Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 listopada 2019 roku

Sąd Rejonowy w Nowym Sączu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSR Grzegorz Król

Protokolant: st. sekr. sąd. Magdalena Michalik

przy udziale przedstawiciela (...) w N. B. G.:

po rozpoznaniu w dniu 20.09.2019 i 15.11.2019 r. sprawy karnej:

A. G. córki B. i R. z domu M.

ur. (...) w O.

oskarżonej o to, że:

w dniu 12.12.2016 r. w lokalu Bar (...), oś. (...) (...), (...)-(...) S., wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określonym w art. 6 ust. 1 – bez koncesji, art. 14 ust. 1 – poza kasynem oraz art. 23a ust. 1 – bez rejestracji automatów przez właściwego Naczelnika Urzędu C.-Skarbowego urządzała gry hazardowe na automacie A. Q. nr (...), działając w ten sposób, że wynajęła w w/w lokalu powierzchnię oraz wstawiła i zainstalowała do użytkowania przedmiotowy automat

to jest o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks

I.  w ramach czynu zarzucanego oskarżonej A. G. uznaje ją za winną tego, że w dniu 12 grudnia 2016 roku w miejscowości S. w lokalu Bar (...) rejonu (...), jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o. w K. prowadziła działalność w zakresie gier na automacie i urządzała gry hazardowe na automacie A. Q. nr (...) poza kasynem i bez uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry w tym miejscu, to jest wbrew art. 14 ust. 1 i 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych, co stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to na mocy art. 107 § 1 kks wymierza jej karę 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 (osiemdziesiąt) złotych tj. karę grzywny w kwocie 4.000 (cztery tysiące) złotych;

II.  na mocy art. 30 § 5 kks orzeka oskarżonej A. G. środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego, to jest automatu o nazwie A. Q. nr (...), zdeponowanego w magazynie (...) pod nr (...) oraz środków pieniężnych w kwocie 1215 zł (tysiąc dwieście piętnaście) złotych wyjętych z zabezpieczonego automatu, przechowywanych na koncie depozytowym IC K. pod nr (...)- (...), a także środków pieniężnych w kwocie 50 (pięćdziesiąt) złotych, zabezpieczonych w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych, przechowywanych na koncie depozytowym IC K. pod nr (...)- (...);

III.  na mocy art. 24 § 1 kks pociąga do odpowiedzialności posiłkowej za orzeczoną w punkcie I wyroku karę grzywny (...) Sp. z o.o. w K.;

IV.  na zasadzie art. 627 kpk zasądza od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa częściowe koszty sądowe w postaci częściowych wydatków w kwocie 500 zł (pięćset) złotych i na zasadzie art. 624 § 1 kpk zwalnia ją od ponoszenia pozostałych kosztów sądowych w postaci dalszych wydatków i opłat.

Sygn. akt II K 1254/18

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 28 listopada 2019 r.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 12 grudnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w N. przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar (...) w S. prowadzonym przez J. J.. W jej wyniku zabezpieczyli automat do gier A. Q. nr (...). Urządzenie to należało do spółki (...) z siedzibą w K., której prezesem zarządu była oskarżona A. G..

/ dowód – zeznania świadka S. B. k. 426, k. 21 protokół oględzin miejsca k. 3-5, protokół kontroli k. 6-8, kopie faktur k. 218-219/

Oskarżona A. G. (a także spółka, której była prezesem zarządu) nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry w tym miejscu. Urządzenie to realizowało wygrane pieniężne i było wykorzystywane do urządzania gier hazardowych, a klienci wpłacali tam pieniądze. Sama zasada funkcjonowania automatu do gier nie różniła się od typowych tego typu urządzeń, rola gracza sprowadzała się do uruchomienia urządzenia i obserwowania przebiegu gry charakterystycznego dla hazardu w postaci wizualizacji wirujących bębnów z symbolami, których odpowiednia kombinacja warunkowała wygraną. Urządzenie natomiast było wzbogacone o system pytań z wiedzy ogólnej, przy czym ich ignorowanie nie miało żadnego wpływu na przebieg gry, z tym że ostateczna wypłata wygranej wymagała prawidłowej odpowiedzi na ostatnie pytanie, zaś prawidłowa odpowiedz wynikała z podpowiedzi. Wskazane pytania miały za zadanie nadanie automatowi hazardowemu pozorów konkursu wiedzy ogólnej.

