Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powód – (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością domagał się od pozwanego - (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej zapłaty kwoty 35.500 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 9 lutego 2013 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu.

W uzasadnieniu wskazał, że w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej zawarł z pozwanym umowę z dnia 4 stycznia 2011 r. nr (...) dot. inwestycji „Budowa międzyosiedlowego basenu miejskiego przy ul. (...) we W.”, którą pozwany realizował na rzecz Gminy Miasto W. zgodnie z umową z dnia 26 kwietnia 2010 r. nr (...). Na podstawie tej umowy powód zobowiązał się wykonać na rzecz pozwanego m.in. roboty budowlane polegające na kompleksowym zaprojektowaniu i wykonaniu technologii kotłowni gazowej oraz przyłącza gazowego, ujęte w §1 ust. 10 pkt 2 oraz §1 ust. 10 pkt 4 warunków szczególnych umowy w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie – odpowiednio – 230.000 zł netto oraz 15.000 zł netto. Pozwany pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. wstrzymał roboty budowlane i uzależnił kontynuację realizacji robót od renegocjacji wynagrodzenia umownego z uwagi na zmianę przez pozwanego uzgodnień polegającą na zamianie kotłowni gazowej na węzeł ciepły. Powód nie wyraził zgody na obniżenie należnego wynagrodzenia, jak również odmówił podpisania projektu aneksu do umowy, który został zaproponowany przez pozwanego. Powód zażądał zapłaty umówionego wcześniej wynagrodzenia, lecz wezwania do zapłaty okazały się bezskuteczne. Zdaniem powoda postanowienia §18 ust. 1 i ust. 3 OWU są z mocy prawa (tj. na podstawie art. 58 k.c.) bezwzględnie nieważne z uwagi na zastrzeżenie nadmiernie długiego terminu do odstąpienia od umowy (§18 ust. 1) oraz brak zastrzeżenia jakiegokolwiek terminu (§18 ust. 3). Zdaniem powoda nieważne są także postanowienia §7 ust. 8 i 9 OWU jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 644 k.c. W konsekwencji, zdaniem powoda, do oceny skutków prawnych oświadczenia o częściowym odstąpieniu od umowy zastosowanie znajdzie art. 644 k.c., a nie postanowienie §18 ust. 1 i 3 OWU, czy też postanowienie §7 ust. 8 i 9 OWU, a tym samym pozwanemu nie przysługiwało uprawnienie do „ustalenia wartości zmniejszonego wynagrodzenia należnego podwykonawcy, w tym do określenia wartości robót zamiennych lub zaniechanych”.

Podsumowując, powód stwierdził, że stosownie do art. 644 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. pozwany jest zobowiązany do zapłaty na jego rzecz wynagrodzenia za roboty budowlane ujęte w § 1 ust. 10 pkt 2 oraz § 1 ust. 10 pkt 4 warunków szczególnych umowy, od których wykonania odstąpił bez podania przyczyny.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwany stwierdził, że zmiana sposobu ogrzewania realizowanej inwestycji nie była skutkiem decyzji wykonawcy, tj. pozwanego, tylko zamawiającego. Jego zdaniem w świetle postanowień punktu 6 Uzgodnień Dodatkowych Warunków Szczególnych Umowy Podwykonawczej, był on uprawniony do zmniejszenia zakresu robót powoda o tę część robót, o którą zmniejszono zakres robót pozwanego wykonywanych na zlecenie Gminy Miasta W.. Ponadto pozwany podniósł, że zgodnie z §7 ust. 8 i 9 Ogólnych Warunków Umowy Podwykonawczej ma prawo do zmniejszenia wynagrodzenia podwykonawcy o kwotę stanowiącą wartość robót zaniechanych, a wartość ta wynika z treści warunków szczegółowych umowy podwykonawczej i wynosi 230.000 zł co do wykonania technologii kotłowni gazowej oraz 15.000 zł co do wykonania przyłącza gazowego. Zdaniem powoda pozostała część wynagrodzenia, należnego za prace faktycznie wykonane, została z powodem w całości rozliczona. Ponadto pozwany wskazał, że bezpodstawnym jest odwoływanie się do treści art. 644 k.c. jako podstawy prawnej roszczenia, skoro pozwany nie złożył nigdy powodowi oświadczenia o odstąpieniu od umowy w rozumieniu art. 644 k.c. Pozwany wskazał przy tym, że nie skorzystał z uprawnień zastrzeżonych w art. 644 k.c., a z uprawnień przewidzianych umownie w pkt. 6 uzgodnień dodatkowych oraz §7 ust. 8 i 9 OWU i zaniechał wykonania części prac wchodzących w skład przedmiotu umowy podwykonawczej, pomniejszając jednocześnie wynagrodzenie należne powodowi, przy uwzględnieniu wartości prac zaniechanych. W związku z powyższym pozwany podniósł, że złożone przez niego oświadczenie o zaniechaniu wykonania robót w całości nie spowodowało rozwiązania umowy i nie wywołało skutku ex tunc. Ponadto stwierdził, iż art. 644 k.c. nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego i że nie ma w niniejszej sprawie zastosowania, tym samym nie należy przez jego pryzmat oceniać postanowień umownych stron. Wreszcie pozwany podniósł, iż posiadał wolę powierzenia powodowi prac polegających na wykonaniu nowego źródła zasilania budynku w ciepło w miejsce zakresu zaniechanego przez zamawiającego.

W piśmie przygotowawczym z dnia 28 marca 2013 r. powód podkreślił, że zmiana treści umowy pomiędzy inwestorem a pozwanym nie zwalniała pozwanego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane w ramach tej umowy roboty. Ponadto wskazał, iż w jego ocenie nieskuteczne jest zastrzeżenie dla wykonawcy uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu robót- tj. częściowego odstąpienia od umowy, ponieważ zastrzeżenie takiego prawa musi być ograniczone terminem. Powołując się na wezwanie jakie złożył w piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. oświadczył, że odstępuje od umowy w zakresie robót ujętych w § 1 ust. 10 pkt 1 oraz § 1 ust. 10 pkt 4 umowy. W konsekwencji powód wystąpił z żądaniem ewentualnym o zasądzenie żądanej pozwem kwoty na podstawie art. 471 w zw. z art. 494 k.c. tytułem naprawienia szkody powstałej w jego majątku w związku z częściowym niewykonaniem umowy z winy pozwanego. Szkoda ta polegała na utracie spodziewanych korzyści, które powód uzyskałby, gdyby nie zachowanie pozwanego.

Wyrokiem z dnia 14 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt VIII GC 119/13 Sąd Rejonowy w Bydgoszczy powództwo oddalił oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2.417,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu wyroku Sąd ustalił, że w dniu 4 stycznia 2011 r. powód (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zawarł z pozwanym (...) Grupą Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółką komandytową umowę podwykonawczą nr (...), na mocy której zobowiązał się wykonać na rzecz pozwanego roboty budowlane dotyczące inwestycji, którą pozwany realizował na rzecz Gminy Miasto W. na podstawie umowy z dnia 26 kwietnia 2010 r. („Budowa międzyosiedlowego basenu miejskiego przy ul. (...) we W.”). W zakres zobowiązań powoda wchodziło m.in. kompleksowe zaprojektowanie i wykonanie technologii kotłowni gazowej basenu międzyosiedlowego we W. wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień, odbiorów umożliwiających uzyskanie przez Wykonawcę pozwolenia na użytkowanie (w §1 ust. 10 pkt 2 warunków szczególnych umowy), w zamian za wynagrodzenie w kwocie 230.000 zł netto. Zgodnie z treścią §1 ust. 10 pkt 4 warunków szczególnych umowy do obowiązków powoda należało również kompleksowe zaprojektowanie i wykonanie przyłącza gazowego wewnętrznego basenu międzyosiedlowego we W. wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych uzgodnień, odbiorów umożliwiających uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie za wynagrodzeniem wynoszącym 15.000 zł netto.

