Pełny tekst orzeczenia

1Przewodniczący:

1SSO Ewa Rusin

1Protokolant:

1 Ewa Ślemp

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 664/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 25 maja 2021r. sygn. akt II K 1001/18

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☒

Uchylenie

☒

Zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

I.

1). naruszenie art 424 k.p.k. w związku z art 6 ust 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw i Podstawowych Wolności oraz art. 91 ust. 2 Konstytucji RP poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku na formularzu, co skutkowało brakiem wyraźnego wskazania w uzasadnieniu wyroku podstawy rozstrzygnięcia, odniesienia się do argumentacji strony, które gwarantuje stronie możliwość stwierdzenia rzeczywistego skorzystania z prawa do apelacji, co w konsekwencji naruszyło prawo strony do rzetelnego procesu,

2) art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art 410 k.p.k. i art. 7 k.p.k., polegającą na zaniechaniu wskazania poszczególnych faktów, które Sąd uznał za udowodnione i konkretnych dowodów na te fakty, co nie pozwala poznać toku rozumowania Sądu i znacznie utrudnia oskarżonemu merytoryczną obronę, a Sądowi Odwoławczemu kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku;

3) art. 7 i art. 8 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegającą na uznaniu, że „dokumenty z Ministerstwa Finansów oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w

W.z dnia 30 maja 2018 roku w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśniają kwestie dot. przedmiotowych automatów do gier", co naruszało zasadę swobodnej oceny dowodów

i samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego poprzez de facto przyjęcie wiążącej mocy wytycznych Ministra Finansów i nieprawomocnego wyroku sądu administracyjnego, które

- wbrew procedowaniu Sądu a quo - nie mogą zastąpić sądu karnego w samodzielnym rozstrzygnięciu kwestii losowego charakteru urządzeń do gier w sprawie o czyn z art. 107 §

1 k.k.s.;

4) art. 170 § 1a k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegającą na oddaleniu wniosku obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego niż R. R. z powołaniem się na przesłankę „zmierzania tego wniosku do przewlekania postępowania", podczas gdy okoliczność, która miała zostać udowodniona z wykorzystaniem wnioskowanego dowodu miała istotne znaczenie dla ustalenia, czy oskarżony popełnił czyń zabroniony jako przestępstwo bądź wykroczenie skarbowe, co w świetle art. 170 §1a k.p.k. wyklucza oddalenie wniosku dowodowego na podstawie przyjętej przez Sąd (tj. art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k.);

5) art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.p.k. polegającą na zaniechaniu powołania innego biegłego z zakresu informatyki niż R. R., pomimo że ujawniły się w sprawie powody osłabiające zaufanie do wiedzy i bezstronności biegłego oraz inne ważne powody w rozumieniu powołanego przepisu.

6) art. 94 § 1 pkt 5 k.p.k. i art. 92 k.p.k. w zw. z aft. 113 § 1 k.k.s. polegającą na uzasadnieniu postanowienia oddalającego wniosek obrońcy o powołanie innego biegłego niż R. R. w sposób nierzetelny, poprzez zaniechanie ustosunkowania się do

argumentów podniesionych na poparcie wniosku obrońcy i oparcie rozstrzygnięcia Sądu na okolicznościach, które nie miały prawnie istotnego znaczenia w kontekście przesłanek wyłączenia biegłego w trybie art. 196 § 3 k.p.k.

7) art. 368 k.p.k. w zw. z art 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. polegające na nierozpoznaniu wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę, tj. dokumentów i nagrań (w piśmie z dnia 22 stycznia 2020 roku), co doprowadziło do naruszenia prawa do obrony oskarżonego, jak też pozbawiono oskarżonego realnego wpływu na zakres gromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji miało istotny wpływ na

treść wyroku,

8) art. 167 k.p.k. i art. 170 §1 punkt 3) k.p.k., poprzez oddalenie, jako nieprzydatnego do stwierdzenia danej okoliczności, słusznego i ze wszech miar niezbędnego wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka M. K., podczas gdy dowód ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż świadek ten ma wiedzę o zatrzymanych urządzeniach, w szczególności w jaki sposób przebiega gra i że wynik jest przewidywalny dla gracza, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia prawa do obrony oskarżonego, jak też pozbawiono oskarżonego realnego wpływu na zakres gromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

II. w konsekwencji naruszeń procedury wskazanych wyżej - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a to poprzez dalece pochopne i zupełnie dowolne przyjęcie, iż:

- oskarżony M. B., działając jako prezes (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., urządzał i prowadził kiedykolwiek i jakiekolwiek gry na automatach w lokalu wskazanym w zarzucie, chociaż nie wynika to z dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, albowiem L. (...) Sp. z o o. nie zatrudniła osób do obsługi lokali, nadto nie wykonywała żadnych czynności związanych z urządzeniem gier w tych lokalach,

-funkcja podgląd nie wpływa na charakter urządzeń, albowiem skorzystanie z niej nie jest konieczne, a wyszukanie aktualnego układu jest niemożliwe,

-gry dostępne na spornych automatach mają charakter losowy i tym samym hazardowy, mimo iż sąd nie dysponował w tym zakresie wystarczającą, rzetelną wiedzą specjalistyczną,

która pozwoliłaby na jednoznaczne wyjaśnienie tej okoliczności, kluczowej dla wydania prawidłowego orzeczenia, podczas gdy urządzenia do gry V. (...) nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach

hazardowych, a jedynie urządzeniami do gier logicznych, co potwierdzają opinie techniczne (w aktach sprawy) oraz opinia (...) z siedzibą w Hiszpanii (w aktach sprawy),

które są relewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż dotyczą oprogramowania tożsamego z tym, które zostało zainstalowane na urządzeniach zatrzymanych w ramach

niniejszej sprawy,

- oskarżony działał z zamiarem umyślnym, podczas gdy nie znajduje to żadnego oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym i okolicznościach sprawy, tj.

w szczególności dowodach z zeznań świadków (G. J., A. P. i J. J.), wyjaśnień oskarżonego oraz opiniach technicznych, które to dokumenty dawały oskarżonemu podstawę do przyjęcia, że działalność prowadzona przez (...) Sp. z o. o. jest legalna, a eksploatowane przez nią urządzenia nie udostępniają gier losowych i wobec tego nie podlegają regulacji przez ustawę o grach hazardowych, co z kolei nie rodziło konieczności korzystania przez oskarżonego z trybu przewidzianego w art. 2 ust 6. ustawy o grach hazardowych w celu weryfikacji legalności

planowanej działalności, nadto lokal był ogólnodostępny i wpuszczano do środka każdego chętnego,

III. Obrazę prawa procesowego, tj. art. 7 k.pk. i 440 k.pk. poprzez:

1.sprzeczną z zasadami i wynikającymi z powołanych przepisów oceną dowodu z opinii pisemnej i ustnej biegłego sądowego R. R. i uznaniu jej za wiarygodną, logiczną, konsekwentną i spójną i rzekomo rozstrzygającą wątpliwości obrony, podczas gdy opinii tej nie sposób przypisać wskazanych właściwości, albowiem w zakresie dokonanej w nich oceny charakteru gier oraz zasad działania opcji „POMOC" wnioski biegłego zostały oparte wyłącznie na danych sczytanych z dysku twardego, biegły nie przeprowadził osobiście żadnych badań przedmiotowych urządzeń i gier kontrolnych, a swoje twierdzenia

oparł na nieokreślonych badaniach innych urządzeń i gier, które jego zdaniem miał być urządzeniami tego samego typu, nadto biegły nie potrafił odpowiedzieć na większość zastrzeżeń obrony, stąd został zgłoszony wniosek o powołanie innego biegłego,

2) sprzeczną z zasadami wynikającymi z powołanych przepisów ocenę dowodu z wyjaśnień oskarżonego i uznanie ich za niewiarygodne w części dotyczącej charakteru i oceny prawnej gier dostępnych na zatrzymanych urządzeniach, w sytuacji, gdy treść wyjaśnień oskarżonego znajduje potwierdzenie w opiniach technicznych Instytuty (...) w W. i opinii (...) z siedzibą w W. (jednostek badających posiadających akredytację Ministerstwa Finansów), które to opracowania dotyczą identycznego oprogramowania (V. (...)), jak to które zostało zainstalowane w zatrzymanych do sprawy urządzeniach.

3) całkowicie dowolną i niczym nie uzasadnioną odmowę uznania w sprawie wartości dowodowej złożonych sądowi opinii technicznych Jednostki Badającej Ministra Finansów, mimo że mają one charakter dokumentów urzędowych, albowiem zostały wydane przez podmiot ustawą umocowany i fachowo kompetentny do ich sporządzenia (por. art. 23f ustawy z dnia 19 listopada 2009 r, o grach hazardowych - dalej ugh), stanowią zatem dowód na okoliczność tego, co zapisano w ich treści, tj. w szczególności jednoznacznie dowodzą, że sporne urządzenia nie są losowe, a zatem nie są też hazardowymi automatami do gier w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 ugh, co wyklucza stosowanie względem nich art. 107 § 1 k.k.s.