/ dowód – zeznania świadka S. B. k. 426, k. 21 protokół oględzin miejsca k. 3-5, protokół kontroli k. 6-8, protokół zatrzymania rzeczy k. 11-12, informacja z (...) k. 15, protokół przeliczenia gotówki k. 71, opinia biegłego z zakresu teleinformatyki k. 177-193, k. 433/

Oskarżona A. G. słuchana w postępowaniu przygotowawczym (k. 226) nie przyznała się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił składania wyjaśnień. Dołączyła natomiast obszerne pisemne oświadczenie (k. 228-230), w którym oświadczyła, że nigdy nie miała zamiaru popełnienia przestępstwa, spółka dysponowała opinią Instytutu (...) w W., z której wynikało, że konkursy wiedzy powszechnej nie są grami na automatach. Wizualizacje stanowiły jedynie chwyt marketingowy a urządzenie podłączone do Internetu pełni funkcję terminala a udział w konkursie wymagał akceptacji regulaminu. Wydana opinia techniczna identycznego urządzenia stwierdzała, że urządzenie nie jest hazardowe a wynik konkursu zależy od uczestnika nie zaś od przypadku, ponieważ uczestnik musi w którymś momencie udzielić pozytywnej odpowiedzi na pytanie aby otrzymać nagrodę – co nie jest grą losową.

Przed Sądem (k. 179) oskarżona nie stawiła się, w związku, z czym ujawniono jej wcześniejsze stanowisko wobec postawionego zarzutu.

W ocenie Sądu wyjaśnienia oskarżonej A. G., a w zasadzie stanowisko wobec postawionego jej zarzutu nie mogą zostać podzielone. Oczywiście należy podkreślić, iż stan faktyczny w sprawie nie budził zasadniczych wątpliwości, wstawienie automatu w lokalu Bar (...) w S. wynika z dokumentów, zeznań S. B., zeznań osób tam zatrudnionych. Natomiast przedstawione stanowisko oskarżonej skupia się do zakwestionowania działania sprzecznego z prawem, z przywołaniem szeregu argumentów wskazujących, że urządzenie nie było automatem hazardowym, w związku z czym nie można przypisać jej działania wbrew art. 107 §1 kks. Wbrew twierdzeniom oskarżonej zakwestionowane urządzenie było typowym automatem hazardowym a zainstalowane oprogramowanie zawierające pytania miało za zadanie nadać urządzeniu pozory legalności. Jak wynika z zeznań świadka S. B. (k. 426, k. 21) oraz opinii biegłego (k. 4333, k. 177-193) – cały system pytań wkomponowany w grę nie miał żadnego wpływu na jej istotę – wiedza gracza nie miała wpływu na wynik, tj. układ symboli warunkujący wygraną lub przegraną. Natomiast dla nadania urządzeniu pozorów legalności – wypłata wygranej (o ile gracz wygrał w wyniku korzystnego układu symboli) wymagała odpowiedzi na pytanie. Warunek ten jednakże także nie wymagał wiedzy a jedynie właściwego odczytania podpowiedzi. Z drugiej strony cały pisemny wywód jaki oskarżona dołączyła do akt postępowania w odniesieniu do powyższych rozważań można podsumować zdaniem, które tam zawarła – „… uczestnik musi w jakimś momencie udzielić odpowiedzi poprawnej, aby otrzymać nagrodę …”. Właśnie ten warunek jest konieczny do wypłaty ewentualnej wygranej, która z kolei jest efektem losowym, niezależnym od wiedzy gracza. W ocenie Sądu, tego rodzaju stawianie warunku popartego podpowiedzią jest tylko i wyłącznie nieudolną próbą wykazania legalności działania urządzenia.

