Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 16 kwietnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Wydział XXV Cywilny

w następującym składzie:

Przewodniczący: SSO Renata Latosińska

po rozpoznaniu

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z wniosku (uprawnionej) (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

z udziałem ( obowiązanego) Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

o udzielenie zabezpieczenia przed wytoczeniem powództwa

p o s t a n o w i ł:

oddalić wniosek.

UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 28 marca 2013 roku uprawniona (...) Spółka z Ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. wniosła o udzielenie uprawnionej zabezpieczenia przyszłego powództwa o ustalenie:

1.  nieistnienia stosunku prawnego, rodzącego po stronie uprawnionej obowiązek zapłaty na rzecz obowiązanego kary umownej w łącznej wysokości 1 565 000 zł z tytułu opóźnienia w podjęciu pracy przez ekspertów wchodzących w skład personelu uprawnionej na podstawie pkt. 24 ust 4 Warunków Ogólnych Umowy, stanowiących integralną część łączącej strony umowy z dnia 11 maja 2012 roku nr (...)

2.  nieistnienia stosunku prawnego, rodzącego po stronie obowiązanego prawo pokrycia kary umownej w wyżej wskazanej wysokości z gwarancji bankowej ustanowionej, jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy na podstawie § 7 ust. 1 i 2 umowy

poprzez ustanowienie dla obowiązanego, do dnia uprawomocnienia się wyroku w sprawie, zakazu realizacji uprawnień wynikających z „gwarancji nr (...) należytego wykonania umowy” na kwotę 1 156 180,63 złotych udzielonej przez bank (...) France Spółka Akcyjna z (...) w P. w dniu 14 maja 2012 roku w tym zakazanie obowiązanemu składania wniosków o wypłatę środków z powyżej wskazanej gwarancji bankowej.

Ponadto uprawniona wniosła o wyznaczenie dwutygodniowego terminu na wniesienie pozwu.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Wniosek nie zasługuje na uwzględnienie.

Strona postępowania może żądać udzielenia zabezpieczenia, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia (art. 7301 § 1 k.p.c.).

Roszczenie jest uprawdopodobnione, jeżeli prima facie istnieje znaczna szansa na jego istnienie, co nie wyklucza tego, iż w świetle głębszej analizy stanu faktycznego i prawnego, wniosek może okazać się bezzasadny (postanowienia Sądu Apelacyjnego w Szczecinie: z dnia 27 kwietnia 2006 r., I ACz 468/08, LEX nr 516571 i z dnia 28 grudnia 2006 r., I ACz 1129/06, LEX nr 516576).

Na obecnym etapie postępowania, za uprawdopodobnione uznać można następujące okoliczności:

W dniu 11 maja 2010 roku, jako pomiot wyłoniony w przetargu spółka (...) Sp. z o.o. oraz spółka prawa francuskiego (...) S.A. zawarły umowę nr (...) na usługi zarządu budową autostrady (...) T.-S. na odcinku od C. do K. od kilometra 151+900 do kilometra 215+850, w tym wykonanie nadzoru inwestorskiego mad realizacją robót (umowa nr (...) – k. 26-31)

Ponadto uprawniona wraz ze spółką (...) S.A.poza zobowiązaniem się do wykonania robót w zakresie przedstawionym powyżej zobowiązała się także do wykonania usług i czynności przypisanych inżynierowi w rozumieniu „warunków Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (FIDIC- 1999), wydanie angielsko-polskie 2000, a także pozostałych czynności określonych w specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wynikających z przepisów ustawy – Prawo Budowlane”.

Za wykonanie umowy przez uprawnionego, obowiązany miał zapłacić 22 971 184,80 zł brutto tytułem wynagrodzenia. Przedmiotowa umowa skonstruowana była w ten sposób, że miała zostać zrealizowana w dwóch etapach:

- etap pierwszy to prace przygotowawcze, które miały zostać zakończone w ciągu 42 dni kalendarzowych od daty rozpoczęcia wykonywania usługi

- etap drugi to realizacja robót, okres gwarancyjny i rozliczenie ostateczne kontraktu, które miały trwać do faktycznego zakończenia robót w terminach przewidzianych w § 3 p. 2 ppd. 2 umowy z dnia 11 maja 2010 roku (umowa nr (...) – k. 26-31).

W celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy uprawniona wniosła w formie gwarancji bankowej w dniu podpisania umowy zabezpieczenia w wysokości odpowiadającej 5% brutto kwoty wynagrodzenia uprawnionego tj. kwotę 1 156 180,63 zł.