IV. Ostatecznie wobec powyższego - naruszenie prawa materialnego: 1) tj. art. 107 §1 kks, a to poprzez wadliwe jego zastosowanie, mimo iż nie wykazano ziszczenia się kluczowej w tym przepisie przesłanki urządzania zabronionych gier na automatach do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 — 5 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: ugh), albowiem w sprawie brak jest wartościowego, przekonującego dowodu, iż sporne urządzenia to automaty do gier w rozumieniu przywołanych regulacji ustawy, albowiem są to w swojej istocie urządzenia do gier logicznych F., co w sprawie udokumentowano w sposób wykluczający poglądy przeciwne, forsowane przez oskarżyciela.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

I.

Ad. 1, 2, 3, 4, ,5, 6, 7, 8. – wszystkie sformułowane zarzuty sformułowano w ramach obrazy prawa procesowego w rozumieniu - jak należy wnioskować ( bo to nie zostało wprost wyartykułowane) – art. 438 pkt. 2) kpk, jako mogące mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Przeciwnie oczekiwaniom apelującego Sąd odwoławczy nie stwierdził w procedowaniu sądu I instancji uchybień wyliczonych w tej części apelacji.

Przypomnieć na wstępie wypada, iż zarzut obrazy przepisów procedowania z art. 438 pkt 2) kpk może dotyczyć jedynie niezgodności przebiegu postępowania z wymogami prawa procesowego poprzez zaniechane wypełnienia konkretnych nakazów lub naruszenie zakazów proceduralnych, ewentualnie przepisów dotyczących samego orzekania, czy konstruowania orzeczenia. (vide: wyrok SN z dnia 8 września 2009 r., WA 26/09, OSNwSK 2009/1/1844), która to obraza przepisów nadto musi skutkować wpływem na treść wyroku. Takie błędy w badanej sprawie nie wystąpiły.

Nie sposób zaaprobować słuszność zarzutu 1) naruszenia art. 424 kpk w związku z przywołanymi dalej przepisami Europejskiej Konwencji oraz Konstytucji RP, poprzez sporządzenie uzasadnienia na formularzu, skoro tego rodzaju sposób przedstawienia pisemnych motywów wyroku został określony wprost w ustawie w art. 99a kpk, zaś sąd I instancji stosując się to tego przepisu sporządził pisemne motywy zgodnie z jego wymogami, na formularzu. Wobec uzupełnienia pisemnych motywów wyroku przez Sąd I instancji twierdzenie autorki apelacji o naruszeniu prawa strony do rzetelnego procesu okazało się chybione.

Wobec uzupełnienia pisemnych motywów wyroku przez Sąd I instancji także błędnym okazał się zarzut 2) obrazy wymienionych tam przepisów art. 424§1 pkt 1) kpk w zw. z art. 410 kpk i art. 7 kpk. Uważna lektura zaprezentowanej przez Sąd I instancji oceny dowodów jednoznacznie potwierdza, że obejmuje ona całokształt ujawnionych okoliczności sprawy, w wystarczającym stopniu odnosi się do dowodów przeprowadzonych w sprawie, jest wszechstronna i pozbawiona istotnych, mających wpływ na treść wyroku, błędów logicznych, których nie można skorygować w postepowaniu apelacyjnym. Wbrew oczekiwaniom apelującej obrońcy, motywy zaskarżonego wyroku pozwalają poznać tok rozumowania sądu I instancji i nie utrudniają oskarżonemu merytorycznej obrony, a sądowi odwoławczemu kontroli instancyjnej tego wyroku.

By skutecznie zarzucić obrazę prawa procesowego art. 410 kpk należy wykazać, iż sąd orzekający oparł rozstrzygnięcie na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej, względnie tylko na części materiału ujawnionego, a wyrok nie jest wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności.

Uznanie - przy zastosowaniu kompletu kryteriów art. 7 kpk - za wiarygodne jednych dowodów i odrzucenie wiarygodności innych, to prawidłowy proces ocenny, zaś następcze oparcie ustaleń faktycznych na dowodach ocenionych jako wiarygodne nie może zostać potraktowane jako obrazę art. 7 kpk czy wskazywanego dalej art. 410 kpk tylko dlatego, iż te oceny i poczynione na ich podstawie ustalenia faktyczne nie są akceptowane przez oskarżonego.

Badając materiał dowodowy sprawy sąd I instancji czytelnie wskazał, które dowody na walor wiarygodności nie zasługują ( zasadniczo wyjaśnienia oskarżonego) i wskazał dowody przyjęte za osnowę ustaleń faktycznych. W realiach dowodowych sprawy obraza przepisu art. 424 § 1 pkt.1) kpk zatem nie wystąpiła.

