieniu z urzędu, zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy.

Wobec faktu, że oskarżony przebywa w zakładzie karnym, mając z tego powodu ograniczone możliwości zarobkowe sąd odwoławczy uznał, że uiszczenie przez oskarżonego kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze było by dla niego zbyt uciążliwe. Z tego powodu w oparciu o art. 624 § 1 k.p.k. oskarżony został zwolniony z obowiązku zapłaty tych kosztów, a wydatkami postępowania odwoławczego obciążono Skarb Państwa.