Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 lipca 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 12 lipca 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania M. W. (...) M. W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

z udziałem

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek odwołania M. W. (...) M. W. od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 16 lipca 2019 r. Znak: (...)

1.  zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że obniża nałożoną karę do kwoty 70 000 zł (słownie: siedemdziesiąt tysięcy złotych);

2.  oddala odwołanie w pozostałej części;

3.  zasądza od M. W. (...) M. W. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 600 zł (sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu i znosi koszty zastępstwa procesowego pomiędzy stronami w pozostałej części.

SSO Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmE 75/20

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Regulacji Elektronicznej decyzją z dnia 16 lipca 2019 r., znak: (...), na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 56 ust. 2, ust. 3 i ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 755 ze zm.) oraz w związku z art 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r, poz. 2096 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przedsiębiorcy: (...) M. W. w związku z ujawnieniem w działalności prowadzonej przez tego przedsiębiorcę nieprawidłowości polegających na nieprzestrzeganiu obowiązków wynikających z koncesji na obrót paliwami ciekłymi z dnia 8 grudnia 2009 r., nr (...) to jest warunku 1. Przedmiot i zakres działalności stwierdził, że:

1.  przedsiębiorca: (...) M. W. naruszył warunek 1 koncesji na obrót paliwami ciekłymi udzielonej decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 8 grudnia 2009 r., nr (...) o treści: „Przedmiot działalności objętej niniejszą koncesją stanowi działalność gospodarcza w zakresie obrotu hurtowego olejem napędowym i olejem opałowym - na zasadzie pośrednictwa handlowego oraz z wykorzystaniem autocysterny marki V. o numerze rejestracyjnym (...)" (treść warunku po zmianie koncesji dokonanej decyzją z dnia 7 marca 2011 r., nr (...)/ (...)) w ten sposób, że prowadził obrót paliwami ciekłymi z wykorzystaniem innych autocystern niż wskazana w warunku 1;

2.  wymierzył przedsiębiorcy: (...) M. W. karę pieniężną za naruszenie opisane w punkcie 1 w wysokości 100 000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych).

Od powyższej decyzji odwołanie złożył M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w S. zaskarżając ją w całości.

Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1)  Naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 56 ust 1 pkt 12 ustawy - Prawo energetyczne (dalej jako: p.e) w zw. z art. 189g § 1 k.p.a. poprzez wadliwe przyjęcie, iż „nieprzestrzeganie obowiązków wynikających z koncesji" (o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 12 p.e.) utożsamiane jako naruszenie prawa (o którym mowa w art. 189g § 1 k.p.a.) może mieć charakter uchybienia ciągłego, podczas, gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów nakazuje przyjąć, iż uchybienie to ma charakter jednorazowego (zaistniałego w danym dniu)

Konsekwencją powyższego uchybienia Organu było:

naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego wadliwe niezastosowanie wyrażające się w braku umorzenia postępowania w zakresie naruszeń dotyczących eksploatacji pojazdów marki V. o nr rej. (...) oraz D. o nr rej. (...).

2)  Naruszenia przepisów postępowania, a to art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, czego skutkiem stał się błąd w ustaleniach faktycznych, wyrażający się w przyjęciu, iż powód dokonał naruszenia obowiązków wynikających z koncesji poprzez brak zgłoszenia w zakresie podjęcia eksploatacji naczepy marki S. o nr rej. (...) w dniu 05.01.2017 r., podczas, gdy ówczesny stan prawny nie pozwalał na wszczęcie postępowania o zmianę koncesji, a powód dopełnił obowiązku przedłożenia Organowi informacji o rodzajach i lokalizacji infrastruktury paliw ciekłych wykorzystywanej do prowadzonej działalności w wyznaczonym przepisami prawa terminie,

co ostatecznie doprowadziło Organ do uchybienia w postaci:

naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 56 ust. 1 pkt 12, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nałożeniu na powoda administracyjnej kary pieniężnej we wskazanym zakresie,