W treści warunków szczególnych zawartej umowy podwykonawczej – w punkcie 6 uzgodnień dodatkowych Wykonawca zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia zakresu robót Podwykonawcy w przypadku zmniejszenia zakresu robót pomiędzy Generalnym Wykonawcą z Inwestorem oraz w razie opóźnienia przekraczającego 15% w stosunku do zaakceptowanego harmonogramu rzeczowo finansowego w stosunku do poszczególnego zakresu robót ujętego w umowie.

Nadto w treści warunków szczególnych umowy podwykonawczej strony wskazały, że integralną część umowy zawartej przez strony stanowią Ogólne Warunki Umowy Podwykonawczej (OWU) z 10.03.2010r. W treści § 18 OWU przewidziano dla pozwanego uprawnienie do odstąpienia od umowy. W § 18 ust. 1 wskazano, że wykonawca może w każdym czasie odstąpić od umowy bez podania przyczyny, dopóki przedmiot umowy nie zostanie całkowicie wykonany. W takim przypadku podwykonawca ma prawo żądać zapłaty wynagrodzenia w części odpowiadającej zakresowi robót faktycznie wykonanych i zakończonych na budowie do momentu złożenia przez wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wykonawcę nie obciążają natomiast żadne kary umowne z tego tytułu. Zgodnie z treścią § 18 ust. 3 OWU wykonawca mógł również od umowy odstąpić jeżeli nastąpi rozwiązanie lub ograniczenie zakresu lub jakakolwiek inna zmiana kontraktu między Wykonawcą a Inwestorem, która wpłynęłaby na zakres umowy lub jakiekolwiek inne warunki z niej wynikające. Zgodnie z treścią § 7 ust. 8 i 9 OWU w przypadku ograniczenia zakresu przedmiotowego umowy poprzez rezygnację z wykonania określonych prac, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe wykonawca miał być uprawniony do jednostronnego ustalenia wartości zmniejszonego wynagrodzenia należnego podwykonawcy, w tym do określenia wartości robót zamiennych lub zaniechanych.

Latem 2011 r. inwestor – Gmina W. zrezygnowała z pierwotnego założenia, że basen będzie ogrzewany przy pomocy kotłowni gazowej na rzecz wykonania węzła cieplnego i pobierania ciepła ze Spółdzielni Mieszkaniowej (...). Prezydent Miasta podjął stosowną decyzję, skutkiem której w dniu 27.07.2011r. doszło do podpisania porozumienia z wymienioną spółdzielnią. W związku z dokonaną przez zleceniodawcę zmianą koncepcji pozwany zwrócił się do powoda pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. z prośbą o wstrzymanie prac w tym zakresie. W tym momencie powódka nie rozpoczęła jeszcze realizacji prac związanych z wykonaniem kotłowni gazowej i przyłącza gazowego.

W późniejszym czasie umocowany pracownik pozwanego w rozmowie telefonicznej oświadczył powodowi, że pozwany rezygnuje z wykonania części robót objętych umową i związanych z wykonaniem kotłowni gazowej oraz zaprojektowaniem i realizacją przyłącza gazowego. Rezygnacja ta została następnie potwierdzona przez pozwanego pismem z dnia 6 lutego 2012 r., które zostało doręczone powodowi w dniu 8 lutego 2012 r. Pozwany wykonał projekt węzła cieplnego i zwrócił się do powoda o przedstawienie oferty dotyczącej wykonania tych prac. Oferta złożona przez powoda okazała się jednak mniej korzystna od innych złożonych ofert, wobec czego pozwany nie zawarł z powodem umowy dotyczącej wykonania węzła cieplnego. Powód nie wykonał żadnych prac związanych z wykonaniem kotłowni gazowej oraz wykonaniem przyłącza gazowego. Opracował natomiast projekt tego przyłącza. Pozwany pomniejszył ostatecznie wynagrodzenie wypłacone powodowi o kwotę 230.000 zł netto, która miała być zapłacona za realizacje kotłowni gazowej. Za wykonany projekt zapłacił powodowi 3.000 zł netto.

Sąd I instancji zważył, że za bezsporne należy uznać, iż obie strony zawarły ze sobą umowę podwykonawczą, na mocy której pozwany zobowiązał się wykonać na rzecz pozwanego określone roboty budowlane. Nie budzi również wątpliwości to, że zakres prac, które miały zostać wykonane przez powoda uległ modyfikacji z uwagi na decyzję inwestora, który zdecydował się zmienić sposób ogrzewania budynku. W konsekwencji pozwany zrezygnował z części prac zleconych powodowi.

Sąd I instancji podkreślał, iż w jego ocenie strony, wprowadzając do postanowień umownych szczególne regulacje dotyczące sytuacji, w której dochodzi do rezygnacji z wykonania określonych prac (§7 ust. 8 OWU), przewidziały szczególny tryb umożliwiający wykonawcy ograniczenie zakresu przedmiotowego umowy podwykonawczej. Zgodnie z treścią pkt 6 uzgodnień dodatkowych (k. 21) wykonawca zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia zakresu robót podwykonawcy w przypadku zmniejszenia zakresu robót pomiędzy generalnym wykonawcą a inwestorem. W sytuacji, o której mowa, zgodnie z §7 ust. 8 i 9 OWU, wykonawca miał prawo do zmniejszenia wynagrodzenia podwykonawcy o kwotę stanowiącą wartość robót zaniechanych.

Sąd Rejonowy wskazał, iż podzielił w całości stanowisko pozwanego i uznał za słuszne rozróżnienie instytucji przewidzianej w pkt 6 uzgodnień dodatkowych od odstąpienia od umowy, uregulowanego w OWU. Nie bez przyczyny obie te instytucje zostały w umowie stron potraktowane odrębnie. Oświadczenie strony o odstąpieniu od umowy powoduje taki stan, jakby umowa nigdy nie została zawarta. W przypadku złożenia tego oświadczenia pomiędzy stronami powstaje jedynie obowiązek rozliczenia się za dotychczas wykonane prace. Rozliczenie to następuje z pominięciem wszelkich uregulowań umownych, które w związku z odstąpieniem od umowy przestają obowiązywać. Sąd I instancji uznał, iż logicznym było zatem, że w takim przypadku zastosowanie muszą znaleźć obligatoryjnie odpowiednie przepisy bądź to o charakterze ogólnym – tj. art. 494 k.c., bądź zawarte w przepisach regulujących poszczególne umowy nazwane jak. np. art. 644 k.c. w przypadku umowy o dzieło. Z treści punktu 6 uzgodnień dodatkowych, które wiązały strony wynikało w ocenie Sądu wprost, że zapis ten nie miał na celu umożliwienia pozwanemu złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Gdyby tak miało być, to nie byłby on w ogóle potrzebny, gdyż prawo do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistniałej w tej sprawie wynikało już z treści § 18 ust. 3 OWU. Strony nie musiały zatem powtarzać tego zapisu w uzgodnieniach dodatkowych. W ocenie Sądu I instancji z literalnego brzmienia punktu 6 tych uzgodnień wynikało wprost, że na mocy tego zapisu pozwany uzyskał jedynie możliwość ograniczenia zakresu prac w razie zaistnienia wymienionych tam okoliczności. Uregulowanie to różniło się istotnie od uregulowań dotyczących odstąpienia od umowy, gdyż nie powoduje stanu, jakby umowa nigdy nie została zawarta. Przeciwnie – umowa w dotychczasowym kształcie między stronami obowiązuje nadal. Zmienił się jedynie zakres prac, które na podstawie tej umowy powód ma wykonać. W konsekwencji wykorzystania możliwości uregulowanej w punkcie 6 uzgodnień dodatkowych koniecznym jest jedynie ustalenie wysokości wynagrodzenia przysługującego powodowi za zmniejszony zakres prac. W treści 7 ust. 9 OWU strony ustaliły, że w zaistniałej sytuacji, to pozwany będzie upoważniony do jednostronnego ustalenia wysokości tego wynagrodzenia.

