Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VII AGa 239/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lutego 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący:SSA Maciej Dobrzyński

Sędziowie:SA Dorota Wybraniec

SO del. Anna Szanciło

Protokolant:stażysta Błażej Mokrzki

po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa syndyka masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w G.

przeciwko (...) S.A. z siedzibą w P.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt XX GC 556/18

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.

Dorota Wybraniec Maciej Dobrzyński Anna Szanciło

VII AGa 239/19

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 26 czerwca 2014 r. (...) S.A. z siedzibą w G. wniosła o zasądzenie w postępowaniu nakazowym od (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. (poprzednio: (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.) kwoty 3 584 751,61 zł wraz z odsetkami ustawowymi od kwoty 1 780 175,81 zł od dnia 27 czerwca 2009 r. do dnia zapłaty, od kwoty 1 780 175,81 zł od dnia 6 stycznia 2011 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 24 400 zł od dnia 17 stycznia 2011 r. do dnia zapłaty. Nadto, strona powodowa wniosła o zasądzenie od strony pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 21 600 zł oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Nakazem zapłaty wydanym w postepowaniu nakazowym dnia 3 lipca 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił w całości żądanie powoda.

W zarzutach od powyższego nakazu zapłaty strona pozwana, zaskarżając nakaz w całości, wniosła o jego uchylenie i oddalenie powództwa oraz zasądzenie od strony powodowej na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Postanowieniem z dnia 20 marca 2015 r. Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku ogłosił upadłość spółki (...) S.A. z siedzibą w G. obejmującą likwidację majątku upadłego.

Postanowieniem z dnia 20 kwietnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 174 § 1 pkt 4 k.p.c., a następnie postanowieniem z dnia 19 maja 2015 r. podjął postępowanie z udziałem po stronie powodowej syndyka masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w G..

Wyrokiem z dnia 11 grudnia 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie utrzymał w mocy nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym przez Sąd Okręgowy w Warszawie XX Wydział Gospodarczy z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt XX GNc 555/14 (pkt 1) oraz szczegółowe rozliczenie kosztów postępowania oraz kosztów poniesionych między stronami pozostawił referendarzowi sądowemu ustalając, że powód wygrał proces w całości (pkt 2).

Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygniecie na następujących ustaleniach faktycznych oraz rozważaniach prawnych:

W dniu 18 października 2007 r. (...) S.A. z siedzibą w G. (dalej jako (...), powód lub wykonawca) zawarła z (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. (poprzednio: (...) sp. z.o.o. z siedzibą w P.) umowę nr (...). Przedmiotem umowy była realizacja przez powoda na rzecz pozwanego (zamawiającego) zadania inwestycyjnego pod nazwą „Uszczelnienie tac zbiorników naziemnych w Bazie (...) nr 21 w D.” w systemie generalnego wykonawcy (§ 1 umowy). Szczegółowy zakres robót budowlanych strony określiły w załączniku nr 1 do umowy. Został on podzielony na dwa etapy i przewidywał rozpoczęcie prac pierwszego etapu w 2007 r. (§ 2 umowy). Ogólne warunki zmiany zakresu rzeczowego oraz kwestie związane z realizacją prac przy pomocy podwykonawcy określono w § 3 i § 4 umowy. Terminy realizacji poszczególnych etapów prac strony zawarły w załączniku nr 2 do umowy wraz z tabelą cen z podziałem na etapy, terminy ich wykonania, określenie kosztów i harmonogram fakturowania z podziałem na przedmiot umowy oraz zestawienie wykonania robót, będący jednocześnie podstawą do kontroli realizacji terminów robót i płatności wynagrodzenia na rzecz powoda (§ 5 ust. 1 umowy). W przypadku konieczności przesunięcia terminów zakończenia robót strony zobowiązały się do określenia nowych terminów oraz wprowadzenia w życie stosownych zmian w oparciu o aneks do umowy (§ 5 ust. 2 umowy). Obowiązki powoda strony uregulowały w § 6 umowy i należało do nich m.in. wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową przekazaną przez pozwanego, zapewnienie nadzoru technicznego, zabezpieczenie wykonywanych robót, weryfikacja przekazanej dokumentacji projektowej, zawarcie ubezpieczenia OC od następstw działań powoda oraz dalszych podwykonawców, prowadzenie dziennika budowy, zgłoszenie gotowości do odbioru etapów robót lub inwestycji, przedstawienie pozwanemu dokumentacji z wykonanych robót, dokonanie uzgodnień formalno-prawnych. Z kolei do obowiązków pozwanego należało m.in. dokonywanie odbioru wykonanych przez powoda robót, udzielanie zgody lub odmowy na zmianę terminów, zawiadomienie powoda o przekazaniu realizacji robót osobom trzecim (§ 7 umowy). Za realizację zleconych robót powodowi przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 18,6 mln zł powiększone o podatek VAT, przy czym za realizację I etapu robót powodowi przysługiwało wynagrodzenie w kwocie 8 mln zł, zaś za realizację II etapu wynagrodzenie w wysokości 10,6 mln zł (§ 8 ust. 1 umowy). Zapłata wynagrodzenia miała następować w oparciu o wystawione przez powoda faktury VAT w terminie 30 dni od daty jej otrzymania przez pozwanego (§ 8 ust. 3 umowy). Warunkiem uregulowania należności wskazanej w wystawionej fakturze VAT było dołączenie do niej protokołu odbioru robót potwierdzonego przez przedstawicieli stron oraz oświadczenia wszystkich podwykonawców o nie zaleganiu im z płatnościami przez powoda (§ 8 ust. 4 umowy). Pozwany uprawniony był do wstrzymania płatności za wykonane prace do czasu usunięcia usterek w przypadku dokonania odbioru robót z zastrzeżeniami (§ 8 ust. 7 umowy). W celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy strony zastrzegły, że pozwany uprawniony będzie do zatrzymania 20% wynagrodzenia wynikającego z wystawionych przez powoda faktur VAT, które miało zostać wypłacone w ten sposób, że: 10% zatrzymanej kwoty zostanie wypłacone powodowi po uzyskaniu przez powoda wszelkich uzgodnień, aż do uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w terminie 7 dni od uprawomocnienia się decyzji, zaś pozostałe 10% miało zostać wypłacone powodowi w terminie 7 dni po dokonaniu odbioru końcowego inwestycji i złożeniu przez powoda na ręce pozwanego pięciu weksli in blanco stanowiących zabezpieczenie pokrycia kosztów napraw gwarancyjnych w przypadku ich nie usunięcia przez stronę powodową (§ 9 ust. 1 umowy). W ramach wykonanych prac powód udzielił pozwanemu gwarancji wykonania przedmiotu umowy na okres 60 miesięcy, który rozpoczynał się od dnia dokonania odbioru końcowego zadania inwestycyjnego bez zastrzeżeń (§ 10 ust. 1 i 2 umowy). W przypadku stwierdzenia wad lub usterek powód zobowiązany był w okresie gwarancji do ich usunięcia na własny koszt w terminie wyznaczonym przez pozwanego (§ 10 ust. 3 umowy). Dodatkowo w § 11 strony określiły warunki rękojmi za wady fizyczne dotyczące przedmiotu umowy, istniejące w czasie dokonywania czynności odbioru oraz wad powstałych po odbiorze, lecz tkwiących w przedmiocie umowy w chwili odbioru, w okresie 3 lat od dokonania odbioru końcowego. W przypadku stwierdzenia wad pozwany zobowiązał się zawiadomić stronę powodową w terminie 14 dni od ujawnienia, a powód usnąć wskazaną wadę w czasie nie dłuższym niż 14 dni (§ 10 ust. 2 i 3 umowy). W razie niewykonania umowy w terminie pozwanemu przysługiwało uprawnienie do naliczenia kary umownej w wysokości 0,3% wartości wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia przy opóźnieniach nie przekraczających 21 dni, a w przypadku opóźnień przekraczających 21 dni w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki (§ 13 ust. 1 umowy). Dodatkowo powód zobowiązany był do zapłaty tytułem kar umownych w czasie trwania okresu gwarancji i rękojmi, tj. za każdy dzień zwłoki w usunięciu usterek i wad stwierdzonych w tym okresie i zgłoszonych zgodnie z § 10 i § 11 umowy, w wysokości 0,3% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki nieprzekraczającego 14 dni kalendarzowych, i w wysokości 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki przekraczający 14 dni kalendarzowych (§ 13 ust. 2 umowy). Termin zapłaty naliczonej kary umownej wynosił 30 dni od otrzymania przez powoda żądania jej zapłaty (§ 13 ust. 3 umowy). Jakiekolwiek zmiany umowy dla ich ważności wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności (§ 15 ust. 6 umowy). Integralną część zawartej przez strony umowy stanowiły załączniki nr 1, nr 2, i nr 3 (§ 15 ust. 9 umowy).

Dodatkowo, 27 marca 2008 r. pozwany złożył powodowi zamówienie o nr (...) na wykonanie usług w ramach oferty z 17 marca 2008 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie fundamentów F1 i F2 pod instalację ppoż. w tacach zbiorników nr 2, nr 4, nr 6, nr 10 i nr 12 na terenie Bazy (...) nr 21 w D. polegające na demontażu starych fundamentów, wykonaniu fundamentów, prac ziemnych i zabezpieczenia przeciwwilgociowego (pkt 1 zamówienia). Termin wykonania zleconych robót wynosił 3 tygodnie od dnia przekazania obiektu do realizacji (pkt 2 zamówienia). Za wykonane prace powodowi przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 11 694 zł (pkt 3 zamówienia). Rozliczenie wynagrodzenia następowało na podstawie wystawionej przez powoda faktury VAT płatnej w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury przez pozwanego (pkt 4 zamówienia). W ramach robót objętych zamówieniem powód udzielił pozwanemu gwarancji, której okres wynosił 60 miesięcy (pkt 5 zamówienia).