3)  Naruszenia przepisów postępowania, a to art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wyrażający się w błędnym przyjęciu, że naruszenie obowiązku wynikającego z koncesji przez Stronę charakteryzowało się bardzo dużym stopniem społecznej szkodliwości czynu oraz bardzo wysokim stopniem zawinienia, podczas, gdy zarówno stopień szkodliwości czynu, jak i stopień zawinienia Strony należało ocenić jako znikomy,

konsekwencją powyższego uchybienia Sądu jest:

w konsekwencji nieodstąpienie od jej wymierzenia pomimo wystąpienia przesłanek za nim przemawiających,

ewentualnie:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 56 ust. 1 pkt 12 p.e. w zw. 56 ust. 6 p.e. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w ustaleniu oraz orzeczeniu kary pieniężnej w kwocie rażąco wygórowanej do stopnia społecznej szkodliwości czynu Przedsiębiorcy i jego stopnia zawinienia.

Mając na uwadze podniesione wyżej zarzuty, odwołujący wniósł o:

1)  uchylenie zaskarżonej decyzji w całości,

2)  zasądzenie od Prezesa URE na rzecz powoda kosztów postępowania sądowego, według norm przepisanych.

3)  dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, z ograniczeniem do strony powodowej, na okoliczność braku winy w niezłożeniu wniosku o zamianę koncesji na obrót paliwami ciekłymi.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wniósł o:

1.  oddalenie odwołania;

2.  zwolnienie strony (Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki) od udziału w posiedzeniu przygotowawczym, ze względu na hierarchiczną strukturę urzędu i przekazywanie spraw na niższe szczeble, zatem udział pełnomocnika będzie wystarczający jako osoby mającej pełną wiedzę w niniejszej sprawie,

3.  skierowanie sprawy na rozprawę,

4.  pominięcie dowodu z przesłuchania strony powodowej - fakt, na jaki powód miałby zostać przesłuchany pozostaje bez wpływu na ustalenie odpowiedzialności powoda, która została wykazana dokumentami zebranymi w toku postępowania administracyjnego zaś powód nie kwestionował faktu niedokonania zgłoszenia istotnych zmian w prowadzonej działalności koncesjonowanej;

5.  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki udzielił przedsiębiorcy (...) M. W. koncesji na obrót paliwami ciekłymi decyzją z dnia 8 grudnia 2009 r., nr (...), w której określił warunek 1 Przedmiot i zakres działalności.

Na wniosek przedsiębiorcy koncesja na obrót paliwami ciekłymi została zmieniona przez Prezes URE decyzjami:

-

z dnia 20 kwietnia 2010 r (...) (nowa treść warunku 1. Przedmiot i zakres działalności],

-

z dnia 7 marca 2011 r„ nr (...)/ (...) (nowa treść warunku 1. Przedmiot i zakres działalności),

-

z dnia 19 czerwca 2018 r, nr (...) (nowa treść warunku 1. Przedmiot i zakres działalności, przedłużenie okresu ważności koncesji, nowa treść punktu 2. warunki wykonywania działalności).

Na skutek zmiany koncesji decyzją z dnia 7 marca 2011 r, nr (...) warunek 1. Przedmiot i zakres działalności otrzymał treść: „Przedmiot działalności objętej niniejszą koncesją stanowi działalność gospodarcza w zakresie obrotu hurtowego olejem napędowym i olejem opałowym - na zasadzie pośrednictwa handlowego oraz z wykorzystaniem autocysterny marki V. o numerze rejestracyjnym (...)”.

W toku postępowania administracyjnego zakończonego decyzją z dnia 19 czerwca 2018 r., nr OKA. (...) (...) Prezes URE powziął informację o wykonywaniu przez Przedsiębiorcę działalności gospodarczej polegającej na obrocie paliwami ciekłymi w zakresie nie objętym posiadaną koncesją to znaczy z wykorzystaniem innych autocystern niż wskazana w warunku 1. Przedmiot i zakres działalności o treści nadanej decyzją z dnia 7 marca 2011 r., nr (...)/ (...).