Podobnie Sąd ocenił wyjaśnienia oskarżonej w zakresie twierdzeń o braku świadomości nielegalności urządzenia, na co miały by wskazywać opinie techniczna, prawna czy regulamin (k. 232-259). Przedstawiony tam sposób działania przedmiotowego urządzenia jest zgoła odmienny od tego jak ono faktycznie funkcjonuje. Ustalenia biegłego oparte na przeprowadzonej i zarejestrowanej grze kontrolnej jednoznacznie potwierdzają, że gra na urządzeniu była typową rozgrywką hazardową nie mającą nic wspólnego z konkursem wiedzy. Oczywiście niewątpliwie w grę wkomponowany był system pytań, z których uczestnik mógł korzystać ale nie zmienia to istoty działania automatu. Sąd uznał, że wskazane rozbieżności między opiniami, regulaminem a faktycznym charakterem urządzenia musiały być oskarżonej znane, gdyż to ona w zarzucanym okresie czasu pełniła funkcję prezesa zarządu spółki, która urządzenia eksploatowała i wstawiła do miejsca gdzie zostało ono zatrzymane. Jest zdaniem Sądu całkowicie sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, że oskarżona nie miała świadomości jak funkcjonują urządzenia za działanie, których odpowiadała. Wszak po to została prezesem zarządu żeby spółka działała i osiągała zyski a zysk przynosił taki a inny sposób działania automatu. W ocenie Sądu gdyby przyjąć, że oskarżona była przekonana o legalności urządzeń to wszystkie te powoływane przez nią opinie byłyby zwyczajnie niepotrzebne, a sam konkurs wiedzy byłby właśnie tym.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania świadka S. B. (k. 426, k. 21), funkcjonariusza celnego biorącego udział w kontroli lokalu i przeprowadzający grę kontrolną. Świadek relacjonował wydarzenia, w których sam brał udział, jego obserwacje odnośnie przebiegu gry zostały utrwalone w nagraniu oraz opisane w stosowanym protokole. Ich treść wzajemnie koresponduje, co pozwalało na jednoznaczne ustalenie charakteru gier na automacie.

Zeznania świadków P. P. (k. 426, k. 80-81) i M. G. (k. 426-427, k. 121) potwierdzały, iż zatrzymany automat funkcjonował w lokalu, choć obydwie te osoby zasłaniały się niewiedzą odnośnie jego charakteru. Tak samo brakiem wiedzy na temat charakteru urządzenia zasłaniała się świadek J. J. (k. 204-205), potwierdzając jedynie że został zainstalowany w jej lokalu. Podobnie swój udział w bieżącej obsłudze urządzeń przedstawił świadek M. S. (k. 432, k. 76) starając się minimalizować swoją rolę oraz przedstawić urządzenie jako rozrywkowe, nazywając je kolokwialnie quizomatami, czego Sąd nie podzielił, ustalając, że był to automat hazardowy.

Nie budziły wątpliwości dokumenty zalegające w aktach w postaci protokołu kontroli, protokołu czynności kontrolnych, protokołu zatrzymania rzeczy zarówno, co do ich formy jak i treści. Podobnie jak informacja z (...), kopie faktur. Nie były kwestionowane w toku postępowania i odzwierciedlają przebieg podejmowanych działań przez funkcjonariuszy celnych.

Podobnie Sąd ocenił opinię biegłego z zakresu teleinformatyki, który badał zabezpieczony automat i wyniki tego badania, zainstalowane tam poszczególne urządzenia oraz oprogramowanie – potwierdzają losowy charakter gier oraz wypłacanie wygranych. Biegły opisał przebieg badań i uzasadnił przyjęte stanowisko wskazując na kluczowe elementy funkcjonowania automatu. Te zaś dotyczyły mechanizmu gry, który mógł swobodnie omijać zadawane pytania, redukując je do jednego ostatniego, na które prawidłowa odpowiedź warunkowała jedynie wypłatę ewentualnej wygranej uzyskanej w toku rozgrywki, na którą gracz nie miał wpływu. Oczywiście biegły formułując wnioski opinii w głównej mierze opierał się na zapisie nagrania gry kontrolnej oraz doświadczeniu z poprzednich badań tego rodzaju urządzeń – co w żaden sposób nie niweczy jej wiarygodności. Konstrukcja oprogramowania, które mogło zostać zdalnie zablokowane nie pozwalało na uruchomienie komputera, w związku z czym biegły siłą rzeczy musiał opierać się na dostępnych danych. Te zaś jednoznacznie wskazały, że urządzenie było automatem hazardowym.

Sąd zważył, co następuje:

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w pełni uzasadnia przypisanie oskarżonej czynu objętego aktem oskarżenia w formie wynikającej z dokonanych ustaleń faktycznych.

Oskarżony A. G. w dniu 12 grudni 2016 r. w miejscowości S. w lokalu Bar (...) rejonu (...), jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o. w K. prowadziła działalność w zakresie gier na automacie i urządzała gry hazardowe na automacie A. Q. nr (...) poza kasynem i bez uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry w tym miejscu tj. wbrew przepisom art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych – co stanowiło przest. z art. 107 §1 kks w zw. z art. 9 §3 kks.

Dokonując modyfikacji czynu przypisanego oskarżonej A. G. Sąd miał w pierwszej kolejności na uwadze fakt, że brak było możliwości stosowania art. 23a ust. 1 Ustawy o grach hazardowych. Przywołana regulacja wskazująca na podmioty, które mogą eksploatować automaty do gier jest powtórzeniem ogólnej regulacji, która koncesjonuje tego rodzaju działalność i nie stanowi podstawy do skutecznego wypełnienia treści art. 107 §1 kks w okolicznościach niniejszej sprawy. Przepis ten usytuowany w części ustawy regulującej obowiązki podmiotów prowadzących działalność hazardową dotyczy tych, którzy uzyskali koncesję na prowadzenie kasyna gry i wskazuje na konieczność rejestracji automatów przez właściwego naczelnika urzędu celnego przed dopuszczeniem do eksploatacji. Jego naruszenie możliwe jest, zatem w sytuacji, gdy podmiot posiadający koncesję eksploatuje w kasynie automaty, które wcześniej nie zostały zarejestrowane.

Kolejną kwestią była możliwość wypełnienia normy art. 107 §1 kks przepisami art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych.

W orzecznictwie sądowym wystąpiły rozbieżności, co do charakteru tych przepisów – tzn. co do tego, czy stanowią one tzw. przepisy techniczne w rozumieniu do niedawna jeszcze obowiązującej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.6.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli stanowią one „przepisy techniczne” w rozumieniu tego aktu prawnego, to czy wobec faktu (bezspornego) nienotyfikowania tych przepisów KE sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks lub o wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks są uprawnione na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP do odmowy ich stosowania, jako niezgodnych z prawem unijnym.

Problem ten został już rozstrzygnięty. W dniu 13 października 2016 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał orzeczenie w sprawie o sygn. C-305/15, zgodnie z którym przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych. Z całości powyższych rozważań wynikało, że na zadane pytanie (...) udzielił odpowiedzi, iż art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Co prawda orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie odnosiło się do art. 14 ugh. Przypomnieć jednak należy, że art. 14 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym mu nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych) został notyfikowany. Procedura uchwalenia ustawy nowelizacyjnej nie budzi wątpliwości, została ona poddana procedurze notyfikowania Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem (...).

W świetle powyższego nic nie stoi na przeszkodzie, aby skutecznie przyjąć, że oskarżona A. G. działała wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z jego brzmieniem art. 6 ust. 1 w/w ustawy działalność w zakresie urządzania gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry., natomiast w oparciu o art. 14 ust. 1 w/w ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Oskarżona w dniu 12 grudnia 2016 r. prowadziła w ustalonym miejscu działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w tym miejscu i jednocześnie poza kasynem. Prowadzenie tego rodzaju działalności w tym konkretnym miejscu było sprzeczne z powołanymi już art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy regulującej działalność hazardową i tego rodzaju działalność skutecznie wypełniła znamiona przestępstwa z art. 107 §1 kks.