W trakcie realizacji robót objętych umową, 10 lipca 2008 r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy z 18 października 2007 r., na podstawie którego w § 1 zmieniono treść załącznika nr 2 do umowy w zakresie terminów zadania inwestycyjnego, który został zastąpiony załącznikiem nr 2a. Następnie, z uwagi na zwiększenie zakresu rzeczowego robót, 15 stycznia 2009 r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy z 18 października 2007 r. W ramach zawartego aneksu zmianie uległ zakres robót wskazany w umowie oraz załączniku nr 1 do umowy (§ 1 ust. 1 aneksu nr (...)). Termin wykonania zakresu robót przedłużony został do pięciu tygodni od dnia zawarcia aneksu (§ 1 ust. 2 aneksu nr (...)). Ponadto, z uwagi na zwiększenie zakresu robót, strony ustaliły podwyższenie należnego powodowi wynagrodzenia o kwotę 390 000 zł netto oraz zmianę wynagrodzenia powoda na kwotę 18 990 000 zł netto (§ 2 aneksu nr (...)).

Zgodnie z treścią umowy powód wystawiał za wykonane roboty budowlane faktury VAT, a pozwany wypłacał powodowi należne wynagrodzenie, zatrzymując równowartość 20% ich wartości. Za wykonane roboty budowlane powód wystawił pozwanemu faktury VAT nr: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) na łączną kwotę 23 167 799,99 zł, z których pozwany, dokonując zatrzymania tytułem zabezpieczenia, wypłacił powodowi kwotę 19 585 387,18 zł. Dodatkowo, na podstawie złożonego zamówienia na wykonanie usługi, powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 14 266,68 zł, z której pozwany zatrzymał na poczet zabezpieczenia kwotę 2 338,80 zł. Łączna wartość zatrzymanego przez pozwanego tytułem zabezpieczenia wynagrodzenia z wystawionych faktur VAT w ramach umowy oraz części wynagrodzenia z tytułu realizacji robót objętych zamówieniem z 27 marca 2008 r. wynosiła 3 584 751,61 zł.

W związku z wykonaniem przez powoda zleconych robót, 18 maja 2009 r. kierownik budowy powiadomił o zakończeniu budowy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w P.. W dniu 19 czerwca 2009 r. wydane zostało zaświadczenie o pozwoleniu użytkowania obiektu budowlanego z uwagi na zakończenie robót budowlanych objętych zawartą pomiędzy powodem i pozwanym umową z 18 października 2007 r.

W dniu 26 maja 2009 r., z uwagi na wykonanie zakresu rzeczowego umowy oraz zamówienia na wykonanie usługi, strony przystąpiły do czynności odbiorowych. W trakcie czynności stwierdzono, że część robót nie została wykonana prawidłowo pod względem technicznym, zgodnie z projektem, kosztorysem, umową i obowiązującymi normami. W związku z ujawnionymi wadami i usterkami limitującymi, tj. wykluczającymi odbiór obiektu, powód został zobowiązany do ich usunięcia. Rodzaje wad i usterek wraz z terminem ich usunięcia zostały wymienione w załączniku nr 2 do protokołu z 26 maja 2009 r.

W ramach usuwania stwierdzonych wad i usterek okazało się, że są również problemy ze szczelnością tac zbiorników naziemnych. Problemy te wywołane zostały czynnikami niezależnymi od stron i miały charakter incydentalny. Strony prowadziły korespondencję co do zasadności wskazanych wad oraz sposobu ich usuwania. Z uwagi na problemy z doborem technologii, w celu wyeliminowania wady w postaci braku szczelności, strony przeprowadziły wiele spotkań i konsultacji. Wobec niesprzyjających warunków atmosferycznych dopiero w dniach 6, 11 i 18 października 2010 r. odbyły się próby szczelności odtworzonego dna tacy w zbiornikach.

W dniu 25 października 2010 r. powód zawiadomił pozwanego o usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas czynności odbiorowych w maju 2009 r. oraz zakończeniu prób szczelności tac zbiornikowych, wzywając do powołania komisji odbiorowej. W dniu 3 grudnia 2010 r. strony podpisały protokół odbioru końcowego kończący proces odbiorowy i stwierdzający finalne zakończenie prac objętych łączącą strony umową oraz zamówienie wykonania usług. W trakcie czynności odbiorowych komisja stwierdziła istnienie drobnych usterek nielimitujących możliwości przyjęcia obiektu do eksploatacji. W pkt XIII protokołu odbioru końcowego strony wskazały, że bieg terminu okresu gwarancji rozpoczął się 25 października 2010 r.

Pismem z 10 grudnia 2010 r. powód poinformował pozwanego o złożeniu porozumienia wekslowego wraz z wekslami in blanco wzywając jednocześnie do zwrotu równowartości zatrzymanej tytułem zabezpieczenia kwoty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Dnia 24 stycznia 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie do zwrotu zatrzymanej części wynagrodzenia, pozwany wskazał, że miały miejsce opóźnienia w realizacji zadania inwestycyjnego, uzasadniające naliczenie z tego tytułu kary umownej. Strona powodowa wskazała, że nie zgadza się z podstawą do naliczenia kar umownych.

W dniu 15 marca 2012 r. pozwany wystawił powodowi notę obciążeniową nr 01/03/2012 w związku z naliczoną karą umowną w kwocie 5 006 011 zł na podstawie § 13 ust. 2 umowy o roboty budowlane z tytułu uchybienia umownym terminom usunięcia stwierdzonych usterek i wad dotyczących przedmiotu umowy, mające miejsce w okresie od czerwca 2009 r. do października 2010 r. Podstawą elementów składających się na wyliczone kary umownej były m.in. wady i usterki stwierdzone przed dniem podpisania protokołu końcowego wymienione w załączniku do noty, jak również elementy nieobjęte projektem. W odpowiedzi, powód poinformował pozwanego, że nie uznaje naliczonej kary umownej.

Ponieważ pomiędzy stronami powstał spór co do zwrotu zatrzymanej przez pozwanego części wynagrodzenia, 4 kwietnia 2012 r. powód wystąpił do Sądu Rejonowego w Płocku z wnioskiem o zawezwanie pozwanego do próby ugodowej w zakresie uregulowania należności w wysokości 3 584 351,62 zł. W dniu 31 maja 2012 r. Sąd Rejonowy, w związku z brakiem zgody, stwierdził, że do ugody między stronami nie doszło. Tożsame rozstrzygnięcie zapadło również w sprawie z wniosku o zawezwanie do próby ugodowej zainicjowanej przez pozwanego 7 sierpnia 2012 r.

W związku z odmową zapłaty kary umownej pozwany przesłał powodowi oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności z tytułu zatrzymanej części wynagrodzenia oraz naliczonej przez pozwanego kary umownej za opóźnienie w usuwaniu wad i usterek dotyczących przedmiotu umowy.

W dniu 24 października 2012 r. powód wezwał pozwanego do zwrotu zatrzymanej tytułem zabezpieczenia części przysługującego wynagrodzenia, wskazując na ziszczenie się przewidzianych umową warunków uzasadniających zwrot zatrzymanej kwoty.

W piśmie procesowym stanowiącym zarzuty od nakazu zapłaty wydanego w niniejszej sprawie, pozwany, żądając oddalenia powództwa, oświadczył, że dokonuje potrącenia przysługującej powodowi wierzytelności z tytułu zatrzymanej części wynagrodzenia z wierzytelnością wynikającą z naliczonej na podstawie noty obciążeniowej z dnia 15 marca 2012 r. kary umownej.

Sąd Okręgowy wskazał, że powyższy stan faktyczny ustalił na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, w oparciu o powołane dowody z dokumentów oraz zeznania wskazanych przez strony świadków. W przeważającej większości dowody z dokumentów zostały złożone w kserokopiach, bądź poświadczonych przez pełnomocników stron odpisach, jednak pozostawało to bez znaczenia, skoro żadna ze stron nie kwestionowała ich zgodności z oryginałami. Zdaniem Sądu, ustalenia w zakresie, w jakim opierały się na zeznaniach świadków, pozostawały wiarygodnym źródłem dowodowym. Świadkowie brali udział w procesie budowlanym w ramach łączącej strony umowy oraz posiadali wiedzę co do okoliczności i podstaw sporu, jaki między stronami zaistniał. Zeznania te w odniesieniu do faktów pozostawały zgodne z materiałem dowodowym w postaci dokumentów. Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Wniosek ten, w świetle przeprowadzonych dowodów, jak również w oparciu o fakt, iż okoliczności faktyczne stanowiące podstawę do wydania orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie zostały w zupełności wyjaśnione, okazał się zbyteczny.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo było zasadne w całości.

Mając na uwadze reguły postępowania dowodowego, Sąd I instancji wskazał, że obowiązek przedstawienia dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy spoczywa na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c. w zw. z art. 3 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c.). Powód domagał się od pozwanego zapłaty kwoty 3 584 751,61 zł, stanowiącej niewypłaconą część wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Strona powodowa przedstawiła na tę okoliczność stosowne dowody w postaci zatwierdzonych protokołów odbiorów częściowych, faktur VAT, rozliczenia wypłaconego wynagrodzenia. Kwota ta nie została wypłacona przez pozwanego wskutek naliczenia przez niego kary umownej, a następnie przedstawienia tej należności do potrącenia z wierzytelnością powoda. Z porównania stanowisk stron postępowania wynikało, że zasadniczą okolicznością, która była pomiędzy nimi sporna, pozostawała kwestia ustalenia, czy miało miejsce skuteczne potrącenie przez pozwanego wierzytelności objętej notą obciążeniową z 15 marca 2012 r. w postaci kary umownej za opóźnienie w usuwaniu wad i usterek przedmiotu umowy. Pomiędzy stronami bezsporna była natomiast wartość wynagrodzenia z tytułu wykonanych przez powoda robót stwierdzonych załączonymi do pozwu fakturami, ich realizacja oraz wysokość i podstawy umowne dotyczące zwrotu zatrzymanej przez pozwanego części wynagrodzenia. W konsekwencji zasadność powództwa podlegała ocenie przez pryzmat skuteczności podniesionego przez pozwanego w zarzutach od nakazu zapłaty zarzutu potrącenia, poprzez ustalenie czy potrącona należność była wymagalna.

Zdaniem Sądu Okręgowego, stanowisko strony powodowej w zakresie braku podstaw do naliczenia kary umownej, a w konsekwencji nieskuteczności dokonanego przez pozwanego potrącenia, było uzasadnione i zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 498 § 1 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność, z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym (§ 1). Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (§ 2). Potrącenia, o którym mowa we wskazanym przepisie, dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Wywołuje ono skutek w postaci wzajemnego umorzenia wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Skuteczność oświadczenia o potrąceniu uzależniona jest zasadniczo od spełnienia przesłanek wymienionych w art. 498 k.c.

Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygając o żądaniu pozwu należało rozważyć, czy pozwany udowodnił istnienie roszczenia przedstawionego do potrącenia oraz skuteczność oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności. To na pozwanym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 498 i nast. k.c.). W ocenie Sądu Okręgowego pozwany nie udowodnił roszczenia wzajemnego wobec powoda oraz skuteczności oświadczenia o potrąceniu, a w konsekwencji wygaśnięcia zobowiązania wobec powoda na skutek wzajemnego umorzenia się wierzytelności (art. 498 § 2 k.c.). Nota obciążeniowa z 15 marca 2012 r. zawierała wyliczenie kar umownych w oparciu o § 13 ust. 2 umowy o roboty budowlane, który dotyczył opóźnień w usuwaniu wad i usterek w czasie gwarancji i rękojmi. Dokument ten był przez pozwanego konsekwentnie przywoływany na potrzeby uzasadnienia skuteczności dokonanego potrącenia, na co wskazywała treść zarzutów od nakazu zapłaty oraz pozostałych pism procesowych, jak również treść oświadczenia o potrąceniu. Według załącznika do noty obciążeniowej najpóźniejszym okresem usunięcia wad, za który pozwany dokonał wyliczenia kar umownych, był 25 października 2010 r. Data ta pokrywała się również z datą usunięcia problemów ze szczelnością tac zbiornikowych. Oznaczało to, mając jednocześnie na względzie treść § 13 ust. 2 umowy o roboty budowlane, jak i treść załącznika do noty obciążeniowej, że wady i usterki stanowiące dla pozwanego podstawę do naliczenia kary umownej nie powstały w okresie gwarancji, czy też rękojmi, o czym stanowi § 13 ust. 2 umowy. Podstawa prawna wynikająca z łączącego strony stosunku umownego (§ 13 ust. 2 umowy) nie pozwalała stronie pozwanej na naliczenie kar umownych w okresie wcześniejszym, aniżeli okres gwarancji lub rękojmi. Pozwany miał taką możliwość w oparciu o § 13 ust. 1 umowy, jednak z treści noty obciążeniowej, ani z oświadczenia o potrąceniu, jak i treści zarzutów od nakazu zapłaty nie wynikało, aby pozwany na tej podstawie prawnej realizował swoje uprawnienie do naliczenia kary. Już z tego względu naliczenie kary umownej należało ocenić jako bezpodstawne.

Sąd Okręgowy uznał także, że wbrew stanowisku pozwanego odbiór końcowy miał miejsce 3 grudnia 2010 r., mimo że strony do czynności odbiorowych przystąpiły już 26 maja 2009 r. Z załączonego do pozwu protokołu komisji odbiorowej z 26 maja 2009 r. wynikało, że komisja dokonała oceny robót i stwierdziła, że roboty nie zostały wykonane prawidłowo pod kątem technicznym, zgodnie z projektem, kosztorysem, umową i obowiązującymi normami. Do protokołu sporządzono załącznik zawierający szereg wad i usterek, z których część była nielimitująca (tj. pozwalająca na odebranie obiektu i dopuszczenie do użytku), a część była limitująca (tj. wykluczająca jego odebranie i dopuszczenie do użytku). Z zeznań świadków wynikało, że w chwili przystąpienia do czynności odbiorowych - 26 maja 2009 r. - część zrealizowanych robót posiadała wady lub usterki. Niemniej jednak, strona pozwana nie dokonała z tego tytułu naliczenia kary umownej. Treść protokołu z 3 grudnia 2010 r. zawiera ponadto zapis stanowiący o tym, że strony zgodnie ustaliły, iż bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczął się 25 października 2010 r. W dacie tej, jak wynika także z tego protokołu, powód usunął wszystkie wcześniej wskazane wady i usterki. Nie było zatem możliwe, aby pozwany mógł obciążyć powoda karą umowną za opóźnienie w okresie trwania gwarancji, czy też rękojmi. Ponadto, obie te instytucje zgodnie z umową wymagały odpowiedniego trybu, tj. pisemnego zawiadomienia, wyznaczenia terminu (§ 10 i § 11 umowy) - co nie było zachowane.

Sąd I instancji nie zgodził się także ze stanowiskiem pozwanego co do tego, że w chwili zgłoszenia inwestorowi gotowości do odbioru prac, nie jest możliwe późniejsze dokonanie odbioru, co miałoby uzasadnić to, że odbiór końcowy miał miejsce 26 maja 2009 r. i od tego dnia rozpoczynał się bieg okresu gwarancji lub rękojmi. Po pierwsze, przeczyła temu treść protokołu z 3 grudnia 2010 r. Po wtóre zaś, pomimo dominującego poglądu orzecznictwa co do tego, że inwestor ma obowiązek odbioru robót, które strona pozwana przywoływała w swoich pismach procesowych na kanwie niniejszej sprawy, w ocenie Sądu Okręgowego, poglądy te nie mogły z uwagi na odmienny stan faktyczny mieć zastosowania. W niniejszej sprawie spór nie dotyczył bezpośrednio kwestii zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace i odmowy zapłaty za nie przez pozwanego z uwagi na stwierdzone podczas odbioru końcowego wady, ale tego, czy pozwany skutecznie w oparciu o naliczoną przez siebie karę umowną skorzystał z instytucji potrącenia. Nie było też do końca tak, jak pozwany próbował wywieść na gruncie przywołanego orzecznictwa, że samo zgłoszenie do odbioru robót inwestorowi jest równoznaczne z dokonaniem odbioru końcowego. Pozwany nie kwestionował bowiem wynikającego z wystawianych przez powoda faktur VAT wynagrodzenia, ani co do zasady, ani co do wysokości.

W sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 k.c.). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. W niniejszej sprawie, pomimo przystąpienia do czynności odbiorowych, proces ten nie został ukończony 26 maja 2009 r., gdyż jak wynikało z tego protokołu, roboty (niektóre) były wykonane niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Sąd I instancji zgodził się z powodem, że w realiach procesu budowlanego, który jest w przypadku większych inwestycji złożony oraz realizowany na wielu płaszczyznach (wykonawca, podwykonawcy, dalsi podwykonawcy) proces odbioru końcowego może trwać dłużej, co nie stanowi podstawy odmowy wypłaty wynagrodzenia. W konsekwencji stwierdzić należało, że dokonanie odbioru końcowego odbyło się 3 grudnia 2010 r. Z akt sprawy nie wynikało, aby przed tym dniem, a w szczególności przed 25 października 2010 r., od którego rozpoczął bieg okres gwarancji i rękojmi, strona pozwana obciążyła powoda karą umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy. Brak było także możliwości, aby wskazaną przez pozwanego podstawę prawną naliczenia kary umownej z § 13 ust. 2 umowy ocenić w kategoriach omyłki.

Tym samym, mając na względzie przedstawione przez strony dowody, Sąd Okręgowy uznał, że pozwany nie był uprawniony do naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie rękojmi, wyliczonej na podstawie wad i usterek mających miejsce i które zostały usunięte przed rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i rękojmi. W konsekwencji nie doszło do skutecznego przedstawienia przez pozwanego przysługującej mu wierzytelności do potrącenia, co podniesiony zarzut potrącenia czyniło bezzasadnym.

Sąd I instancji wskazał również, aczkolwiek nie miało to decydującego znaczenia dla oceny zasadności powództwa, że nawet gdyby pozwany uprawniony był do naliczenia kary umownej z § 13 ust. 2 umowy w oparciu o zawarte w załączniku do protokołu z 26 maja 2009 r. wady i usterki, to strona pozwana nie udowodniła w stopniu nie budzącym wątpliwości wysokości przysługujących jej z tego tytułu wierzytelności. Przeprowadzone na tę okoliczność postępowanie dowodowe, opierające się w przeważającej większości na zeznaniach świadków, nie dało jednoznacznej odpowiedzi co do tego, czy wyliczenia pozwanego były prawidłowe. Treść § 13 ust. 2 umowy warunkowała bowiem wysokość kary umownej od okresu opóźnienia. Wysokość wynikającej z tego tytułu kary w okresie nieprzekraczającym 14 dni kalendarzowych miała stanowić równowartość 0,3% wynagrodzenia, zaś w dalszej kolejności za okres przekraczający 14 dni - 0,5% wartości wynagrodzenia. Z dokumentów złożonych przez pozwanego nie wynikało, czy wyliczenie kary dokonane zostało zgodnie z treścią § 13 ust. 2 umowy. Także zeznania świadków uczestniczących bezpośrednio w wyliczeniu wysokości kary umownej budziły wątpliwości w tym zakresie, gdyż z ich twierdzeń wynikało, że ww. uregulowanie nie było brane pod uwagę, bądź też naliczenie kar umownych uwzględniało prace nie objęte projektem. Wątpliwości budziło również obciążenie powoda karą umowną z uwagi na opóźnienie w usunięciu usterek związanych z uszczelnieniem tac zbiornikowych. Z ustalonego stanu faktycznego wynikało, że usterka ta wynikała z uwarunkowań terenowych oraz warunków atmosferycznych. Obie strony nie były w stanie jednoznacznie wykazać, czy na podstawie załącznika do protokołu z 26 maja 2009 r. czynności te objęte powinny być usuwaniem wad, czy też nie. Wątpliwości w tym zakresie na etapie usuwania miały również same strony, ponieważ przeprowadzone zostały liczne spotkania i konsultacje. Sąd Okręgowy zgodził się z powodem, że w tej sytuacji nie sposób było klasyfikować związanych z tym wad lub usterek jako uchybień obciążających powoda. Potwierdzały to zeznania świadka J. K. złożone podczas rozprawy w dniu 6 listopada 2018 r., który był inspektorem nadzoru. Świadek ten zeznał, że powód systematycznie w miarę możliwości (z uwagi na warunki atmosferyczne) starał się usterki te usuwać oraz, że nie miało to charakteru, jak twierdził pozwany, katastrofy budowlanej, a jedynie stanowiło incydent. Stanowisko to umacniała również treść załącznika do protokołu z 26 maja 2009 r., gdzie związane z tym wady i usterki zostały ocenione jako nielimitujące, a więc nie mające wpływu na możliwość odbioru obiektu i oddania go do użytku.