Jak podkreślał Sąd I instancji w realiach niniejszej sprawy pozwany złożył skuteczne oświadczenie, wywołujące skutki, o których mowa w pkt. 6 uzgodnień dodatkowych oraz §7 ust. 8 i 9 OWU. O takiej kwalifikacji oświadczenia pozwanego świadczył nie tylko fakt, że w piśmie z 6.02.2012 r., w którym pozwany potwierdził charakter swojego oświadczenia skierowanego do powoda, posługuje się on takimi określeniami jak „wykorzystanie zastrzeżonych na jej rzecz uprawnień” i „wyłączenie części robót pierwotnie wchodzących w skład (…) zadania”. Pierwszy zwrot świadczy o tym, że pozwany odwołuje się do szczególnych uprawnień, które zastrzeżono na jego rzecz, a nie - które wynikają z mocy samej ustawy. Drugi zwrot odnosi się zaś nie do „odstąpienia” od umowy, o którym mowa w art. 644 k.c., tylko do wyłączenia części robót, co stanowi sformułowanie jednoznaczne ze „zmniejszeniem zakresu robót”, o którym mowa w pkt. 6 uzgodnień dodatkowych. Nadto o takim charakterze oświadczenia złożonego przez pozwanego świadczy również fakt, że obie strony po jego złożeniu nadal realizowały zapisy umowy, mało tego – pozwany proponował podpisanie do niej aneksu.

Powyższe rozważania w ocenie Sądu Rejonowego prowadziły do wniosku, że oświadczenie pozwanego należy oceniać nie przez pryzmat treści art. 644 k.c., tylko przez szczególny reżim prawny, ukształtowany mocą postanowień umowy zawartej przez same strony. W konsekwencji zdaniem Sądu I instancji, pozwany skutecznie złożył oświadczenie, o którym mowa w pkt. 6 uzgodnień dodatkowych, zmniejszając zakres robót podwykonawcy. Do wzajemnych rozliczeń stron należy zaś stosować nie art. 644 k.c., tylko §7 ust. 8 i 9 OWU – na podstawie których wykonawca miał prawo jednostronnie określić wartość robót zaniechanych i wartość zmniejszonego wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

W ocenie Sądu Rejonowego stosowanie przyjętych przez strony postanowień umownych skutkowało tym, że to wykonawca, a więc pozwany jednostronnie określa wartość robót zaniechanych i wartość zmniejszonego wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Obowiązku tego pozwany dopełnił, ustalając wartość robót zaniechanych w oparciu o §7 ust. 6 warunków szczególnych umowy. Sąd I instancji uznał, iż nie budziła jego zastrzeżeń rzetelność wyliczenia wynagrodzenia należnego powodowi. Powód nie wykonał bowiem całego zakresu prac dotyczącego wykonania kotłowni gazowej za wynagrodzeniem 230.000,00 zł. Nie wykonywał też przyłącza gazowego a jedynie opracował jego projekt, co pozwany wycenił na kwotę 3.000,00 zł, uznając, że w pozostałej części (tj. co do 12.000 zł wynagrodzenie za ten etap robót nie należy się). W ocenie Sądu I instancji ustalone przez pozwanego wynagrodzenie nie budzi wątpliwości i nie może być uznane za rażąco niskie. Sąd Rejonowy podkreślał, iż okoliczność, że zgodnie z brzmieniem § 7 ust. 8-9 pozwany był uprawniony do jednostronnego określenia wysokości zmniejszonego wynagrodzenia należnego powodowi, który zgodził się na takie uregulowanie i podpisał umowę, która w tym zakresie winna być przez niego respektowana.

Ostatecznie Sąd I instancji uznał, iż nie mogło również zostać uwzględnione żądanie ewentualne powoda, który domagał się zasądzenia kwoty 35.500 zł na podst. art. 471 k.c. w zw. z art. 494 k.c. tytułem naprawienia szkody w związku z częściowym niewykonaniem umowy z winy pozwanego. Brak było bowiem podstaw do przyjęcia, pozwany nienależycie wykonał umowę z powodem a nadto pozwany wykazał, że nie ponosi winy za zmianę zakresu zleconych robót.

W tym stanie rzeczy Sąd Rejonowy oddalił powództwo w całości. O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, które obejmowały kwotę 2.417,00zł stanowiącą koszty zastępstwa procesowego przez pełnomocnika będącego radcą prawnym oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa.

Apelację od powyższego orzeczenia złożył powód, który zarzucał Sądowi I instancji naruszenie przy wydaniu tego wyroku:

1)  przepisów postępowania: tj. niewłaściwe zastosowanie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, że pozwany działając przez swojego przedstawiciela w osobie Ł. T. oświadczył powodowi, że rezygnuje z wykonania części robót objętych umową nr (...) z dnia 4 stycznia 2011 r. (dalej zwanej umową”) związanych z wykonaniem kotłowni gazowej oraz zaprojektowaniem i realizacją przyłącza gazowego w oparciu o pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy, kiedy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tj: zeznań R. D. oraz w szczególności korespondencji e — mail otrzymanej przez powoda w dniu 23 września 2011 r. wynika, że pozwany złożył w rzeczywistości oświadczenie o odstąpieniu od umowy łączącej strony w jej niewykonanej na dzień odstąpienia części, które zrodziło po jego stronie obowiązek rozliczenia się z powodem za niewykonane prace, co wskazywało na uznanie roszczenia powoda do kwoty 20.000,00 zł;

2)  przepisów postępowania: tj. niewłaściwe zastosowanie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z inicjatywy inwestora — Gminy Miasta W. doszło do ograniczenia zakresu robót budowlanych pomiędzy Inwestorem, a pozwanym kiedy w rzeczywistości doszło jedynie na mocy obustronnych uzgodnień do zmiany technologii zastosowanej w ramach tego zakresu, która nie skutkowała obniżeniem wynagrodzenia należnego pozwanemu, na co w swoich zeznaniach wskazali świadek A. Z. i świadek S. W. i co potwierdziła treść porozumienia z dnia 27 lipca 2011 r. oraz protokołu uzgodnień z dnia 6 października 2011 r.

3)  przepisów postępowania: tj. niewłaściwe zastosowanie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oferta powoda na wykonanie węzła cieplnego była mniej korzystna od innych ofert, kiedy z zeznań R. D. wynikało, że pozwany wykonał ww. zakres robót budowlanych własnym staraniem; co oznaczało, iż pozwany nie przyjął oferty innego wykonawcy;

4)  przepisów postępowania, tj. art. 162 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. przez oddalenie wniosków dowodowych powoda,

5)  przepisów prawa materialnego: tj. niewłaściwe zastosowanie art. 65 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnie oświadczenia woli przedstawiciela pozwanego i oświadczenia pozwanego potwierdzającego to oświadczenie, polegającą na przyjęciu wbrew okolicznościom złożenia tych oświadczeń i dalszemu zachowaniu stron, że zamiarem pozwanego nie było odstąpienie od umowy w części niewykonanej na dzień odstąpienia w oparciu o art. 644 k.c.,

6)  przepisów prawa materialnego, tj. niewłaściwe zastosowanie art. 65 § 1 k.c. poprzez wykładnie postanowienia pkt 6 uzgodnień dodatkowych i przyjęcie, iż nie stanowi ono o umownym prawie do odstąpienia w części od umowy ze skutkiem na przyszłość;

7)  przepisów prawa materialnego, tj. niezastosowanie art. 395 § 1 k.c. do oceny uprawnienia przewidzianego w pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy oraz §18 ust. 1 i 3 Ogólnych Warunków Umowy Podwykonawczej (dalej zwanych „OWU”), a w konsekwencji przejęcie, że strony pomimo niezastrzeżenia terminu, w którym pozwany może z tego uprawnienia skorzystać, skutecznie przyznały pozwanemu uprawnienie do odstąpienia od umowy w jej niewykonanej części na dzień odstąpienia i w ślad za tym skutecznie uzgodniły modyfikację skutków takiego odstąpienia w § 7 ust. 8 i 9 OWU;

8)  przepisów prawa materialnego, tj. niezastosowanie art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. art. 644 k.c. do oceny uprawnienia przewidzianego w § 7 ust. 8 i 9 OWU i w konsekwencji błędne przyjęcie, że w treści umowy zostały skutecznie zmodyfikowane skutki odstąpienia na podstawie bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 644 k.c.;

9)  przepisów prawa materialnego, tj. niezastosowanie art. 644 k.c. w zw. art. 656 § 1 k.c. do ceny skutków odstąpienia w części od umowy, dokonanego przez pozwanego, wobec błędnego przyjęcia, że pozwany nie odstąpił na tej podstawie od umowy;

względnie;

10)  przepisów prawa materialnego, tj. niezastosowanie art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. art. 395 § 1 k.c. lub 644 k.c. do oceny uprawnienia przewidzianego w pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy i w konsekwencji błędne przyjęcie, że dopuszczalne jest konstruowanie przez strony uprawnienia do jednostronnej rezygnacji z umowy o roboty budowlane z obejściem lub naruszeniem wskazanych wyżej bezwzględnie obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego;

11)  przepisów prawa materialnego, tj. niezastosowanie art. 58 § 1, 2 i 3 k.c. w zw. art. 353 ¹ k.c. do oceny uprawnienia przewidzianego w pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy w zw. z § 7 ust. 8 i 9 OWU i w konsekwencji błędne przyjęcie, że dopuszczalne jest w świetle zasady autonomiczności podmiotów prawa cywilnego, zasady pewności i bezpieczeństwa obrotu prawnego oraz zasady lojalności kupieckiej zastrzeżenie uprawnienia do jednostronnej zmiany zakresu świadczenia Wykonawcy, w tym zastrzeżenie takiego uprawnienia nieograniczonego jakimkolwiek terminem, wraz z uprawnieniem do całkowicie dowolnego ukształtowania wysokości wynagrodzenia za zaniechane roboty.

W związku z powyższym powód wnosił o:

1) rozpoznanie w trybie art. 380 k.p.c. postanowienia Sądu I instancji oddalającego wniosek powoda o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego;

2) zmianę zaskarżonego wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 35.500,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 9 lutego 2013 r. do dnia zapłaty lub ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji;

3) zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za postępowanie przed Sądem pierwszej i drugiej instancji według norm przepisanych, w tym opłaty od pozwu, opłaty od apelacji, opłaty skarbowej za udzielnie dwóch odpisów pełnomocnictwa oraz kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu apelacji powód podał, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie został ustalony w sposób zgodny z art. 233 § 1 k.p.c. Sąd pierwszej instancji oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pominął, bowiem, że z zeznań R. D., z treści korespondencji e — mail otrzymanej przez powoda w dniu 23 września 2011 r. oraz z faktu sporządzenia przez pozwanego projektu aneksu do umowy wynikało, że pozwany złożył w rzeczywistości oświadczenie o odstąpieniu od umowy łączącej strony w jej niewykonanej na dzień odstąpienia części w oparciu o art. 644 k.c. Gdyby pozwany zrezygnował z wykonania robót bez konieczności rozliczenia się powodem zbędne stałoby się zawarcie przez strony aneksu a przedstawiciel pozwanego nie oświadczyłby powodowi, że do rozliczenia pozostaje jeszcze kwota 20.000,00 zł za roboty od których wykonania odstąpiono. Powód zaznaczył, że

okoliczności tej w toku postępowania przed Sądem I instancji pozwany nie zaprzeczy. Ponadto z zeznań świadków: A. Z. i S. W. oraz z treści porozumienia z dnia 27 lipca 2011 r. oraz protokołu uzgodnień z dnia 6 października 2011 r. wynikało jednoznacznie, że nie doszło do ograniczenia zakresu robót budowlanych pomiędzy Inwestorem a pozwanym, który w ocenie powoda wyraził zgodę na wprowadzenie zmiany technologicznej do tego zakresu, która nie łączyła się ze zmniejszeniem czy też z modyfikacją wynagrodzenia należnego za jego realizację. Świadek S. W. opisał przedmiotową zmianę jako „drobną adaptację”, która „nie miała wypływu na kwotę wynagrodzenia wykonawcy”. Zatem w ocenie powoda pomiędzy Inwestorem a pozwanym nie miało miejsce zaniechanie wykonania jakichkolwiek robót, a jedynie wprowadzenie robót zamiennych. Nie ustała potrzeba wykonywania na rzecz Gminy Miasta W. robót budowlanych w zakresie dostarczenia źródła ciepła, tylko zmieniła się technologia tego elementu robót. Powód zarzucał, iż Sąd I instancji w sposób bezzasadny oddalił wniosek powoda o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, przyjmując nieprawidłowo, że ten wniosek jest niesłuszny.

Ponadto, powód zarzucał, iż Sąd I instancji dokonując wykładni oświadczenia woli złożonego przez przedstawiciela pozwanego potwierdzonego następnie pismem z dnia 6 lutego 2012 r., dopuścił się naruszenia art. 65 k.c. W ocenie powoda z okoliczności niniejszej sprawy wynikało bowiem, że wskutek złożenia tego oświadczenia doszło do zniesienia umowy łączącej strony ze skutkiem na przyszłość w zakresie robót budowlanych ujętych w § 1 ust. 10 pkt 2 i 4 umowy. W pozostałym zakresie umowa pozostała w mocy, skoro strony w oparciu o jej postanowienia rozliczyły wynagrodzenie należne powodowi za wykonane prace. Zamiarem Pozwanego było zatem odstąpienie od umowy w jej niewykonanej części w oparciu o uprawnienie przewidziane w art. 644 k.c. Powód podał, iż powyższe potwierdzało zachowanie pozwanego, który w treści korespondencji e-mail zaznaczył wyraźnie, że do zapłaty na rzecz powoda pozostała nadal kwota 20.000,00 zł. Nadto, pozwany przedłożył wtedy projekt aneksu do umowy ograniczającego zakres robót budowlanych od których odstąpiono jak również należne za te roboty wynagrodzenie.

Wbrew stanowisku Sądu I instancji takie zachowanie nie potwierdzało w ocenie powoda skorzystania przez pozwanego z uprawnień jakoby przewidzianych umową. W treści pkt 6 uzgodnień dodatkowych. W takiej sytuacji niezrozumiałe byłoby przedłożenie przez pozwanego całkowicie bezprzedmiotowego projektu aneksu do umowy. Pozwany przejawił zatem jednoznaczny zamiar rozliczenia się z powodem w oparciu o regułę przewidzianą w art. 644 k.c., czego Sąd I instancji nie wziął pod uwagę. Powód podkreślał także, iż nietrafna była także argumentacja Sądu, jakoby umowa łącząca strony pozostała niezmieniona w swoim kształcie i o tej samej treści. Umowa została zmieniona z woli pozwanego, tj. w części zniesiona – w zakresie niewykonanych robót. Wreszcie pozwany nie był uprawniony do skorzystania z postanowienia pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy, skoro nie doszło do zmniejszenia zakresu robót, które pozwany miał wykonać na rzecz inwestora.

W dalszej części apelacji powód podał, iż przedmiotem umowy o roboty budowlane jest z jednej strony zobowiązanie wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu a z drugiej strony zobowiązanie inwestora do odebrania tego obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zgodnie z postanowieniem pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy w zw. z §7 ust. 8 i 9 OWU wykonawca (pozwany) zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia zakresu robót pomiędzy Generalnym Wykonawcą a Inwestorem. Z kolei w razie wprowadzenia prac zamiennych zmniejszających zakres przedmiotu umowy jak również w przypadku ograniczenia zakresu przedmiotowego umowy poprzez jego rezygnację z wykonywania określonych prac, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe wykonawca (pozwany) był uprawniony do jednostronnego ustalenia wartości zmniejszonego wynagrodzenia należnego podwykonawcy, w tym określenia wartości robót zamiennych lub zaniechanych.

Powód zarzucał, iż Sąd I instancji dokonując wykładni powołanych wyżej postanowień naruszył art. 65 § 2 k.c. błędnie przyjmując, że kształtują one uprawnienie do zmiany zakresu świadczenia podwykonawcy. Uprawnienie przyznane na ich podstawie obejmuje bowiem nie tylko zakres niespełnionego świadczenia podwykonawcy, ale także świadczenia wykonawcy. Zatem powinno być uznane za uprawnienie jednostronnej rezygnacji z zobowiązania umownego. W konsekwencji w ocenie powoda należało przyjąć, iż celem wprowadzenia postanowienia pkt 6 uzgodnień dodatkowych było zastrzeżenie dla wykonawcy umownego prawa do odstąpienia od umowy w części - ze skutkiem na przyszłość, tj. co do niewykonanych robót budowlanych, z których zrezygnował Inwestor i ustalenie skutków tego odstąpienia - zasad rozliczeń uregulowanych w § 7 ust. 8 - 9 OWU odmiennie niż wynika to z art. 395 § 2 k.c. Ponadto jego powstanie zostało uzależnione od wystąpienia wyłącznie jednej okoliczności - zmniejszenia zakresu robót pomiędzy Generalnym Wykonawcą a Inwestorem. Postanowienie to nie obejmuje zatem wprowadzenia robót zamiennych pomiędzy Inwestorem, a Generalnym Wykonawcą.

Powód zarzucał także, iż nietrafnie Sąd I instancji przyjął, że postanowienie to kreuje szczególny reżim umownym prawem do odstąpienia od umowy. Powód powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041110) analizując postanowienie o zbliżonej treści, gdzie zamawiający zastrzegł sobie prawo do rezygnacji w terminie do dnia 30 kwietnia 2011 r. z robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, w przypadku gdy nie uzyska współfinansowania przez UE, KIO przyjęła, że jest to „klauzula odstąpienia”. Skład orzekający w tamtej sprawie, uznając za dopuszczalne wprowadzenie takiej klauzuli, słusznie zauważył, że (zgodnie z art. 395 § k.c.) wskazał okoliczności, od których uzależnił możliwość odstąpienia od realizacji części prac, określił zakres tego odstąpienia oraz datę.” Następnie w powołanym orzeczeniu przyrównano analizowane uprawnienie do prawa do odstąpienia od umowy przewidzianego w przepisie art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984 ze zm.). Powód powołał się również na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia z dnia 7 lipca 2011 r. (sygn. akt I ACa 13/11), w którym Sąd poddając analizie postanowienie zgodnie z którym w przypadku wycofania się z umowy przez zamawiającego, zamawiający poniesie udokumentowane protokołami odbioru koszty wykonanej przez wykonawcę części zakwalifikował to zastrzeżenie jako niedopuszczalną próbę zmodyfikowania ustawowego odstąpienia od umowy, przewidzianego w art. 644 k.c.

W ocenie powoda Sąd I instancji stosując prawidłowo przepis art. 395 k.c .w zw. z art. 58 § 1, 2 i 3 k.c. powinien przyjąć, że postanowienie pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy oraz postanowienia 18 ust. 1 i 3 OWU są bezwzględnie nieważne z uwagi na brak ich ograniczenia terminem do wykonywania uprawnienia kształtującego albo z uwagi na zastrzeżenie terminu nadmiernie długiego (tak: Sąd Najwyższy w wyroku dnia 11 sierpnia 2005 r., Sygn. akt V CK 86/05). W ocenie powoda postanowień § 7 ust. 8 i 9 OWU nie można interpretować jako modyfikacji zasady rozliczeń stron wynikającej z art. 395 § 2 k.c. skoro w umowie jak i w OWU skutecznie nie przyznano pozwanemu w oparciu o art. 395 k.c. umownego prawa do odstąpienia od umowy. Powód podał, iż oznacza to, że § 7 ust. 8 i 9 powinien być oceniony jako próba modyfikacji ustawowych skutków odstąpienia od umowy w oparciu o art. 644 w zw. z art. 656 k.c. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem judykatury taka modyfikacja jest niedopuszczalna skoro przepis art. 644 k.c. ma w całości charakter przepisu ius cogens.

Powód podał również, iż wobec niezastrzeżenia na rzecz pozwanego na podstawie postanowień umowy oraz OWU uprawnienia do odstąpienia od umowy oraz wobec bezwzględnej nieważnej modyfikacji skutków odstąpienia w oparciu o art. 644 k.c., Sąd I instancji powinien przyjąć, że stosownie do art. 644 k.c. w zw. z art. 656 § k.c. pozwany był zobowiązany do zapłaty na rzecz powoda wynagrodzenia za roboty budowlane ujęte w § 1 ust. 10 pkt. 2 oraz w § 1 ust. 10 pkt. 4 warunków szczególnych umowy, od których wykonania pozwany odstąpił na tej podstawie. Ponadto w ocenie powoda Sąd I instancji nie zwrócił uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek zastosowania postanowienia pkt 6 uzgodnień dodatkowych do umowy skoro nie miało miejsca zmniejszenie zakresu robót pomiędzy Pozwanym a Inwestorem.

Powód podał także, iż jeśli nawet hipotecznie założyć, że uprawnienie przewidziane pkt 6 uzgodnień dodatkowych w zw. z § 7 ust. 9 OWU nie stanowiło nieskutecznej próby zastrzeżenia umownego prawa do odstąpienia od umowy to i tak powinno być uznane za bezwzględnie nieważne, gdyż wykraczało poza dozwoloną swobodę umów pozwalając jednej ze stron dowolnie kształtować wysokość wynagrodzenia należnego drugiej stronie stosunku obligacyjnego.

Pozwany w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenia oraz zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Jego zdaniem apelacja powoda jest bezzasadna, gdyż Sąd I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i ocenił zebrane w sprawie dowody. Apelacja nie ma uzasadnionych podstaw.

Sąd Okręgowy zważył, że:

Zaskarżony wyrok odpowiada prawu i dlatego apelacja podlega oddaleniu jako bezzasadna.

W myśl art. 382 k.p.c., Sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Z unormowania tego wynika, że Sąd drugiej instancji jako Sąd apelacyjny nie ogranicza się do kontroli zaskarżonego wyroku, lecz rozpoznaje sprawę merytorycznie, to znaczy samoistnie ocenia zebrany w niej materiał. Analiza orzecznictwa Sądu Najwyższego nie pozostawia wątpliwości co do tego, że Sąd drugiej instancji może zmienić ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wydania wyroku sądu pierwszej instancji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego uzasadniającego odmienne ustalenia, chyba że szczególne okoliczności wymagają ponowienia lub uzupełnienia tego postępowania. Oznacza to, że Sąd drugiej instancji ma nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek rozważenia na nowo całego zebranego w sprawie materiału oraz dokonania jego własnej, samodzielnej i swobodnej oceny, w tym oceny zgromadzonych w postępowaniu przed sądami obu instancji dowodów (zob.: uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 1999 r., III CZP 59/98, OSNC z 1999 r., Nr 7-8, poz. 124; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2002 r., II CKN 615/00, nie publ., LEX nr 55097; por. też uzasadnienie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., I CKN 529/98, OSNC z 1999 r., Nr 4, poz. 74).

Powód jako podstawy prawne swojego roszczenia wskazywał przepisy art. 644 kc w zw. z art. 656 § 1 kc, ewentualnie art. 471 kc w zw. z art. 494 kc. Podstawą faktyczną miało stanowić oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od umowy o podwykonawstwo jaka łączyła strony oraz nieważność zapisów umowy w tym zakresie, a także późniejsze oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez powoda.

Na wstępie należy zauważyć, że skoro strony łączyła umowa o podwykonawstwo robót budowlanych, to nie miał w przedmiotowej sprawie w ogóle zastosowania przepis art. 644 kc. Z dyspozycji art. 656 § 1 kc wynika odesłanie do odpowiedniego stosowania do umowy o roboty budowlane przepisów umowy o działo w zakresie ściśle określonym w tym przepisie. Jest tu między innymi zapis, że: „do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło”. Odesłanie to dotyczyło zatem tylko takiej umowy o roboty budowlane, której stronami są inwestor i wykonawca (tak S.A. w Warszawie w wyroku z dnia 22 listopada 2006 r. I ACa 1311/05 i w wyroku SN z dnia 6 maja 2004 r. II CK 315/2003). Natomiast w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy strony łączyła umowa o podwykonawstwo, pozwany nie był inwestorem, a jedynie generalnym wykonawcą. Czyni to bezzasadnymi te zarzuty apelacji, które dotyczą przepisu art. 644 kc.

Umowa jaką zawarły strony procesu składała się z trzech części. Pierwsza nosiła tytuł „Umowa podwykonawcza nr (...) warunki szczególne” (k. 12-20). Druga część to były „Uzgodnienia dodatkowe” (k. 21-22). Ponadto ogólne warunki umowy (owu na k. 46-60). Są to obszerne uregulowania, z których pozwany wywodził, że zawierały one dwie odrębne instytucje to jest zmniejszenia zakresu robót podwykonawcy w sytuacjach opisanych w punkcie 6 uzgodnień dodatkowych na k. 21 oraz umownego prawa odstąpienia od umowy w § 18-tym owu na k. 57-58. Sąd I instancji zgodził się, że należy rozróżnić te dwie instytucje. Pogląd ten w ocenie Sądu Okręgowego nie znajduje uzasadnienia, ani faktycznego, ani prawnego. Nie budzi wątpliwości, że do podstawowych postanowień każdej umowy należy określenie stron, przedmiotu umowy oraz wynagrodzenia. Zmniejszenie zakresu robót oraz w konsekwencji wynagrodzenia powoda i to aż o 1/3 przez jednostronne oświadczenie pozwanego w istotny sposób ingeruje w te postanowienia i faktycznie oznacza nic innego jak częściowe odstąpienie od umowy. To, że strony uregulowały to w punkcie 6 uzgodnień dodatkowych, bez zmiany zapisów owu, które zgodnie włączyły do treści umowy (k. 21), nie oznacza, iż są to tylko z tego powodu dwie odrębne instytucje. W konsekwencji w taki sposób strony zmodyfikowały zapisy § 18 owu, które należy interpretować z uwzględnieniem treści punktu 6 uzgodnień dodatkowych. Użycie innych słów, których zastosowanie zgodnie z ich znaczeniem prowadzi to tego samego skutku oraz zamieszczenie poszczególnych zapisów dotyczących faktycznie umownego prawa odstąpienia od umowy w różnych dokumentach dotyczących tej samej umowy, nie oznacza tak jak tego chce pozwany, że strony uregulowały w umowie dwie odrębne instytucje. Zapisy w różnych częściach umowy, które dotyczą tej samej instytucji prawnej umownego prawa odstąpienia od umowy niezależnie od używanego nazewnictwa muszą być interpretowane łącznie zgodnie z zamiarem stron i celem umowy. Dlatego Sąd Okręgowy uważa, że zmniejszenie zakresu robót jest niczym innym jak częściowym odstąpieniem od umowy.

Podkreślić należy, iż świadczenie powoda będące przedmiotem umowy o podwykonawstwo było podzielne (§ 1 ust. 10 na k. 13 -16), tak strony uregulowały również kwestię odbioru i rozliczeń (faktury przejściowe § 8 owu). Za taką wolą stron przy zawarciu umowy przemawia również ich późniejsze zachowanie, zwłaszcza wykonanie umowy co do pozostałego zakresu prac. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 2004 r. II CK 459/03 oraz w wyroku SN z dnia 16 listopada 2005 r. V CK 350/05 wypowiedział się, za dopuszczalnością takiego uregulowania treści stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, iż możliwe jest odstąpienie od umowy, tylko co do części niewykonanego jeszcze świadczenia. Zauważyć również należy, że strony mogły postanowić inaczej niż stanowi przepis art. 395 § 2 kc, który nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, iż odstąpienie od części umowy nie wywoła skutku ex tunc, lecz ex nunc. Strony mogły zatem skutecznie uregulować skutki takiego odstąpienia oraz swoje wzajemne obowiązki – tak SN w wyroku z dnia 9 września 2011 I CSK 696/10 i SN w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 r. V CSK 379/07. Takie znaczenie mają postanowienia § 7 ust. 8 i 9 owu, na temat których Sąd szerzej wypowie się w dalszej części uzasadnienia.

Zważyć należy, iż § 18 ust. 3 owu stanowi, że „Wykonawca może również od umowy odstąpić jeżeli nastąpi rozwiązanie lub ograniczenie zakresu, lub jakakolwiek inna zmiana kontraktu pomiędzy wykonawcą a inwestorem, która wpływałaby na zakres przedmiotu umowy lub jakiekolwiek inne warunki z niej wynikające” (k. 58). W punkcie 6 uzgodnień dodatkowych (k. 21) strony postanowiły, iż; „Wykonawca zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakresu robót podwykonawcy w przypadku między innymi zmniejszenia zakresu robót pomiędzy generalnym wykonawcą a inwestorem. Zdaniem Sądu odwoławczego takie zmniejszenie zakresu robót jest niczym innym jak rezygnacją z tej części umowy, której to „zmniejszenie” dotyczy i de facto oznacza częściowe odstąpienie od zakresu robót będącego przedmiotem pierwotnie umówionego zlecenia. Wskazuje to, że wolą stron zgodnie z dyspozycją § 18 ust. 3 owu w zw. z punktem 6 uzgodnień dodatkowych było umożliwienie odstąpienia nie tylko od całości umowy ale również od jej części. Interpretacja taka jest dopuszczalna w świetle reguł interpretacyjnych jakie wynikają z dyspozycji przepisu art. 65 § 2 kc, który stanowi, że: „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.”

Nie można zgodzić się z tymi zarzutami apelacji, iż pomiędzy inwestorem, a pozwanym jako wykonawcą nie doszło do zmniejszenia zakresu robót, a jedynie do zmiany technologii dostarczania do budowanego obiektu ciepła z własnej kotłowni gazowej, na węzeł cieplny, co nie wpłynęło na wartość kontraktu, a jedynie na sposób jego realizacji. Pozwany sam wskazuje, że jego oferta na wykonanie węzła cieplnego była tańsza niż kotłownia gazowa, co niewątpliwie wiązało się również z mniejszym zakresem prac (mail na k. 118). W konsekwencji przy ścisłym rozumieniu zapisów punktu 6 uzgodnień dodatkowych, które nie rozróżniają czy ta zmiana musi być znacząca czy nie pozwany miał podstawy do zmniejszenia zakresu robót powoda (częściowego odstąpienia od umowy). Nie ma tu znaczenia, czy wysokość wynagrodzenia należnego pozwanemu od inwestora uległa zmianie czy nie i z jakiego powodu.

Zdaniem Sądu odwoławczego w okolicznościach faktycznych sprawy zaszła sytuacja opisana w § 18 ust. 3 owu, który przewiduje możliwość odstąpienia od kontraktu nie tylko w sytuacji rozwiązania lub ograniczenia zakresu, ale również jakiejkolwiek innej zmiany kontraktu pomiędzy wykonawcą a inwestorem, która wpływałaby na zakres przedmiotu umowy lub jakiekolwiek inne warunki z niej wynikające. Wskazana zmiana technologii dostarczania ciepła niewątpliwie oznaczała zmianę kontraktu pomiędzy pozwanym a inwestorem i wpłynęła na warunki wynikające z umowy stron. Mając to na uwadze oraz zgodnie z ustaleniami stron dokonanymi w punkcie 6 uzgodnień dodatkowych pozwany mógł zatem odstąpić od części umowy.

Dokumenty zawarte w aktach sprawy nie zawierają sformułowanego wprost oświadczenia pozwanego o odstąpieniu od umowy. W piśmie z dnia 7 czerwca 2011 r. (k. 61) oraz mailu z dnia 16.04.2011 r. (k. 113) pozwany poprosił powoda jedynie o wstrzymanie się z realizacją zakresu robót – kotłowni gazowej. Pozostały materiał dowodowy sprawy, w tym zeznania świadków i korespondencja stron potwierdzają, że następnie strony prowadziły negocjacje odnośnie oferty powoda na wykonanie węzła cieplnego. Był on cały czas zawiadamiany przez pozwanego o dokonywanych ustaleniach z inwestorem. Pozwany proponował również powodowi podpisane aneksu do umowy, w którym miało dojść do zmniejszenia jej zakresu. W piśmie z dnia 6 lutego 2012 r. (k. 65-66) ostatecznie pozwany potwierdził, że działając w drodze oświadczeń złożonych przez umocowanego przedstawiciela wykorzystał zastrzeżone na jego rzecz uprawnienia i doszło do wyłączenia części robót pierwotnie wchodzących w skład wykonywanych przez powoda zadań. Wskazał, że doszło do zaniechania wykonania robót wyłączonych spod wykonawstwa powoda. W tej sytuacji przesłany powodowi aneks do umowy miał zdaniem pozwanego charakter wyłącznie techniczny i porządkujący, a jego celem było potwierdzenie modyfikacji zakresu robót wykonanych przez powoda, dokonanych w trybie właściwych przepisów owu. Zdaniem Sądu odwoławczego w kontekście całego materiału dowodowego sprawy pismo to stanowi przyznanie przez pozwanego, że złożył on powodowi działając przez upoważnionego przedstawiciela oświadczenie o częściowym odstąpieniu od umowy w zakresie wykonania kotłowni gazowej z powołaniem się na decyzję inwestora o zmianie technologii dostarczania ciepła do obiektu. Znamienne jest, że powołał się przy tym w omawianym piśmie na postanowienia owu, a nie uzgodnienia dodatkowe, na które wskazuje dopiero w toku procesu. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że pozwany złożył powodowi ustne oświadczenie woli o częściowym odstąpieniu od umowy w zakresie prac związanych z budową kotłowni gazowej w trybie przewidzianym przez § 18 ust. 3 owu w zw. z punktem 6 uzgodnień dodatkowych. Pozwany nie chciał aby powód zrealizował w całości umowę o podwykonawstwo. Jego zachowanie wobec powoda począwszy od maila z dnia 16.04.2011 r. oraz pisma z dnia 7 czerwca 2011 r., w tym dalsze negocjacje dotyczące ofert powoda na wykonanie węzła cieplnego, próba podpisania aneksu wskazują również na wolę pozwanego odstąpienia w części od umowy o podwykonawstwo. Zdaniem Sądu odwoławczego również opisane zachowanie pozwanego nie pozostawiało wątpliwości co do jego rzeczywistego zamiaru. W tym miejscu zgodzić się należy z poglądem jaki wyraził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 września 1997 r. I ACa 534/97, że: „Odstąpienie od umowy stanowi prawo kształtujące, które realizowane jest przez oświadczenie złożone drugiej stronie umowy (art. 395 § 1 i art. 65 kc). Jakkolwiek zgodnie z art. 60 kc dopuszczalne jest odstąpienie od umowy per facta concludentia, to zachowanie takie nie powinno pozostawiać wątpliwości co do zamiaru osoby dokonującej czynności prawnej.” Taka sytuacja miała również miejsce w okolicznościach faktycznych sprawy.

Powód zarzucał, że postanowienia umowy stron dotyczące umownego prawa odstąpienia od umowy są nieważne gdyż strony nie zastrzegły terminu, w którym pozwany może z tego prawa skorzystać. Zgodzić się należy, że przepis art. 395 kc zawiera wymóg określenia przez strony terminu realizacji umownego prawa odstąpienia od umowy, jako gwarancję bezpieczeństwa obrotu cywilnego. Zatem nieważne jest (art. 58 § 1 i 3 kc) zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia nieograniczonego żadnym terminem (tak SN w wyroku z 11 sierpnia 2005 r. V CK 86/05, SN w wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r. III CSK 62/13, S.A. we Wrocławiu w wyroku z dnia 15 lutego 2012 r. I ACa 24/12). W orzecznictwie słusznie jednak wskazano, że określenie terminu może nastąpić nie tylko przez podanie konkretnej daty czy przedziału czasu, ale także przez wskazanie pewnego zdarzenia, jednak musi to być zdarzenie, które przy rozsądnej ocenie sytuacji powinno nastąpić. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2002 r. II CKN 701/00 wskazał, że umowa stron nie może w swojej treści zawierać jako warunku takiego zastrzeżenia, które nie może być uznane jako warunek w rozumieniu art. 89 kc i od jego ziszczenia uzależniać skutek prawny w postaci odstąpienia od umowy. Następnie w wyroku SN z dnia 6 maja 2004 r. II CK 261/03 w tezie 3. wyjaśnił, iż; „przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia, a więc także takiego, w którym odstąpienie od umowy uzależniono od zdarzenia przyszłego (w tym niewykonania określonego obowiązku).” Reasumując stwierdzić należy, że powstanie skutku prawnego w postaci prawa do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy zastrzeżonego w umowie stron można uzależnić od zdarzenia przyszłego i niepewnego (warunku w rozumieniu art. 89 kc) i w ten sposób określić termin, od którego art. 395 § 1 kc uzależnia ważność takiego zastrzeżenia.

Powołany już wcześniej zapis § 18 ust. 3 owu (k. 58) stanowi, że: „Wykonawca może również od umowy odstąpić jeżeli nastąpi rozwiązanie lub ograniczenie zakresu, lub jakakolwiek inna zmiana kontraktu pomiędzy wykonawcą a inwestorem, która wpływałaby na zakres przedmiotu umowy lub jakiekolwiek inne warunki z niej wynikające.” Wskazuje zatem, że pozwany jako wykonawca nabywa uprawnienie do odstąpienia od umowy w czasie gdy ziści się jedno ze zdarzeń w nim opisanych. Są to przy tym zdarzenia przyszłe i niepewne, które mogą być uznane za warunek w rozumieniu art. 89 kc. Sam powód w apelacji wskazuje, iż doszło do zmian kontraktu pomiędzy wykonawcą a inwestorem co do technologii zasilania w ciepło budynku, co oznaczało ziszczenie się warunku z § 18 ust. 3 owu. Takie określenie terminu wbrew zarzutom powoda w świetle powołanych poglądów orzecznictwa, a także stanowiska doktryny uznać należy jako skuteczne i dlatego zarzut nieważności w rozumieniu art. 58 § 1 i 3 kc umowy stron w tej części jest nieuzasadniony.

Skoro nie miał zastosowania § 18 ust. 1 owu to zbędne jest omawianie zarzutów apelacji skierowanych przeciwko temu postanowieniu umowy.

W tym miejscu zauważyć należy, że strony w umowie przewidziały sposób rozliczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu przedmiotowego umowy poprzez rezygnację z wykonania określonych prac. Wówczas: wykonawca (pozwany) ma prawo do zmniejszenia wynagrodzenia podwykonawcy o kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy wartością robót podstawowych i zamiennych, lub o kwotę stanowiącą wartość robót zaniechanych, wyliczonych według cen jednostkowych zawartych w umowie - § 7 ust. 8 owu. Dalej § 7 ust. 9 stanowi, że: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe to w przypadku, o którym mowa w ust. 8 wykonawca uprawniony będzie do jednostronnego ustalenia wartości zmniejszonego wynagrodzenia należnego podwykonawcy, w tym do określenia wartości robót zamiennych lub zaniechanych.” Powód zarzucał, że oznacza to przyznanie pozwanemu prawa do całkowicie dowolnego kształtowania wysokości wynagrodzenia za zaniechane roboty i wywodził w punkcie 11 apelacji zarzut nieważności. Należy w tym miejscu przykładowo zauważyć, że również powoływany przez powoda przepis art. 644 kc stanowi, że zamawiający odstępując od umowy oraz płacąc umówione wynagrodzenie może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła – czyli przewiduje, iż rozliczenia dokonuje jedna strona kontraktu. Wpływa to na rozkład ciężaru dowodu w przypadku sporu (tak w uzasadnieniu wyroku S.A. w Warszawie z dnia 7 lipca 2011 r. I ACa 13/11). Jest to przy tym przepis bezwzględnie obowiązujący tak jak słusznie wskazywał powód (tak wyrok S.A. w Rzeszowie z dnia 6 września 2012 r. I ACa 234/12). Nie oznacza to jednak, że druga strona kontraktu pozbawiona jest w tej sytuacji ochrony prawnej i nie może w razie sporu kwestionować takiego rozliczenia. Mając to na uwadze w ocenie Sądu odwoławczego strony umowy mogą również w przypadku zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia od umowy uregulować kwestię rozliczeń w taki sposób, że uprawnienie to będzie należało do jednej z nich (art. 353 ¹ kc). Co prawda w przypadku umownego prawa odstąpienia od umowy przepis z art. 395 § 2 zdanie 2-gie i 3-cie kc stanowi, że: „To co strony świadczyły, ulega zwrotowi w stanie nie zmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie.”, to jednak zauważyć należy, że strony mogły postanowić inaczej, gdyż nie jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji zarzuty powoda nieważności postanowień § 7 ust. 8 i 9 owu nie zasługują na uwzględnienie. Strony mogły zatem skutecznie uregulować skutki odstąpienia oraz swoje wzajemne obowiązki – tak SN w wyroku z dnia 9 września 2011 I CSK 696/10 i SN w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 r. V CSK 379/07. Takie znaczenie mają postanowienia § 7 ust 8 i 9 owu powołane wyżej. Pozwany podniósł, że rozliczenia zgodnie z umową dokonał, natomiast powód uważał, że podstawą rozliczenia powinien być przepis art. 644 kc, który jak na to wskazano wyżej nie ma zastosowania do stanu faktycznego sprawy. W konsekwencji roszczenie pozwu oparte na tej podstawie prawnej należało oddalić.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Sądu Rejonowego, że brak jest podstaw aby uwzględnić roszczenie pozwu w oparciu o drugą z powołanych podstaw prawnych - to jest przepisy art. 471 kc w zw. z art. 494 kc, gdyż pozwany skutecznie w toku procesu wykazał, że nie ponosi winy za niewykonanie w całości przedmiotu umowy. Był on związany kontraktem z inwestorem, który dokonał zmian w zakresie sposobu dostarczania ciepła do budowanego basenu. Pozwany niezwłocznie pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. zwrócił się do powoda o wstrzymanie prac związanych z kotłownią gazową. Nie było sporne, że dalej pozwany na bieżąco informował powoda o ustaleniach z inwestorem oraz o podjętych ostatecznie decyzjach. Ponadto zwrócił się do niego o przedstawienie oferty na wykonanie węzła cieplnego. Złożenie korzystnej oferty mogło zapewnić powodowi zysk z wykonach prac. Pozwany dochował zatem należytej staranności aby zapobiec ewentualnej szkodzie powoda i dlatego nie można mu przypisać winy. Ponadto skoro zmian dokonał inwestor to trudno mówić, że pomiędzy działaniem lub zaniechaniem pozwanego, a szkodą powoda zachodzi normalny związek przyczynowy (art. 361 § 2 kc). Powołany przez powoda w piśmie z dnia 28 marca 2013 r. (k. 187) przepis art. 494 kc, z którego wywodzi ewentualną podstawę prawną swojego roszczenia stanowi, że: „Strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.” W piśmie tym powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie robót ujętych w § 1 ust. 10 pkt i pkt 4 wobec bezskutecznego upływu terminu jaki zakreślił w piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. Sąd Okręgowy musi w tym miejscu zwrócić uwagę, na to, że powód z jednej strony dowodzi, że to pozwany odstąpił od umowy, a z drugiej sam składa później w toku procesu takie oświadczenie. Jeżeli od umowy odstępuje jedna ze stron, to tym samym nie może następnie od niej odstąpić druga strona tej umowy – tak w tezie 2. wyroku SN z dnia 25 stycznia 2007 r. V CSK 411/06. Nie możemy zatem mówić o tym, że oświadczenie powoda było skuteczne i nabył on na podstawie art. 494 kc roszczenia odszkodowawcze wobec pozwanego, dlatego również na tej podstawie prawnej jego roszczenie było bezzasadne.

W świetle wyżej wskazanej bezzasadności roszczeń powoda co do zasady nie są również uzasadnione zarzuty apelacji dotyczące oddalenia jego wniosków dowodowych zwłaszcza o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Sprawa została dostatecznie wyjaśniona do rozstrzygnięcia i dlatego wniosek zmierzał do przedłużenia postępowania – art. 217 § 3 kpc.

Reasumując z powołanych wyżej przyczyn faktycznych i prawnych zaskarżony wyrok oddalający powództwo odpowiada prawu choć ze zmienionym uzasadnieniem zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Sąd Okręgowy i dlatego apelację powoda należało oddalić na podstawie przepisu art. 385 kpc

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd orzekł na podstawie art. 98 kpc i art. 99 kpc zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Na koszty pozwanego składały się wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 1.200 zł – § 6 punkt 5) i § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.