Powyższa gwarancja początkowo została udzielona przez (...) S.A.Oddział w Polsce w dniu 06 maja 2010 roku i w trakcie realizacji umowy została zastąpiona przez nową gwarancję udzieloną przez bank (...)France S.A. z siedzibą w P.w dniu 14 maja 2012 roku. Gwarancja bankowa udzielona przez (...)France S.A jest ważna od daty wystawienia, przez okres pięćdziesięciu jeden miesięcy, nie później jednak niż do 31 sierpnia 2016 roku na maksymalną kwotę 1 156 180,63 zł. Do dnia 02 grudnia 2013 roku gwarancja zostanie zredukowana do maksymalnej wysokości 346 854,19 i w tej kwocie będzie obowiązywać do dnia 31 sierpnia 2016 roku po której to dacie wygaśnie w całości i automatycznie (gwarancja nr (...)– k. 65-66).

Szczegółowy zakres umowy przedstawiają następujące dokumenty, które będą uważane oraz odczytywane i interpretowane, jako część niniejszej umowy: akt umowy z 11 maja 2010 roku (k. 26-31), Warunki Ogólne Umowy (k. 32-60) załącznik do umowy nr (...) (k. 61-64).

Kierownik budowy dnia 01 czerwca 2010 roku wydał polecenie rozpoczęcia realizacji przez uprawnioną usługi – w zakresie pierwszego etapu na dzień 08 czerwca 2010 roku.

23 czerwca 2010 roku Kierownik Projektu wydał polecenie rozpoczęcia realizacji przez uprawnioną usługi dla drugiego etapu na dzień 01 lipca 2010 roku (dla każdego z trzech odcinków odrębnie).

Obowiązany wystosował pierwsze pismo z dnia 30 sierpnia 2010 roku sygnalizujące możliwość zastosowania kar umownych ze względu na nieprzedstawienie przez część personelu uprawnionej oświadczeń o podjęciu obowiązków (pismo z dnia 30 sierpnia 2010 roku – k. 67-68).

Kolejnym pismem z dnia 15 września 2010 roku obowiązany zapowiedział zastosowanie sankcji umownych ze względu na przeprowadzoną kontrolę wykonywania umowy przez uprawnioną i stwierdzenie nieobecności części wymaganej liczby personelu uprawnionej (pismo z dnia 15 września 2010 roku – k. 69-70).

06 października 2010 roku obowiązany pismem poinformował uprawnioną o naliczeniu kar umownych z uwagi na opóźnienia w podjęciu obowiązków przez ekspertów zatrudnionych przez uprawnioną. Obowiązany wyliczył, iż opóźnienia łącznie w odniesieniu do poszczególnych ekspertów wyniosły 626 dni w związku, z czym biorąc pod uwagę stawkę dzienną przewidzianą w art. 24 p. 4 Warunków Ogólnych Umowy z dnia 11 kwietnia dało kwotę 1 565 000 zł (pismo z dnia 01 października 2010 roku – k. 71-72).

W związku z gwarancją bankową, bank zobowiązał się wobec obowiązanego bezwarunkowo i nieodwołalnie zapłacić należną kwotę nie przekraczającą 1 156 180,63 zł na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, złożone w oryginale, w terminie siedmiu dni roboczych.

Obowiązany w dniu 06 września 2012 roku odstąpił od umowy o wykonanie robót budowlanych, w związku, z czym musiał ponownie wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wyboru nowego wykonawcy. W związku z powyższym obowiązany musiał wybrać nowego Konsultanta i zakończyć umowę z dotychczasowym – uprawniona i obowiązany zawarli aneks do umowy nr (...) skracając termin realizacji umowy z 74 miesięcy do 33 miesięcy i 7 dni, przyśpieszając tym samym wzajemne rozliczenia stron.

Umowa na budowę autostrady z 5 lutego 2010 r. została zawarta m.in. na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w której kwestię zabezpieczenia należytego wykonania umowy reguluje art. 147 i następne. ,,Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma zawsze charakter pieniężny. Fakt, iż ustawa przewiduje możliwość wniesienia zabezpieczenia w innych formach niż pieniądz, nie zmienia tej kwalifikacji, gdyż zamawiający w efekcie wniesienia zabezpieczenia w innej formie niż pieniądz i tak uzyskuje roszczenie o świadczenie pieniężne (zapłatę) skierowane odpowiednio do: gwarantów, poręczycieli, zastawców czy też dłużników wekslowych” ( Komentarz do art.147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010).

Roszczenie, którego zabezpieczenia domaga się uprawniona to ustanowienie dla obowiązanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zakazu realizacji uprawnień wynikających z gwarancji nr (...) udzielonego przez bank (...) France S.A. – w tym zakazanie obowiązanemu składania wniosków o wypłatę środków z tejże gwarancji bankowej. Zważyć jednak należy, iż okoliczność, iż w uzasadnieniu wniosku wskazano, iż celem roszczenia, które podlega zabezpieczeniu, jest to aby nie zostały zrealizowane uprawnienia pieniężne z gwarancji, nie ma żadnego znaczenia gdyż cel postępowania nie może podlegać dowolnej kreacji przez wnioskodawców. Tak, więc nie została spełniona przesłanka w udzieleniu zabezpieczenia odnośnie wykazania interesu prawnego (art. 730 ¹ k.p.c.)

Należy również zwrócić uwagę, że zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli (art.64 k.c.) musi być przewidziane wyraźnie przez prawo materialne, co w sprawie nie zachodzi a więc sposób zabezpieczenia jest nieprawidłowy.

Przede wszystkim, zdaniem Sądu, wnioskodawca nie uprawdopodobnił, iż roboty objęte przedmiotowym kontraktem zostały wykonane w terminie i zgodnie z umową. Są to jedynie twierdzenia samego wnioskodawcy, które nie zostały nawet uprawdopodobnione. Uprawniona, co więcej wykazała, iż rzeczywiście w przedmiotowej sprawie nie wszyscy pracownicy uprawnionej podjęli pracę w ustalonym terminie, a część z nich z różnych przyczyn nie pozostawała na miejscu pracy w czasie do tego obowiązanym. Uprawniona przedstawiła za to szereg dokumentów zestawień na potwierdzenie wyliczonych przez Główną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad opóźnień w podjęciu obowiązków. Na potwierdzenie swojego stanowiska uprawniona przedstawiła jedynie pisma kierowane do obowiązanego, które nie można uznać nawet za uprawdopodabniające powyższą sytuację ze względu na to, iż są to pisma sporządzane wyłącznie przez uprawnioną.

W świetle poczynionych ustaleń, istnienie roszczenia uprawnionych budzi istotne wątpliwości.

Podkreślić najpierw należy, że uprawniona zamierza wytoczyć przeciwko obowiązanemu powództwo o ustalenie nieistnienia roszczenia.

Powód może tymczasem na mocy art. 189 k.p.c. żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, tylko wtedy, gdy ma w tym interes prawny

Interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. istnieje wówczas, gdy zachodzi stan niepewności, co do istnienia stosunku prawnego lub prawa, a wynik postępowania doprowadzi do usunięcia niejasności i wątpliwości w tym zakresie i zapewni powodowi ochronę jego prawnie chronionych interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości (wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2010 r., II PK 342/09, LEX nr 585783).

Przyjąć, zatem trzeba brak istnienia interesu prawnego w wytoczeniu powództwa, o którym mowa w art. 189 k.p.c., o ile – w świetle przytaczanych przez powoda okoliczności faktycznych – powód może, dla ochrony wskazywanych przez siebie roszczeń – wytoczyć powództwo dalej idące (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 września 1995 r., I ACr 159/95, LEX nr 23763), to jest takie, w którego przypadku ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa będzie przesłanką wydania orzeczenia, prowadzącego do usunięcia niejasności i wątpliwości w zakresie sfery wzajemnych praw i obowiązków powoda i pozwanego.

W szczególności, interes prawny w uzyskaniu orzeczenia ustalającego prawo lub stosunek prawny nie istnieje wtedy, gdy te okoliczności faktyczne na tle, których powód występuje z żądaniem, uzasadniają wystąpienie z żądaniem zmierzającym do zaspokojenia roszczenia, o którym powód twierdzi, że mu przysługuje (wyrok SN z dnia 4 marca 2011 r., I CSK 351/10, LEX nr 785272).

Zgodnie z treścią udzielonej obowiązanemu gwarancji bankowej, bank zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do dokonania bliżej wskazanej płatności na rzecz obowiązanego w terminie siedmiu dni od otrzymania pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoich zobowiązań, wynikających z umowy. Przytoczoną treść gwarancji przesądza, że nawet gdyby doszło do wydania i uprawomocnienia się wyroku o treści zgodnej z roszczeniem, którego zabezpieczenia domagają się uprawnieni w niniejszej sprawie, to z tego tytułu bank nie będzie uprawniony, ani tym bardziej zobowiązany, do odmowy spełnienia świadczenia z gwarancji bankowej.

W szczególności, bank może jedynie zbadać, czy obowiązany złożył oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoich zobowiązań, natomiast nie jest uprawniony do weryfikacji prawdziwości przedmiotowego oświadczenia. Prawomocne nawet uwzględnienie powództwa, które zamierzają wytoczyć uprawnieni, nie będzie tymczasem stanowiło dla uprawnionego przeszkody w złożeniu bankowi oświadczenia, iż uprawnieni nie wywiązali się z zobowiązań z

W tych warunkach, nie sposób przyjąć, by uprawnieni posiadali interes prawny, w rozumieniu art. 189 k.p.c., w ustaleniu, że obowiązanemu nie przysługują roszczenia o zapłatę kar umownych.

Skoro zaś brak takiego interesu stanowi samodzielną, dostateczną przesłankę oddalenia powództwa, to już na tym etapie stwierdzić można, że roszczenie uprawnionych nie zostało uprawdopodobnione.

Posiłkowe, zatem tylko znaczenie ma okoliczność, iż niesłuszne wydaje się również stanowisko uprawnionych co do samego meritum sporu między stronami.

Uprawnieni nie przeczą, że doszło do opóźnienia w wykonaniu umówionych z obowiązanym robót, natomiast podnoszą, że opóźnienie to nastąpiło z przyczyn przez nich niezawinionych, a wszelkie nieobecności pracowników uprawnionej są nieobecnościami usprawiedliwionymi, przez wyznaczanie frontu robót i co więcej nieobecni eksperci zatrudniani przez uprawnioną nie byli kluczowymi w sytuacjach wskazanych przez obowiązanych

Interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie (art. 730(1) § 2 k.p.c.).

Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniami „uniemożliwi” i „utrudni”, a nie „może uniemożliwić” i „może utrudnić” przesądza, że przyjęcie istnienia interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia możliwe jest tylko w razie uprawdopodobnienia okoliczności, które przemawiają za przyjęciem, że brak zabezpieczenia nie tylko hipotetycznie, ale co najmniej z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie. Ciężar uprawdopodobnienia takich okoliczności obciąża tego, kto wnosi o udzielenie zabezpieczenia (art. 730(1) § 1 w zw. z odpowiednio stosowanym art. 232 zd. 1 w zw. z art. 13 § 2 k.p.c.).

Argumenty, przedstawiane przez uprawnionych na rzecz posiadania przez nich interesu prawnego w udzieleniu wnioskowanego zabezpieczenia, uznać należy za niedostateczne.

Nawet samowolne zaspokojenie przez obowiązanego – zwłaszcza z umownych zabezpieczeń – roszczenia o zapłatę kary umownej nie uczyni bezprzedmiotowym sporu o to, czy przedmiotowa kara rzeczywiście obowiązanemu przysługuje. Rozważenie tej kwestii będzie, bowiem miało pierwszorzędne znaczenie w ewentualnym sporze o zapłatę (zwrot) kwot, bezzasadnie pobranych z tytułu kary umownej.

Powoływanie się uprawnioną na rzekomą utratę przez nią legitymacji w sprawie o ustalenie, w wypadku nabycia przez nich roszczenia dalej idącego – o zapłatę, opiera się zaś na błędnym założeniu, że uprawniona ma obecnie interes prawny w ustaleniu (jak wykazano - nie mają go), a interes ten utracą dopiero wtedy, gdy obowiązany samowolnie zaspokoi swoje roszczenie o zapłatę kary umownej.

Uprawnieni nie zdołali więc uprawdopodobnić interesu prawnego w udzieleniu wnioskowanego zabezpieczenia, co stanowi kolejną samodzielną, wystarczającą przesłankę oddalenia wniosku (art. 730(1) § 1 k.p.c. a contrario).

Istotne zastrzeżenia wzbudza pierwszy z wnioskowanych przez uprawnionych sposobów zabezpieczenia.

Z brzmienia art. 730(1) § 3 k.p.c. wynika, że warunkiem koniecznym – choć nie wystarczającym – zastosowania określonego sposobu zabezpieczenia jest, by sposób ten zapewnił uprawnionemu należytą ochronę prawną.

W tych warunkach, wysoce prawdopodobnym jest, że rozpoznawany wniosek zmierza w rzeczywistości do obejścia przepisu art. 749 k.p.c, zgodnie z którym niedopuszczalne jest zabezpieczenie roszczeń pieniężnych przeciwko Skarbowi Państwa.

Konsekwentnie, złożenie przez uprawnionych rozpoznawanego wniosku traktować należy, jako czynność procesową sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 3 k.p.c.), nie zasługującą na ochronę prawną.

Wobec powyższego, Sąd Okręgowy postanowił jak w sentencji.

(...)