Z opisanych powyżej względów, roszczenie strony powodowej o zwrot zatrzymanej części wynagrodzenia, na podstawie § 8 i § 9 umowy o roboty budowlane w zw. z art. 647 k.c., było zasadne. W tej sytuacji Sąd Okręgowy utrzymał w mocy nakaz zapłaty z dnia 3 lipca 2014 r. w całości, o czym orzeczono na podstawie art. 496 k.p.c.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu Sąd I instancji oparł na art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c., pozostawiając szczegółowe ich wyliczenie referendarzowi sądowemu.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniósł pozwany, zaskarżając go w całości. Orzeczeniu zarzucił:

1/ naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj.:

a/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie i w konsekwencji dokonanie dowolnej, wybiórczej i niezgodnej z zasadami logiki oraz doświadczeniem życiowym ich oceny, polegającej w szczególności na:

- błędnym ustaleniu, że odbiór końcowy przedmiotu umowy miał miejsce 3 grudnia 2010 r., mimo że strony do czynności odbiorowych przystąpiły już 26 maja 2009 r., podczas gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że (i) powód uznał, że zakończył wszystkie prace objęte umową i zgłosił inwestycję do odbioru końcowego wpisem do dziennika budowy z 15 maja 2009 r. oraz pismem z 15 maja 2009 r., przedkładając przy tym 15 maja 2009 r. deklarację zgodności, którą kierownik budowy ustanowiony przez powoda zaświadczył o kompletnym, zgodnym z pozwoleniem na budowę, projektem technicznym, zasadami wiedzy technicznej wykonaniu przedmiotu umowy, potwierdzając przy tym wykonanie go przy zachowaniu należytej staranności oraz właściwej organizacji i jakości robót przy wykonaniu przedmiotu umowy, (ii) pozwany był zobowiązany (zgodnie z art. 647 k.c. oraz § 7 ust. 3 umowy) do odbioru robót, a następnie zapłaty wynagrodzenia (§ 8 umowy), ( (...)) z uwagi na brak wad uniemożliwiających użytkowanie obiektu objętego przedmiotem umowy pozwany nie był uprawniony do skutecznej odmowy dokonania odbioru końcowego, co też potwierdził sam powód, m.in. w złożonym pozwie z 26 czerwca 2014 r., a także świadek P. M. oraz świadek D. B. na rozprawie w dniu 5 grudnia 2016 r., (iv) na okoliczność przeprowadzenia odbioru końcowego 26 maja 2009 r. sporządzony został protokół, w którym opisano stan zrealizowanego przedmiotu umowy, a fakt wykonania robót budowlanych objętych umową potwierdza złożenie do organu nadzoru budowlanego zawiadomienia o zakończeniu budowy z 15 maja 2009 r., zaświadczenie o braku sprzeciwu organu i możliwości przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego – uchybienia, jakich dopuścił się Sąd I instancji miały istotny wpływ na ustalenie stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji treść skarżonego wyroku, gdyby bowiem do nich nie doszło, wówczas Sąd ustaliłby, że w maju 2009 r. powód zgłosił gotowość przedmiotu umowy do odbioru, a 26 maja 2009 r. pozwany de facto dokonał odbioru końcowego przedmiotu końcowego z wadami (gdyż nie był uprawniony w świetle prawa do odmowy dokonania tego odbioru); w konsekwencji Sąd musiałby uznać, iż zgodnie z umową wówczas rozpoczął się bieg tak rękojmi, jak i gwarancji jakości; dalej w konsekwencji tego nie budziłoby wątpliwości, że pozwany był uprawniony do żądania należytego wykonywania zobowiązań z tytułu rękojmi lub gwarancji i w razie ich nienależytego wykonania, w tym nieterminowego, pozwany uprawniony był do naliczenia powodowi kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i usterek przedmiotu umowy stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi; dalszą więc konsekwencją byłoby potwierdzenie skuteczności dokonanego potrącenia i uchylenie nakazu zapłaty oraz oddalenie powództwa;

- uznaniu, że pozwany w toku postępowania dokonał potrącenia, co mogłoby stanowić obrazę art. 493 § 3 k.p.c., podczas gdy pozwany dokonał potrącenia należności wynikającej z kary umownej na długo przed wytoczeniem powództwa, a w zarzutach od nakazu zapłaty jedynie podniósł zarzut potrącenia;

- pomimo błędnego ustalenia przez Sąd I instancji, że: (i) odbiór końcowy przedmiotu umowy odbył się 3 grudnia 2010 r. (a nie jak wskazuje pozwany 26 maja 2009 r.), (ii) pozwany wraz z protokołem z 26 maja 2009 r. zgłosił powodowi wady i usterki przedmiotu umowy, które były usuwane co najmniej do 25 października 2010 r., od którego to dnia w ocenie Sądu należy liczyć okres gwarancji i rękojmi, ( (...)) protokół z 3 grudnia 2010 r. również stwierdzał istnienie wad i usterek przedmiotu umowy – to Sąd zasądził kwoty dochodzone pozwem i błędnie określił okresy za jakie zasądził powodowi odsetki, które wedle Sądu miałyby być liczone od terminów wskazanych przez powoda do dnia zapłaty, a więc przed terminem wymagalności dochodzonych kwot,

b/ art. 245 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. i w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanie oceny tych dowodów wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego oraz nieuwzględnienie treści oświadczeń złożonych w dokumentach prywatnych przez strony, co skutkowało tym, że Sąd Okręgowy błędnie uznał, że pozwany nie był uprawniony do naliczenia kar umownych (z § 13 ust. 2 umowy) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych podczas czynności odbiorowych 26 maja 2009 r. z uwagi na to, że okres gwarancji i rękojmi nie rozpoczął swojego biegu – Sąd I instancji błędnie uznał, że odbiór końcowy nastąpił 3 grudnia 2010 r., zaś okres gwarancji i rękojmi rozpoczął swój bieg 25 października 2010 r. - taka ocena jest nieuprawniona, nie znajduje oparcia w materiale dowodowym i pozostaje w sprzeczności nie tylko z treścią umowy, ale także z zasadami logiki (gdyby faktycznie dokonano odbioru końcowego 3 grudnia 2010 r., to od tego czasu biegłby okres rękojmi oraz gwarancji); wskazać też trzeba, że osoby podpisujące protokół z 3 grudnia 2010 r. nie miały umocowania do reprezentacji stron, więc nie mogły zmienić warunków umowy, a więc zmienić terminu rozpoczęcia biegu rękojmi, nie mogły też zmienić ustaleń co do gwarancji jakości – uchybienia te skutkowały więc błędnym ustaleniem stanu faktycznego i dalej błędną jego oceną prawną, w szczególności co do błędnego ustalenia przez Sąd I instancji momentu rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji,

c/ art. 233 § 1 k.p.c. oraz art. 245 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na:

- nieuwzględnieniu przez Sąd I instancji, że zgodnie z § 11 ust. 1 umowy odpowiedzialność powoda z tytułu rękojmi za wady fizyczne dotyczy wad przedmiotu istniejących w czasie dokonywania czynności odbioru oraz powstałych po takim odbiorze (pomimo przytoczenia tego postanowienia umowy w uzasadnieniu skarżonego wyroku);

- błędnym uznaniu, że problemy ze szczelnością tac wywołane zostały czynnikami niezależnymi od stron i miały charakter incydentalny, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zeznania D. B. złożone na rozprawie w dniu 5 grudnia 2016 r. przeczą temu, w konsekwencji Sąd błędnie uznał, że powód nie ponosi odpowiedzialności za wady związane ze szczelnością tac, a pozwany nie był uprawniony do naliczenia kar umownych z tego tytułu, co spowodowało następnie, że Sąd uznał, że oświadczenie o potrąceniu było bezskuteczne;

- tym, że Sąd I instancji uznał, że bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczął się dla całości przedmiotu umowy 25 października 2010 r., a odbioru końcowego dokonano 3 grudnia 2010 r., co jest sprzeczne z literą umowy oraz że pozwany nie zachował trybu kontraktowego dokonywania zgłoszeń wad i usterek, co w ocenie Sądu uniemożliwiało pozwanemu naliczenia kar umownych, podczas gdy pozwany skutecznie obciążył powoda karą umowną i zachował wymóg umowny pisemnego zawiadomienia i wyznaczenia terminu, co znajduje swoje odzwierciedlenie w protokole z 26 maja 2009 r. i załącznikach, jak również bieg terminu rękojmi rozpoczął się 26 maja 2009 r. wraz z dokonanym odbiorem końcowym, co też umożliwiało powodowi naliczenie kar umownych za opóźnienie w usuwaniu wad i usterek przedmiotu umowy – powyższe uchybienia miały wpływ na treść zapadłego orzeczenia, doprowadzając Sąd do uznania, że pozwany nie był uprawniony do naliczenia powodowi kar umownych,

d/ art. 245 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. i art. 227 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i uznanie, że na mocy § 13 ust. 2 umowy „ powód zobowiązany był do zapłaty kar umownych w czasie trwania okresu gwarancji i rękojmi tj. za każdy dzień zwłoki w usunięciu usterek i wad stwierdzonych w tym okresie i zgłoszonych zgodnie z § 10 i § 11”, podczas gdy § 13 ust. 2 odnosi się do obowiązku zapłaty kary umownej za opóźnienie (a nie tylko zwłokę) w usunięciu wad i usterek stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi,

e/ art. 232 zd. 2 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie zasięgnięcia wiedzy specjalistycznej przez Sąd I instancji w sytuacji, gdy była ona wymagana okolicznościami sprawy, w tym:

- gdy wątpliwości wynikały z okoliczności wymagających wiedzy specjalistycznej, czy stan przedmiotu umowy istniejący 26 maja 2009 r. uzasadniał w świetle art. 647 k.c. odmowę odbioru robót budowlanych;

- gdy wątpliwości z okoliczności wymagających wiedzy specjalistycznej, czy wady i usterki, co do usuwania których powstało opóźnienie i które stanowiły podstawę do wyliczenia kar umownych przez pozwanego były objęte przedmiotem umowy (w tym projektem), zwłaszcza w kontekście powołanej przy zarzutach od nakazu zapłaty i dalszych pismach pozwanego korespondencji oraz uzgodnień stron, z której wynika, iż kwestie te były objęte przedmiotem umowy,

f/ art. 234 k.p.c. poprzez uznanie, że domniemanie prawne, w tym domniemanie zwłoki dłużnika, zostały przez powoda obalone, w tym co do terminów wykonania czynności związanych z usuwaniem wad wskazanych w protokole z 26 maja 2009 r., a także domniemania odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy, co do usunięcia wad (w tym określanych też jako usterki) w określonym terminie,

g/ art. 245 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. poprzez pominięcie treści oświadczenia złożonego przez pozwanego i wynikających z tego tytułu skutków, w tym faktu, że strona pozwana obciążała powoda karą umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy, a w szczególności pominięto:

- pismo przekazane powodowi 18 stycznia 2012 r., w którym pozwany obciąża powoda karą umowną w wysokości 49 658 850 zł z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy i zalicza na ich poczet należności z faktury (...);

- twierdzenia powoda, co do świadomości obciążenia go karą umowną za opóźnienie w wykonaniu umowy w wysokości 49 658 850 zł zawarte w pozwie z 26 czerwca 2014 r.;

- zeznania świadka P. M. złożone na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r., z których wynika świadomość powoda co do ciążącej na nim kary umownej z tego tytułu – kara umowna zgodnie z § 13 ust. 3 umowy powinna zostać zapłacona przez powoda w ciągu 30 dni, a po bezskutecznym upływie tego czasu mogła zostać potrącona z należności przysługujących z jakiegokolwiek tytułu powodowi,

h/ art. 217 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. i art. 232 k.p.c. poprzez:

- oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wyceny wartości części prac wykonanych przez powoda, których dotyczyły wady i usterki, a która to wartość była podstawą do wyliczenia kar umownych przez pozwanego;

- przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów i uznanie, że pozwany nie wywiązał się z obowiązku udowodnienia okoliczności, z której wywodzi skutki prawne poprzez uznanie, że nawet gdyby pozwany uprawniony był do naliczenia kary umownej z § 13 ust. 2 umowy w oparciu o zawarte w załączniku do protokołu z 26 maja 2009 r. wady i usterki, to pozwany nie udowodnił w stopniu nie budzącym wątpliwości wysokości przysługującej mu z tego tytułu wierzytelności, podczas gdy pozwany zaoferował logiczne, wzajemnie uzupełniające się dowody w postaci noty obciążeniowej oraz tabeli cen, będących podstawą do ustalenia wysokości naliczonej kary umownej, a także pozostały materiał dowodowy przedstawiony przez pozwanego (m.in. zeznania D. B.), na co wskazano w zarzutach od nakazu zapłaty, a w ostateczności pozwany wniósł o dowód z opinii biegłego w tym zakresie, który pozwalałby na potwierdzenie stanowiska pozwanego co do poprawności określenia wysokości kary umownej, w konsekwencji Sąd Okręgowy uniemożliwił potwierdzenie stanowiska pozwanego i pozbawił go możliwości udowodnienia istotnych okoliczności, doprowadziło to do błędnego uznania przez Sąd, że pozwany nie był uprawniony do naliczenia powodowi kar umownych;

- oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru wymogu szczelności tac zbiorników, wynikającego z rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać bazy paliw płynnych, rurociągi przesyłowe dalekosiężne służące do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie (Dz. U. z 2005 r. Nr 243, poz. 2063 ze zm.), właściwości jakie powinny posiadać tace zbiorników, a także sposobu weryfikacji szczelności tac zbiorników, w tym technologii przeprowadzenia prób szczelności;

- przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów i uznanie, że nie sposób jest kwalifikować wad i usterek związanych z uszczelnieniem tac zbiornikowych, jako uchybień obciążających powoda, opierając się na zeznaniach J. K., złożonych w dniu 6 listopada 2018 r., podczas gdy istotą zobowiązania z umowy było właśnie zapewnienie rezultatu w postaci szczelności tych tac, a w konsekwencji wszelkie nieszczelności stanowią wadę - zgodnie z zeznaniami D. B. nie osiągnięto wówczas owej szczelności,

i/ art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c., polegające na niewskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dowodów, przyczyn, dla których Sąd I instancji odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom, błędnie przyjmując, że wszystkie zeznania świadków pozostają zgodne z pozostałym materiałem dowodowym w postaci dokumentów, podczas gdy m.in. zeznania M. S. oraz P. M. pozostają w sprzeczności z tym, chociażby co do charakteru wad stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego dokonanego w maju 2009 r., a także co do okoliczności dotyczących tego odbioru, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd, że odbiór końcowy przedmiotu umowy nastąpił w grudniu 2010 r., a nie w maju 2009 r. i do uznania braku podstaw do naliczenia powodowi kar umownych,

j/ art. 6 k.c. poprzez uznanie, że pozwany nie udowodnił okoliczności, na których opiera swoje stanowisko, zwłaszcza co do zasadności obciążenia powoda karami umownymi i dokonania potrącenia wzajemnych należności, podczas gdy pozwany zobowiązany był jedynie do wykazania faktu istnienia opóźnienia po stronie powoda w wykonaniu zobowiązań powoda, w tym w usunięciu wad i usterek przedmiotu umowy (co niewątpliwie uczyniono) oraz wskazania wysokości należnej mu z tego tytułu kary umownej, co pozwany także uczynił, oferując w tym zakresie także środki dowodowe, w tym domagając się opinii biegłego,

2/ naruszenie prawa materialnego, tj.:

a/ art. 471 k.c. poprzez jego nieprawidłową wykładnię skutkującą uznaniem, iż to pozwany (zamawiający/inwestor) miał obowiązek wykazania, że powód (wykonawca) nieprawidłowo wykonał przedmiot umowy zarówno w zakresie wykonania przedmiotu umowy, jak również w zakresie usuwania wad i usterek przedmiotu umowy, podczas gdy w przypadku powołania się przez pozwanego na nieprawidłowe wykonanie przez powoda umowy, to powód, na mocy szczególnej regulacji art. 471 k.c. został obciążony obowiązkiem wykazania, że wykonywał przedmiot umowy zgodnie z umową lub że nie ponosi on winy w nienależytym wykonaniu umowy - zarówno co do wykonania przedmiotu umowy, jak również usuwania wad i usterek,

b/ art. 498 k.c. poprzez błędne niezastosowanie i uznanie, że nie doszło do skutecznego potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych należnych powodowi na mocy § 13 ust. 1-3 umowy, albowiem Sąd I instancji uznając, że pozwany nie udowodnił roszczenia wzajemnego oraz skuteczności oświadczenia o potrąceniu, a w konsekwencji wygaśnięcia zobowiązania wobec powoda na skutek wzajemnego umorzenia się wierzytelności, podczas gdy pozwany zobowiązany był jedynie do wykazania faktu istnienia opóźnienia po stronie powoda w usunięciu wad i usterek przedmiotu umowy oraz wskazania wysokości należnej mu z tego tytułu kary umownej, co też uczynił,

c/ art. 488 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy do czasu, w którym powód należycie wykonał w całości swoje świadczenie, pozwany był uprawniony do wstrzymania się ze świadczeniem wzajemnym, a więc z zapłatą części wynagrodzenia objętej żądaniem pozwu, aż do czasu należytego wykonania umowy i spełnienia wszystkich zobowiązań, w tym finansowych, przez powoda; w konsekwencji powodowi nie są należne nie tylko kwoty objęte pozwem, ale także odsetki, zwłaszcza w terminach, jakie powód wskazał w pozwie,

d/ art. 637 k.c. w zw. z art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta poprzez jego błędne niezastosowanie, a w szczególności pominiecie, że odbiór końcowy przedmiotu umowy z wadami został dokonany 26 maja 2009 r. oraz wyznaczono wówczas termin na ich usunięcie, niezależnie nawet od wpisów do protokołu z tej czynności; w konsekwencji bieg terminów rękojmi obiektywnie winien być liczony od 26 maja 2009 r.,

e/ art. 647 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez ich niezastosowanie, pomimo że z materiału dowodowego bezspornie wynika, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane, która nie została wykonana należycie przez powoda, a także przyjęcie przez powoda odpowiedzialności o charakterze gwarancyjnym nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co powinno skutkować odpowiedzialnością powoda za opóźnienie w usunięciu wad i usterek (nieterminową realizację przedmiotu umowy),

f/ art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że pomimo nierzetelności powoda jako profesjonalnego wykonawcy robót i wykwalifikowanego uczestnika obrotu gospodarczego, który nienależycie wykonał umowę - niezależnie od tego, czy nienależyte wykonanie polegało na opóźnieniu w usuwaniu wad i usterek, czy też opóźnieniu w terminie wykonania umowy - Sąd I instancji z naruszeniem dobrych obyczajów uznał, że powód zasługuje na udzielenie mu ochrony prawnej, jednocześnie wytykając pozwanemu, który domagał się rzetelnego wykonania umowy, że ten wskazał błędną podstawę do nałożenia na powoda kary umownej, co spowodowało odmowę dla ochrony słusznych interesów pozwanego; takie działanie Sądu polegające na „nagradzaniu” (udzieleniu ochrony sądowej) nierzetelnemu powodowi jest nadużyciem prawa podmiotowego pozwanego i godzi w dobre obyczaje kupieckie,

3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżącego wyroku polegający na błędnym nieuwzględnieniu przez Sąd I instancji faktu potrącenia należności i podniesionego zarzutu potrącenia zgłoszonego przez pozwanego, z uwagi na rzekome nieudowodnienie przez pozwanego, iż okres gwarancji i rękojmi rozpoczął swój bieg wraz z dokonaniem 26 maja 2009 r. odbioru końcowego przedmiotu umowy; odmówiono pozwanemu możliwości naliczenia powodowi kar umownych za nienależyte wykonywanie zobowiązań umownych.

Wskazując na powyższe zarzuty strona pozwana wniosła o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie nakazu zapłaty z dnia 3 lipca 2014 r. i oddalenie powództwa w całości;

- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za postępowanie przed Sądami w pierwszej i drugiej instancji;

- ewentualnie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania oraz pozostawienie temu Sądowi rozstrzygnięcia kwestii zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za postępowanie przed Sądami w pierwszej i drugiej instancji.