Prezes URE nie został zawiadomiony przez Przedsiębiorcę o ograniczeniu przez niego zakresu działalności ujętego w koncesji na skutek zaprzestania eksploatacji autocysterny marki V. o numerze rejestracyjnym (...).

Przedsiębiorca wyjaśnił między innymi:

-

„zaprzestanie eksploatacji pojazdu marki V. o nr rej. (...) nastąpiło z dniem 19.08.2012 r. (będącym dniem sprzedaży pojazdu);

-

„rozpoczęcie transportu paliw ciekłych z wykorzystaniem pojazdu marki D. o nr rej. (...) ( (...)) nastąpiło w dniu 10.06.2011 r. (dzień zawarcia umowy leasingu)“;

-

„rozpoczęcie transportu paliw ciekłych z wykorzystaniem pojazdu marki S. o nr rej. (...) ( (...)) nastąpiło w dniu 30.06.2015 r. (dzień zawarcia umowy leasingu)";

-

„rozpoczęciu transportu paliw ciekłych z wykorzystaniem przyczepy marki S. o nr rej. (...) ( (...)) nastąpiło w dniu 05.01.2017 r. (dzień zawarcia umowy leasingu)".

Z przedstawionych dokumentów wynika, że Przedsiębiorca uzyskał w 2018 r. przychód ogółem w wysokości (...) zł, w tym przychód z działalności koncesjonowanej w wysokości (...) zł. W roku 2018 przedsiębiorca uzyskał zysk w wysokości (...) zł brutto (pismo z dnia 26 marca 2019 r.). /ustalenia wysokości przychodu dokonano z uwzględnieniem przedłożonego przez Przedsiębiorcę bilansu oraz rachunku zysków i strat za 2018 r., formularza opłaty z tytułu udzielonej koncesji (rozliczenie przychodu osiągniętego w roku 2018 r.) oraz wyjaśnień Przedsiębiorcy, według których sytuacja finansowa Przedsiębiorcy jest stabilna/

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.) – obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji, karze pieniężnej podlega ten, kto nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji.

Treść wskazanego przepisu wskazuje, że samo naruszenie jednego z warunków koncesji jest wystarczającą przesłanką do zastosowania przepisów z art. 56 ust. 1 i 2 Prawa energetycznego oraz wymierzenia na tej podstawie przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kary pieniężnej.

Zdaniem Sądu, brzmienie przepisu stanowi o obligatoryjnym charakterze kary za naruszenie określonych w koncesji warunków wykonywania działalności gospodarczej, przewidując bezwzględny obowiązek ukarania danego przedsiębiorcy w sytuacji spełnienia hipotezy przedmiotowej normy prawnej. Powyższy przepis stanowi zatem samodzielną podstawę do wymierzenia kary przedsiębiorcy za niedochowanie obowiązków udzielonej koncesji i nie wymaga wykazania zawinionego działania przedsiębiorcy. Stąd też, nawet niezawinione działanie przedsiębiorcy uprawnia organ regulacyjny do nałożenia kary pieniężnej przy wystąpieniu naruszenia warunków koncesji.

Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że powód jako koncesjonowany podmiot profesjonalny, zdaje sobie sprawę z obowiązków na nim ciążących i w konsekwencji odpowiada za swoje działania bądź zaniechania powstałe w wyniku wykonywania działalności koncesjonowanej, która winna być czyniona zgodnie z prawem. Powód zdaje sobie również sprawę z tego, że działalność koncesyjna, o możliwość wykonywania której powód sam się ubiegał, jest reglamentowana przez państwo, w związku z czym sposób jej wykonywania winien stać na szczególnie wysokim poziomie i powinna być ona wykonywana zgodnie z prawem. Uzyskując koncesję powód zgodził się bowiem wypełniać wszystkie jej postanowienia. Już tylko na marginesie należy wskazać, że powodowa spółka działa w obrocie gospodarczym od wielu lat, zatem jest podmiotem o wyższych możliwościach organizacyjnych w prowadzonej przez siebie działalności, albowiem podmiot profesjonalny, jakim z pewnością jest powód, w dodatku podmiot koncesjonowany winien spełniać standardy profesjonalnego prowadzenia działalności koncesjonowanej.

Odpowiedzialność ponoszona na podstawie wskazanego wyżej przepisu jest odpowiedzialnością o charakterze obiektywnym, która wypływa z samego faktu naruszenia przepisów, nie jest zaś oparta na zasadzie winy, jak wskazano wyżej. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wielokrotnie już wyraził powyższe stanowisko w orzecznictwie, które wielokrotnie również zostało zaaprobowane przez sąd drugiej instancji (np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 19 września 2007 r., sygn. akt VI ACa 458/07, z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 1002/11).

Postępowanie w sprawie odwołania od decyzji Prezesa URE toczy się według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu w sprawach z zakresu regulacji energetyki i jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości podnoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów. Z kolei w myśl art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

W związku z powyższym, należy stwierdzić, że kwestie poruszone w odwołaniu stanowią powtórzenie stanowiska wyrażonego w postępowaniu administracyjnym, jak również stanowią jedynie polemikę z treścią zaskarżonej decyzji.

W odwołaniu od zaskarżonej decyzji powód zarzuca w głównej mierze dokonanie naruszeń w zakresie stosowania przepisów postępowania administracyjnego.

W odniesieniu zatem do zarzutów powoda dotyczących naruszenia przepisów k.p.a podkreślenia wymaga, że w judykaturze istnieje utrwalony pogląd o nieskuteczności powoływania się na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w postępowaniu przed SOKiK, poza pewnymi wyjątkami, co Sąd podziela. Tego typu zarzuty nie mogą co do zasady stanowić samoistnej podstawy uchylenia decyzji, co wynika z faktu, że wniesienie do sądu odwołania od decyzji administracyjnej, wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98). Również Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt VI ACa 620/06 stwierdził, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie mogą być podnoszone przed SOKiK, który jako sąd powszechny rozpatruje sprawę od nowa, co skutkuje brakiem możliwości uchylenia decyzji zaskarżonej do tego sądu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego. Wyjątki od zasady, iż zarzuty procesowanie odnoszące się do etapu postępowania administracyjnego nie mogą doprowadzić do uchylenia decyzji w ramach rozpoznania odwołania, które zostały wypracowane przez orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazują, że taka możliwość odnosi się tylko do takich zarzutów, które nie mogą być konwalidowane na etapie postępowania sądowego (jak ma to miejsce np. w odniesieniu do ustaleń faktycznych, środków dowodowych, oceny dowodów, niektórych wad formalnych samej decyzji), ale także waga tych zarzutów musi być na tyle istotna, że uzasadnia ona uchylenie decyzji. Chodzi o takie uchybienia organu, na skutek których podmiot, którego dotyczy decyzja, nie ma zapewnionych odpowiednich gwarancji proceduralnych, w szczególności mowa o uchybieniach tego rodzaju (wadach kwalifikowanych decyzji), które istotnie wpłynęły na merytoryczną treść zaskarżonej decyzji lub też takie sytuacje, w których zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej. Ewentualne naruszenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w toku prowadzonego postępowania administracyjnego nie jest przedmiotem postępowania przed tutejszym Sądem, jak również nie stanowi samoistnej podstawy uchylenia decyzji w tym postępowaniu, albowiem nie ma ono wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji. Wniesienie odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna bowiem postępowanie sądowe, w którym Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpoznaje sprawę od nowa, w zakresie przedmiotu sprawy.

Bezsprzecznie, powód naruszył obowiązek wynikający z koncesji na obrót paliwami ciekłymi, która została udzielona decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 8 grudnia 2009 r. nr (...) (ze zm.), w ten sposób, iż prowadził działalność polegającą na obrocie paliwami ciekłymi przy wykorzystaniu innych autocystern niż wskazane w warunku 1, posiadanej koncesji.

Zgodnie z art. 32 ust 1 pkt 4 P.e. wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu paliwami wymaga uzyskania koncesji, która powinna określać m.in. przedmiot oraz zakres działalności objętej koncesją, datę rozpoczęcia działalności objętej koncesją oraz warunki wykonywania działalności w myśl art. 37 ust 1 pkt 2 i 3 P.e. Prowadzenie działalności polegającej na obrocie paliwami ciekłymi w zakresie innym niż określony w koncesji stanowi zatem naruszenie obowiązków wynikających z koncesji.

W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że przedsiębiorca prowadził działalność gospodarczą polegającą na obrocie paliwami ciekłymi w innym zakresie niż określony w koncesji bez uzyskania stosownej zmiany tej koncesji, w zakresie w jakim wykorzystywał na podstawie warunku 1 koncesji - Przedmiot i zakres działalności środki transportu paliw ciekłych w postaci: autocysterna (...) od dnia 30 czerwca 2015 r., autocysterna (...) od dnia 10 czerwca 2011 r., cysterna (...) od dnia 5 stycznia 2017 r. Jak ustalono, Przedsiębiorca zaprzestał eksploatacji, wskazanej w koncesji, autocysterny marki V. o nr rej. (...) sierpnia 2012 r. z powodu jej sprzedaży.

W odwołaniu od zaskarżonej decyzji przedsiębiorca podniósł zarzut przedawnienia orzekania w sprawie naruszeń związanych z zaprzestaniem eksploatowania pojazdu marki V., a także rozpoczęciem transportu paliw ciekłych z wykorzystaniem autocysterny marki D., z tym że rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia, co słusznie podniósł pozwany, błędnie powiązał z obowiązkiem zawartym w pkt 2.4.1 koncesji dotyczącym zawiadomienia Prezesa URE o istotnych zmianach w działalności koncesjonowanej w terminie 14 dni od dnia powstania istotnych zmian w tej działalności. Odwołujący kwalifikując swój czyn jako zaniechanie działania, do którego był obowiązany, powiązał rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia z upływem 14 dni od dnia powstania obowiązku wynikającego z warunku 2.4.1 koncesji, co zdaniem powoda nastąpiło w odniesieniu do autocysterny marki V. w dniu 3 września 2012 r., a w odniesieniu do autocysterny marki D. w dniu 25 czerwca 2011 r.

Jakkolwiek powód słusznie podnosi, że na podstawie art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935) znajduje zastosowanie art. 189g § 1 k.p.a., zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna nie może być nałożona, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa, to bieg terminów przedawnienia dla naruszenia prawa o charakterze ciągłym (taki charakter posiada naruszenie warunku 1 koncesji) liczy się odrębnie dla każdego dnia trwania tego naruszenia. W konsekwencji zatem, przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej nie powinien być brany pod uwagę okres naruszenia wcześniejszy niż 5 lat przed nałożeniem kary decyzją ostateczną (por. komentarz do art. 189g KPA, red. Wierzbowski 2019, wyd. 28/M. Jabłoński, Legalis). Nieprzedawniony okres, który został uwzględniony przy określaniu wymiaru kary za zgłoszenie autocysterny V. to 33 miesiące, pozostałe zaniechania nie uległy przedawnieniu. Tym samym zarzut przedawnienia powoływany przez powoda należało uznać chybiony.

Przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego było ustalenie, czy powód naruszył warunki koncesji. Do przesądzenia odpowiedzialności przedsiębiorcy wystarczyło zatem ustalenie, czy rozpoczął on eksploatację infrastruktury technicznej bez dochowania obowiązku polegającego na wcześniejszym zgłoszeniu zmiany przedmiotu i zakresu działalności koncesjonowanej.

W sprawie niniejszej rodzajem naruszonych reguł ostrożności były wymienione w przepisie art. 1 ust. 1 i 2 P.e. zasady i warunki zaopatrzenia i użytkowania paliw oraz działalności przedsiębiorstw energetycznych, a także zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego i równoważenia interesów przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców paliw, przez eksploatację infrastruktury technicznej, która przez znaczący okres czasu była wyłączona spod jurysdykcji Prezesa URE, z uwagi na brak uwzględnienia jej w przedmiocie i zakresie działalności zawartym w koncesji udzielonej powodowi na obrót paliwami ciekłymi. Sposobem popełnienia czynu było zaniedbanie polegające prowadzeniu działalności przy wykorzystaniu infrastruktury, która nie została wcześniej zweryfikowana przez organ regulacyjny, jak ma to miejsce w procedurze udzielania koncesji. Zaniedbanie to trzeba zatem traktować jako niedochowanie należytej staranności w prowadzeniu swoich spraw przy uwzględnieniu podwyższonego stopnia staranności wymaganego od przedsiębiorców. Zgodnie z art. 355 § 2 k.p.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powód będący przedsiębiorcą koncesjonowanym, działając starannie nie powinien zatem dopuścić do sytuacji prowadzenia działalności przy wykorzystaniu infrastruktury technicznej, która nie została uwzględniona w koncesji na obrót paliwami ciekłymi. W przedmiotowej sprawi powód nie udowodnił, że podjął wszelkie możliwe kroki, aby zapobiec powstałej sytuacji. Zachowanie powoda może świadczyć, że przedsiębiorca działał ze świadomością, że wykorzystywana infrastruktura nie została zweryfikowana przez organ regulacyjny i w tym zakresie przedsiębiorca dopuścił się dowolności w zastosowaniu infrastruktury. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sposób jednolity traktuje takie zachowania przedsiębiorców dając temu wyraz w szeregu orzeczeń. W jego ocenie „nie może być natomiast tolerowane takie zachowanie, że strona pomimo braku koncesji, rozpoczyna prowadzenie działalności dla której taka koncesja jest wymagana. Jeśli bowiem ustawodawca przewidział posiadanie koncesji dla danego typu działalności to znaczy, że jest to działalność o szczególnym znaczeniu lub taka, która może mieć szczególny wpływ na środowisko i nie ma wobec tego w takim przypadku miejsca na samowolę strony" (wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt XVII AmE 21/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 grudnia 2015 r. sygn. akt VI ACa 1764/14,).

Wobec faktu, że powód jest przedsiębiorcą koncesjonowanym, o co sam się ubiegał do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, to na powodzie ciąży obowiązek stworzenia takiej organizacji działalności koncesjonowanej, aby wykluczyć sytuację rozpoczęcia użytkowania infrastruktury technicznej, bez wcześniejszego zweryfikowania jej przez Prezesa URE w postępowaniu administracyjnym, wszczętym na wniosek powoda i zakończonym wydaniem stosownej zmiany koncesji, co wynika wprost z przepisów ustawy oraz warunków udzielonej koncesji.

Waga naruszonego przez powoda obowiązku przestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów była zatem znaczna.

Przy ocenie stopnia szkodliwości czynu wzięto pod uwagę bardzo długi okres naruszenia warunku 1 koncesji – 7 lat, w czasie którego prowadzona była sprzedaż paliw przy wykorzystaniu infrastruktury technicznej, która nie została uwzględniona w koncesji oraz fakt że naruszenie dotyczyło aż trzech środków transportu. Świadome nieprzestrzeganie przez powoda warunków posiadanej koncesji na obrót paliwami ciekłymi, która jak wskazano w zaskarżonej decyzji, jest nie tylko pozwoleniem na wykonywanie objętej tą koncesją działalności gospodarczej, ale również zobowiązaniem do należytego jej wykonywania, nie może być uznane za czyn o małym stopniu szkodliwości. Jak zasadnie podnosił pozwany, okolicznością wskazującą na znaczny stopień szkodliwości czynu jest też fakt, że powód swoim działaniem naruszył takie dobra jak zasada równości wobec prawa oraz zasada uczciwej konkurencji. Dlatego też, w ocenie Sądu stopień szkodliwości czynu powoda był bardzo duży.

Ponieważ warunek 1 koncesji - „Przedmiot i zakres działalności" - to najważniejszy jej warunek, stanowiący rozwinięcie sentencji decyzji koncesyjnej doprecyzowując uprawnienie, które Prezes URE nadał konkretnemu przedsiębiorcy, to powód w szczególności powinien zdawać sobie sprawę, iż prowadzona przez niego działalność koncesjonowana jest szczególnie regulowaną przez Państwo. Powód, jako koncesjonariusz musiał znać warunki udzielonej mu koncesji i związane z nią obowiązki i musi ściśle się do tych warunków stosować, mając na względzie ewentualne konsekwencje braku realizacji tych obowiązków. Powód natomiast twierdząc, że popełnione przez niego czyny charakteryzują się znikomym stopniem szkodliwości, niejako nie zauważa skutków prowadzenia działalności z naruszeniem przepisów obowiązującego prawa i warunków wskazanych w koncesji, ewentualnie je bagatelizuje, co dodatkowo przemawia za utrzymaniem wymiaru kary pieniężnej nałożonej przez Prezesa URE.

Zdaniem Sądu decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma ocena dokonana przez Prezesa URE, co do charakteru i rozmiaru naruszenia obowiązków wynikających z przepisów ustawy – Prawo energetyczne i udzielonej koncesji. Sąd stanął na stanowisku, że wysokość nałożonej na odwołującego kary pieniężnej znajduje uzasadnienie w świetle obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z postanowieniami art. 56 ust. 6 ustawy - Prawo energetyczne, Prezes URE ustalając wysokość kary pieniężnej uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe.

Sąd przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej uwzględnił wszystkie przesłanki, które w świetle art. 56 ust. 6 P.e. powinny mieć wpływ na wymiar tej kary (wyrok Sądu Najwyższego z 25 kwietnia 2007 r., sygn. akt III SK 1/07, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 19 września 2007 r. sygn. akt VI ACa 458/07, z dnia 7 października 2009 r. sygn. akt VI ACa 356/09, z dnia 28 sierpnia 2009 r. sygn. akt VI ACa 300/09, wyroki Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: z dnia 10 września 2007 r., sygn. akt XVII AmE 58/07 oraz z dnia 2 października 2009 r. sygn. akt XVII AmE 191/08).

Sąd uwzględnił zatem przy ustalaniu wysokości wziął pod uwagę wagę i okoliczności popełnienia czynu (ilość pojazdów, czas trwania, brak jakiegokolwiek dążenia do zmiany koncesji przed wymuszeniem tego przepisami prawa), szkodliwość przedmiotowego naruszenia, stopień zawinienia, możliwości finansowe oraz dotychczasowe zachowanie powoda.

Powyższe wpłynęło na wysokość kary pieniężnej, która ze względu na szkodliwość czynu powoda i działania ze świadomością naruszenia koncesji, została wymierzona w kwocie 100.000 zł i stanowi (...)% przychodu osiągniętego w 2018 r., a zatem jest to poziom niski.

Wymierzając karę Sąd wziął pod uwagę, że powód dotychczas nie był karany za naruszenie warunków udzielonej koncesji na obrót paliwami ciekłymi, co wpłynęło na złagodzenie wymiaru kary pieniężnej, która ostatecznie znalazł się na wskazanym wyżej, niskim poziomie.

Zachowanie powoda, które można określić jako szkodliwe oraz odznaczające się znacznym stopniem zawinienia, co w konsekwencji oznacza brak zasadności wniosku powoda o obniżenia jej wysokości, albowiem w zakresie czynów opisanych w decyzji Sąd nie mógł odstąpić od wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 56 ust 6a P.e.

Uznanie bowiem, że szkodliwość czynu dokonanego przez przedsiębiorcę była większa niż znikoma, uniemożliwia odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej, przy czym organ regulacyjny nie ma obowiązku w myśl art. 56 ust. 6a ustawy – Prawo energetyczne do odstąpienia od wymierzenia podmiotowi kary.

Przechodząc w tym miejscu do kwestii wymiaru nałożonej na odwołującego kary pieniężnej, której wysokość odwołujący kwestionował, należy wskazać, że na podstawie art. 56 ust. 3 – ustawy Prawo energetyczne, wysokość kary pieniężnej, nie może przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, a jeżeli kara pieniężna związana jest z działalnością prowadzoną na podstawie koncesji, wysokość kary nie może przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym.

Jeśli chodzi o możliwości finansowe przedsiębiorcy ustalono, że przychody z prowadzonej działalności gospodarczej wynosiły w 2018 r. (...) zł, w tym przychód z działalności koncesjonowanej w wysokości (...) zł. W roku 2018 przedsiębiorca uzyskał zysk w wysokości (...) zł brutto.

Maksymalna wysokość kary pieniężnej kształtowałaby się zatem na poziomie około (...) zł

W odniesieniu do kary pieniężnej w związku z naruszeniem przestrzegania jej warunków z punktu 1 koncesji wskazać należy, że kwotę kary pieniężnej, przyjmowanej w przypadku eksploatacji infrastruktury technicznej bez dochowania obowiązku polegającego na wcześniejszym rozszerzeniu przedmiotu i zakresu działalności, wyliczono się jako iloczyn kwoty 5.000 zł i liczby środków transportu paliw spoza zakresu koncesji, wykorzystywanych do działalności koncesjonowanej (trzy środki transportu) oraz okresu trwania naruszenia.

Dokonując analizy przesłanki możliwości finansowych i możliwości wystąpienia negatywnych skutków dla przedsiębiorcy, tj. utraty płynności finansowej, określono powodowi wysokość kary pieniężnej wymierzonej za naruszenie warunku 1 koncesji w wysokości 100.000 zł, która stanowi (...) % przychodu Powoda osiągniętego z działalności gospodarczej objętej koncesją na obrót paliwami ciekłymi w 2018 roku.

Należy zatem stwierdzić, że wysokość kary pieniężnej została prawidłowo ustalona, a podczas miarkowania jej wysokości, zgodnie z analizą przesłanek art. 56 ust. 6 P.e.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że kara pieniężna, aby była skuteczna powinna być również na tyle dolegliwa dla podmiotu, by ten w przyszłości unikał podobnych zachowań sprzecznych z prawem i jest ostrzeżeniem na przyszłość. Przedsiębiorca prowadzący działalność koncesjonowaną ponosi odpowiedzialność za swoje działania sprzeczne z prawem nie tylko w kontekście wpływu na własną działalność, ale również na działalność koncesyjną prowadzoną przez pozostałe podmioty. Profesjonalny przedsiębiorca prowadząc działalność, musi liczyć się z koniecznością ponoszenia kosztów związanych z pokryciem zobowiązań, w tym kosztów wynikających z postępowania sądowego, w związku z czym to do ukaranego podmiotu należy zabezpieczenie środków na regulowanie zobowiązań sądowych.

Odnosząc się do wysokości wymierzonej kary zważyć należało, że pozwany określając jej wymiar wziął pod uwagę bardzo długi – 7 letni okres trwania naruszenia warunku 1 koncesji. Tym samym, pozwany nie uwzględnił art. 189g § 1 k.p.a. zgodnie, z którym administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Zdaniem sądu wyłącza to także branie pod uwagę dłuższego niż pięcioletni, okresu naruszenia prawa przy wymiarze kary. Z tego też względu wysokość nałożonej kary należało obniżyć.

W ocenie Sądu sytuacja finansowa odwołującego przedsiębiorcy pozwala na uiszczenie kary we wskazanej wyżej wysokości bez uszczerbku dla aktywów przedsiębiorstwa, co jednak nie będzie stanowić nadmiernego obciążenia finansowego dla powoda.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów częściowo zmienił zaskarżoną decyzję i oddalił odwołanie w pozostałej części na podstawie art. 479 ⁵³ § 1 i 2 k.p.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720 zł w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265).

Sędzia SO Bogdan Gierzyński