Czyn oskarżonej A. G. jako zawiniony, społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy i przekraczający normę prawa karnego skarbowego jest przestępstwem skarbowym. W ocenie Sądu zarówno stopień winy jak i społecznej szkodliwości czynu oskarżonej jest znaczny aczkolwiek nie przekraczający średniego. Okoliczności niniejszej sprawy nie wskazują, aby oskarżona popełniła przedmiotowy czyn zabroniony w sposób nieświadomy. W ocenie Sądu zachowanie oskarżonej z pewnością było w pełni przemyślane i świadome. Oskarżona działała w sytuacji opisanej w przypisanym jej czynie w zamiarze bezpośrednim, kierowana chęcią nielegalnego zysku, wiedząc, że narusza prawo. Nie jest usprawiedliwieniem wcześniejszy brak notyfikacji przepisów technicznych, jeżeli sama konieczność uzyskania koncesji w zakres ten nie wchodziła, była znana i jedynie od woli oskarżonej działania zgodnego z prawem, zależało czy podejmie kroki w celu jej uzyskania. Działaniem tego rodzaju oskarżona godziła w interes fiskalny Skarbu Państwa poprzez unikanie szczególnego rodzaju opodatkowania działalności hazardowej, unikanie stosowanych opłat za udzielnie koncesji. Oskarżonej można było przypisać winę w popełnieniu zarzucanego jej czynu, gdyż była on zdolny ze względu na wiek i dojrzałość społeczną do ponoszenia odpowiedzialności karnoskarbowej, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dostarczył podstaw do przyjęcia, iż w chwili czynu nie mogła rozpoznać znaczenia czynu i pokierować swoim postępowaniem. Sąd także uznał, iż nie można mówić o jakimkolwiek błędnym przekonaniu oskarżonej co do bezprawności zarzucanego jej czynu. Oskarżona pełniła funkcję prezesa zarządu spółki eksploatującej określone automaty – w tym ten zatrzymany do niniejszej sprawy. Ich rzeczywisty sposób działania musiał być jej znany gdyż niepodobna przyjąć, iż osoba odpowiedzialna za działalność spółki nie miała świadomości czym się zajmuje. Ponadto, jak już wcześniej wspominano – wskazywane regulaminy, opinie prawne i techniczne – byłyby do niczego nie potrzebne gdyby rzeczywiście urządzenie było terminalem internetowym do sprawdzenia swojej wiedzy przez uczestników konkursu. Ich uzyskanie nie było zatem dopełnianiem aktów staranności przez oskarżoną w prowadzonej działalności gospodarczej lecz próbą zabezpieczenia się na wypadek ujawnienia, że automat jest zwyczajnym urządzeniem hazardowym.

Uznając oskarżoną za winną popełnienia czynu przypisanego w wyroku – na mocy art. 107 §1 kk Sąd wymierzył jej karę grzywny w wymiarze 50 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych. Zdaniem Sądu kara grzywny w wyżej określonej wysokości będzie adekwatna do stopnia szkodliwości społecznej czynu i zawinienia, spełniając wszystkie cele prewencji indywidualnej i ogólnej. Kara ta będzie wystarczająca dla ukształtowania w opinii społecznej, iż tego rodzaju zachowania spotykają się z właściwą reakcją i wymiarem kary. Ustalając ilość oraz wartość jednej stawki dziennej Sąd w oparciu o art. 23 § 3 kks brał pod uwagę dochody sprawczyni, jej warunki osobiste i rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe. Jako okoliczność obciążającą Sąd wziął pod uwagę uprzednią wielokrotną karalność oskarżonej za przest. z art. 107 §1 kks, okolicznością łagodzącą był ustalony okres prowadzenia nielegalnej działalności we wskazanym miejscu.

Na mocy art. 30 §5 kks orzeczono oskarżonej środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa zatrzymanego automatu do gier wraz z zabezpieczonymi tam środkami finansowymi, które to orzeczenie w takich sytuacjach jest obligatoryjne. Ponadto na mocy art. 24 §1 kks pociągnięto do odpowiedzialności posiłkowej za karę grzywny podmiot, którego prezesem zarządu była oskarżona – który w głównej mierze czerpał korzyści finansowe z funkcjonowania zatrzymanego automatu hazardowego.

W ocenie Sądu w taki sposób orzeczona kara i środek karny spełnią swe cele, skutecznie powstrzymają oskarżoną przed prowadzeniem podobnej działalności wbrew ustawie hazardowej w przyszłości i uświadomią konieczność przestrzegania zasad obowiązujących w tym zakresie.

Na zasadzie art. 627 kpk Sąd zasądził od oskarżonej koszty sądowe w postaci częściowych wydatków w kwocie 500 złotych, w skład których weszły w szczególności koszty opinii biegłego. Natomiast z uwag na wysokość kary grzywny, Sąd zwolnił oskarżoną od ponoszenia dalszych kosztów.