Zarzut 3) stanowi zwykłą polemikę z wnioskami sądu I instancji zawartymi nie w zaskarżonym wyroku lecz w postanowieniu dowodowym z dnia 12 maja 2021r. Oczywistym pozostaje, że opisane dokumenty Ministerstwa Finansów oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 maja 2018 roku sygn. akt V SA / Wa 2182/17 ( k. 1028-1032 akt) nie dotyczą wprost zatrzymanych w sprawie automatów, niemniej zawierają akceptowaną także przez Sąd Odwoławczy wykładnię przepisów ugh, zwłaszcza w przedmiocie rozstrzygnięcia o hazardowym charakterze gier oferowanych na automatach klasy V. (...), tj. takich jak w niniejszej sprawie H. (...), E. i T..

Zarzuty 4), 5) i 6) zmierzają do zakwestionowania prawidłowości procedowania sądu I instancji w zakresie opinii biegłego z zakresu informatyki R. R., stanowią wyłącznie wyraz dezaprobaty wobec wyroku skazującego i niezadowolenia z odmowy sądu powołania innego biegłego z zakresu informatyki, tym bardziej, że opinia ta jest dowodem kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nie przekonała apelująca, by opinię biegłego R. R. (pisemną, uzupełnioną na rozprawie) cechowały dyskwalifikujące ją wady, by była niepełna, niejasna czy wewnętrznie sprzeczna. Opinia ta została odpowiednio przeanalizowana przez sąd I instancji, który odniósł się także do zastrzeżeń oskarżonego, zaś przedstawione wnioski z dokonanej oceny pozostają słuszne ( sekcja 2.3 motywów zaskarżonego wyroku). Sąd Odwoławczy je aprobuje w całej rozciągłości. Natomiast podjęte przez obrońcę oskarżonego na rozprawie przed Sądem Rejonowym ( k. 1037) i odwoławczym próby podważenia merytorycznej wiedzy i obiektywizmu tego biegłego argumentami o powoływaniu przez inne sądy w innych sprawach innych biegłych z tej samej specjalności, sumowaniu dochodów osiąganych przez biegłego R. R. z tytułu opiniowania w sprawach karnoskarbowych na terenie kraju itp. to działania niepoważne i nieprofesjonalne, wynikające z braku rzeczowych argumentów, a mające na celu zdyskredytowanie biegłego wyłącznie z powodu wydawania opinii niekorzystnych dla oskarżonych o podobne czyny karnoskarbowe z art. 107 § 1 kks na terenie kraju.

Ad. 7) Istotnie, sąd I instancji nie odniósł się do wniosku dowodowego obrońcy złożonego w piśmie datowanym na 22 stycznia 2020r., jednakże to uchybienie pozostaje bez wpływu na treść zaskarżonego wyroku. Za takim stanowiskiem przemawia charakter wnioskowanych tamże dowodów ( k. 777- 785 akt) z dokumentów ( które nie dotyczyły automatów do gier zatrzymanych w niniejszej sprawie), zeznań w charakterze świadka R. F. „ na okoliczność kwalifikacji zatrzymanych urządzeń” ( tj. okoliczności wymagających wiedzy specjalnej ), opinii rzeczoznawcy w innej sprawie oraz powołania kolejnego biegłego.

Nadto wedle zapisu protokołu ostatniego terminu rozprawy głównej ( k. 1037 v. t. VI akt) po uznaniu za ujawnione bez odczytywania protokołów i dokumentów podlegających odczytaniu na rozprawie na pytanie przewodniczącego strony oświadczyły, że nie żądają uzupełnienia postepowania dowodowego.

W toku postępowania apelacyjnego wniosek o powołanie kolejnego biegłego z zakresu informatyki został oddalony na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022r.

Nie znajduje też uznania zarzut 8) obrazy wskazanych tam przepisów procedowania przez oddalenie, jako nieprzydatnego do stwierdzenia danej okoliczności, wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka M. K.. Podzielając trafność argumentacji sądu I instancji wskazać należy, iż nawet z przedmiotowego wniosku nie wynikało, by osoba ta prowadziła gry na automatach zatrzymanych w niniejszej sprawie czy posiadała wiedzę o ich właściwościach technicznych.

Ad. II

Wedle trafnych i nieskutecznie kwestionowanych w apelacji ustaleń wyroku, oskarżony gry hazardowe urządzał tj. organizował je w okolicznościach ustalonych w zaskarżonym wyroku. Jako prezes spółki (...) Sp. z o.o. we W. zarządzał jej działalnością, jak sam wyjaśnił, spółka była właścicielem przedmiotowych automatów do gier, zaś sam oskarżony „zapoznawał” się z opiniami dotyczącymi automatów do gier i uznając działalność za legalną podejmował decyzje o ich zainstalowaniu w wynajętym przez oskarżonego lokalu gastronomicznym w P..

Brak jest natomiast dowodów potwierdzających przypisane oskarżonemu działanie w postaci prowadzenia gier hazardowych, tj. wykonywania czynności technicznych bezpośredniej obsługi przedmiotowych automatów do gier, tj. polegających na fizycznym uruchamianiu poszczególnych automatów, zasilania ich energią elektryczną, prowadzenia ich bezpośredniej obsługi przez udostępnianie automatów klientom, otwierania poszczególnych automatów w celu wyjęcia pieniędzy czy prowadzenia w tym zakresie ewidencji . Dlatego z opisu czynów przypisanych wyeliminowano określenie „i prowadził”.

Kwestie dalej podnoszone przez apelującego w zakresie dostępnej dla graczy funkcji „pomoc” w kontekście losowego charakteru gier na kwestionowanych automatach także nie mogą skutecznie podważyć wniosków sądu I instancji. Pozostają one jedynie polemiką ze słusznymi i należycie wnioskami uzasadnionymi sądu I instancji ( sekcje 2 i 3.1 motywów).

Instalowanie w grach opcji „ pomoc”, z której gracz może skorzystać, ma charakter jedynie pozornego przydania grze funkcji logicznej ( skoro gracz faktycznie nie ma wpływu na wyświetlane układy, ani na początkowy, ani kolenie występujące, przez to także na wynik gry, który jest nieprzewidywalny dla gracza ), o czym sąd meriti także prawidłowo wypowiedział się w sekcji 3.1 motywów, przytaczając relację świadka J. J., wedle której gracz mógł tylko włączyć przycisk „start” i obniżać bądź podwyższać stawkę.

Wykładnia losowego charakteru gry w zaskarżonym wyroku, jakkolwiek niezbyt szeroka, ale została dokonana prawidłowo.

W orzecznictwie funkcjonuje powszechnie aprobowana, jednoznaczna wykładnia, zawarta w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2021r. ( I KZP 4/21).

Wbrew oczekiwaniom obrony Sąd Najwyższy, odmawiając odpowiedzi na pytanie prawne, zaakcentował prawidłowość dotychczasowej wykładni sądowej cyt. Literalna wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo-zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle ustawy o grach hazardowych (por.m.in. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Gliwicach z dnia 15 czerwca 2016 r., III SA/Gl 2189/15, w Warszawie z dnia 6 czerwca 2018 r. V SA/Wa 2021/17, w Poznaniu z dnia 3 grudnia 2019 r., III SA/Po 614/19, w Szczecinie z dnia 30 stycznia 2020 r., II SA/Sz 522/19, w Poznaniu z dnia 19 stycznia 2021 r., III SA/Po 244/20). Podkreśla się także, że dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe; wystarczające jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. Tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe, narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza, że jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a więc że dane urządzanie może być eksploatowane jedynie w kasynie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 kwietnia 2019 r., III SA/Gl 1050/18) oraz że znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry (por. wyroki Wojewódzki Sądów Administracyjnych: w Poznaniu z dnia 3 grudnia 2019 r., III SA/Po 538/19, w Poznaniu z dnia 4 grudnia 2019 r., III SA/Po 622/19, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 lipca 2020 r., II SA/Go 101/20)…pojęcia "losowy charakter gry" oraz "element losowości", o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., oznaczają "nieprzewidywalność" wyniku gry dla osoby korzystającej z urządzenia do gier hazardowych bez względu na budowę takiego automatu, w tym oprogramowania nim sterującego; stan "nieprzewidywalności" nie jest przy tym eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania.

Kolejna kwestionowana okoliczność umyślności działania oskarżonego także została prawidłowo ustalona ( sekcja 3.1 motywów).

Wskazać bowiem należy, iż oskarżony podjął działalność gospodarczą w dziedzinie ściśle regulowanej ustawowo. Zgodnie z art. 3 ugh urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Skoro oskarżony działał jednoosobowo jako prezes podmiotu gospodarczego Spółki z o. o., to tylko na nim ciążył obowiązek dopełnienia wymogów formalnych w zakresie legalnego urządzania i prowadzenia przez tą spółkę gier na automatach, tj. pozyskania stosownych koncesji, pozwoleń i wpisów do rejestru, o jakich mowa w przepisach art. 6 ust. 1, art.14 ust. 1 i art.23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Przepis art. 2 ust. 6 i 7 ugh precyzuje szczegółowo tryb uzyskania wiążącej decyzji w zakresie urządzania gier na automatach. Taką decyzję władny jest wydać wyłącznie minister właściwy do spraw finansów, na wniosek strony lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek, spełniając stosowne warunki m. in. art. 2 ust. 7 ugh, w tym do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.( Konsekwencje niezłożenia wniosku o wydanie decyzji przez urządzającego gry na automatach. – np. w wyroku z dnia 10 grudnia 2019 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie LEX nr 2763070 ).

Oskarżony z tego trybu ustawy, zresztą jedynego dla ustalenia, czy planowane gry będą miały charakter hazardowy czy nie, z rozmysłem nie skorzystał.

Gromadzenie przez oskarżonego dokumentacji technicznej w postaci „opinii technicznych” nie dotyczących automatów zatrzymanych w sprawie i wydanych na rzecz innych podmiotów ( podkr. SO) i następnie powoływanie się w ramach wyjaśnień na te dokumenty, miało charakter wyłącznie pozorowanego dokumentowania legalności działalności.

W myśl art. 5 ust. 1 ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych oraz gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa. Każdy inny podmiot, który legalnie zamierza prowadzić działalność gospodarczą w tej dziedzinie powinien nie tylko poznać obowiązujące regulacje prawne ale i do nich się zastosować. Przyjęta przez oskarżonego linia obrony dowodzi, iż przepisy ustawy były mu znane, ale celowo je zignorował, naiwnie ( czy też z wyrachowania) licząc na bezkarność.

Niedopełnienie tych wymogów prawnych przez oskarżonego ma charakter umyślny w rozumieniu art. 4 § 2 kks.

Ad. III

Także i tu sformułowane zarzuty obrazy prawa procesowego nie znalazły akceptacji.

Ad 1) Zagadnienie oceny przydatności procesowej i wartości dowodowej opinii biegłego z zakresu informatyki zostało już wyżej omówione, w tym w zakresie funkcji „ pomoc” oferowanej graczom przedmiotowych automatów.

Ad. zarzutów 2) i 3) – oskarżony w odniesieniu do zatrzymanych w sprawie automatów nie przedstawił w toku procesu ani jednego dokumentu (opinii, licencji ) a zwłaszcza wiążącej decyzji w zakresie urządzania gier na automatach, uzyskanej w trybie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 ugh. Zatem chybione twierdzenia, jakoby to „opinie techniczne” czy inne opisane tu dokumenty wydane na zlecenie innych podmiotów i w zakresie innych niż zatrzymane w sprawie automaty, mogły ekskulpować oskarżonego od zarzucanego mu czynu, w tym wykazania, iż automaty zatrzymane w sprawie nie oferują gier hazardowych.

IV

Nietrafność istotnych zarzutów apelacji (I, II, III j.w. ) czyni tym samym bezskutecznym zarzut obrazy prawa materialnego art. 107 § 1 kks. W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku dostatecznie odniesiono się do przyjętej kwalifikacji prawnej czynu.

3.2.

Zarzuty w uzupełnieniu apelacji z dnia 30 grudnia 2021r.

1)obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treść wyroku, mianowicie: 1) art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 7 k.p.k., polegającą na zaniechaniu wskazania poszczególnych faktów, które Sąd uznał za udowodnione i konkretnych dowodów na te fakty, co nie pozwala poznać toku rozumowania Sądu i

znacznie utrudnia oskarżonemu merytoryczną obronę, a Sądowi Odwoławczemu kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku;

2)art 4 i 6 k.p.k. w zw. z art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., a to poprzez dopuszczenie dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. „eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisami procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie,

3)obrazę prawa procesowego, tj. art. 7 k.pk. i 440 k.pk. poprzez:

-oskarżony M. B. organizował prowadzenie gier na automatach poprzez zorganizowanie lokalu i personelu dbającego o lokal, a nadto prowadził gry na automatach,poprzez nadzór nad wykonywaniem przez lokal działalność — choć nie wynika to z żadnego dowodu, a już w szczególności tych podanych przez Sąd I instancji,

-opinie techniczne załączone od akt sprawy zostały sporządzone na zlecenie spółki, choć z opinii tych wyraźnie wynika, że zostały zlecone przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J.,

-oskarżony zatrudniał pracowników do obsługi lokalu, choć nie ma żadnego dowodu to potwierdzającego, a z zeznań pracownika A. P. (k. 15-16 akt sprawy) wynika, że zatrudnił ją Pan M. z W.,

-w lokalu działał system ograniczonego wpuszczania klientów i zabezpieczenie przed dostępem do lokalu pozwalał na uniemożliwienie ujawnienia rzeczywistej działalności choć

nie ma żadnego dowodu to potwierdzającego, a z zeznań świadków wynika że „nazwa lokalu wskazywała na to co jest w środku" (świadek J. J.), „ było tak, że ten lokal

bywał otwarty i ja go nie zamykałam, bo jak ludzie mieli by korzystać z niego " (świadek A. P.), „drzwi do lokalu zdarzało się, że były otwarte" (świadek G.

J.)

-dostępna funkcja „Podgląd" nie zmienia charakteru automatów, ponieważ gra możliwa jest bez użycia tej funkcji, w następstwie oparcia się na wadliwej, nierzetelnej, błędnie ocenionej i nie spełniającej wymogów k.p.k. pisemnej opinii biegłego oraz przyjęcia całkowicie błędnego i nie znajdującego potwierdzenia w przeprowadzonych w sprawie dowodach ani przepisach ustawy o grach hazardowych założenia, że o występowaniu w grze elementu losowości decydujące znaczenie ma potencjalny i możliwy sposób przeprowadzania gier przez gry oraz czas jaki gracz musiałby poświecić chcąc doprowadzić do ewentualnej wygranej, a nie to czy gra posiada cechy i funkcje, które wykluczają występowanie w niej elementu losowości;

-sprzeczną z zasadami i wynikającymi z powołanych przepisów oceną dowodu z opinii pisemnej i ustnej biegłego sądowego i uznaniu jej za wiarygodną, logiczną, konsekwentną i spójną, podczas gdy opinii tej nie sposób przypisać wskazanych właściwości, albowiem:

- biegły nie przeprowadził badania gier i urządzeń których dotyczy niniejsza sprawa w sposób chociażby zbliżony do tego jak ma to miejsce w przypadku ich badania przez jednostki badające działające z upoważnienia Ministra Rozwoju i Finansów na podstawie rozporządzenia z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz

uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych;

- biegły przy sporządzaniu swojej opinii nie dysponował kodami źródłowymi programowania zainstalowanego w urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa, a których zbadanie jest niezbędne dla ustalenia w sposób nie budzący żadnych wątpliwości charakteru gier na nich dostępnych.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad.1) zarzut bezpodstawny i wyłącznie polemiczny z pisemnymi motywami zaskarżonego wyroku.

Ad 2) błędnie potraktowano w niniejszym postępowaniu zapisy gier przeprowadzanych przez funkcjonariuszy celnoskarbowych G. J. i R. P. (i przesłuchanych w charakterze świadków) jako eksperymenty procesowe.

W myśl art. 211 kpk i art. 212 kpk ( mających odpowiednie zastosowanie także w ramach postępowań karnoskarbowych - zgodnie z art. 113 § 1 kks) w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. W toku oględzin lub eksperymentu procesowego można dokonywać również przesłuchań lub innych czynności dowodowych. Definicje te oznaczają, że eksperyment stanowi czynność procesową organu procesowego i winien być przeprowadzony zgodnie z zasadami kpk. Wzmiankowany eksperyment procesowy ma na celu sprawdzenie w sposób doświadczalny, czy badane zdarzenie lub podawany jego przebieg były w ogóle możliwe, w dodatku dla jego miarodajności i przydatności dowodowej, powinien być przeprowadzony w warunkach maksymalnie zbliżonych do tych, jakie miały miejsce, gdy badane zdarzenie ( czyn ) zaistniał. Wymogi takiej czynności procesowej są sformalizowane. Po pierwsze, to czynność dowodowa organu procesowego, zaś biegły czy specjalista bądź świadek ( jak w niniejszej sprawie) może w takiej czynności jedynie uczestniczyć. Po drugie, skoro to czynność procesowa, zatem strony procesu, jako uprawnione do wzięcia w niej udziału, należy o niej powiadomić ( art. 117 kpk), skoro jednak nie zostały powiadomione, to tego rodzaju czynność należałoby powtórzyć w postępowaniu sądowym, z udziałem biegłego i poszanowaniem prawa do obrony oskarżonego. Jak to natomiast wynika z opinii biegłego R. R., zatrzymane automaty są celowo konstruowane w taki sposób, aby nie można było ich uruchomić po procesowym zatrzymaniu, a następnie przebadać.

Z całą mocą jednocześnie należy podkreślić, iż zarejestrowane zapisy przebiegu gier w ramach przeprowadzonych w sprawie „eksperymentów nie mogą zostać zdyskwalifikowane jako niemiarodajne dowody w sprawie. Wręcz przeciwnie, zapisy te ( podobnie jak różnego rodzaju dowody procesowe – fotografie, zapisy monitoringów sklepowych i ulicznych czy dokonanych przez świadków konkretnych zdarzeń utrwalenia ich przebiegu na urządzeniach typu kamery, także montowanych w telefonach komórkowych, tabletach i innych urządzeniach), stanowią dowody podlegające procesowemu wykorzystaniu.

Biegły R. R. podkreślał, że dla potrzeb opinii w sprawie nie tylko analizował zapisy gier, dokonanych w dniach kontroli celnoskarbowych na przedmiotowych automatach, ale także analizował dane zebrane z dysków tych urządzeń, ponieważ żadnego z przedmiotowych urządzeń nie można było uruchomić, zaś tak zebrane dane były wystarczające i pozwoliły mu na wydanie jednoznacznych opinii.

Ad 3) Skoro to oskarżony reprezentował jednoosobowo Spółkę (...), zawierał umowę najmu lokalu, w którym umieszczono przedmiotowe automaty do gier stanowiące własność tej Spółki, zatem ustalenie wyroku, że to oskarżony urządzał na tych automatach gry hazardowe pozostaje w pełni prawidłowe.

Kwestia funkcji „podgląd” także została w toku sprawy należycie wyjaśniona jako pozostająca bez wpływu na uznanie hazardowego charakteru gier oferowanych graczom.

Ocena merytoryczna opinii biegłego z zakresu informatyki zawarta w pisemnych motywach wyroku jako dowodu przydatnego dla rozstrzygnięcia była już omawiana.

Odnosząc się do podnoszonej kwestii kodów źródłowych do oprogramowania zainstalowanego na urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa, to ten argument pozostaje nietrafiony. Wskazać należy, iż oskarżony( reprezentujący jednoosobowo Spółkę (...)) takich kodów nie przedstawił, zaś Spółka w toku postepowania przygotowawczego i sądowego nie podejmowała korespondencji procesowej, w tym pisma sądowego z dnia 2 lipca 2020 r. w przedmiocie dostarczenia licencji i instrumentów umożliwiających uruchomienie i przeprowadzenie badania zabezpieczonych automatów ( k. 805, 806 akt), zaś z ustaleń policji KPP (...) z dnia 29 grudnia 2020r. wynika, że ostatni ustalony adres dla kontaktu ze Spółką – (...) w W. świadczącej usługi biura wirtualnego biura jest już nieaktualny a kontakt ze Spółką nieaktywny (vide k. 817- 818 akt).

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Argumenty apelacji okazały się nieskuteczne i jako takie nie stanowią podstawy do postulowanego orzeczenia reformatoryjnego ( przez uniewinnienie oskarżonego) względnie kasatoryjnego w rozumieniu art. 437 § 2 kpk.

Ponadto w sprawie nie wystąpiły także podstawy bezwzględne z art. 439 § 1 kpk dla uchylenia orzeczenia niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów apelacyjnych.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Nie wystąpiły.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Orzeczenie skazujące oskarżonego za zarzucany mu występek karnoskarbowy w postaci urządzania gier hazardowych oraz wymiar kary.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Zaprezentowana przez Sąd I instancji ocena dowodów, w tym w ramach uzupełnionego uzasadnienia, pozostaje zasadniczo prawidłowa ( co do urządzania gier hazardowych), bo obejmuje całokształt ujawnionych okoliczności sprawy, jest wszechstronna i pozbawiona błędów logicznych. Dokonane na jej podstawie ustalenia faktyczne wolne są od istotnych wad i tym samym stanowią prawidłową podstawę faktyczną wyroku.

Uznanie sprawstwa i zawinienia oskarżonego w przypisanym mu zakresie urządzania gier hazardowych zostało prawidłowo umotywowane i zakwalifikowane z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks.

Wobec nieuwzględnienia apelacji w części dotyczącej winy oskarżonego koniecznym stało się odniesienie do rozstrzygnięcia o wymierzonej oskarżonemu karze.

W tym zakresie także brak uzasadnionych podstaw dla ewentualnej korekty orzeczenia na korzyść oskarżonego.

Orzeczona kara grzywny, z jednej strony stanowi dla oskarżonego słuszną dolegliwość za popełnienie przestępstwa skarbowego, z drugiej strony przystaje do deklarowanych dochodów oskarżonego. To kara relatywnie surowa, ale nie rażąco w rozumieniu art. 438 pkt. 4) kpk. Kara ta spełnia wymogi art.13 § 1 kks oraz art.23 ust.3 kks, więc nie występują uzasadnione powody dla zmiany wyroku na korzyść oskarżonego w tej części rozstrzygnięcia.

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.15.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Z opisu czynu przypisanego wyeliminowano określenie „i prowadził”

Zwięźle o powodach zmiany

Opisano w sekcji 3.1

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

O kosztach sądowych postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.113 § 1 kks w zw. z art.636 § 1 kpk i art. 627 kpk oraz na podstawie art.21 ust. 1) i art. 8 w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o opłatach w sprawach karnych z dnia 23 czerwca 1973r./tj. DZ. U. Nr 49, poz. 223 z późn. zm./, obciążając nimi oskarżonego wobec przegrania apelacji.

7.  PODPIS

SSO Ewa Rusin

0.11.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Uznanie sprawstwa i zawinienia oskarżonego co do zarzucanego mu czynu

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

0.11.4. Wnioski

☒

Uchylenie

☒

zmiana