Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 819/12

WYROK
z dnia 8 maja 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2012 r. przez ISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie

przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie
oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej
oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w
Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublin do uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa;

2. kosztami postępowania obciąża Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez ISS Facility
Services sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Szpitala Czerniakowskiego Samodzielnego Publicznego
Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie na rzecz ISS Facility Services sp.
z o.o. w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:


………………………………





















Sygn. akt: KIO 819/12

U z a s a d n i e n i e


Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg nieograniczony, w celu zawarcia umowy na
świadczenie usługi żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Czerniakowskim SP
ZOZ.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 marca 2012
r., nr 2012/S 61-099450.

Informacja o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty ISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Vendi Servis sp. z o.o.
w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie (dalej także: „przystępujący”) została
przekazana 13 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej:
„Prezes Izby”) wniesiono 23 kwietnia 2012 r. (kopię odwołania przekazano zamawiającemu
faksem 23 kwietnia 2012 r.).

Odwołanie wniesione zostało wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego;
2) ocenie ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty odwołującego oraz
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:
3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej oferty
nieważnej z mocy ustawy ze względu na niezachowanie formy pisemnej pełnomocnictwa do
złożenia oferty.
4) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, którego członek nie złożył oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iż jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
2) art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w zakresie wskazania minimalnej
stawki brutto za tzw. „wsad do kotła”, potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi
wymagań (jakościowych) określonych przez zamawiającego w rozdziale II siwz - zarzut
ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego w punkcie poprzedzającym;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności
polegającej na poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze siwz,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem faktycznym zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia
zarzutów określonych w punktach poprzedzających (pkt 1 i 2);
4) art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niewykorzystanie przez zamawiającego możliwości
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego, co w
konsekwencji doprowadziło do dokonania nietrafnej oceny treści oferty odwołującego i do jej
odrzucenia;
5) art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy poprzez bezpodstawne zaniechanie oceny oferty
Odwołującego i wybór oferty złożonej przez przystępuującego, którego oferta wobec
bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego nie może być uznana za ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
6) art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
oryginału dokumentu pełnomocnictwa lub jego notarialnie poświadczonej kopii;
7) art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
oryginału dokumentu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w skład konsorcjum;
8) art. 82 ust. 2 ustawy w związku z art. 14 ustawy oraz art. 78 ust. 1 i art. 99 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego pomimo niezachowania formy pisemnej pełnomocnictwa
potwierdzającego umocowanie osoby składającej ofertę, co powoduje, że oferta złożona
przez przystępującego jest ofertą nieważną;
9) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty przystępującego, która
bez uzupełnienia pisemnego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertę jest nieważna;
10) art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez podanie w zawiadomieniu o wyborzeoferty
najkorzystniejszej dwóch błędnych informacji dotyczących nazwy oraz adresu firmy
wchodzącej w skład konsorcjum Vendi Servis oraz In - Pak;
11) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne i
nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyborunajkorzystniejszej
oferty;
2) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert;
3) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty odwołującego;
4) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego;
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej
przez odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazał, że
zamawiający 13 kwietnia 2012 r., zawiadomił go o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez przystępującego. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jako uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in. że w pkt. 5 formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do siwz) wymagał podania oferowanej stawki brutto za tzw.
„wkład do kotła” (zgodnie z treścią siwz zamawiający nazywał uprzednio ten element
„wsadem do kotła”). W ocenie zamawiającego odwołujący nie podał tej wartości
pozostawiając niewypełnione pole. Odwołujący nie zgodził się z czynnością odrzucenia
oferty odwołującego oraz jej uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym przez
zamawiającego, który w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego argumentował, że
podlega ona odrzuceniu na podstawie „art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy równoczesnym braku
możliwości skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający w treści SIWZ określił jako warunek minimalną wartość tzw.
„wkładu do kotła", którego wartość nie może niższa niż 6,80 zł brutto. W związku z
powyższym zamawiający w pkt. 5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wymagał
wskazania oferowanej stawki brutto za tzw. „wkład do kotła". Wykonawca w ofercie nr 3 nie
podaje tej wartości pozostawiając niewypełnione pole. Mając na uwadze fakt, że poprzez
zdefiniowanie minimalnej wartości „wkładu do kotła", jakiej oczekuje przy przygotowywaniu
posiłków (pojedynczej diety) i jaka jego zdaniem gwarantuje należyte wykonanie zamówienia
od strony polityki żywieniowej zamawiającego, zamawiający wskazał tym samym na wagę
tegoż, elementu składowego zamówienia nadając mu walor essentialia negotii. W związku z
powyższym niedopuszczalne jest poprawienie przedmiotowej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ ustalenie oferowanej stawki za „wkład do
kotła" przez wykonawcę prowadziło by do negocjacji oraz w efekcie zmiany treści oferty, co
jest niedopuszczalne. W konsekwencji oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Powyższe pozostaje w zgodzie z
dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyroki: z dnia 14.06.2011
KIO/UZP/1138/11 i KIO/UZP/1137/11, z dnia 01.02.2011 r. KIO/UZP/126/11 oraz z dnia 19
marca 2012 roku KIO 455/12.” Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego przedstawione
przez zamawiającego stoi w sprzeczności zarówno z treścią siwz, jak i z rzeczywistą treścią
oferty złożonej przez odwołującego. Podkreślił, że wyroki przywołane przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odnoszą się do stanu faktycznego, jaki ma miejsce w
tym postępowaniu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania odwołujący
wskazał, co nastepuje:
Po pierwsze zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż treść oferty odwołującego
odpowiada siwz. Zarówno w siwz (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit.
n, piąte tiret), jak i we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do siwz (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit.
n, tiret piąte), zamawiający w jednakowy sposób określił, że tzw. „wsad do kotła, nie może
być mniejszy niż 6,80 zł brutto średnio miesięcznie, w celu zapewnienia odpowiedniej jakości
posiłków:
„ (...) n) wymagania dotyczące jakości posiłków:
- wykorzystywanie produktów wysokiej jakości o odpowiedniej wartości odżywczej,
- urozmaicenie posiłków żywnościowych ze szczególnym uwzględnieniem owoców i
warzyw - dodatek warzywny lub owocowy w każdym posiłku, chyba, że rodzaj diety je
wyklucza,
- przestrzeganie gramatury poszczególnych porcji żywnościowych,
- dostarczone posiłki muszą posiadać odpowiednią temperaturę i muszą być
estetycznie podane,
- wartość artykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do kotła" nie
może być mniejszy niż 6,80 zł brutto średnio miesięcznie”.
Zamawiający przyjął, że każdy z wykonawców powinien złożyć zamawiającemu
oświadczenie w powyższym zakresie, którego treść zamawiający ustalił i zaproponował w
pkt 5 formularza ofertowego (stanowiącego załącznik nr 1 do siwz) w sposób następujący:
„5. Oświadczamy, że wartość wsadu do kotła wynosić będzie (min. 6,80 zł) ... zł brutto”.
Ponadto w formularzu ofertowym w punktach od 5 do 13 zamawiający zawarł treść innych
oświadczeń, niż określone w załączniku 2 i 3 do siwz, które byli zobowiązani złożyć
wykonawcy biorący udział w postęfpowaniu.
Odwołujący wskazał na następujące informacje i wytyczne zawarte w siwz, dotyczące opisu
sposobu przygotowania ofert, które jego zdaniem mogą mieć znaczenie dla oceny
prawidłowości sporządzenia oferty odwołującego oraz jej zgodności z siwz oraz mogą
przyczynić się do zrozumienia logiki działania zamawiającego i odwołującego w tym
zakresie, tj: rozdział XV - opis sposobu przygotowania ofert, ust. 4 „Oferta winna być
przygotowana w języku polskim na formularzu ofertowym załączonym do SIWZ, napisana
czcionką maszynową, na komputerze lub inną trwałą techniką i podpisana przez osobę
upoważnioną do reprezentowania firmy zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną
w Krajowym Rejestrze Sądowym lub innym dokumencie właściwym dla formy organizacyjnej
firmy Wykonawcy”, rozdział XV - opis sposobu przygotowania ofert, ust. 6 „Zamawiający
dopuszcza, aby Wykonawca sporządził ofertę wraz z załącznikami na własnych
formularzach pod warunkiem, że ich istotna treść odpowiadać będzie warunkom określonym
przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ oraz warunkom określonym w ustawie oraz w
aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie” oraz rozdział XV - opis sposobu
przygotowania ofert, ust. 11 „Załączniki wymagające wypełnienia powinny być wypełnione
przez Wykonawców ściśle według warunków i postanowień zawartych w niniejszej SIWZ.
Jeżeli którykolwiek zapis wypełnianych załączników nie dotyczy Wykonawcy należy to
zaznaczyć na dokumencie czyniąc dopisek „nie dotyczy” opatrzony parafą osoby
uprawnionej”.Odwołujący zwrócił uwagę na częściową sprzeczność postanowień ust. 6 i ust.
11. W treści ust. 6 zamawiający dopuszcza własne formularze wykonawców, a w treści ust.
11 stwierdza kategorycznie, że załączniki wymagające wypełnienia powinny być wypełnione
ściśle według warunków i postanowień zawartych w siwz, co sugeruje jednak możliwość
korzystania jedynie z załączników przygotowanych przez zamawiającego.Odwołujący
oświadczył, iż w celu możliwie precyzyjnego zadośćuczynienia powyższym oczekiwaniom
zamawiającego w zakresie sposobu przygotowania oferty oraz w celu uzyskania możliwości
wypełnienia formularza ofertowego na komputerze dokonał konwersji nieedytowalnego pliku
w formacie PDF do pliku edytowalnego w formacie DOC. Cały formularz oferty został
wypełniony przez odwołującego na komputerze oraz zawiera wszystkie wymagane przez
zamawiającego elementy wyspecyfikowane w treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że odwołujący w swojej ofercie nie
podał wartości„wsad do kotła” pozostawiając niewypełnione pole. Takie twierdzenie jest
nieuzasadnione rzeczywistą treścią oferty odwołującego. Odwołujący z wypełnionego
formularza ofertowego (pkt 5) usunął zbędne kropki wyznaczające miejsce do wpisania
kwoty wsadu do kotła, świadomie pozostawił kwotę minimalną 6,80 zł brutto, natomiast
omyłkowo pozostawił także zbędny nawias i dodatkowy drugi skrót zł.Twierdzeniu, że
odwołujący nie podał wartości wsadu do kotła przeczy także to, że przedstawiciele
zamawiającego podczas otwarcia ofert odczytali z formularza ofertowego złożonego przez
odwołującego kwotę 6,80 zł brutto. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadka na okoliczność potwierdzenia tego faktu. Jeśli ww. elementy oświadczenia zawarte
w pkt. 5 formularza ofertowego budziły wątpliwości zamawiającego, mógł on skorzystać z
uprawnień wynikających z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Zdaniem odwołującego,
zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest
uprawnieniem zamawiającego, a nie obowiązkiem. Jednakże obowiązek zamawiającego do
podjęcia tej czynności w niniejszej sytuacji można wyprowadzić z zasady formalizmu
obowiązującej w prawie zamówień publicznych, która ma służyć zasadom uczciwej
konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Obowiązek do podejmowania czynności
wyjaśniających wynika też z celu art. 87 ustawy zamierzonego przez ustawodawcę, którym
jest wyłączenie możliwości odrzucania ofert z powodu błahych uchybień w ich treści. Część
orzecznictwa dotycząca w/w przepisu również zmierza w kierunku uznania, że dochowanie
należytej staranności przez zamawiającego wymaga w niektórych przypadkach, aby
uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawcy było rozumiane jak obowiązek
zamawiającego. Zamawiający naruszył zatem przepis art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
niewykorzystanie możliwości wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania niewłaściwej
oceny treści oferty odwołującego i do jej odrzucenia. W ocenie odwołującego jego oferta
mogła i powinna być oceniona przez zamawiającego. Poprzez bezpodstawne zaniechanie
oceny oferty odwołującego zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Dalej
odwołujący podniósł,że niezależnie od powyższych wywodów, nawet gdyby zamawiający nie
mógł przyjąć wskazanej przez odwołującego w pkt. 5 kwoty 6,80 zł, jako samoistnego
oświadczenia odwołującego, to odwołujący podpisując formularz ofertowy zobowiązał się do
realizacji zamawianych usług zgodnie z postanowieniami siwz i zaakceptował postanowienia
siwz, w tym te, które w wskazywały wprost, iż minimalna wartość wsadu do kotła musi
wynosić 6,80 zł brutto. W treści formularza ofertowego znajdują się także inne oświadczenia
zredagowane przez zamawiającego, które odwołujący podpisując formularz zaakceptował i
tym samym zobowiązał się do realizacji usługi zgodnie z postanowieniami siwz oraz
załączonym projektem umowy: „7. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń. Tym samym
zobowiązujemy się do spełnienia wszystkich warunków zawartych w SIWZ. 8. Oświadczamy,
że akceptujemy projekt umowy Jednocześnie zobowiązujemy się w przypadku wyboru
naszej oferty podpisać umowę bez zastrzeżeń, w terminie i miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego”. Niewpisanie w formularzu ofertowym kwoty minimalnej wsadu do kotła przy
jednoczesnym zaakceptowaniu siwz uprawniało do przyjęcia interpretacji, że odwołujący
zobowiązał się, iż minimalna wartość wsadu do kotła wynosić będzie 6,80 zł brutto. Taką
interpretację potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym:
„(...) Składając ofertę wykonawca składa oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni
wszystkich warunków przedstawionych w SIWZ” (tak wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 88/09, KIO/UPZ 89/09)”. Odwołujący zwrócił uwagę na brak konsekwencji samego
zamawiającego, która ujawnia się po uważnej lekturze siwz. Odwołujący zauważa, iż treść
oświadczenia, którą zamawiający ustalił i zaproponował w pkt. 5 wzoru formularza
ofertowego: „5. Oświadczamy, że wartość wsadu do kotła wynosić będzie (min. 6,80 zł) .... zł
brutto”, także nie odpowiada treści siwz (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12,
pkt 1, lit. n, piąte tiret), jak i wzorowi umowy, stanowiącemu załącznik nr 5 do siwz (§ 2 ust. 1
pkt 1 lit. n, tiret piąte) „wartość artykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad
do kotła” nie może być mniejszy niż 6,80 zł brutto średnio miesięcznie”. Istotna różnica
logiczna pomiędzy treścią siwz, a treścią oświadczenia zawartego we wzorze formularza
ofertowego, polega na pozostawieniu miejsca do określenia przez wykonawców w
oświadczeniu zawartym w pkt. 5 formularza ofertowego kwoty sztywnej, a nie kwoty
minimalnej oraz braku wskazania, iż wskazana kwota dotyczy średniej miesięcznej wartości.
Brak tych dwóch elementów oznacza, iż oświadczenie wykonawców złożone na druku
formularza ofertowego stanowi ich zobowiązanie wobec zamawiającego, że każdego dnia
świadczenia usługi wartość wsadu do kotła będzie taka sama. Takie oświadczenie należy
uznać za niemożliwe do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę. Zasadą jest, że umowa
której przedmiotem jest świadczenie niemożliwe do spełnienia jest nieważna (art. 387 § 1
kc). Gdyby przyjąć, jako wzorzec postępowania, radykalizm zamawiającego dotyczący
odrzucenia oferty odwołującego do oceny, czy treść oświadczenia zredagowanego przez
zamawiającego i zawartego w pkt. 5 formularza ofertowego każdego wykonawców
odpowiada treści siwz, należałoby uznać, iż oferta każdego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a postępowanie
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Po drugie w ocenie odwołującego treść siwz nie pozwala na jednoznaczne
stwierdzenie, jaki charakter prawny w świetle przepisów ustawy, należy przypisać żądanemu
przez zamawiającego oświadczeniu wykonawców w zakresie wskazania, ile będzie wynosić
wartość brutto tzw. „wsadu do kotła”. Z uzasadnienia odrzucenia oferty przedstawionego
przez zamawiającego wynika, iż zamawiający traktuje oświadczenia wykonawców w
zakresie wskazania stawki brutto za tzw. „wsad do kotła” jako element treści oferty, a
odrębne samoistne złożenie tego oświadczenia przez wykonawców jest niezbędne do
uznania przez zamawiającego zgodności treści oferty z treścią siwz. Z kolei z treści siwz
(rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12 pkt 1, lit n) piąte tiret oraz treści wzoru
umowy - § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte) wynika wprost, iż oświadczenie dotyczące wartości
„wsadu do kotła” jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usług,
wymagań jakościowych określonych przez zamawiającego: „(...) wymagania dotyczące
jakosci posiłków (...) wartość artykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do
kotła” nie może byc mniejszy niż 6,80 zł brutto średnio miesięcznie”. Dopiero rozstrzygnięcie
przez Izbę tego zagadnienia prawnego pozwoli na jednoznaczne stwierdzenie, które
przepisy ustawy powinny zostać przez zamawiającego zastosowane, a w konsekwencji,
które z zarzutów odwoławczych z konieczności sformułowanych przez odwołującego w
części, jako zarzuty ewentualne, okażą się trafne. Przyjęcie koncepcji, że oświadczenie
dotyczące wartości „wsadu do kotła” jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez
oferowane usługi wymagań jakościowych określonych przez zamawiającego, uzasadnia
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia takiego
oświadczenia. O charakterze tego oświadczenia nie przesądza fakt, iż treść tego
oświadczenia została zamieszczona przez zamawiającego we wzorze formularza
ofertowego. Przesądzające znaczenie ma cel, który przyświecał zamawiającemu w zakresie
odebrania takiego oświadczenia od wykonawców. Bez wątpienia celem zamawiającego jest
zachowanie odpowiedniej jakości usługi, co wynika wprost z treści siwz oraz z treści
uzasadnienia odrzucenia oferty: „Mając na uwadze fakt, że poprzez zdefiniowanie
minimalnej wartości „wkładu do kotła” jakiej oczekuje przy przygotowywaniu posiłków
(pojedynczej diety) i jaka jego zdaniem gwarantuje należyte wykonanie zamówienia od
strony polityki żywieniowej zamawiającego, zamawiający wskazał tym samym na wagę tegoż
elementu składowego zamówienia nadając mu walor essentialia negotii”.
Po trzecie nawet przyjmując punkt widzenia zamawiającego, że odwołujący nie podał
w ofercie wartości wsadu do kotła, zdaniem odwołującego, nie można zgodzić się z
twierdzeniami zamawiającego, iż niedopuszczalne jest poprawienie przedmiotowej oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie odwołującego, mając na względzie charakter
domniemywanej przez zamawiającego niezgodności oferty odwołującego z siwz,
zamawiający powinien skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Zgodnie bowiem z
orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej poprawieniu ulegają
niezgodności nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Istotność omyłki winna być
przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki
przyświecał wszczęciu postępowania. W przypadku dotyczącym odwołującego poprawienie
omyłki nie stanowiłoby zmiany treści oferty w zakresie istotnych jej postanowień, a w
szczególności ceny jednostkowej, która została przez odwołującego podana. Ponadto, nie
znajduje uzasadnienia twierdzenie zamawiającego, że jakiekolwiek ustalanie wartości wsadu
do kotła doprowadzi do negocjacji i zmiany treści oferty. W sytuacji, w której odwołujący w
ofercie podał cenę jednostkową za dzienną stawkę żywieniową będącą podstawą rozliczeń,
nie istnieją przesłanki przemawiające za przyjęciem, że wyjaśnienie tej kwestii stanowiłoby
negocjowanie złożonej oferty i w konsekwencji zmianę jej treści. Również zgodnie z treścią
umowy waloryzacji i ewentualnej zmianie stawki podatku VAT będą podlegały wyłącznie
ceny jednostkowe osobodnia. Odowłujący przytoczył § 6 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z
którym „Cena jednostkowa dziennej stawki żywieniowej za osobodzień jest stała i nie
podlega żadnym negocjacjom w okresie obowiązywania umowy z wyjątkiem zmiany
wysokości stawki VAT” oraz § 6 ust. 3, w którym wskaznano „Cena jednostkowa dziennej
stawki żywieniowej za osobodzień waloryzowana będzie o wskaźnik wzrostu cen towarów i
usług konsumpcyjnych za poprzedni rok podany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego, ze skutkiem od dnia 01 lutego roku kalendarzowego, przy czym pierwsza
waloryzacja nastąpi w roku 2013”.Zamawiający nie przewidział ponadto we wzorze umowy
mechanizmu kontroli wartości wsadu do kotła. Nie przewidział także możliwości wpisania
jako minimalnej wartości wsadu do kotła kwoty innej niż 6,80 zł (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret
piąte). W ocenie odwołującego potwierdza to tezę, że kwestia wysokości wsadu do kotła w
żaden sposób nie ma wpływu na cenę oferty odwołującego, zarówno jednostkową
osobodnia, jak i wartość oferty brutto, która stanowiła kryterium oceny ofert. Zdaniem
odwołującego przesądza to o możliwości poprawienia przez zamawiającego treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołuje
wyrok KIO z 30 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO 1066/11), wyrok KIO z 16 czerwca 2011 r.(sygn.
akt: KIO 1147/11), wyrok KIO z 23 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 522/11), wyrok KIO z 31
sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1778/10), wyrok SO w Katowicach z 1 marca 2010 r.(sygn.
akt: XIX Ga 18/10), wyrok KIO z 12 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1610/10), wyrok KIO z 4
listopada 2010 r.(sygn. akt: KIO 2300/10).
Niezależnie od zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, odwołujący
wskazał, że w ofercie przystępującego znajduje się fotokopia pełnomocnictwa do złożenia
oferty oraz fotokopia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w skład przystepującego
konsorcjum. Zamawiający zatem zdaniem odwołującego naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia oryginału oświadczenia
oraz dokumentu pełnomocnictwa lub jego notarialnie poświadczonej kopii, a w konsekwencji
naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty wykonawcy,
która bez uzupełnienia pisemnego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertę jest nieważna. Wybierając ofertę przystępującego, złożoną bez
zachowania formy pisemnej pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertę, a poprzez to nieważną, zamawiający naruszył także art. 82 ust. 2 ustawy
w związku z art. 14 ustawy oraz art. 78 ust. 1 i art. 99 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).Powołał – dla poparcie swojego stanowiska -
wyrok KIO z 15 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 417/08), wyrok KIO z 22 sierpnia 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 816/08 i KIO/UZP 817/08), postanowienie KIO z 18 marca 2010 r. (sygn.
akt KIO/UZP 301/10), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn.
akt V Ca 85/07), wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r. (sygn. akt II Ca
137/07)
Nadto zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez podanie w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dwóch błędnych informacji dotyczących
nazwy oraz adresu firm wchodzących w skład konsorcjum przystępującego. Zamawiający w
zestawieniu ofert złożonych w postępowaniu oraz w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty podał błędnie nazwę lidera konsorcjum: Vendi Serwis (powinno być Vendi Servis) oraz
wpisał niepoprawne dane w zakresie adresu firmy In-Pak wchodzącej w skład konsorcjum,
tj.: Al. Krakowska zamiast Al. Kraśnicka.
Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu. Pismem z 27
kwietnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w
Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zmawiającego. Argumentowali, że oferta odwołującego została
zasadnie odrzucona, gdyż odwołujący nie zaoferował żadnej stawki za wsad do kotła.
Zdaniem przystępującego domaganie się od zamawiającego, aby ingerował w treść oferty
odwołującego przez złożenie za niego oświadczenia woli o wartości wsadu do kotła jest
pozbawione odstaw prawnych i logiki. Żaden przepis ustawy nie daje zamawiającemu
możliwości składania oświadczeń woli za wykonawcę. Zaniechanie podania wartości wsadu
do kotła nie stanowi omyłki w treści oferty. Ponadto poprawienie omyłki nie może prowadzić
do istotnych zmian w treści oferty, a zamawiający – oczekując podania tej wartości – uznał to
oświadczenie za istotne. Powołane przez odwołującego orzecznictwo pozostaje bez związku
ze stanem faktycznym przedmiotowej sprawy. Brak podanego parametru wartości wsadu do
kotła może oznaczać dowolną wartość – od zera do nieskończoności, przy czym wszystkie
wartości mniejsze niż 6,80 zł skutkują odrzuceniem oferty. Zamawiający nie jest uprawniony
ani do prowadzenia negocjacji z wykonawcą, ani do arbitralnego uznania, że przez
pozostawienia pustego miejsca odwołujący chciał zaoferować wartość nie mniejszą niż 6,80
zł. Powołuje wyrok KIO z 13 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1609/10). Oświadczenia o
wartości wsadu do kotła, w opinii przystępującego, nie można także potraktować jako
dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań jakościowych, stanowi ono bowiem
oświadczenie woli wykonawcy, a nie wiedzy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących jego
oferty przystępujący wskazał, że odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na ich poparcie.
Niemniej jednak w załączaniu złożył datowany na 2 kwietnia 2012 r. oryginał
pełnomocnictwa dla Dariusza Szmytta podpisany przez Lidię Janczarę (pieczątka imienna -
prezes zarządu In – Pak sp. z o.o. i firmowa) oraz Dariusza Szmytta (pieczątka imienna -
prezes zarządu Vendi Servis sp. z o.o. i firmowa). Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.

Zamawiający pismem z 7 maja 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zwrócił uwagę, że wymagał w formularzu ofertowym oświadczenia, ile będzie
wynosić wartości wsadu do kotła, podając, iż minimalna wartość to 6,80 zł.
W rozdziale II pkt 12 ppkt 1 n) siwz w opisie przedmiotu zamówienia określił zakres
przedmiotu zamówienia, podając w wymaganiach dotyczących jakości posiłków, iż wartość
artykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do kotła"” - nie może być
mniejszy niż 6,80 zł brutto średnio miesięcznie. W pkt. X pkt 1 siwz zamawiający wymagał
złożenia wypełnionego formularza ofertowego. W pkt. XV pkt 11 siwz w opisie sposobu
przygotowania ofert, zamawiający wymagał, aby załączniki wymagające wypełnienia były
wypełnione przez wykonawców ściśle według warunków i postanowień zawartych w siwz.
Odwołujący nie złożył oświadczenia, co do wartości wsadu do kotła, nie wypełnił formularza
ofertowego zgodnie z wymaganiami siwz. Odwołujący podał w odwołaniu, iż usunął zbędne
kropki, świadomie pozostawiając kwotę minimalną, a omyłkowo pozostawił zbędny nawias i
dodatkowo drugi skrót „zł”. Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny ofert, nie może
domniemywać, co wykonawca miał na myśli, czy też narzucić samodzielnie założenia, że
przez zostawienie wolnego miejsca, odwołujący chciał złożyć oświadczenia, co do wartości
6,80 zł. Oświadczenie wykonawcy powinno być jednoznaczne i nie budzące jakichkolwiek
wątpliwości. Zamawiający nie wymagał podania minimalnej wartości wsadu - takową sam
zamawiający ustalił - ale wartości wsadu. W opinii zamawiającego, na gruncie praktyki i
dorobku orzeczniczego oczywistym jest, iż zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Zamawiający nie żądał zaoferowania wartości w
kwocie z góry ustalonej w siwz, tj. na poziomie ściśle określonym, lecz jak to wskazano
powyżej określił jedynie poziom minimalny. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok
KIO z 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/1138/11, KIO 1173/11) oraz wyrok KIO z 10
czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/08). Zamawiający wyraził pogląd, że sama
akceptacja siwz czy wzoru umowy nie daje odpowiedzi, jaką wartość wsadu do kotła oferuje
odwołujący. Zamawiający nie określił jednoznacznie wartości wsadu do kotła, tym samym nie
wystarczające jest zaakceptowanie siwz. Oferta musi być jednoznaczna i możliwa do
wyegzekwowania na poziomie zaoferowanym a Zamawiający nie może domniemywać jej
treści. Powołał wyrok KIO z 20 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 242/10). Wartość wsadu
do kotła ma duże znaczenie dla prawidłowości realizacji przedmiotu umowy i zapewnienia
wysokiej jakości posiłków. Brak podania przez odwołującego jednoznacznej wartości wsadu
w formularzu ofertowym, naraża zamawiającego na niebezpieczeństwo braku pewności
prawidłowej realizacji umowy. W trakcie realizacji umowy, odwołujący mógłby bowiem nie
przestrzegać wymaganej przez zamawiającego minimalnej wartości broniąc się tym, iż w
formularzu ofertowym nic zaoferował jednoznacznie wartości wsadu. Wyjaśnił, że wartość
kosztu żywności powszechnie zwana „wsadem do kotła” jest sumą niezbędnych kosztów
surowców i półproduktów oraz gotowych komponentów przyszłych posiłków serwowanych
pacjentom w szpitalach. Koszt żywności jest zatem zbiorem niezbędnych elementów średniej
diety zapewniającej właściwe wartości odżywcze dla pacjenta. Koszt wsadu zostaje
określony na podstawie dekadowych diet dla przeciętnego pacjenta, z jednoczesnym
uwzględnieniem kosztów zakupu tych produktów wyjściowych. W związku z tym, iż ceny
produktów żywnościowych są niestabilne, każdy zamawiający musi bardzo precyzyjnie
określić wartość wymaganego wsadu podawanego w konkretnej sumie pieniężnej. Wartości
kaloryczne i składnikowe w mikroelementy i witaminy oraz inne minerały zawiera wykładnia
instytutu żywienia. Jednak instytut nie może dokładnie podawać, z jakich komponentów
winny się składać dane diety. Tym bardziej instytut nie może określić cenowego wymiaru
wymaganego kosztu żywności w diecie, ponieważ każda firma ma inne systemy zakupu i
inne rabaty cenowe, jak i terminy płatności, które dziś rozstrzygają o cenie zakupu, każda
firma ma inne koszty obróbki i kosztów przygotowywania posiłków. Zamawiający chcąc mieć
pewność, że zamówione posiłki będą spełniały minimalne wymagania „wartości odżywczych”
musi określić dolną granicę kosztów zużywanych produktów. Koszty te są przyjmowane jako
średnia wypadkowa właściwych kosztów stosowanych w danym regionie kraju. Jednak
wahania te są w granicach błędu bądź rabatu zakupowego i na dziś stanowią koszt nie
mniejszy niż 6,50 dla Warszawy. Zamawiający określając dolną wartość stosowanych
produktów żywnościowych chciał zagwarantować właściwą jakość usługi, której głównym
celem jest dostarczenie odpowiednich składników żywnościowych o odpowiedniej wartości
kalorycznej, co jest gwarantem zdrowia i prawidłowego żywienia pacjentów, będąc
jednocześnie jednym z kluczowych elementów procesu terapeutycznego. Brak dookreślenia
dolnej granicy kosztów zużycia produktów może powodować, iż wykonawcy, aby utrzymać
strukturę komponentów danej diety, mogą stosować substytuty i inne zamienniki, nie zawsze
o właściwej przydatności spożywczej dla danej diety. Bardzo częstą praktyką jest zaniżanie
wartości kaloryczności, przez wprowadzenie większej ilości tańszych komponentów, bez
zapewnienia właściwych wartości odżywczych. By temu zapobiec i zapewnić prawidłową
jakość usług, zamawiający przed ogłoszeniem zamówienia rozpoznał sytuację w innych
szpitalach mających doświadczenie w udzielaniu usługi żywienia firmom zewnętrznym. W
każdym przypadku zwracano uwagę, że najważniejsze jest precyzyjne określenie dolnej
granicy kosztów użytej żywności do produkcji diet. Wykonawca, który nie jest
zainteresowany potwierdzeniem dolnej granicy kosztów używanych komponentów
żywnościowych do produkcji diet, stwarza niebezpieczeństwo dostarczania posiłków o zbyt
niskiej wartości odżywczej, a w braku zaoferowania przez wykonawcę jednoznacznej
wartości wsadu do kotła, zamawiający nie będzie miał narzędzia ani argumentów do kontroli,
czy dana dieta ma odpowiedni poziom wartości odżywczych. Wymóg postawiony przez
zamawiającego jest też o tyle istotny, że ma wpływ na cenę zaoferowaną przez
odwołującego. Brak określenia przez zamawiającego wartość wsadu składającego się na
wartość zaoferowanej ceny (oprócz np. kosztów produkcji), prowadziłoby do
niebezpiecznego obniżenia ceny, kosztem rezygnacji z pełnowartościowych produktów.
Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zamawiający określił w umowie mechanizm kontroli
jakości posiłków. Zgodnie z rozdziałem II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 7 siwz:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli jakości świadczonych usług pod
względem sanitarno-epidemiologicznym zarówno kuchni Wykonawcy (miejsca
przygotowywania posiłków) jak i samochodu do ich transportu”, a stosownie do rozdziału II –
opis przedmiotu zamówienia, ust. 12 pkt 1 a) obliczona wartość odżywcza potraw będzie
udostępniana na żądanie zamawiającego. Jak wynika z § 3 umowy „Wykonawca
zobowiązany jest do umożliwienia Dietetykowi Szpitala dokonywania bieżącej
organoleptycznej oceny jakości podawanych posiłków (...)”. Na podstawie § 3 ust. 8 wzoru
umowy zamawiający ma prawo do kontrolowania gramatury ilości dostarczanych posiłków
zgodnie z jadłospisem oraz kontrolowania prawidłowości wykonywania umowy i
sporządzania protokółów kontroli. Zgodnie z § 3 ust. 9 wzoru umowy zamawiający zastrzega
sobie prawo kontroli stosowanych surowców, przebiegu procesów technologicznych oraz
norm dziennych racji pokarmowych. Zgodnie z § 3 ust. 11 wzoru umowy zamawiający
zastrzega sobie prawo zwrotu żywności w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości
jakościowych. W przypadku nienależytego wykonania umowy w § 7 wzoru umowy zostały
przewidziane kary umowne. Zamawiający wskazał, iż wymóg, co do oświadczenia o wartości
wkładu do kotła w formularzu ofertowym, jest konsekwencją postanowień siwz dotyczących
jakości posiłków. Minimalny wymóg postawiony przez zamawiającego w siwz przekłada się
na oświadczenie w formularzu ofertowym (odnośnie zarzutu odwołującego dotyczącego
rzekomej niezgodności treści formularza ofertowego z treścią siwz oraz zarzutu, iż w
formularzu ofertowym brak jest wskazania, iż wymagana kwota jest średnią miesięczną).
Zamawiający dodatkowo podnosi, iż nie było wątpliwości, co do rozumienia siwz na etapie
składnia ofert, żaden z wykonawców nie zadał pytania w tym zakresie. Wbrew temu, co
twierdzi odwołujący, z żadnego elementu treści siwz, nie wynika, iż oświadczenie o wartości
wsadu do kotła jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usługi
wymagań jakościowych. Zamawiający nie określił wymagań jakościowych dotyczących
wartości wsadu do kotła na 6,80 zł i nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o
potwierdzeniu spełniania takiego wymogu, lecz określił go na minimum 6,80 zł wskazując, iż
wykonawca ma w tym zakresie złożyć samodzielne oświadczenie, ile wartość ta będzie
wynosić, przy czym może być wyższa, ale nie niższa niż 6,80 zł. Takie oświadczenie nie
mogłoby być uznane, za potwierdzające wymagania postawione przez zamawiającego,
również dlatego, że powoduje dodanie nowej treści, prowadzi do wytworzenia nowego
oświadczenia. Oświadczenie nie potwierdza spełnienia wymogu postawionego przez
zamawiającego i tworzy nową treść, która może być inna, od wartości minimalnej wymaganej
przez zamawiającego. Złożone oświadczenie nie dotyczy spełniania postawionego przez
zamawiającego konkretnego wymogu, ale jest oświadczeniem, co do sposobu spełnienia
świadczenia. Powołuje wyrok Sądu Okręgowego z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt II Ca
1211/09), zgodnie z którym „Oświadczenia te nie mają charakteru informacyjnego, jak te
wskazane w art. 25 ust 1 Pzp, ale stanowią oświadczenie woli wykonawcy, iż przedmiot
zamówienia wykonany zostanie w określony sposób, tj. że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, instrukcją obsługi i terminami
określonymi przez producenta danego typu aparatu i maski, wbudowane części i materiały
będą nowe i oryginalne zgodnie z dokumentacją techniczne producentów i będą posiadać
udokumentowane certyfikaty, aparat, który pozytywnie przejdzie przegląd będzie sprawny i
gotowy do użycia (...). Taki charakter oświadczenia przemawia za tym, że mamy w tym
przypadku do czynienia z elementem opisu przedmiotu zamówienia, a nie oświadczeniem
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jest to w
istocie oświadczenie woli, a nie udzielenie informacji (...) Brak takiego oświadczenia, w
ocenie Sądu Okręgowego, nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem
skutkowałoby to naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, w istocie dokonano by w ten
sposób zmiany treści oferty, która nie gwarantowała wykonania zamówienia w sposób
zakreślony w SIWZ.” Powołał wyrok KIO z 27 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
547/10).Dalej zamawiający argumentował, że niepodanie przez odwołującego wymaganej
przez zamawiającego wartości, nie można uznać, za inną omyłkę niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty. Twierdził, że poprawić można jedynie omyłki niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, a więc takie, które nie zmienią istoty zobowiązania wynikającego z
oferty oraz, że poprawienie omyłek powinno, co do zasady, następować bez udziału
wykonawcy. Powołał m.in. wyrok KIO z 6 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1857/11), wyrok
KIO z 28 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 545/11). Zamawiający, uzasadniając przyczynę
odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego postępowania, podkreślił wagę istotności
wartości wsadu dla wykonania zamówienia. Odnośnie powołanych przez odwołującego w
odwołaniu orzeczeń zamawiający zwrócił uwagę, że zostały wydane w odmiennych, od
niniejszego, stanach faktycznych. Wyraził pogląd, że w drodze wyjaśnień treści oferty,
można doprecyzować jej treść, ale nie dokonać jej zmiany. W okolicznościach sprawy
zamawiający wymagał samodzielnego i konkretnego podania przez wykonawców
wymaganej wartości, wskazując jedynie, by wartość nie była niższa od określonej kwoty.
Wymagana przez zamawiającego brakująca wartość w ofercie, powinna być ustalana przez
wykonawcę samodzielnie i nie wynikała z innych części oferty. Zamawiający jasno i czytelnie
określił, jak należy wypełnić formularze ofertowe. Skoro intencją zamawiającego, przez
pozostawienie wolnego miejsca w formularzu było to, aby wykonawca wypełnił wszystkie
wolne miejsca i samodzielnie określił konkretnie i jednoznacznie wartość, która jest ponadto,
zdaniem zamawiającego, istotna dla realizacji przedmiotu zamówienia, dodanie nowej treści
jest wytworzeniem nowego oświadczenia woli i niepodanie wymaganej przez zamawiającego
wartości, jest niezgodne z siwz, a oferta podlega odrzuceniu.
Odnośnie do zarzutu złożenia fotokopii pełnomocnictwa i oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia oferty przystępującego zamawiający wskazał, iż załączone do oferty
pełnomocnictwo nie wzbudziło podejrzeń komisji przetargowej, co do jego wadliwej formy,
czy zakresu. Z treści pełnomocnictwa wynika jego rodzajowość przypisana do
przedmiotowego postępowania. Pełnomocnictwo określa szczegółowo czynności, do
podejmowania których obaj członkowie konsorcjum upoważniają wymienioną w nim z imienia
i nazwiska osobę. Pełnomocnictwo zostało podpisanie przez umocowanych członków
organów zarządczych, zgodnie z informacją z aktualną informacją z odpisu z KRS dla
poszczególnych konsorcjantów. Wobec braku jakichkolwiek uzasadnionych podejrzeń
zdaniem komisji przetargowej nie było podstaw do kwestionowania oryginalności
załączonego pełnomocnictwa, tym bardziej że potwierdzenie stanu rzeczy, jaki zakłada
odwołujący, wymagałoby zaangażowania biegłego i wykonania fachowej ekspertyzy. W
kwestii załączonego do oferty oświadczenia z art. 24 ust. 1 ustawy zamawiający stwierdził,
zdaniem komisji przetargowej forma dokumentu, który kwestionuje odwołujący została
zachowana w zgodzie z ustawą. Wskazał, że przystępujący z ostrożności załączył do
przystąpienia oryginał pełnomocnictwa, które zostało złożone wraz z ofertą. Z ostrożności
zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1 i 2 ustawy
przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i
udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie
wyjaśniona. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Powołuje wyrok KIO z 28 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2205/11) oraz
wyrok KIO z 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 340/10). Z ostrożności zamawiający
przytoczył art. 192 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podniósł, że przedstawienie na
rozprawie oryginałów dokumentów, co do których istnieją wątpliwości ,co do ich
autentyczności, sprawi, iż zarzuty ich dotyczące nie mają wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego niepodania w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej błędnych informacji dotyczących przystępującego wyjaśnił, że zaistniały
błąd ma charakter omyłki pisarskiej i nie miał żadnego wpływu na ważność czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Forma przekazanego zawiadomienia nie utrudniła odwołującemu
ani pozostałym wykonawcom identyfikacji postępowania jak i czynności dokonanej przez
zamawiającego (wybór oferty) zarówno w kontekście przedmiotowym jak i podmiotowym w
ramach złożonych w postępowaniu ofert, a w konsekwencji weryfikacji poprawności
dokonanej oceny wg wyznaczonych w siwz kryteriów oceny ofert. O powyższym świadczy
również to, iż odwołujący sam doskonale wie o jakich wykonawców chodzi, przytaczając
nazwę i adres wykonawcy w odwołaniu, poza tym żadna inna firma o podobnej nazwie, nie
brała udziału w postępowaniu.

W toku rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska,
przy czym odwołujący wycofał zarzut dotyczący nieprawidłowej formy oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
In-Pak wchodzącego w skład przystępującego konsorcjum (zarzut wskazany w pkt. 7
odwołania).

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba dokonała
następujących ustaleń faktycznych:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług żywienia pacjentów
hospitalizowanych w Szpitau Czerniakowskim SP ZOZ. Kryteria oceny ofert to cena – 80%
oraz doświadczenie w świadczeniu usług żywienia zbiorowego – 20% (rozdział XIX siwz –
opis kryteriów oceny ofert). Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za 2 436 156 zł,
przystępujący za 2 690 415 (pozycje 3 i 5 tabeli w protokole z posiedzenia komisji
przetargowej z 18 kwietnia 2012 r.) Wartość wsadu do kotła nie był oceniana w kryteriach
oceny ofert. Oferta nie stanowi załącznika do umowy. W zreferowanym powyżej odwołaniu w
sposób zgodny z rzeczywistością przytoczono postanowienia pisma zamawiającego z dnia
13 kwietnia 2012 r. informującego o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz postanowienia oferty odwołującego, jak również zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, a odwołujący w odwołaniu zgodnie z rzeczywistości przytoczyli
postanowienia siwz, w tym wzoru umowy i opisu przedmiotu zamówienia, zatem ustalenia w
tym zakresie Izba przyjmuje za własne. Dodać trzeba, odnośnie pełnomocnictwa
załączonego do oferty przystępującego, datowanego na 2 kwietnia 2012 r. (k. 4 oferty),
wystawionego dla Dariusza Szmytta (osoba, która podpisuje ofertę – k. 3 oferty
przystępującego), że na podstawie oględzin dokonanych w toku rozprawy, Izba stwierdziła,
że widniejący pod treścią pełnomocnictwa podpis Lidii Janczary (prezesa zarządu In – Pak
sp. z o.o.) jest kolorową kopią/skanem.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Do
postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało
uwzględnić.

1.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy odwołujący zaoferował
wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto.

Zważywszy tak zarysowany przedmiot sporu, dokonując oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z
jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga
23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyć realizację zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2
pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że
treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.). Dodać trzeba,
że weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treścią siwz służy także procedura
wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może poprzedzać dokonanie
poprawek w treści oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem przepisu ustawy, w szczególności
z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbę w wyroku z 5
sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak
najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego
przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy
samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak też wyrok KIO z dnia 12
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt
KIO 689/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, że
zamawiający powinien dokonać na podstawie art. 65 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp wykładni
oświadczenia woli (oferty) odwołującego i ustalić, iż odwołujący w okolicznościach sprawy
zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto (pkt 5 oraz pkt 7 i 8 formularza
ofertowego). Analiza treści formularza ofertowego, w tym graficzne przedstawienie wartości
wsadu do kotła tj. pozostawienie nawiasu, a jednocześnie wykasowanie kropek znajdujących
się we wzorze formularza ofertowego, w szczególności w świetle oświadczeń zawartych w pkt.
7 i 8 formularza oferty, wskazuje na wolę odwołującego zaoferowania wsadu do kotła o wartości
minimum 6,80 zł brutto. Zamawiający nie oceniał zaoferowanej wartości wsadu do kotła na
podstawie kryteriów oceny ofert poprzestając na wymaganiu, aby wartość wsadu do kotła nie
była mniejsza niż 6,80 zł brutto (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit. n,
piąte tiret, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy). Odwołujący taką wartość (minimum
6,80 zł brutto) zaoferował. Jeśli zamawiający miał wątpliwości, powinien wyjaśnić treść oferty w
trybie określonym art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący rozwiałby wówczas zamawiającemu wszelkie
wątpliwości dotyczące oferty w spornym zakresie, w szczególności, że jak już Izba wskazała,
procedura wyjaśniania oferty jest obowiązkowa, w sytuacji, gdy zaniechanie tej czynności
prowadziłoby do odrzucenia oferty.

W stanie faktycznym sprawy, aby zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający musiałby ustalić, że wartość
minimum 6,80 zł brutto zaoferowana przez odwołującego nie odpowiada siwz. Tym czasem jest
ona zgodna z siwz (z literalnym brzmieniem rozdziału II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12,
pkt 1, lit. n, piąte tiret i § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy), w której wymagano
wsadu do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto. Zatem zamawiający w toku realizacji umowy
będzie mógł egzekwować od wykonawcy wartość wsadu do kotła na poziomie minimum 6,80 zł
brutto. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że we wzorze umowy zamawiający zawarł ogóle
zobowiązanie, że „wartość artykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do
kotła” nie może być mniejszy niż 6,80 zł brutto średnio miesięcznie” (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. n,
tiret piąte wzoru umowy). Zatem weryfikacji w toku kontroli jakości podlegać będzie
okoliczność, czy wartość wsadu do kotła wynosi minimum 6,80 zł brutto. Tym samym,
uwzględniwszy fakt, że w realiach rozpatrywanej sprawy oferta nie stanowi załącznika do
umowy, niezależnie od wartości wsadu do kotła podanego w ofercie (o ile wartość wynosi
minimum 6,80 zł brutto), zamawiający będzie mógł egzekwować od wykonawy realizującego
umowę wartość wsadu do kotła na poziomie 6,80 zł brutto.

W konsekwencji trafnie został w odwołaniu podniesiony zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Tym
samym zarzuty sformułowane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu.



2.
Jak wynika z art. 82 ust. 2 ustawy ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w
formie pisemnej. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej konieczne jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (art. 78 § 1
kc w zw. z art. 14 Pzp). Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna
forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej
formie (art. 99 § 1 kc i w zw. z art. 14 Pzp). Zatem pełnomocnictwo do złożenia oferty
powinno być udzielone w formie pisemnej (ewentualnie kopii poświadczonej notarialnie), co
zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba podziela pogląd wyrażony przykładowo w wyroku KIO z 15 maja 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 417/08), gdzie zauważono, że „(...) Złożenie oferty jest jednostronną
czynnością prawną, a przepisem, który zastrzega dla oferty jako czynności prawnej formę
pisemną ad solemnitatem jest art. 82 ust. 2 pzp, co powoduje, że w oparciu o przepis art. 99
§ 1 kodeksu cywilnego również pełnomocnictwo do złożenia oferty winno być udzielone w
formie pisemnej (...)”. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 22 sierpnia 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 816/08 i KIO/UZP 817/08) słusznie wyjaśniajac, że „Pełnomocnictwo do
podpisania oferty powinno być złożone w formie oryginału lub kopii potwierdzonej notarialnie,
przy czym wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni dołączyć do oferty
oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie nawet wówczas, gdy
zamawiający nie wprowadził wprost do postanowień siwz takiego wymogu” (tak też wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07).

Podkreślenia wymaga, że skan/fotokopia podpisu nie stanowi o zachowaniu formy
pisemnej (w rozumieniu art. 78 ust. § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp) - podpis Lidii Janczary (prezes
zarządu In – Pak sp. z o.o.) złożony na spornym dokumencie pełnomocnictwa nie był
oryginalny, lecz stanowił fotokopię/skan. Dodać trzeba, że takie okoliczności, jak wielkość
pieczęci, czy czcionki, pozostają bez znaczenia dla oceny ważności pełnomocnictwa.
Przesądzający jest brak oryginalnego (własnoręcznego) podpisu, świadczący o
niezachowaniu formy pisemnej pełnomocnictwa wymaganego dla złożenia oferty. Wobec
ustalenia przez Izbę, że do oferty odwołującego pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę
(k. 4 oferty), nie zostało sporządzone w formie pisemnej, zamawiający zobowiązany był wezwać
przystępującego do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

W konsekwencji Izba, wobec nie skorzystania dotychczas przez zamawiającego w
kwestionowanym zakresie z instytucji opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp, nakazała zamawiającemu
wezwanie przystępującego do złożenia stosownego pełnomocnictwa. Izba nie była
uprawniona, aby przyjąć, iż złożenie pełnomocnictwa w toku postępowania odwoławczego
(wraz z przystąpieniem), zastępuje jego złożenie zamawiającemu, na wezwanie dokonane w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Takie działanie nie znajdowałoby uzasadnienia w świetle przepisów
ustawy, w tym w szczególności powoływanego w toku rozprawy przez zamawiającego art.
191 ust. 2 oraz 192 ust. 2 Pzp. Z przywołanych przepisów wynika, że Izba, wydając wyrok,
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp). Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
Zatem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba, w zakresie dotyczącym oceny
prawidłowości pełnomocnictwa załączonego do oferty przystępującego, ustaliła w toku
postępowania dowodowego, że do oferty nie załączono pełnomocnictwa w formie pisemnej i
na tej podstawie orzekła o zarzutach odwołania. Stwierdzone w wyniku rozpatrzenia
zarzutów odwołania uchybienia mają wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający
nieprawidłowo dokonał oceny i badania zarówno oferty odwołującego (tańszej niż oferta
przystępującego), jak i przystępującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Odowłujący nie wskazał na żadne okoliczności uzasadniające tezę o ocenie przez
zamawiaącego ofert na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż wskazane w siwz. Nie
znalazł uzasadnienia także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 82 ust. 2 ustawy w
zw. z art. 14 ustawy oraz art. 78 § 1 i art. 99 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), gdyż oferta została złożona w formie pisemnej, jedynie
składający ją wykonawcy nie wykazali umocowania osoby podpisującej ofertę, do jej złożenia
w ich imieniu.

3.
Rację ma zamawiający wskazując, iż zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp
polegający na podaniu w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dwóch błędnych
informacji dotyczących nazwy oraz adresu firm wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego, uznać należy za chybiony. Jako błędy pisarkie, pozostające bez wpływu na
skuteczność zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, należy potraktować
popełnienie omyłki w nazwie lidera konsorcjum: „Vendi Serwis” (zamiast: „Vendi Servis”)
oraz w adresie wykonawcy In-Pak, tj.: „Al. Krakowska”, zamiast „Al. Kraśnicka”. Tym zamym
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp nie potwierdził się.



4.
Izba nie rozpoznała zarzutu wycofanego przez odwołującego w toku rozprawy, a
dotyczącego nieprawidłowej formy oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w
skład przystępującego konsorcjum (zarzut wskazany w pkt. 7 odwołania).
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:


..........................................