Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 maja 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie - Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2014 r. w Szczecinie

sprawy K. S.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w K.

o emeryturę

na skutek apelacji ubezpieczonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 18 lipca 2013 r. sygn. akt IV U 1821/13

oddala apelację.

SSA Zofia Rybicka– Szkibiel SSA Barbara Białecka SSA Jolanta Hawryszko

Sygn. akt III AUa 750/13

UZASADNIENIE

Decyzją z 27.04.2013 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w K. odmówił K. S. prawa do emerytury w obniżonym wieku emerytalnym, gdyż według stanu na 1.01.1999r. ubezpieczony mimo udowodnienia 33 lat, 3 miesięcy i 2 dni ogólnego stażu ubezpieczeniowego nie udokumentował
co najmniej 15 lat pracy w warunkach szczególnych. Z treści decyzji wynika,
że organ rentowy nie zaliczył do okresu pracy w szczególnych warunkach prowadzenia działalności gospodarczej; ubezpieczony nie przedłożył żadnego świadectwa wykonywania pracy w szczególnych warunkach.

Ubezpieczony w odwołaniu od decyzji wniósł o jej zmianę i przyznanie emerytury. Organ rentowy wniósł o oddalenie odwołania.

Sąd Okręgowy w Koszalinie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 18.07.2013.r. oddalił odwołanie. Sąd I Instancji ustalił, że K. S., urodzony (...), pracował w pełnym wymiarze czasu pracy początkowo w (...) w K. , tj. od 1.09.1965r. do 30.06. 1973r. jako malarz, technik budowy, a następnie w (...) Przedsiębiorstwie (...) w K., tj. od 1.07.1973r. do 28.02.1974r. jako starszy majster budowy. Pismem z 14.12. 2012r. (...) w K. zaświadczył, że K. S. od 01.03.1974r. do 31.01.2009r. prowadził działalność rzemieślniczą w zakresie: malarstwa, murarstwa, wulkanizatorstwa na terenie gmin i miasta K.. W okresie od 1.04. 1974r. do 31.10.2012r. był objęty ubezpieczeniami społecznymi z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. Ubezpieczony przed organem rentowym udowodnił łącznie 33 lata, 3 miesiące i 2 dni okresów składkowych i nieskładkowych, w tym : 31 lat, 4 miesiące i 6 dni okresów składkowych. Nie udokumentował żadnego okresu prac w szczególnych warunkach.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił odwołania i wskazał jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 184 ust. 1 w zw. z art. 32 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tekst jednolity opubl. w Dz. U. z 2013 roku, poz. 1140, ze zm.) - zwaną dalej ustawą emerytalną - oraz § 2 ust. 1, § 3 ust. 1 i § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 lutego 1983r. w sprawie wieku emerytalnego pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze (Dz. U. z 1983r., Nr 8, poz. 43 ze zm.) - zwanego dalej „rozporządzeniem z 7 lutego 1983 roku”, jednocześnie przywołując ich treść.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że ubezpieczony nie udowodnił wymaganych
co najmniej 15 lat pracy w szczególnych warunkach, bowiem nie przedłożył żadnego świadectwa wykonywania pracy w szczególnych warunkach - dysponował jedynie świadectwami ogólnymi pracy, a po drugie, żadne z wskazywanych przez ubezpieczonego zajmowanych przez niego stanowisk pracy, tj. malarz, technik budowy, majster budowy, nie jest pracą wymienioną w dziale V prac w budownictwie i przemyśle materiałów budowlanych w wykazie A stanowiącym załącznik
do rozporządzenia z 7 lutego 1983 roku. Po trzecie, w toku postępowania ubezpieczony nie kwestionował okoliczności, że w okresie od 1 kwietnia 1974 roku do 31 października 2012 roku prowadził działalność gospodarczą, a zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem, okres prowadzenia działalności gospodarczej
nie jest zaliczany do pracy w szczególnych warunkach wymaganych do uzyskania wcześniejszej emerytury. Prowadzący działalność gospodarczą nie jest bowiem pracownikiem, a tylko pracownik ma prawo do takiego świadczenia. Prawo
do wcześniejszej emerytury jest uprawnieniem szczególnym, zatem przesłanki warunkujące skorzystanie z tego prawa powinny być interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco. Prowadzenie działalności gospodarczej we własnym zakresie i nie jako świadczenie pracy „pod własnym kierownictwem” nie odpowiada warunkom opisanym w art. 22 § 1 k.p., bowiem z jego istoty wynikają prawa i obowiązki niewystępujące w stosunku pracy, a związane np. z byciem jednocześnie dla siebie pracodawcą. Stosownie do przepisów art. 2 k.p. pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę, która to umowa jest regulowana przepisami ustawy Prawo Spółdzielcze. Ubezpieczony prowadząc działalność gospodarczą począwszy od 1 kwietnia 1974 roku nie był pracownikiem w rozumieniu przepisów Kodeksu Pracy i rozporządzenia z 7 lutego 1983 roku.

Apelację od wyroku złożył ubezpieczony wnosząc o zmianę wyroku poprzez przyznanie prawa do emerytury. Ubezpieczony podniósł, ze pracował w szkodliwych
i uciążliwych warunkach, przy pracach budowlanych i malarskich, bez zabezpieczeń, początkowo w szkole zawodowej, potem przez ok. 1,5 roku w batalionie inżynieryjno – budowlanym, a następnie w (...) w K., jako starszy technik, majster budowlany. Ubezpieczony podał że od 01.02.1974r. rozpoczął działalność rzemieślniczą i w tym czasie był nauczycielem praktycznej nauki zawodu. Warunki
w jakich pracował spowodowały, że w latach 1982/1984 zachorował i bardzo często musiał być hospitalizowany.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja ubezpieczonego nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń i oceny prawnej, które sąd apelacyjny zasadniczo podziela, zaś zarzuty apelacji mają charakter nie merytoryczny, lecz polemiczny i jako takie nie zasługują na aprobatę. W myśl art. 32 ust. 1 ustawy emerytalnej ubezpieczonym urodzonym przed dniem 1 stycznia 1949 r., będącym pracownikami,
o których mowa w ust. 2 i 3, zatrudnionymi w szczególnych warunkach lub
w szczególnym charakterze, przysługuje emerytura w wieku niższym niż określony
w art. 27 ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 32 ust. 2 cyt. ustawy dla celów ustalenia uprawnień, o których mowa w ust. 1, za pracowników zatrudnionych w szczególnych warunkach uważa się pracowników zatrudnionych przy pracach o znacznej szkodliwości dla zdrowia oraz o znacznym stopniu uciążliwości lub wymagających wysokiej sprawności psychofizycznej ze względu na bezpieczeństwo własne lub otoczenia. Należy też podkreślić, że praca w szczególnych warunkach to praca wykonywana stale i w pełnym wymiarze czasu pracy w warunkach pozwalających na uznanie jej za jedną z prac wymienionych w wykazie, stanowiącym załącznik do rozporządzenia z 7 lutego 1983 r. Z przywileju przejścia na emeryturę w wieku niższym, przysługującego pracownikom zatrudnionym w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze, mogą bowiem skorzystać wyłącznie ci pracownicy, którzy byli rzeczywiście zatrudnieni stale i w pełnym wymiarze czasu pracy w szkodliwych warunkach pracy w rozumieniu art. 32 ustawy emerytalnej w związku z § 2 ust. 1 rozporządzenia z 7 lutego 1983 r. Prawo do tego szczególnego świadczenia z istoty jest związane z szybszą utratą zdolności do zarobkowania z uwagi na szczególne warunki lub szczególny charakter pracy. Uprawnienie do emerytury w obniżonym wieku emerytalnym, w związku z wykonywaniem pracy w szczególnych warunkach, zgodnie z treścią art. 32 ustawy emerytalnej, przewidziane zostało wyłącznie dla ubezpieczonych urodzonych przed 1 stycznia 1949 r., będących pracownikami w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2a ustawy systemowej, a przeto nie obejmuje ubezpieczonych z niepracowniczych tytułów ubezpieczenia społecznego, w tym prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą (zob. wyroki Sadu Najwyższego z 12 lutego 2004 r., sygn. II UK 246/03, OSNPUSiSP 2004, nr 20, poz. 358; z 25 stycznia 2005 r., sygn. I UK 142/04, OSNPUSiSP 2005, nr 17, poz. 272; z dnia 29 czerwca 2005 r., I UK 300/04, OSNPUSiSP 2006, nr 5-6, poz. 94 oraz z 8 maja 2008 r., sygn. I UK 354/07, MPP 2008, nr 10). Warto również podkreślić, że w wyroku z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. I UK 300/04, opubl. w OSNP 2006 nr 5-6, poz. 94, Sąd Najwyższy uznał i wykazał, iż przejściowe utrzymanie przywilejów nabywania prawa do wcześniejszej emerytury wyłącznie przez pracowników na podstawie art. 32 ustawy emerytalnej nie narusza konstytucyjnych zasad równości i sprawiedliwości społecznej. Przewidziana w art. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych zasada równego traktowania wszystkich ubezpieczonych wcale nie oznacza, że przyznanie prawa do emerytury w niższym wieku emerytalnym tylko pracownikom zatrudnionymi w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze dyskryminuje pozostałych ubezpieczonych, którzy tymi pracownikami nie byli. Równe traktowanie ubezpieczonych nie oznacza „jednakowości" stosunków ubezpieczenia społecznego wszystkich ubezpieczonych. Już zatem określony tytuł ubezpieczenia jest jednym z usprawiedliwionych kryteriów dyferencjacji uprawnień ubezpieczonych, akceptowanym zarówno przez doktrynę, jak i przez orzecznictwo. Oznacza to, że zasady nabywania prawa do świadczeń przez ubezpieczonych będących pracownikami mogą być ukształtowane inaczej, a w szczególności mogą być przejściowo korzystniej uregulowane niż ubezpieczonych z innych tytułów. Takie usprawiedliwione kryterium dyferencjacji potwierdził między innymi Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 września 2000 r., K 1/00 (OTK 2000 nr 6, poz. 185) wskazując, że jednym z celów reformy systemu ubezpieczenia emerytalnego było stopniowe odchodzenie lub zaostrzenie możliwości korzystania z prawa do wcześniejszych emerytur, które z tej istotnej przyczyny mogą nadal przejściowo stanowić przywilej wyłącznie ubezpieczonych pracowników dotychczas korzystających z tych świadczeń (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2008 r., sygn. I UK 354/07, opubl. w OSNP 2009/17-18/237, lex nr 516754).

W sprawie, prawidłowo zatem sąd okręgowy ustalił, że skoro ubezpieczony w okresie od marca 1974r. do grudnia 1998r. (art. 184 ust. 1 cyt. ustawy) nie pozostał
w zatrudnieniu jako pracownik, to też nie można było uwzględniać tego okresu pracy wykonywanej w szczególnych warunkach. Brak jest również wiarygodnych dokumentów świadczących o tym, że ubezpieczony także w pozostałych spornych okresach bezsprzecznie pracował w warunkach szczególnych w rozumieniu przepisów rozporządzenia z 7 lutego 1983 r. i aby wykonywał prace ujęte w wykazie A do rozporządzenia z 7 lutego 1983r., a nadto stale i w pełnym wymiarze czasu pracy. Ustosunkowując się do argumentacji zawartej w apelacji należy wskazać,
że przedłożone przez ubezpieczonego świadectwo ukończenia nauki w (...) Szkole Zawodowej – (...) i świadectwa dojrzałości technikum budowlanego dla pracujących w K. pozwalało na przyjęcie, że K. S. uczył się w zawodzie malarz, uzyskując tytuł mistrza , a następnie uzyskał specjalność w zakresie budownictwa ogólnego. Wskazany w treści świadectwa szkolnego szkoły zawodowej przedmiot: „praktyczna nauka zawodu” wcale nie oznacza jednak, że ubezpieczony wykonywał już zawód malarza, a tylko tyle,
że dopiero uczył się tego zawodu. Brak jest zresztą dowodu, że nauka zawodu była realizowana poza szkołą na podstawie zawartej z pracodawcą umowy o pracę, zgodnie z art. 9 , art. 11 – art. 13 ustawy z dnia 2 lipca 1958r. o nauce zawodu, przyuczaniu do określonej pracy i warunkach zatrudniania młodocianych w zakładach pracy oraz o wstępnym stażu pracy (Dz. U. Nr 45, poz. 226 ze zm.). Młodociany, odbywający naukę zawodu w ramach umowy zawartej z zakładem pracy na podstawie przepisów ww. ustawy posiadał status pracownika w rozumieniu przepisów o zaopatrzeniu emerytalnym oraz ubezpieczeniu społecznym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2009 r., sygn. II UK 334/08, opubl. w OSNP 2010/23-24/294, LEX nr 653438). Zgodnie z regulacją ustawy młodocianym była osoba, która ukończyła 14 lat, a nie przekroczyła 18 roku życia, zaś od 21 lipca 1961 r. - na mocy art. 45 ustawy z 15 lipca 1961 r. o rozwoju oświaty i wychowania (Dz. U. Nr 32, poz. 160) – podwyższono tę granicę wieku do lat 15. Dla oceny przedmiotowej sprawy istotne są natomiast przepisy art. 12 i art. 13 wskazanej ustawy. Pierwszy stanowi, że młodociani zatrudnieni przez zakłady pracy obowiązani są do dokształcania się do czasu ukończenia 18 lat życia. Jeżeli młodociany nie zakończył nauki zawodu przewidzianej w art. 4 ust. 1 do ukończenia 18 lat życia, obowiązek dokształcania się jego może być przedłużony nie więcej niż o 1 rok, o ile dokształcanie dotyczy obranego zawodu (art. 12 ust. 1). Młodociani przyjęci do pracy, do przyuczania do określonej pracy lub do odbycia wstępnego stażu pracy po przyuczeniu do określonej pracy byli obowiązani: 1) jeżeli nie ukończyli 8 klas szkoły podstawowej - do dokształcania się, w celu ukończenia pełnej szkoły podstawowej, 2) jeżeli ukończyli 8 klas szkoły podstawowej - do dokształcania się zawodowego lub ogólnokształcącego (art. 12 ust. 2). Z treści art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 1958 r. wynika, że młodociani zatrudnieni w celu nauki zawodu obowiązani są do dokształcania się w zakresie obranego zawodu. Zgodnie z art. 13 ww. ustawy czas pracy młodocianych w wieku od lat 15 do 16 wynosił 6 godzin na dobę i 36 godzin tygodniowo. Z treści ust. 2 i ust. 3 tego przepisu wynika,
że młodocianych w wieku powyżej lat 16 obowiązywał normalny czas pracy stosowany w zakładzie pracy, z tym, że do czasu pracy wliczało się czas dokształcania określonego w art. 12 ust. 2 i 3 bez względu na to, czy nauka odbywa się w godzinach pracy czy poza godzinami pracy, w wymiarze nie większym
niż 18 godzin tygodniowo. Przytoczone przepisy wskazują zatem jednoznacznie,
że młodociani wykonujący pracę w ramach nauki zawodu, poza wykonywaniem czynności praktycznych, związanych z przyuczeniem się do określonego zawodu, zobligowani byli do dokształcania teoretycznego, którego czas był wliczany do czasu pracy młodocianego. To z kolei wyklucza założenie, że młodociany zatrudniony
w celu nauki zawodu wykonywał pracę w warunkach szczególnych stale, nieprzerwanie i w pełnym wymiarze czasu pracy (§ 2 rozporządzenia z 7 lutego 1983 r.). Należy podkreślić, że warunek wykonywania pracy w szczególnych warunkach stale i w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązującym na danym stanowisku pracy jest spełniony tylko wówczas, gdy pracownik w ramach obowiązującego go pełnego wymiaru czasu pracy na określonym stanowisku,
stale tj. ciągle wykonuje pracę w szczególnych warunkach i nie wykonuje w tym czasie żadnych innych czynności nie związanych z zajmowanym stanowiskiem. Natomiast szkolenie teoretyczne pracownika nie wiąże się z narażeniem na działanie czynników szkodliwych, które co do zasady występują przy pracy na stanowiskach określonych w wykazie prac wykonywanych w warunkach szczególnych. Okresu nauki zawodu nie można zatem zaliczyć do stażu pracy w szczególnych warunkach, wykonywanej na zasadach określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia z 7 lutego 1983 r. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2009 r., sygn. II UK 334/08, opubl. w OSNP 2010/23-24/294, LEX nr 653438). Z opinii służbowej (...) w K. wynika, że ubezpieczony po skończeniu szkoły zasadniczej, technikum budowlanego dla pracujących oraz odbyciu zasadniczej szkoły wojskowej pracował do 30.06.1973r., jako technik budowlany, a następnie jako starszy technik budowy w (...). Po odbyciu zasadniczej służby wojskowej miał stawić się do pracy w dniu 11.09.1972r. (umowa o pracę z k. 31 a.e., t. II). Nie ma jednak dowodu potwierdzającego bez wątpliwości, także w świetle treści zakresu czynności majstra budowy z k. 39 a.e., t. II, że ubezpieczony wykonywał prace zaliczane do kategorii prac w szczególnych warunkach, tym bardziej, ze wykonywanie obowiązków z natury niebezpiecznym środowisku, jakim jest budowa, nie oznacza jeszcze, że są to prace w rozumieniu art. 32 ust. 1 i 2 ustawy emerytalnej. Nadto,
z zaświadczenia Cechu (...) w K., k. 49 a. e. t. II, wynika,
że ubezpieczony w okresie od 01.03.1974r. do 31.01.2009r. był już członkiem tego Cechu i prowadził własną działalność rzemieślniczą. Z informacji ZUS wynika, że od 04.1974r. był objęty ubezpieczeniem społecznym z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. W aktach emerytalnych znajduje się również zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Ubezpieczony przyznał, że prowadził działalność rzemieślniczą w zakresie prac budowlanych i na tę okoliczność przedłożył w toku postępowania emerytalnego przed organem szereg rekomendacji. W tym układzie dowodowym, nie jest więc wiarygodne świadectwo wykonywania prac
w szczególnych warunkach, wystawione przez (...) w dniu 3.09.2012r. (k.45, t. II a.e.), skoro Cech nie był pracodawcą dla ubezpieczonego,
a on sam od lipca 1973r. nie miał już statusu pracownika. Nie można też pominąć okoliczności, że wskazane w tym świadectwie „roboty malarskie” nie zostały ujęte
w wykazie A do rozporządzenia z 7 lutego 1983r. Sąd apelacyjny podziela przy tym prezentowany także w orzecznictwie apelacji szczecińskiej pogląd prawny,
że w sprawie, w której przedmiotem jest prawo do świadczenia rentowo - emerytalnego lub wysokość tego świadczenia wymaga się dowodów nie budzących wątpliwości, spójnych i precyzyjnych, potwierdzających czy choćby uprawdopodobniających w stopniu graniczącym z pewnością fakt zatrudnienia (status pracownika) oraz pozostałe okoliczności związane ze świadczeniem pracy
w szczególnych warunkach, stale i w pełnym wymiarze czasu pracy. Ponadto, nie zostało wykazane, aby ubezpieczony miał nadzór nad pracownikami wykonującymi pracę w szczególnych warunkach (w dziale XIV pkt 24), gdyż nie wszystkie prace na budowie są wykonywane w warunkach szkodliwych. Ze zgromadzonego materiału dowodowego, nie wynika, aby ubezpieczony wykonywał prace, które ze względu na ich znaczny stopień uciążliwości lub znaczną szkodliwość dla zdrowia wiązały się
z szybszą utratą zdolności do zarobkowania, ewentualnie wymagały wysokiej sprawności psychofizycznej ze względu na bezpieczeństwo własne lub otoczenia, stale i w pełnym wymiarze czasu pracy. Ewentualne sporadyczne wykonywanie prac
w bezpośrednim kontakcie z takimi czynnikami nie uprawnia do emerytury w obniżonym wieku emerytalnym. W świetle powyższego sąd apelacyjny doszedł do przekonania, że sąd okręgowy, po zebraniu i prawidłowym rozważeniu materiału dowodowego, dokonał trafnej jej oceny, z uwzględnieniem zasad logiki
i doświadczenia życiowego. Wobec tego nie sposób jest podważać adekwatności dokonanych przez sąd okręgowy ustaleń do treści przeprowadzonych dowodów.
Nie można również zasadnie zarzucić, aby sąd pierwszej instancji zaniechał zbadania wszystkich dostępnych mu w sprawie dowodów. Należy podkreślić, że zaskarżenie decyzji organu rentowego nie powoduje zmiany w rozkładzie ciężaru dowodu
i po stronie ubezpieczonego leży powinność udowodnienia swoich twierdzeń
z których wywodzi skutki prawne, w tym co do faktów istotnych w sprawie, tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, świadczenia prac zaliczanych do prac w szczególnych warunkach lub o szczególny charakterze. Zgodnie bowiem z art. 232 k.p.c. strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tej osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przedmiotem dowodu są te fakty, które mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Zasada kontradyktoryjności i dowodzenia swoich twierdzeń (art. 232 k.p.c.) obowiązuje również w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2008r., sygn. I UK 151/08, lex nr 518057). Rolą sądu nie jest zastępowanie stron procesowych w gromadzeniu materiału dowodowego, lecz wyjaśnienie istoty sprawy
i rzetelne zweryfikowanie przeprowadzonych dowodów w pryzmacie ich przydatności oraz wiarygodności, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Ubezpieczony posiadał możliwość dowodzenia swoich twierdzeń wszelkimi dostępnymi środkami dowodowymi i został też pouczony o treści art. 232 k.p.c. i art. 381 k.p.c. Miał również sposobność podważenia ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy w postępowaniu apelacyjnym, a mimo to poprzestał na polemice,
bez wskazania dowodów podważających.

Reasumując, ubezpieczony nie spełnił wymogu co najmniej 15 letniego stażu pracy w szczególnych warunkach pracy, stale i w pełnym wymiarze czasu pracy,
a zatem nie został spełniony wymóg § 2 ust. 1 rozporządzenia z 1983 r., co słusznie skutkowało odmową przyznania mu emerytury w obniżonym wieku emerytalnym.

Mając na uwadze przedstawioną argumentację sąd apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację.