Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1932/11

WYROK
z dnia 22 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1, 07-200 Wyszków,

przy udziale wykonawcy Medi Staff Sp. z o.o., ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1,
07-200 Wyszków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp.
z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230
Połaniec tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny

Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji
Narodowej 1, 07-200 Wyszków na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1932/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1, 07-200 Wyszków, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę zapewnienia
całodobowego utrzymania czystości w SPZZOZ w Wyszkowie. Wartość przedmiotowego
zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą od wyrażonej w złotych równowartości
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
lipca 2011 r. pod nr 2011/S 128-212929.
W dniu 8 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Dersław Sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec oraz DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o., ul. N.M. Panny 5e, 59-220 Legnica (dalej „Odwołujący”) od odrzucenia oferty i
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa przez
Zamawiającego. Rozstrzygnięciu temu Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy
Pzp, a mianowicie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie odrzucenia oferty
Odwołującego zarówno poprzez błędne przytoczenie przepisów dotyczących
zwolnienia od podatku VAT, jak i poprzez błędne uznanie, iż nieprawidłowe
zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w dniu 2 września 2011r. otrzymał pismo
informujące, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, iż jego zdaniem Odwołujący błędnie
uwzględnił jednolitą stawkę 23% VAT na usługi utrzymania czystości pomieszczeń
medycznych i biurowych oraz na czynności związane z pielęgnacją chorego. W opinii
Zamawiającego czynności związane z pielęgnacją chorego są zwolnione z podatku VAT w
oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

(Dz.U. Nr 54 poz. 535, z późn. zm.) (dalej „ustawa o podatku od towarów i usług”).
Zamawiający wskazywał, iż stoi na stanowisku, że w konsekwencji zastosowania niewłaściwej
stawki VAT cena oferty brutto została obliczona przez Odwołującego nieprawidłowo.
Odwołujący podnosił, iż dysponuje indywidualną Interpretacją Podatkową wydaną przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w dniu 27 maja 2011 r., która jednoznacznie
wskazuje, iż jest on obowiązany stosować 23 % stawkę podatku VAT dla czynności
pomocniczych i opieki nad pacjentem oraz dla czynności sprzątania zoz. Indywidualna
interpretacja podatkowa z dnia 27 maja 2011 r. została dołączona do odwołania. Odwołujący
wskazywał, iż po zmianie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, w szczególności art.
5a, obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011r., towary lub usługi będące przedmiotem
czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla
tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie
powołują symbole statystyczne. Cytując interpretację podatkową wskazywał, iż „konsekwencją
tego zapisu jest fakt, iż w sytuacji gdy prawodawca nie dokonał przywołania stosownego
symbolu PKWiU dla danego towaru lub usługi w przepisach w zakresie podatku VAT,
klasyfikacji należy dokonać na podstawie cech charakterystycznych dla danego świadczenia i
takim właśnie świadczeniem są usługi medyczne, będące przedmiotem niniejszej interpretacji.
W art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług postanowiono, iż stawka od podatku od
towarów i usług wynosi 22 %, z zastrzeżeniem art. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art.120 ust. 2 i
3 , art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. art. 146a pkt 1
ustawy o podatku od towarów i usług , wprowadzonym art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 26 listopada
2010 r. o zmianach niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. Nr
238, poz. 1578) oraz art. 9 pkt 1 ustawy o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz
niektórych innych ustaw w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2011 r., z
zastrzeżeniem art. 146 f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i
art. 110 wynosi 23 %”.
Od powyższej zasady w ustawie o podatku od towarów i usług i załącznikach zostały
określone wyjątki, ustalające inne stawki podatku VAT bądź całkowite zwolnienie od podatku.
Od dnia 1 stycznia 2011r. obowiązuje przepis art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od
towarów i usług, który zwalnia od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i
świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane przez zakłady opieki
zdrowotnej. W analizowanym przypadku pomimo, iż spółka „Dersław" Sp. z o.o. jest
założycielem ZOZ-u, sama nie ma statusu zakładu opieki zdrowotnej oraz pracownicy spółki
nie są jednocześnie pracownikami ZOZ, a zatem przepis ten nie ma zastosowania wobec
„Dersław" Sp. z o.o. Brak podstaw również do zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o

podatku od towarów i usług, który statuuje, iż zwalnia się usługi w zakresie opieki medycznej,
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę
towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz zakładów
opieki zdrowotnej na ich terenie, gdyż przepis ten należy rozpatrywać łącznie z art. 43 ust. 17a
ustawy o podatku od towarów i usług, który to przepis jednoznacznie określa, iż zwolnienia o
których mowa w ust. 1 pkt 18 a (i inne) mają zastosowanie do dostawy towarów lub
świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez
podmioty świadczące usługi podstawowe. Przytoczone przepisy weszły w życie z dniem 1
kwietnia 2011r. zgodnie z ustawą z dnia 18 marca 2011r. o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług oraz ustawy – prawo o miarach (Dz. U. Nr 64, poz. 332). Powyższe przepisy
jednoznacznie wskazują, iż nie jest wystarczające, aby usługa była wykonywana na rzecz
zakładu opieki zdrowotnej (pkt 18a), ale warunkiem koniecznym zastosowania zwolnienia jest,
aby świadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie opieki
medycznej) odbywało się łącznie z usługą związaną niezbędną do świadczenia usługi
podstawowej, a więc musi zostać dokonane przez jeden podmiot, czyli podmiot świadczący
usługę podstawową. W analizowanym przypadku w SPZOZ w Wyszkowie usługę podstawową
wykonują lekarze i pielęgniarki - pracownicy Zamawiającego, natomiast usługę opieki nad
chorym w zakresie obsługi przez Odwołującego - salowe, które są pracownikami Wykonawcy -
trudno tutaj mówić o jedności podmiotu zarówno w sensie prawnym, jak i faktycznym
(personalnym).
Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczał, iż nie miałby tutaj zastosowania w
zakresie zwolnienia od podatku VAT również art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, pomimo iż
Spółka „Dersław" Sp. z o.o. jest założycielem Zakładu Opieki Rehabilitacyjnej „Rytwiany" z
siedzibą w Rytwianach. Zakład ten wpisany jest w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej
prowadzonym przez Wojewodę Świętokrzyskiego. Sama Spółka „Dersław" Sp. z o.o. nie
posiada jednak statusu ZOZ w rozumieniu ust. 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, nadto
osoby wykonujące usługi pomocnicze przy chorych są pracownikami Spółki „Dersław" Sp. z
o.o. Z interpretacji podatkowej wynika, że zwolnienie wyartykułowane w art. 43 ust. 1 pkt 18
ustawy o VAT ma charakter podmiotowo-przedmiotowy. Ze zwolnienia korzystają bowiem
usługi mające cel terapeutyczny lub leczniczy, świadczone przez zakłady opieki zdrowotnej
oraz dostawa towarów i usług ściśle z tymi usługami związana, lecz wykonywana przez ZOZ.
Każdy przepis w ustawie podatkowej stanowiący wyjątek od zasady stawki podstawowej
należy interpretować ściśle, brak więc podstawy do zwolnienia od podatku VAT, a co za tym
idzie stawka zastosowana przez Odwołującego w wysokości 23 % jest prawidłowa i nie
stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Mając na względzie okoliczność, iż ani sprzątanie ZOZ-ów ani czynności pomocnicze

przy pacjencie wykonywane przez podmiot inny aniżeli świadczący usługę podstawową nie
mieszczą się w katalogu usług i dostaw zwolnionych z VAT, brak jakichkolwiek podstaw do
stosowania stawki innej niż 23 %.
Jednocześnie Odwołujący wskazywał, iż w orzecznictwie KIO wykształcił się pogląd, że
zastosowanie błędnej stawki podatkowej nie stanowi błędu w obliczeniu ceny (np. wyroki
KIO/UZP 887/10, i KIO/UZP 905/10, KIO 924/10, KIO 1053/10, KIO 1280/10, KIO1287/10,
KIO/UZP 1405/10, KIO 1427/10 i KIO 1430/10, KIO 1457/10 i KIO 1458/10, KIO 1476/10, KIO
1620/10, KIO 1667/10, KIO 1779/10, KIO 1884/10). W uzasadnieniach przytoczonych wyroków
wskazuje się, iż błąd w zastosowaniu stawki podatkowej nie jest błędem w obliczeniu, lecz
błędem co do prawa, będącego następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego
obowiązującego w tym zakresie. W przekonaniu KIO jest to błąd w ustaleniu ceny, a nie jej
obliczeniu.
Nadto w orzecznictwie wskazuje się, iż zastosowanie błędnej stawki podatku nie ma
dla Zamawiającego znaczenia prawnego, ponieważ nie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż istotną dla Zamawiającego jest cena brutto. Zastosowana stawka nie
wpływa więc na porównanie ofert.
W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych i prawnych wnosił jak w petitum.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 7 września 2011 r.
W dniu 9 września 2011 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopię odwołania.
W dniu 12 września do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy – Medi Staff Sp. z o.o.,
ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław (dalej „Przystępujący”). Przystępujący podnosił, iż ma interes
prawny w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego, ponieważ jego oferta, w
wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
podnosi zarzuty dotyczące dokonania wyboru oferty przez Zamawiającego z naruszeniem
obowiązujących przepisów ustawy Pzp, tj. naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp i wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
jego oferty i wybór oferty najkorzystniejszej. Powyższe okoliczności uzasadniają interes
prawny Przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wskazywał, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe
dokonanie odrzucenia jego oferty zarówno poprzez błędne przytoczenie przepisów
dotyczących zwolnienia od podatku VAT, jak i poprzez błędne uznanie, iż nieprawidłowe
zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Przystępującego,

w odniesieniu do zarzutu, iż zastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi błędu w
obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp skutkuje odrzuceniem przez
Zamawiającego oferty, nie zasługuje on na uwzględnienie. Przystępujący wskazywał, iż
Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano
właściwe stawki podatku od towarów i usług, w oparciu o które będą wystawiane faktury w
trakcie realizacji umowy i prowadzone rozliczenia podatkowe. Zastosowanie wadliwej stawki
VAT naraża na odpowiedzialność samego wykonawcę, który wystawił fakturę, jak również
może powodować takie same skutki dla jego kontrahenta, który dokonał odliczenia wadliwie
naliczonego podatku VAT. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: „Stawka podatku VAT
powinna być przyjęta przez wykonawcę w wysokości, która wynika z przepisów prawa
podatkowego. (…) Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki
niż ta, którą objęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i
przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią siwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe
obliczenie ceny. Podkreślić też należy, że przyjęcie błędnej stawki VAT nie stanowi
niezgodności z treścią siwz lecz niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej
do obliczenia ceny, ze względu obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa, w tym
prawa podatkowego.” (KIO/UZP 1771/09).
Zdaniem Przystępującego uznanie za prawidłową cenę z błędnie podaną stawką
podatku VAT narusza nie tylko przepisy prawa, ale i interesy innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do uchybienia zasadom równego
traktowania uczestników postępowania o udzielenia zamówienia publicznego i zaprzecza
regułom uczciwej konkurencji.
Przystępujący zauważał, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest cena brutto, którą stanowi według
definicji art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z
późn. zm.) (dalej „ustawa o cenach”), w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp wartość wyrażona w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Niezbędnym jest więc

rozstrzygnięcie, czy podana kwota VAT, która wchodzi w skład ceny brutto oraz ma wpływ na
jej wysokość, została wyliczona w oparciu o stawkę właściwą, zgodną z obowiązującymi
przepisami prawa. W konsekwencji istotne jest, jaką stawkę podatku VAT wykonawca ujął w
cenie brutto, albowiem pozwala to na ocenę, czy cena ofertowa została właściwie wyliczona.
Zatem podanie niewłaściwej stawki podatku VAT i wyliczenie należności według takiej stawki
wywiera wpływ na zobowiązanie podatkowe Zamawiającego i ponoszone koszty całkowite
realizacji określonego zamówienia publicznego.
Odnosząc się do przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., Przystępujący wskazywał, iż
z dniem 1 lipca 2011 r. zmieniło się brzmienie art. 43 ust. 1 pkt 18-19 ustawy o podatku od
towarów i usług, zatem przedstawiona przez Odwołującego interpretacja wydana została na
kanwie przepisów już nieobowiązujących, które zostały zmienione.
Mając powyższe na uwadze, Przystępujący argumentował, iż odwołanie jest
całkowicie bezpodstawne i w związku z tym wnosił o jego oddalenie w całości.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zgodnie z rozdziałem III „Przedmiot zamówienia” pkt 1 SIWZ przedmiot zamówienia
obejmuje świadczenie usług polegających na całodobowym specjalistycznym utrzymaniu
czystości w pomieszczeniach należących do SPZZOZ w Wyszkowie, w tym:
a) mycie,
b) sprzątanie,
c) czyszczenie różnych powierzchni,
d) konserwacja podłóg,
e) dezynfekcja,
f) dezynsekcja i deratyzacja,
g) transport odpadów z miejsc ich powstawania do miejsca składowania,
h) pomoc przy czynnościach higieniczno – pielęgnacyjnych przy pacjentach,
i) czynności transportowe i pomocnicze,
j) inne związane z utrzymaniem porządku i czystości.

Przedmiot zamówienia został doprecyzowany w załącznikach do SIWZ od nr 1/1 do 1/7.
Z kolei rozdział XI SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 8 określa, iż:
„Oferta winna zawierać łączną wartość brutto za cały okres realizacji zamówienia oraz
za jeden miesiąc brutto oraz netto i podatek VAT, a także ceny jednostkowe brutto i
netto za sprzątanie 1 m² powierzchni medycznych i biurowych wyrażoną cyfrowo i
słownie. Wyliczone wartości i ceny muszą uwzględniać wszystkie koszty realizacji
wynikające z zapisów specyfikacji i wzoru umowy”.
W rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający przewidział:
„1. Cenę oferty należy podać w złotych polskich i obliczyć dla całości zamówienia zgodnie z
ustawą z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) z uwzględnieniem
wszelkich rabatów, upustów, itp., których wykonawca zamierza udzielić.
2. Cena brutto złotych podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego,
w tym:
a) cenę netto usług określonych w przedmiocie zamówienia (rozdział 3 SIWZ)
b) przewidywane przez wykonawcę rabaty, upusty itp., zarówno kwotowe, jak i materiałowe
powinny być wliczone w cenę.
3. Do wartości netto zamówienia należy doliczyć podatek VAT obliczony zgodnie z
obowiązującymi przepisami i przedstawić w formularzu oferty.
4. W ofercie należy podać cenę brutto realizacji zamówienia (z podatkiem VAT), z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5. Cena powinna być podana cyfrowo i słownie.
6. Oferta winna zawierać łączną wartość brutto obejmującego cały asortyment w ramach
danego zadania, wyrażoną cyfrowo i słownie oraz ceny jednostkowe netto i brutto oraz
VAT dla każdej pozycji asortymentowej oddzielnie.
7. Zamawiający nie przewiduje udzielenia zaliczki. Wymóg udzielenia zaliczki zawarty w
ofercie spowoduje jej odrzucenie.
8. Cena oferty i wszystkie jej składniki powinna być wyrażona w PLN (złotych polskich) z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
9. W przypadku zwolnienia z podatku VAT Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do
oferty dokument potwierdzający zwolnienie.
10. Cena podana w ofercie wiąże oferenta. Oferowana cena będzie waloryzowana raz w
roku, od pierwszego stycznia kolejnego roku, o średnioroczny wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych ogółem podany w komunikacie Prezesa GUS ogłoszonym w
Monitorze Polskim”.
W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający

wskazał:
„Pytanie nr 6: Prosimy o wyjaśnienie jaki dokument będzie wymagał Zamawiający w ofercie
od wykonawcy dot. pkt. XIII ppkt. 9 SIWZ? Należy zaznaczyć, że zgodnie ze zmianą
obowiązującą od 1 kwietnia 2011r. art. 43 ust. 18a ustawy o VAT (powinno być ust. 1 pkt
18a ) wykonawca na świadczone usługi na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie
w zakresie pomocy przy pacjencie i transportu wewnętrznego (załącznik nr 1/7 SIWZ) może
korzystać ze zwolnienia z podatku VAT. W związku z czym proponujemy o wykazanie tych
usług w formularzu ofertowym.
Odpowiedź: Dokument wskazany w tym przedmiocie może stanowić podstawa prawna
zwolnienia. W załączeniu zmodyfikowany formularz cenowy.
Pytanie nr 25: Mając na uwadze zakres czynności stanowiących przedmiot zamówienia
zawarty w SIWZ, zwracamy się z prośbą o dopuszczenie możliwości odpowiedniej
modyfikacji formularza cenowego w zakresie sposobu wyceny usług oraz przedstawienie
ceny ofertowej, jako sumy cząstkowych wyliczeń, poprzez umożliwienie zastosowania przez
Oferenta kilku właściwych stawek podatku VAT, w tym w szczególności ze względu na
podstawy prawne Oferenta, dopuszczające stosowanie zwolnienia od podatku VAT („ZW”)
na wybrane czynności.
Odpowiedź: Zmodyfikowany formularz w załączeniu.
Pytanie nr 45: Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz oferty – prosimy o doprecyzowanie w jaki
sposób należy podzielić przedmiot zamówienia (usługa) ze względu na stawki VAT?
Odpowiedź: Wedle zmodyfikowanego druku oferty.
Zamawiający zmodyfikował druk formularza ofertowego jak poniżej:
„(…) Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ:

• łączna wartość brutto za 36 miesiące wynosi: ................................zł. słownie:
.............................. .....................................................................zł, w tym łączna wartość
netto za 36 miesiące wynosi: ................................zł słownie:
.......................................................................................................zł,
plus podatek VAT ...........................zł, dla wyliczeń uwzględniono następujące stawki
VAT:
usługa: ............................................................. VAT .................%
usługa: ............................................................. VAT .................%
........................................................................................................................................

• wartość brutto za 1 miesiąc wynosi: ................................zł. słownie:
..............................................................zł, w tym wartość netto za 1 miesiąc wynosi:
................................................ zł słownie: ............................................................ zł,
plus podatek VAT .....% ......................zł.

• czynności związane z pielęgnacją chorego za 1 miesiąc wynoszą: brutto
………………… zł, słownie: ……………………………….., w tym netto za 1 miesiąc
…………………………. zł, słownie: ………………………………………………… plus
podatek VAT ……% ….………zł.

• wartość brutto za 1 m² utrzymania czystości pomieszczeń medycznych wynosi:
..........zł, w tym: wartość netto za 1 m²:...........zł., plus podatek VAT .....%,...........zł.
• wartość brutto za 1 m² utrzymania czystości pomieszczeń biurowych wynosi: .............zł,
w tym wartość netto za 1 m²...:..........zł., plus podatek VAT.....%,...........zł.”

Odwołujący złożył ofertę, w której całość zamówienia objęta została jednolitą stawką
podatku VAT 23%.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, iż Odwołujący przy obliczaniu ceny oferty uwzględnił
jednolitą stawkę 23% VAT na usługi utrzymania czystości pomieszczeń medycznych i
biurowych oraz na czynności związane z pielęgnacją chorego. Zamawiający podnosił, iż
czynności związane z pielęgnacją chorego są zwolnione z podatku VAT w oparciu o art. 43
ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. W konsekwencji zastosowania
niewłaściwej stawki VAT cena oferty brutto została obliczona przez Odwołującego
nieprawidłowo. W związku z powyższym błąd w obliczeniu ceny stanowi przesłankę
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył najtańszą ofertę (jedyne kryterium - cena), która została przez
Zamawiającego odrzucona. Ma on zatem możliwość uzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek

podnoszonych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Medi Staff Sp. z o.o., ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław – Przystępującego z
uwagi na spełnienie przez tegoż wykonawcę przewidzianych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, pismo z dnia 27 lipca 2011 r.
wystosowane przez DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. dotyczące wyjaśnienia treści
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 11 sierpnia 2011 r. (znak DEZ/P/341/ZP-24/2011),
ofertę Odwołującego, odwołanie, indywidualną interpretację podatkową z dnia 27 maja 2011
r. wydaną dla Spółki Dersław Sp. z o.o. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
załączoną do odwołania, przystąpienie do postępowania odwoławczego, kopie artykułów
prasowych: „Czy sprzątanie szpitala przez firmę zewnętrzną jest obciążone VAT”, „Usługi
salowych zwolnione z podatku” (Rzeczpospolita) - przedłożoną przez Odwołującego, „VAT
na usługi pralnicze i salowych nabywane przez szpitale od zewnętrznej firmy” (Gazeta
Podatkowa z 21 lipca 2011 r.) – przedłożoną przez Zamawiającego, odpowiedź
podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z upoważnienia ministra – na interpelację nr
19593 w sprawie zmiany definicji usługi medycznej zwolnionej z podatku VAT zawierającą
kopię pisma ministra finansów z dnia 11 lutego 2011 r. sygn. PT1/063-4-178/EFU/2011BMI9-
17943 - przedłożoną przez Zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron i Przystępującego - Uczestnika
postępowania, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się
bowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie
przez Odwołującego nieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, jednolitej stawki 23% VAT na
usługi utrzymania czystości pomieszczeń medycznych i biurowych oraz na czynności
związane z pielęgnacją chorego, podczas gdy czynności związane z pielęgnacją chorego są
zwolnione z podatku VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i
usług.
W oparciu o analizę dokumentacji postępowania, Izba uznała, iż w przedmiotowym
przetargu Zamawiający nie określił jednoznacznie zasad wyliczenia podatku od towarów i

usług w ofertach wykonawców poprzez wskazanie wiążącej dla wykonawców
stawki/zwolnienia w ramach poszczególnych elementów zamówienia. Wprawdzie w oparciu
o pytanie jednego z wykonawców, w którym stwierdzono, iż „zgodnie ze zmianą
obowiązującą od 1 kwietnia 2011r. art. 43 ust. 18a ustawy o VAT (powinno być ust. 1 pkt
18a) wykonawca na świadczone usługi na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie
w zakresie pomocy przy pacjencie i transportu wewnętrznego (załącznik nr 1/7 SIWZ) może
korzystać ze zwolnienia z podatku VAT” i związanym z tym zapytaniem wnioskiem o
wykazanie tych usług w formularzu ofertowym, Zamawiający zmodyfikował formularz
ofertowy wydzielając „czynności związane z pielęgnacją chorego”, to równocześnie w
sposobie określenia ceny w formularzu ofertowym nie wskazał, iż w tym zakresie wykonawcy
mają wskazać zwolnienie od podatku VAT. Nie posłużył się określeniem zwolnione czy ZW,
lecz wskazał „plus podatek VAT ……% ….………zł”. Oznacza to zatem, iż nie przesądził o
generalnej konieczności zakwalifikowania tych usług w ofercie jako zwolnionych od podatku
od towarów i usług. Odpowiadając na pytanie nr 45 „prosimy o doprecyzowanie w jaki
sposób należy podzielić przedmiot zamówienia (usługa) ze względu na stawki VAT?”
wskazał, iż „Wedle zmodyfikowanego druku oferty”. Z jednej strony zakładał zatem, iż
przedmiot zamówienia obejmował będzie zróżnicowane stawki w tym w zakresie, w tym w
odniesieniu do czynności związanych z pielęgnacją chorego, z drugiej natomiast ani w SIWZ
ani w odpowiedziach na pytania wykonawców nie wyartykułował wprost, iż jedynie wpisanie
w tym zakresie zwolnienia uznane będzie przez niego za prawidłowe. Takiego wniosku nie
sposób wywieść także z dopuszczenia jako wystarczającego dokumentu uzasadniającego
zwolnienie od VAT (wymaganego w rozdziale XIII pkt 9 SIWZ) powołania się na podstawę
prawną zwolnienia określoną w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług.
Nie można zatem uznać, iż konieczność zastosowania zwolnienia została przez niego
przesądzona. Powyższe, w ocenie Izby, oznacza, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ w
powyższym zakresie jednoznacznych i wiążących dla wykonawców reguł dotyczących
sposobu obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby sposób obliczenia podatku od
towarów i usług (tu: zastosowanie zwolnienia).
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący argumentował, że Zamawiający błędnie
uznał zaistnienie podstaw do zwolnienia od podatku od towarów i usług, jak również
niezasadnie uznał, iż nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
Stwierdzić należy, iż istotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu
do zagadnienia odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług wywołuje rozbieżności. Wyrażane są zarówno poglądy, że podanie

nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak i stanowisko przeciwne.
Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących
okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała się podstawą wcześniejszych
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia
prawnego, uznał, iż niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Izby przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania w przypadku niewłaściwego, zdaniem Zamawiającego, naliczenia w ofercie
podatku od towarów i usług. Izba w pełni podziela stanowisko i argumentację wyrażoną w
tym przedmiocie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1053/10), 7 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10), 13 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO 1620/10), 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1667/10), 6 września 2010 r.
(sygn. akt KIO 1779/10), 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), 5 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO 2326/10), 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10), 1 lutego 2011 (sygn. akt
KIO 106/11), 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11), 11 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
399/11).
Zdaniem Izby za powyższą oceną przemawiają następujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp określający zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawę do odrzucenia oferty nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za taką podstawę pkt 6 tego przepisu może zatem wynikać
jedynie z określonej jego wykładni prowadzącej do utożsamienia błędu w obliczeniu ceny z
niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby wykładnia taka jest
jednak nieuprawniona. Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
przede wszystkim sprowadzało się będzie do sytuacji, gdy wykonawca, obliczając cenę swej
oferty, nie zastosował się do sposobu obliczenia ceny opisanego w SIWZ i otrzymał cenę
ofertową inną niż w przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami Zamawiającego. Izba
podziela stanowisko, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz innych przepisów, nie
wynika żaden algorytm obliczania ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku VAT
i tym samym przepisy prawa per se nie ustanawiają normatywnego wzorca prawidłowości
obliczania ceny, do którego można by odnieść prawidłowość działań wykonawcy w tym
zakresie (z sankcją odrzucenia jego oferty). Dotyczy to także definicji ceny zawartej w art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp w art. 2 pkt 1. Według tej definicji
cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i

usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. W
ocenie Izby z powyżej definicji wynika zatem jedynie, że w cenie zawiera się podatek od
towarów i usług (a zatem, że cena co do zasady jest tzw. ceną brutto). Podkreślić należy, że
cena jest zasadniczym elementem oferty stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy.
Określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
opisany szczegółowo w SIWZ objęte jest zatem sferą jego dyspozytywności. Podatek od
towarów i usług zgodnie z przywołanym art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach jest elementem
ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki podatku również objęte jest sferą
dyspozytywności wykonawcy. Cena oraz jej element składowy - podatek od towarów i usług
w kwocie ustalonej w wyniku zastosowania właściwej stawki - jest zatem kategorią umowną,
objętą decyzją oferenta, na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie
zamówienia. Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje się zatem elementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie
oświadczenie woli w myśl przepisów kodeksu cywilnego nie może być przez drugą stronę
transakcji kwestionowane, chyba że budzi wątpliwości, np. obarczone jest wadą
oświadczenia woli. Odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od
towarów i usług obciąża wykonawcę jako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karno-skarbową. W związku z tym
należy przyjąć, że cena i zastosowana stawka podatku od towarów i usług podlega kontroli
Zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa. Jeżeli zatem
intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą
odpowiedni, wedle uznania tego wykonawcy, podatek od towarów i usług, nie jest wątpliwa,
to Zamawiający winien przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je ocenie zgodnie z
jego treścią. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podkreślał, że zastosowana przez niego
stawka VAT 23% także w odniesieniu do czynności pielęgnacji chorego była jego
świadomym wyborem, opartym o posiadaną indywidualną interpretację podatkową. Nie
można zatem uznać, aby jego oświadczenie woli w tym zakresie było objęte jakąś wadą
budzącą wątpliwości Zamawiającego co do jego skuteczności czy prawidłowości.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska, w odniesieniu do znaczenia ceny całkowitej oferty
jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. III CZP 54/06) przywołana
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10).
Wydana na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne dotyczącego robót
budowlanych zawiera istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, jak również
znaczenia w jej ustaleniu podatku od towarów i usług. Sąd Najwyższy wskazał, iż postawione
pytanie prawne należy rozważać w szerszym kontekście dotyczącym zagadnienia wpływu
zmian podatku VAT na treść zobowiązania, w szczególności na obowiązek zapłaty ceny

(wynagrodzenia), którego źródłem jest umowa zawarta przed zmianą stawki VAT.
Rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają, że cena obejmująca także podatek od
towarów i usług w określonej stawce jest kategorią umowną, a zmiana stawki
(podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza per se podstawy prawnej do żądania
zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku. Z podstawowych zasad prawa
zobowiązań wynika bowiem, że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co
wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę
obejmującą podatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki tego podatku. Sąd
Najwyższy wskazywał, że takiego uprawnienia nie daje również ustawa o podatku od
towarów i usług, która w żadnym razie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia,
pozostawiając to uzgodnieniom między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu
wysokości świadczenia uzgadniają także wysokość podatku, jednak nie oznacza to, iż z
mocy prawa wysokość podatku rozstrzyga o wysokości świadczenia. Uwzględniając
powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i wskazanej w niej ceny
obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o
obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek podatkowych (w tym
niezastosowania zwolnienia) w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do
przypisania Zamawiającemu takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem
przypisanie podmiotom prowadzącym postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
kompetencji przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Podkreślić należy, że nie
tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających do weryfikowania prawidłowości
obliczenia podatku, ale także regulacje kodeksu cywilnego znajdujące zastosowanie do
umów o zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji nieważności czynności prawnych w
przypadku wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są
zobowiązane do kontrolowania prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z
obowiązków podatkowych. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10: „Przyporządkowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi nadmierne
przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego,
którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są
częścią (art. 2 pkt 13 i art. 14 Pzp).”
Ponadto, podkreślić należy, że, niezależnie od zastosowanej w ofercie przez
wykonawców stawki podatku od towarów i usług, w trakcie oceny ofert porównywana jest
zawsze cena brutto, którą następnie Zamawiający obowiązany będzie zapłacić.
Jednocześnie umowa cywilnoprawna nawet nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie

jest dotknięta w tym zakresie sankcją nieważności. Przyjmując za punkt wyjścia
porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie realizacji umowy) ceny brutto,
ryzykiem wykonawcy, zarówno w odniesieniu do rzeczywistych stawek podatku od towarów i
usług, które będzie musiał zastosować i odprowadzić od uzyskanej ceny, jak i ewentualnej
odpowiedzialności karno-skarbowej, jest przyjęcie odpowiednich stawek podatku, natomiast
dla Zamawiającego jest to okoliczność irrelewantna.
W tym kontekście za nieuprawnione należy uznać stanowisko, iż przyjęcia różnych
stawek podatku od towarów i usług w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego
postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego
traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje bowiem uszczerbku -
wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp) otrzymują od Zamawiającego cenę brutto, którą według własnej decyzji i ryzyka
pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę podatku od towarów i usług.
Zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem w żaden sposób ani na wynik oceny
ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia. Zamawiający,
dokonując oceny ofert, bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto. Zatem fakt zastosowania
określonej stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcę i pozostaje, co do
zasady, niezmienna w toku realizacji zamówienia, niezależnie od rozliczeń wykonawcy z
organami podatkowymi, nie stwarza więc żadnego ryzyka po stronie Zamawiającego.
Izba podnosi, że również przepisy prawa podatkowego przemawiają za przyjęciem
tezy, iż ustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki czy
skorzystanie ze zwolnienia, należy wyłącznie do wykonawcy. W myśl bowiem art. 103
ustawy o podatku od towarów i usług podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są
obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania
podatku w ustalonych terminach na rachunek urzędu skarbowego. Zatem to wykonawca
składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem - stawkę podatku od
towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury)
za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza, że przyjęcie w cenie towaru lub
usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem
podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie ustawy Pzp). W szczególności
dotyczy to także skorzystania przez wykonawcę ze zwolnienia z podatku od towarów i usług.
Podkreślić należy, co wynika także z przedłożonej indywidualnej interpretacji podatkowej
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, iż zwolnienie od podatku jako wyjątek od
obowiązku opodatkowania należy wykładać ściśle, bez możliwości rozszerzającej
interpretacji. Podatnik może zatem z uprawnienia do zastosowania zwolnienia skorzystać,

ale, gdy ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości, zastosowanie stawki podstawowej
nie powinno być kwalifikowane jako nieprawidłowe.
Powołać także należy odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków
cywilnoprawnych. Przy ustalaniu ceny ofertowej nie ma miejsca stosowanie przepisów
podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne nie prowadzi bowiem do powstania obowiązku
podatkowego wykonawcy – obowiązek ten co do zasady powstaje z chwilą wydania towaru
lub wykonania usługi (art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług). Wykonawca
zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej (wynikającej z przepisów powszechnie
obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. W ofercie oświadcza jedynie,
iż cena ofertowa uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokość tego podatku ma
charakter informacyjny.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący dysponował indywidualną interpretacją
podatkową wydaną dla Spółki Dersław Sp. z o.o. – lidera konsorcjum potwierdzającą
konieczność zastosowania przez Odwołującego jednolitej stawki VAT 23 % dla usług w
zakresie opieki nad pacjentem, jak i usług sprzątania (stan faktyczny odpowiadający
niniejszemu postępowaniu ) i uzasadniającą niedopuszczalność skorzystania ze zwolnienia
w zakresie czynności związanych z pielęgnacją chorego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a
w zw. z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, ponieważ, nie dokonuje na
rzecz Zamawiającego (będącego zoz, a w obecnej nomenklaturze – podmiotem leczniczym)
usługi podstawowej (usługa z zakresu opieki medycznej) . Zamawiający, uzasadniając swoje
stanowisko, ograniczył się do własnej, odmiennej interpretacji art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług, zaś swojego twierdzenia nie poparł przekonywującymi
dowodami. W przeciwieństwie do Odwołującego, nie dysponował indywidualną interpretacją
podatkową. Ponadto, jak sam przyznał, dokonał wykładni art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług w oparciu o literalne brzmienie tego przepisu, nie badając jego
powiązań z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku towarów i usług. W analizie zakresu zwolnienia
uwzględnił publikacje w prasie, w tym zawierające stanowisko Ministerstwa Finansów co do
intencji ustawodawcy we wprowadzeniu art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i
usług (objęcie zwolnieniem zlecanych tzw. usług przy łóżku chorego, w tym usług salowych).
Powoływał się też na treść odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z
upoważnienia ministra – na interpelację nr 19593 w sprawie zmiany definicji usługi
medycznej zwolnionej z podatku VAT zawierającą kopię pisma ministra finansów z dnia 11
lutego 2011 r. sygn. PT1/063-4-178/EFU/2011BMI9-17943, pomijając okoliczność, iż w treści
pisma wskazano na założenia projektu ustawy w zakresie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy o podatku od towarów i usług, jednak zaznaczono równocześnie, że proces

legislacyjny jeszcze się nie zakończył i ostateczny kształt ww regulacji nie jest jeszcze
znany. W piśmie zawarto także zastrzeżenie, iż zawarte tam wyjaśnienia nie stanowią
interpretacji ogólnej, o której mowa w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) (dalej „Ordynacja podatkowa”).
Wskazano również na możliwość uzyskania odpowiedzi na szczegółowe pytania dotyczące
konkretnych stanów faktycznych w ramach instytucji interpretacji indywidualnych
przewidzianych Ordynacją podatkową. Nie przedstawił także żadnej merytorycznej polemiki
podważającej stanowisko wyrażone w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach. Tym samym, niezależnie od stanowiska o braku zasadności
weryfikacji przez Zamawiającego oferty w zakresie stawki podatku od towarów i usług (w tym
przypadku skorzystania ze zwolnienia) i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, gdy stawka ustalona przez Zamawiającego jest odmienna od tej określonej
przez wykonawcę, wątpliwym jest, czy istotnie dopuszczalne jest stwierdzenie, że stawka
zawarta w ofercie Odwołującego nie jest prawidłowa. Zamawiający nie może bowiem
oczekiwać od wykonawcy dysponującego indywidualną interpretacją podatkową, aby narażał
się na odpowiedzialność także karno-skarbową, stosując preferencje podatkowe
(zwolnienie), co do których w uzyskanej na jego wniosek interpretacji potwierdzono
niedopuszczalność ich stosowania w danym przypadku. Wykonawca nie miał także
obowiązku złożenia skargi na niekorzystną dla siebie interpretację, skoro, jak twierdził,
argumentację Dyrektora Izby Skarbowej, opartą na wykładni wprowadzonych przepisów
prawa (a nie intencji ustawodawcy), uznawał na merytorycznie przekonywującą. Odwołujący
wskazywał, iż także w piśmiennictwie podnoszono niejednoznaczność przepisu art. 43 ust. 1
pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług skutkującą
wątpliwościami co do rzeczywistego zakresu zwolnienia przewidzianego tym przepisem, w
tym w odniesieniu do spornych usług związanych z pielęgnacją chorego. Samo powołanie
się na intencje ustawodawcy nie jest wystarczające, lecz niezbędne jest przeprowadzenie
rzetelnej i wnikliwej analizy przepisów, zwłaszcza że sporna regulacja dotyczy zwolnienia od
podatku wymagającego ostrożnej i wąskiej interpretacji. Ponadto ani Zamawiający ani
Przystępujący nie zdołali wykazać, że zmiana art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od
towarów i usług, która weszła w życie 1 lipca 2011 r. (dokonana ustawą z dnia 15 kwietnia
2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654), która uchyliła ustawę z dnia 30
sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89, z późn.
zm.), uczyniła wnioski wynikające z indywidualnej interpretacji podatkowej nieaktualnymi. W
ocenie Izby nowelizacja ww przepisu polegała bowiem na dostosowaniu terminologii
występującej w ustawie o podatku od towarów i usług do wprowadzonej ustawy o
działalności leczniczej. Przepis uzyskał następujące brzmienie: „pkt 18a) usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie

zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane,
świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których
wykonywana jest działalność lecznicza;” w miejsce brzmienia: „pkt 18a) usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane,
świadczone na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie”. Nie uległ natomiast zmianie
art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, na którego treść powoływał się
Odwołujący. Podobnie nowelizacja w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 19 nie wprowadziła
merytorycznie istotnej zmiany dla zakresu zwolnienia w kontekście stanu faktycznego
niniejszej sprawy. W ocenie Izby brak jest zatem podstaw do przyjęcia, aby interpretacja
podatkowa utraciła dla Odwołującego swoją aktualność.
Zdaniem Izby niezasadnym jest także oczekiwanie, że wykonawca, chcąc uczynić
zadość oczekiwaniom Zamawiającego, w ofercie zamieści stawkę inną niż ta, którą winien
zastosować w faktycznym rozliczeniu z organem skarbowym. Izba podkreśla, iż w jej opinii
skorzystanie ze zwolnienia jest uprawnieniem podatnika, a Zamawiający nie może mu tego
narzucić, jeśli dysponuje on indywidualną interpretacją podatkową przeczącą możliwości
skorzystania ze zwolnienia. Wymaganie takie jest sprzeczne z racjonalnością działań
przedsiębiorcy, co potwierdził również Przystępujący w odpowiedzi na pytanie Izby, iż w
sytuacji gdyby taką interpretacją dysponował, zastosowałby się do jej treści. Zamawiający,
który na etapie sporządzania SIWZ nie określił jednoznacznie właściwych według niego
zasad wyliczenia VAT, w tym stawek czy zastosowania zwolnienia, co umożliwiłoby
wykonawcom polemikę na etapie poprzedzającym składanie ofert, nie może następnie
oczekiwać od wykonawcy, aby ponosił ryzyko, w tym odpowiedzialności karno-skarbowej, z
tytułu nieprawidłowości podatkowych, jeżeli stawka podatku wskazana w jego ofercie
pozostaje w sprzeczności z poglądem Zamawiającego. Należy zauważyć, że zarówno
Zamawiający, jak również Krajowa Izba Odwoławcza, nie jest organem właściwym do
rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to
zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia dyrektorzy izb
skarbowych - wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie - wydając interpretacje
ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy
podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz
Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), bądź - w ramach
postępowania podatkowego, a następnie kontroli skarbowej - naczelnicy urzędów
skarbowych i dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej.
Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług w inny sposób aniżeli

poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji
Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za
wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp.
Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaś wykonawca (podatnik) określa jedynie stawkę podatku,
zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług.
Kompetencja ta nie może być domniemywana, co wynika to choćby z konstytucyjnej zasady
legalizmu. Nie sposób znaleźć takiej wyraźnej podstawy w ustawie Pzp, w szczególności
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie stanowi o kognicji Zamawiającego ani Krajowej
Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający nie ma podstaw do
określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to
uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to również Krajowej Izbie Odwoławczej, w
trybie dokonywania kontroli decyzji Zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje. W
związku z powyższym należało stwierdzić, że Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych
dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny oferty w zakresie naliczenia podatku, nie miał
prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucić oferty, w której cena została
obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.
Konsekwencje przyjęcia odmiennej interpretacji, zobowiązującej Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowanych do obliczenia cen ofertowych stawek podatku od
towarów i usług oraz do odrzucenia ofert, w których przyjęto niewłaściwe stawki,
wywoływałoby istotne problemy w postępowaniach o zamówienia publiczne w sytuacji, gdy w
jednym postępowaniu różni wykonawcy dysponują odmiennymi, wzajemnie sprzecznymi
interpretacjami właściwych organów podatkowych. W takim przypadku wykonawcy z jednej
strony byliby zabezpieczeni - zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej - przed
negatywnymi konsekwencjami zastosowania określonych stawek w sferze prawa
podatkowego i odpowiedzialności karno-skarbowej, z drugiej -narażeni na odrzucenie oferty,
w przypadku odmiennego stanowiska Zamawiającego, który, uznając jedną stawkę podatku
za właściwą, inną musiałby uznać za nieprawidłową. Podkreślić również należy, że
rozstrzyganie o prawidłowości stawki podatku nierzadko, zwłaszcza w sprawach szczególnie
skomplikowanych, może przekraczać możliwości i kompetencje zamawiających (tak wyrok
KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1287/10). Prowadzić by to mogło do niekorzystnych
z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu sytuacji, gdy wykonawcy, dochowując staranności
w celu zabezpieczenia swoich interesów, uzyskują interpretację podatkową i w oparciu o nią
w dobrej wierze przygotowują ofertę, nie mając równocześnie żadnej gwarancji, że ich oferta

nie zostanie przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
który w zakresie stawki podatku od towarów i usług zajmie inne stanowisko. Dotyczy to
również okoliczności niniejszej sprawy. Odwołujący pozyskał indywidualną interpretację
podatkową wydaną przez kompetentny, powołany do tego organ, potwierdzającą
zastosowaną przez niego stawkę. Zamawiający natomiast, opierając się jedynie na własnej
wykładni, opartej w dużej mierze na treści artykułów prasowych czy stanowisku Ministerstwa
Finansów odnoszącym się do celów zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy
Pzp, bez podjęcia próby wyjaśnienia zastosowanej stawki z Odwołującym, odrzucił jego
ofertę jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Reasumując, należy stwierdzić, że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowić podstawę odrzucenia oferty, odnosi się do omyłek
rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzący profesjonalną działalność
gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karno-skarbową włącznie). Przyjęcie
takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji dla pewności i
bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym
systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i
odpowiedzialność.
Ponadto należy podkreślić, iż interes Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie
ulega w żadnym razie uszczerbku, ponieważ nawet przy zastosowaniu stawki podstawowej
23% oferta Odwołującego pozostaje ofertą najkorzystniejszą cenowo. Zastosowanie stawki
podstawowej przez Odwołującego nie narusza też w żaden sposób interesów pozostałych
wykonawców, którzy uwzględnili zwolnienie, obniżając w ten sposób cenę brutto swoich
ofert.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonał nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej, co pozostaje sprzeczne z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wpisu od odwołania.

Przewodniczący