W odpowiedzi na apelację z dnia 2 kwietnia 2019 r. strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji w całości oraz zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu za drugą instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja pozwanego o tyle zasługiwała na uwzględnienie, iż skutkowała uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

Strona powodowa dochodziła w niniejszej sprawie zapłaty kwoty 3 584 751,61 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. Wskazała, że na podstawie postanowień łączącej strony umowy z 18 października 2007 r. nr (...) pozwany zatrzymał tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy kwotę 3 560 351,41 zł (20% wartości netto z każdej przejściowej faktury wystawionej przez wykonawcę robót). W § 9 ust. 1 umowy określone zostały warunki zwrotu zatrzymanych kwot i zdaniem powoda warunki te ziściły się. Pozwany był zatem zobowiązany do zwrotu zatrzymanych kwot, przy czym połowa (kwota 1 780 175,81 zł) winna zostać zwrócona w terminie do 26 czerwca 2009 r., a druga część (kwota 1 780 175,80 zł) w terminie do 5 stycznia 2011 r. Nadto, powód domagał się zapłaty kwoty 24 400 zł z tytułu należnego mu wynagrodzenia w oparciu o fakturę VAT nr (...) z 14 grudnia 2010 r. Strona powodowa wskazała, że ww. kwoty nie zostały zapłacone przez stronę pozwaną, mimo wielokrotnie wystosowanych wezwań do zapłaty.

Istnienie i wysokość roszczenia dochodzonego w sprawie przez stronę powodową były zasadniczo niesporne. Pozwany bronił się przeciwko powództwu zarzutem potrącenia, podnosząc, że w związku z opóźnieniem spółki (...) w usunięciu wad i usterek w robotach objętych umową nr (...), uprawniony był do obciążenia wykonawcy karami umownymi. W dniu 15 marca 2012 r. strona pozwana wystawiła notę obciążeniową nr 01/03/2012, w której obciążyła spółkę (...) kwotą 5 006 011 zł na podstawie § 13 ust. 2 umowy nr (...), z tytułu uchybienia umownym terminom usunięcia stwierdzonych usterek i wad dotyczących przedmiotu tej umowy. Jako termin płatności kary umownej określono 30 dni od daty otrzymania noty obciążeniowej. Wykonawca ww. kwoty nie zapłacił, zakwestionował bowiem swoją odpowiedzialność z powyższego tytułu. Wskazywał, że pozwany nigdy nie zgłosił mu konieczności dokonania naprawy wadliwie wykonanych elementów mających zapewnić szczelność zbiorników. O takim zgłoszeniu nie świadczyła treść protokołu odbioru końcowego z 26 maja 2009 r., który zawierał jedynie wniosek o sprawdzenie i udokumentowanie skuteczności uszczelnienia tac wszystkich zbiorników. Nadto, strona powodowa wskazała, że wszelkie usterki i wady, które ujawniły się po 26 maja 2009 r. na wykonanym obiekcie były usuwane w terminach umownych, bez opóźnienia, zgodnie z ustaloną w umowie procedurą. W dniu 20 listopada 2012 r. pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kar umownych wskazanej w nocie obciążeniowej nr 01/03/2012 z wzajemnymi wierzytelnościami spółki (...) z tytułu zatrzymanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 3 560 351,60 zł oraz z tytułu faktury VAT nr (...) z 14 grudnia 2010 r. w wysokości 24 400 zł, tj. łącznie 3 584 751,62 zł, do wysokości wierzytelności niższej. Powód konsekwentnie kwestionował skuteczność powyższego oświadczenia o potrąceniu, zauważył jednak, że wynikało z niego, że strona pozwana nie podważała samego istnienia i wysokości wierzytelności przysługujących spółce (...).

Sąd Okręgowy uznał, że to na pozwanym, który w niniejszej sprawie bronił się zarzutem potrącenia, ciążył obowiązek udowodnienia istnienia wierzytelności, którą przeciwstawił wierzytelności przysługującej spółce (...). Zdaniem Sądu I instancji strona pozwana temu ciężarowi nie sprostała i w konsekwencji nie wykazała też, aby wskutek potrącenia doszło do umorzenia wierzytelności przysługującej wykonawcy robót. Sąd Okręgowy uznał przede wszystkim, że odbiór końcowy robót miał miejsce 3 grudnia 2010 r., mimo że do czynności odbiorowych strony przystąpiły już 26 maja 2009 r., a nadto, zgodnie z ustaleniami stron bieg rękojmi i gwarancji rozpoczął się 25 października 2010 r. Wszystkie wady i usterki, na których usunięcie z opóźnieniem wskazywała strona pozwana w celu wykazania swojej wierzytelności z tytułu kar umownych, zaistniały i zostały usunięte przez spółkę (...) przed rozpoczęciem biegu terminów rękojmi i gwarancji, a zatem pozwany nie był uprawniony do naliczenia i obciążenia wykonawcy z tego tytułu karami umownymi na podstawie § 13 ust. 2 umowy. Na tę podstawę powoływał się pozwany zarówno w nocie obciążeniowej, jak i w oświadczeniu o potrąceniu. (...) nie powoływał się natomiast w sprawie na przysługiwanie mu kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy nr (...).

Argumentacji Sądu I instancji nie można było podzielić. Opierała się ona zarówno na wadliwej ocenie zgromadzonego materiału, jak i błędnym zastosowaniu przepisów prawa materialnego. Wnioski Sądu Okręgowego są co najmniej przedwczesne.

Stanowisko Sądu I instancji sprowadzało się w zasadzie do tezy, że odbiór końcowy robót wykonanych na podstawie umowy nr (...) miał miejsce 3 grudnia 2010 r., a opóźnienia w usuwaniu wad i usterek, na które powoływał się pozwany w celu wykazania przysługiwania mu wierzytelności z tytułu kary umownej, miały miejsce w okresie, kiedy nie rozpoczęła się jeszcze odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi i gwarancji. Sąd Okręgowy nie popiera jednak swoich ustaleń analizą zgromadzonego materiału dowodowego, nie odnosi się również do twierdzeń samych stron. Nadto, Sąd I instancji - w konsekwencji przyjęcia powyższego stanowiska - pozostawił poza swoimi rozważaniami sporne w sprawie kwestie związane z tym, czy wady i usterki określone w załączniku do protokołu odbioru z 26 maja 2009 r. rzeczywiście wystąpiły, jaki miały charakter - tj., czy rzeczywiście wszystkie były wadami i usterkami w przedmiocie umowy, czy i w jakich terminach zostały usunięte przez wykonawcę, jaki był charakter i przyczyna podejmowanych przez niemal półtora roku działań, których zwieńczeniem było zgłoszenie (...) z 25 października 2010 r. zawierające informację, że „… zostały zakończone prace związane z przeglądem szczelności tac, wykonano niezbędne naprawy i odtworzono zagospodarowanie terenu wokół zbiorników i przeprowadzono próby szczelności”.

W świetle powyżej przedstawionego stanu sprawy należało wskazać, że (...) zawiadomiła (...) o zakończeniu robót 15 maja 2009 r. W dniu 26 maja 2009 r. sporządzony został ostateczny protokół odbioru - „Protokół z Komisji Odbiorowej”. W przedmiotowym protokole stwierdzono, że roboty nie zostały wykonane prawidłowo pod względem technicznym, zgodnie z projektem, kosztorysem, umową i obowiązującymi normami oraz że użyto jakościowo właściwych materiałów. W załączniku nr 2 wyszczególniono braki i usterki stwierdzone w czasie odbioru, zakwalifikowane do usunięcia i limitujące, z terminami ich usunięcia. W protokole zapisano, że Komisja stwierdziła, że wyszczególnione w załączniku nr 2 uwagi limitują przekazanie obiektu do eksploatacji. Wyjaśniono, że wykonawca przyjął do wiadomości przedstawione uwagi i odniesie się do nich w terminach przedstawionych w załączniku nr 2. Wykonawca odmówił podpisania protokołu (k. 113-117 - Protokół z Komisji Odbiorowej z 26 maja 2009 r. wraz z załącznikiem nr 2). W piśmie z 8 czerwca 2009 r., nr (...) SA/O./144/09, (...) przedstawiła swoje stanowisko co do treści Protokołu z Komisji Odbiorowej z 26 maja 2009 r., odnosząc się do poszczególnych braków i usterek wyszczególnionych w załączniku nr 2. Wykonawca wskazał, że w jego zdaniem przedmiot umowy został wykonany prawidłowo, zgodnie z obowiązującą dokumentacją i sztuką budowlaną i 26 maja 2009 r. kwalifikował się do odbioru. Większość zgłoszonych przez zamawiającego zastrzeżeń była nieuzasadniona. Uwzględnione przez wykonawcę uwagi dotyczyły zaś drobnych usterek lub braków, które nie miały wpływu na funkcjonalność i prawidłowość wykonania przedmiotu umowy i były na bieżąco usuwane. Usterki te nie przeszkadzały w przeprowadzeniu odbioru 26 maja 2009 r. (k. 306-309 - pismo z 8 czerwca 2009 r.). W kolejnych pismach strony przedstawiały swoje stanowisko w sprawie wad i usterek wskazanych w protokole z 26 maja 2009 r., generalnie podtrzymując swoją dotychczasową argumentację (k. 310-312 - pismo pozwanego z 23 czerwca 2009 r.; k. 314-318 - pismo powoda nr (...) SA/O./ (...) z 9 lipca 2009 r.). Ostatecznie dopiero pismem z 25 października 2010 r. (...) poinformowała pozwanego, że zostały zakończone prace związane z przeglądem szczelności tac, wykonano niezbędne naprawy, odtworzono zagospodarowanie terenu wokół zbiorników i przeprowadzono próby szczelności. Jednocześnie wykonawca wniósł o powołanie komisji odbiorowej (k. 372 - pismo nr (...) SA/O./ (...) z 25 października 2010 r.). W dniu 3 grudnia 2010 r. strony podpisały protokół odbioru końcowego (k. 73-75).

Niezależnie od powyższych dowodów strona powodowa wskazywała początkowo w niniejszej sprawie, np. w uzasadnieniu pozwu, że zastrzeżenia i uwagi zgłoszone przez pozwanego 26 maja 2009 r. nie limitowały odbioru przedmiotu umowy przez pozwanego. Odbiór końcowy miał „formalnie” miejsce 3 grudnia 2010 r. Dopiero w piśmie procesowym z 13 października 2014 r., stanowiącym replikę na zarzuty od nakazu zapłaty, strona powodowa wskazała, że wady i usterki zgłoszone w toku odbioru, przed jego zakończeniem, nie stanowiły wad i usterek, o których mowa w § 13 ust. 2 umowy, tj. wad i usterek stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi. Skoro bowiem okres rękojmi i gwarancji rozpoczął bieg 25 października 2010 r., to wady i usterki zgłoszone wcześniej (wszystkie wskazane w załączniku do noty obciążeniowej) nie kwalifikowały się do tego rodzaju wad i usterek.

Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Okręgowy podzielił to stanowisko, nie wyjaśniając jednak faktycznie swojej decyzji. Sąd ten ani nie odniósł się do zgromadzonego w sprawie materiału, ani nie przeanalizował stanowiska powoda, które w tym zakresie nie było spójne. Było to tym bardziej konieczne, że pogląd wyrażony przez Sąd I instancji budził zastrzeżenia z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego. Mianowicie, opierał się on na założeniu, że w sprawie czynności odbiorowe trwały ponad półtora roku, co prima facie trudno uznać za okoliczność znajdującą potwierdzenie w praktyce obrotu.

Stosownie do treści art. 647 k.c. odbiór obiektu należy do podstawowych obowiązków inwestora. Obowiązek ten odnosi się do obiektu wykonanego co do zasady zgodnie z zobowiązaniem i zaofiarowanego inwestorowi. Zgodność tę ocenia się biorąc pod uwagę treść zawartej przez strony umowy, elementy uzupełniające treść stosunku prawnego z mocy ustawy (art. 56 k.c.), a także ogólne kryteria należytego wykonania zobowiązania (art. 354 § 1 k.c.). W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że inwestor jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru w przypadku, gdy oddawany obiekt jest dotknięty wadą istotną, tj. czyniącą go niezdatnym do użytku zgodnego z jego przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie. Jeżeli zaś obiekt wykazuje jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia, a inwestorowi przysługują uprawnienia z rękojmi (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97, OSNC 1998/10/167, z dnia 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06, LEX nr 255597, z dnia 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11, OSNC-ZD 2013/B/31, z dnia 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12, LEX nr 1222148, z dnia 21 stycznia 2015 r., IV CSK 214/14, OSP 215/12/120). Jeżeli zatem wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, co można interpretować jako wydanie przedmiotu robót budowalnych, to inwestor zobowiązany jest dokonać odbioru obiektu. W protokole, który najczęściej towarzyszy tej czynności, należy poczynić ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualnego wykazu ujawnionych wad wraz z terminami ich usunięcia, ewentualnie co do oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03, LEX nr 137769). Protokół odbioru stanowi zatem swego rodzaju pokwitowanie spełnienia świadczenia i zamyka fazę wykonywania podstawowych obowiązków umownych, a od jego dokonania dalszą relację prawną między stronami kształtują przede wszystkim przepisy o rękojmi za wady, względnie warunki gwarancji na wykonane prace budowlane, o ile została ona udzielona.

Odnosząc powyższe do zgromadzonego w sprawie materiału procesowego przede wszystkim wskazać należało na to, że Sąd I instancji nie dokonał oceny skutków protokołu odbioru z 26 maja 2009 r. - „Protokół z Komisji Odbiorowej”. Z jednej strony w protokole tym mowa jest o stwierdzeniu braków i usterek w robotach wykonanych przez spółkę (...), które „ limitują przekazania obiektu do eksploatacji” ( vide pkt X). Jednocześnie jednak wskazano w nim, że termin zakończenia robót jest zgodny z warunkami umowy ( vide pkt VII) oraz że zakończenie robót zostało zgłoszone do Starostwa Powiatowego w P. 18 maja 2009 r. ( vide pkt XI). Z kolei w załączniku nr 2 określono terminy usunięcia usterek. W tej sytuacji wymagały rozważenia skutki prawne wiążące się z ww. protokołem jako ewentualnie prowadzącym do odbioru przedmiotu umowy, szczególnie w kontekście twierdzeń powoda co do charakteru czynności, która polegała na sprawdzeniu szczelności tac zbiorników naziemnych. Po drugie, niezależnie od wskazanych powyżej wątpliwości wynikających z treści przedmiotowego protokołu odbioru, materiał zgromadzony w sprawie wskazywał na to, że między stronami zaistniał spór co do charakteru braków i usterek stwierdzonych w protokole, tj. czy były one na tyle istotne, że wpływały na samą możliwość przekazania obiektu do eksploatacji (zgodnie z nomenklaturą stosowaną przez strony tzw. usterki limitujące), czy też miały charakter drobnych usterek albo braków, które nie wpływały ani na funkcjonalność ani prawidłowość wykonania przedmiotu umowy. Strona pozwana powoływała się na limitujący charakter usterek, zaś zdaniem strony powodowej nie miały one takiego charakteru. Jak wynika z przywołanego powyżej orzecznictwa kwestia ta może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem tylko w przypadku istotnych wad obiektu inwestor mógłby odmówić jego odbioru. Przy wadach nieistotnych wydanie robót przez wykonawcę prowadzi do spełnienia przez niego świadczenia podstawowego i otwiera ewentualnie kwestie związane z odpowiedzialnością wykonawcy z tytułu rękojmi lub gwarancji. Ocena charakteru wad ma charakter zobiektywizowany (por. ww. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2015 r., IV CSK 214/14), co na gruncie okoliczności niniejszej sprawy oznaczało konieczność odwołania się do wiedzy specjalnej. Zgodzić zatem należało ze skarżącym, że ocena wad objętych protokołem z 26 maja 2009 r. wymagała przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i nie mogła opierać się na zeznaniach świadków, który to środek dowodowy może służyć wyłącznie ustaleniu faktów. Sąd Okręgowy zajmował natomiast stanowisko w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych, co stanowiło o naruszeniu przepisów proceduralnych dotyczących dowodów i postępowania dowodowego.

Niezależnie od powyższego wskazać należało, że zgodnie treścią § 11 ust. 1 umowy nr (...), odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne dotyczy wad przedmiotu umowy istniejących w czasie dokonywania czynności odbioru oraz wad powstałych po odbiorze, lecz z przyczyn tkwiących w przedmiocie umowy w chwili odbioru, i wygasa po upływie trzech lat od daty dokonania końcowego odbioru przedmiotu umowy. Strony wyraźnie zatem postanowiły, że odpowiedzialność z rękojmi odnosi się także do tych wad, które istniały w czasie dokonywania czynności odbioru. Pozwalało to na wyprowadzenie wniosku, że kontrahenci przewidywali, że samo zaistnienie wad w wykonanych robotach nie będzie wstrzymywało końcowego odbioru, a rodziło odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi. Niewątpliwie to postanowienie umowy nr (...) należało wziąć pod uwagę przy rozważaniach związanych ze skutkami czynności odbiorowych, które miały miejsce 26 maja 2009 r. Art. 558 § 1 k.c. (znajdujący w niniejszej w sprawie zastosowanie w zw. z art. 638 k.c. w brzmieniu obowiązującym przed zmianami wprowadzonymi ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta - vide art. 51 tej ustawy) pozwala przy tym stronom na umowną modyfikację odpowiedzialności z tytułu rękojmi. Zgodnie z jego treścią, strony mogą bowiem odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć.

Okoliczność, że w protokole odbioru końcowego z 3 grudnia 2010 r. wskazano, że bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczął się 25 października 2010 r. nie przesądzała o sposobie rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim rozważenia wymagało, czy w ten sposób mogło w ogóle dojść do skutecznej zmiany umowy w zakresie postanowień dotyczących rękojmi i gwarancji, a jeżeli nawet tak, to jaki zakres ta zmiana miała i jakie wywoływała skutki dla uprawnień i obowiązków stron, np. czy tylko na przyszłość, prowadząc do wydłużenia terminów rękojmi i gwarancji, czy też wstecznie, uniemożliwiając inwestorowi dochodzenie roszczeń związanych z rękojmią i gwarancją za okres przed 25 października 2010 r. Po wtóre, nie sposób też było zgodzić się z Sądem I instancji, że charakter niniejszej sprawy uniemożliwiał oparcie się na orzecznictwie odnoszącym się do zasad dokonywania odbioru wykonanych robót budowlanych. Wbrew stanowisku Sądu Okręgowego sprawa dotyczy zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowalne (w części zatrzymanej na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy), a okoliczność, że strona pozwana broniła się zarzutem potrącenia, nie prowadziła do wniosku, że w zakresie zasad odbioru robót powinny znajdować zastosowanie jakieś inne reguły.

Powyżej przedstawione rozważania prowadziły do wniosku, że stanowisko Sądu Okręgowego, iż pozwany co do zasady nie mógł domagać się od spółki (...) zapłaty kary umownej za nieterminowe usuniecie usterek w ramach odpowiedzialności z tytułu rękojmi, bowiem w czasie, kiedy zostały usunięte nie biegły jeszcze terminy z rękojmi i gwarancji, nie zostało poparte ani wszechstronną analizą zgromadzonego w sprawie materiału procesowego, ani poczynieniem ustaleń faktycznych w kwestiach mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ani oceną stosunków prawnych łączących strony i należało je uznać za co najmniej przedwczesne. Z kolei przedstawione przez Sąd I instancji „na marginesie” twierdzenia co nieudowodnienia przez pozwanego wysokości wierzytelności z tytułu kary umownej sformułowane zostały w sposób tak ogólny, że w zasadzie uniemożliwiały dokonanie kontroli stanowiska tego Sądu. Sposób wyliczenia kary umownej określony został w § 13 ust. 2 umowy, a następnie skonkretyzowany w załączniku do noty obciążeniowej z 15 marca 2012 r. Sąd Okręgowy nie sprecyzował w jakim zakresie to wyliczenie budziło jego wątpliwości. Zauważyć też należało, że po pierwsze, w sprawie nie było sporne, iż powód zawiadomił pozwanego o zakończeniu prac związanych z przeglądem i wykonaniu niezbędnych napraw 25 października 2010 r., a po drugie, pozwany w zarzutach od nakazu zapłaty zgłosił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności związane z wyliczeniem kary umownej. Twierdzenia Sądu I instancji odnoszące się do sprawy szczelności tac zbiornikowych (kara umowna za opóźnienie w naprawie tego elementu wyliczona została przez stronę pozwaną na kwotę 4 647 833 zł, co przewyższało wartość wierzytelności powoda dochodzonej w niniejszej sprawie) nie zostały oparte ani na wszechstronnym rozważeniu materiału dowodowego, ani na analizie przedmiotu umowy nr (...), zawierają natomiast oceny, które wymagają odwołania się do wiadomości specjalnych. Zauważyć należało, że również w tej sprawie strona pozwana wnioskowała o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który to wniosek nie został przez Sąd Okręgowy uwzględniony. W tej sytuacji nieuprawnione było samodzielne wyrażanie ocen w kwestiach, w których zaniechano przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego. Jak już była o tym mowa powyżej, dowód z opinii biegłego nie może być zastępowany np. dowodem z zeznań świadków.

Wskazane powyżej uchybienia Sądu I instancji prowadziły do zaniechania zbadania podstaw faktycznych i prawnych podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, który ma charakter zarzutu merytorycznego. Takie zaniechanie skutkuje nierozpoznaniem istoty sprawy, czego konsekwencją jest konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lipca 1998 r., I CKN 804/97, LEX nr 151644 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999/1/22).

Nie można było natomiast zgodzić się ze stanowiskiem apelującego, że dla rozstrzygnięcia sprawy wtórne znaczenie miało to z jakiego tytułu pozwany naliczył i potrącił z wynagrodzeniem spółki (...) karę umowną, tj. czy była to kara za uchybienie terminowi wykonania przedmiotu umowy, czy też kara umowna za nieterminowe usuwanie wad i usterek przedmiotu umowy. Zdaniem strony pozwanej kluczowe powinno być to, że w sprawie nastąpiło znaczące opóźnienie, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca (powód), a skala tego opóźnienia w wykonaniu obowiązków ciążących na wykonawcy każdorazowo pozwalała na naliczenie kary umownej o wartości wyższej niż kwota żądania pozwu, co do której dokonano potrącenia. Pozwany dodał, że przedstawił do potrącenia wierzytelność z tytułu kary umownej słusznie mu należnej, bez względu na to, czy została naliczona na podstawie § 13 ust. 1, czy też § 13 ust. 2 umowy.

Oświadczenie o potrąceniu jest jednostronnym oświadczeniem woli o charakterze prawokształtującym (konstytutywnym). Jest ono skuteczne - oczywiście w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki potrącenia wskazane w art. 498 § 1 k.c. - gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, że mogła ona zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 1 k.c.). Wierzytelność przedstawiona do potrącenia musi być skonkretyzowana w sposób umożliwiający adresatowi ustalenie, jakie wierzytelności są potrącane (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 lipca 2013 r., I ACa 395/12, LEX nr 1353893). Konkretyzacja wierzytelności następuje generalnie przez określenie kwoty pieniężnej oraz tytułu, z którego ona wynika (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1968 r., II PR 202/68, LEX nr 6353, z dnia 6 lipca 1999 r., III CKN 308/98, LEX nr 1212997 oraz z dnia 4 lutego 2000 r., II CKN 730/98, LEX nr 1632089). Takiej konkretyzacji strona pozwana dokonała po pierwsze w nocie obciążeniowej nr 01/03/2012 z 15 marca 2012 r., w której wskazała, że kwota 5 006 011 zł stanowi karę z tytułu uchybienia umownym terminom usunięcia stwierdzonych w przedmiocie umowy usterek i wad. Po drugie, w ten sam sposób została skonkretyzowana wierzytelność (...) w oświadczeniu o potrąceniu z 20 listopada 2012 r. Zauważyć należy, że oświadczenie o potrąceniu jest nieodwołalne i definitywne, a jego skutki wykazują cechy czynności prawnej rozporządzającej (art. 498 § 2 k.c.).

Strona pozwana objęła oświadczeniem o potrąceniu wierzytelność z tytułu kary umownej naliczonej z uwagi na nieterminowe usuwanie wad i usterek przedmiotu umowy nr (...). Jest to inna wierzytelności niż wynikająca z tytułu naliczenia kary umownej za uchybienie terminowi wykonania przedmiotu umowy, przy czym - wbrew stanowisku apelującego - odmienność tych wierzytelności nie wynika z różnych podstaw prawnych, ale z odmiennej podstawy faktycznej. Inne okoliczności faktyczne decydują bowiem o powstaniu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, inne zaś o powstaniu opóźnienia w usuwaniu wad i usterek przedmiotu umowy. Jeżeli zatem pozwany przedstawił do potrącenia wierzytelność z tytułu kary umownej naliczonej z uwagi na nieterminowe usuwanie wad i usterek przedmiotu umowy nr (...), to uwzględniając powyżej przedstawione stanowisko co do charakteru i skutków oświadczenia o potrąceniu, uznać należało, że Sąd I instancji słusznie ograniczył swoje rozważania do zbadania, czy (...) ta właśnie wierzytelność przysługiwała.

Kwestie związane ze skutkami dołączonego do apelacji oświadczenia pozwanego o potrąceniu z 5 lutego 2019 r. będą zatem mogły zostać rozpoznane dopiero do rozważeniu skutków oświadczenia z 20 listopada 2012 r., jeżeli oczywiście będzie zachodziła taka potrzeba.

Sąd Okręgowy przyjął, że to na pozwanym spoczywał obowiązek udowodnienia istnienia roszczenia przedstawionego do potrącenia oraz skuteczności oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności (art. 6 k.c. w zw. z art. 498 k.c.). Stanowisko to, co do zasady trafne, wymagało jednak istotnego doprecyzowania. Mianowicie, należało uwzględnić, że strona pozwana przedstawiła do potrącenia wierzytelność z tytułu naliczonej kary umownej.

Kara umowna, wbrew swojej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale zastrzeżoną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego sankcją cywilnoprawną. Służy ona naprawieniu szkody, mimo że wierzyciel nie musi wykazywać jej poniesienia, jest zatem swoistą postacią odszkodowania. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na podstawie art. 471 k.c. Wpisanie kary umownej w ramy odpowiedzialności kontraktowej oznacza, że zobowiązany do jej zapłaty może bronić się - jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody na podstawie art. 471 k.c. - zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Wina dłużnika stanowi zatem przesłankę odpowiedzialności z tytułu kary umownej, przy czym wina jest domniemana ( vide art. 471 k.c.). Oznacza to, że wierzyciel dochodzący roszczenia o zapłatę kary umownej obowiązany jest wykazać okoliczność, że doszło do określonej postaci naruszenia umowy, z którą umowa ta łączy obowiązek zapłaty kary umownej. Dłużnik z kolei, chcąc uwolnić się od odpowiedzialności, musi udowodnić, że naruszenie umowy wynika z okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Powyższe oznaczało, że na gruncie niniejszej sprawy strona pozwana zobowiązana była do udowodnienia, że miała miejsce okoliczność nieterminowego usunięcia przez wykonawcę wad lub usterek w przedmiocie umowy (ewentualnie nieterminowego wykonania przedmiotu umowy), wówczas zaś na wykonawcę przechodził obowiązek wykazania, że taka sytuacja była następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Zasygnalizowania wymagała jeszcze jedna kwestia. Mianowicie, w apelacji strona pozwana wskazał, że z treści § 13 ust. 2 umowy nr (...) wynikało, że obowiązek wykonawcy zapłaty kary umownej dotyczył nie zwłoki, ale opóźnienia w usunięciu wad i usterek stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi. Z tego pozwany wywodził gwarancyjny charakter odpowiedzialności wykonawcy za terminowe usunięcie wad, w świetle czego powód nie mógłby się powoływać na to, że uchybienie terminowi było następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Nie przesądzając tej kwestii na aktualnym etapie rozpoznawania sprawy zauważyć należało, że obowiązujące przepisy przewidują możliwość rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika poprzez umowę, jednakże w takiej sytuacji konieczne jest oznaczenie okoliczności wykraczających poza ustawowe zasady odpowiedzialności (art. 473 § 1 k.c.). Jeżeli zatem strony zamierzają zmodyfikować ogólną zasadę powstania zobowiązania dłużnika do zapłaty kary umownej z przyczyn przez niego zawinionych, to zobowiązane są ściśle oznaczyć zdarzenia, za które dłużnik ma ponosić odpowiedzialność, tak aby nie budził wątpliwości rozszerzony zakres odpowiedzialności dłużnika. Swoboda stron nie sięga jednak tak daleko, aby mogły one wprowadzić obowiązek zapłaty kary umownej w sytuacji, gdy do naruszenia zobowiązania dochodzi z przyczyn, które obciążają wierzyciela. Takie zastrzeżenie byłoby całkowicie sprzeczne z naturą zobowiązania do zapłaty kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12, OSNC 2014/6/67). W świetle powyższego stwierdzić należy, że z samego faktu użycia przez strony w umowie określenia, że kara umowna należy się za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania, nie można wyprowadzić wniosku, że chodzi o każde opóźnienie, zatem również to niezależne od winy dłużnika. Termin „opóźnienie” nie ma ścisłej i jednolitej prawnej definicji. Zauważyć należy, że sam ustawodawca, jeżeli chce obciążyć dłużnika skutkami opóźnienia także wówczas, gdy nie ponosi on za to opóźnienie odpowiedzialności, to stanowi o tym wprost ( vide art. 481 § 1 k.c.). Tego samego należy wymagać od stron w sytuacji, gdy modyfikują one ogólne zasady odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, co jednoznacznie przewiduje przywołany art. 473 § 1 k.c.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji musi przede wszystkim ustalić, oceniając wszechstronnie zgromadzony materiał dowodowy oraz twierdzenia samych stron, kiedy doszło do wykonania robót i końcowego odbioru przedmiotu umowy nr (...). Sąd Okręgowy rozważy, czy dla dokonania tego ustalenia wystarczający jest dotychczas zgromadzony materiał procesowy, czy też konieczne będzie skorzystanie z wiedzy specjalnej w postaci dowodu z opinii biegłego stosownej specjalności. Analizie należy też poddać sam protokół odbioru z 26 maja 2009 r., na którego niejednoznaczną treść wskazywano już powyżej. Sąd I instancji dokona również wykładni postanowień umowy nr (...), w szczególności § 11 ust. 1, pod kątem tego, od jakiego momentu strony przyjęły odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne dotyczące przedmiotu umowy. Rozważenia też będzie wymagało, jakie były skutki wskazania w protokole z 3 grudnia 2010 r., że bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się z dniem 25 października 2010 r. Powyższe umożliwi Sądowi I instancji na dokonanie merytorycznej oceny złożonego przez stronę pozwaną oświadczenia o potrąceniu z 20 listopada 2012 r.

Mając powyższe na względzie, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 4 k.p.c., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.

Dorota Wybraniec Maciej Dobrzyński Anna Szanciło

VII AGa 239/19

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE