Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2591/13
KIO 2593/13

WYROK
z dnia 21 listopada 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 listopada 2013 r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 7 listopada 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,
ul. Dojazdowa 14,
B. w dniu 7 listopada 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,
ul. Grunwaldzka 61,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Komunikacji Miejskiej w
Elblągu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna

przy udziale wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Toruniu, ul. Dąbrowskiego 8/24 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2593/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania w całości,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul.
Dojazdowa 14 oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Grunwaldzka 61 i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14, wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul.
Grunwaldzka 61 tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14 na rzecz
zamawiającego Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna 90 kwotę 3 600 zł. 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego
2.3. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Grunwaldzka 61 na rzecz
zamawiającego Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna 90 kwotę 3 600 zł. 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………

Sygn. akt KIO 2591/13
KIO 2593/13

Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na
terenie Gminy Miasto Elbląg i gmin sąsiadujących zostało wszczętego przez zamawiającego
Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Elblągu, ul. Browarna 90 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2013r. za numerem 2013r.
W dniu 29 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania.
W ramach pakietu 1 zamawiający zawiadomił, że unieważnił swoją czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r., zaś postępowanie w tej części unieważnił na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy). Wskazał, że w ramach tego pakietu została
złożona tylko jedna oferta tj. oferta Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej „PKA” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14. Ofertę tę
zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania. Jako uzasadnienie wykluczenia wykonawcy
zamawiający podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i wskazał rozdział VIII siwz podnosząc, ze dla
pakietu nr 1 żądał wadium w wysokości 250 000zł., które mogło być wniesione w pieniądzu,
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, w gwarancjach bankowych,
w gwarancjach ubezpieczeniowych, w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. Zamawiający wskazał nr konta bankowego na które miało być
wnoszone wadium w formie pieniężnej przelewem, zaś dla innych form wnoszenia wadium
żądał zdeponowania oryginału dokumentu w kasie zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w
formularzu „OFERTA – PAKIET 1” podało „wadium o wartości 250 000 zł. zostało wniesione
w formie kompensata salda” Oświadczenie o potrąceniu (dokument potwierdzający
wniesienie wadium z dnia 20 września 2013 r.) został zdeponowany w kasie zamawiającego.
W jego treści Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. złożyło
oświadczenie, iż „(…) na podstawie art. 498 KC oświadczamy, że potrącamy naszą
wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące ZKM Spółce z o.o. Wskutek
potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a

co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w kwocie 250 000 zł (…) dla Pakietu Nr 1 uważamy za wniesione
w ten sposób, a warunek opisany w rozdziale VIII pkt 1 SIWZ za spełniony.”.
Zamawiającemu nie służy przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i
aprobowanych przezeń form wadium. Prawo zamówień publicznych przewiduje bowiem
zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podstawową formą jest pieniądz, ale oprócz niego istnieje możliwość
ustanowienia zabezpieczenia w postaci poręczeń bankowych, gwarancji bankowych lub
ubezpieczeniowych oraz poręczeń dokonywanych przez Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości. Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach
wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie może także wykonawca
dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa
ustawy takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium
jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania
przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc
wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec
zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego
potrącenia. Wadium nie jest bowiem należnością, którą można potrącić, nie jest też
wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru
realnego. „Wniesienie wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty
wymaganej jako wadium z należności wynikającej z konkretnej faktury (…) również nie może
być uznane jako właściwa forma wniesienia wadium” (wyrok SO w Warszawie z dnia 10.12.
2002 r., sygn. akt V Ca 1642/02). Wyboru formy wadium dokonuje wykonawca. Niemniej
jednak może on dokonywać dowolnych kombinacji form wyłącznie dozwolonymi formami
(taką formą nie jest natomiast potrącenie) i różne części wadium wpłacić w sposób
odmienny. Wadium wnoszone w pieniądzu powinno zostać wpłacone przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu. Tymczasem
Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w treści złożonej oferty
oświadczyło, iż „Wadium o wartości 250.000,00 zł zostało wniesione w formie kompensata
salda”. Dołączyło : oświadczenie o potrąceniu z dnia 20.09.2013r. oraz oświadczenie z dnia
01.10.2013r. o woli zaliczenia należności ze wskazanych w nim faktur na poczet wadium.
Zatem według zamawiającego wadium nie zostało wniesione dla pakietu 1 w żadnej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy.
Zamawiający opisał także wynik postępowania w zakresie pakietu nr 2 – który pozostaje
poza sporem.
W zakresie pakietu nr 3 zamawiający zawiadomił, że unieważnił swoją czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r. tj. oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji

Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert, na skutek
którego wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu, zaś ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp.
z o.o. odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jako pochodzącą od wykonawcy
wykluczonego z postępowania. Jako podstawę wykluczenia podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
zaś w uzasadnieniu faktycznym przedstawił identyczną argumentację faktyczną i prawną
jako w odniesieniu do wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z
o.o.
Sygn. akt KIO 2591/13
W dniu 7 listopada 2013r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej sp. z o.o. Odwołanie dotyczyło czynności zamawiającego dokonanych w
postępowaniu w zakresie części przedmiotu zamówienia tj. pakietu nr 1. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2
listopada 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 listopada 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
1. Art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1
kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej przez ustawę, a polegającej na
unieważnieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego badania ofert , skutkującej
pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez ich zastosowanie i unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne,
wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy dokonywaniu ponownego badania
oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został poinformowany odwołujący pismem z dnia
29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem 1.10.2013 r. dokonał już wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i
złożył mu oświadczenie o jej wyborze .
Wniósł :
1. o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego
wymienionych w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. - polegające na unieważnieniu
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonaniu ponownego
badania oferty i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
odrzuceniu oferty odwołującego się , następnie jego wykluczeniu
2. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego - wpisu uiszczonego od wniesionego odwołania.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta była
jedyną złożona w tym postępowaniu przetargowym , zaś jedynym kryterium oceny była cena
a zaoferowana cena mieściła sie w środkach przeznaczonych przez zamawiającego na
realizacje spornego zamówienia , co oznacza , że uzyskałby niniejsze zamówienia , gdyby
zamawiający nie dokonał niezgodnej z prawem czynności opisanych w niniejszym
odwołaniu. Sprzeczne z prawem działanie zamawiającego wykraczające poza zapisy ustawy
doprowadzić mogą do szkody po stronie wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, że w dniu 01.10.2013 r. otrzymał pismo zamawiającego z dnia
01.10.2013 r., w którym zawiadomił on odwołującego się, że jego ofertę oznaczoną nr 7
złożoną w w/w przetargu wybrano jako najkorzystniejszą. Nikt nie złożył odwołania o
dokonanego wyboru. Jako dowód powołał zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r.
Następnie w związku z tym , że upłynął minimalny okres oczekiwania na zawarcie umowy
odwołujący się pismem z dnia 23.10.2013 r. wezwał zamawiającego do zawarcia umowy w
ramach pakietu nr 1, kopię tego wezwania przedstawił jako dowód.
Zamawiający nie przystąpił do zawarcia umowy, a po upływie paru dni faxem w dniu
29.10.2013 r. a następnie pocztą odwołujący otrzymał jego pismo datowane na dzień
29.10.2013 r., w którym zamawiający informuje o tym , że unieważnił czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonał ponownego badania oferty i unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzucił ofertę odwołującego się , a
następnie go wykluczył z postępowania. Jako dowód odwołujący powołał informację o
wyniku postępowania z dnia 29 października 2013r. W ocenie odwołującego powyższe
czynności zamawiającego opisane w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. zostały dokonane z
naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, co miało wypływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazał, że nie było podstaw do nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez odwołującego się i do dokonania ponownego badania oferty. Wybór oferty w
postępowaniu o zamówienie publiczne winien zostać dokonany po zastosowaniu badania i
oceny ofert , w oparciu o zastosowanie procedur przewidzianych w ustawie. Wynikiem tego
etapu badania ofert złożonych w postępowaniu przetargowym, była informacja z dnia
01.10.2013 r. skierowana do odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Kolejne zawiadomienie z dnia 29.10.2013 r. zmieniało dotychczasowe oświadczenie
zamawiającego.
W ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu czynności
wyboru oferty jest niezgodna z ustawą. Ustawa w żadnym ze swych przepisów nie zawiera
takiej instytucji czy też samodzielnego uprawnienia dla zamawiającego. Ustawa posługuje
się jedynie pojęciem unieważnienia postępowania (np: art. 20 ust. 3 , 93 ust. 1) , a nie
unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Jedynie taka sytuacja możliwa jest w

przypadku wniesienia odwołania i jego uwzględnienia przez zamawiającego zgodnie z art.
186 ust. 2 uzp. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.10.2013 r.
pociągało za sobą określone skutki prawne, przede wszystkim dla zamawiającego. Powstał
bowiem stosunek zobowiązaniowy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, mający charakter
umowy przedwstępnej (art. 389 § 1 KC), co dla zamawiającego oznacza konieczność
zawarcia umowy. Pomiędzy oceną, skutkującą zawiadomieniem z dnia 01.10.2013 r. a
kolejnym oświadczeniem zamawiającego z dnia 29.10.2013 r. nie nastąpiło żadne zdarzenie
czy okoliczności skutkujące zmianą stanowiska przez zamawiającego . Do dnia 1.10.2013 r.
zamawiający dokonał według odwołującego pełnej oceny złożonej oferty, zwracał się o
wyjaśnienie kwestii zarachowania na wadium środków pozostawionych w jego posiadaniu. W
ocenie odwołującego się należy poprzez art. 14 uzp odwołać się do przepisów kodeksu
cywilnego . Zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r. stanowi oświadczenie woli zamawiającego,
które zostało doręczone odwołującemu się i stanowi informację o tym , że jego oferta została
przyjęta (art. 60 kc i 61 § 1 kc ). Kolejne oświadczenie z dnia 29.10.2013 r. doręczone, po
złożeniu oświadczenia z dnia 01.10.2013 r. nie może wywierać żadnych skutków prawnych
zgodnie bowiem z art. 61 § 1 kc oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest
złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej. Z brzemienia art. 14 uzp wynika, że w wypadku
nieuregulowania danej kwestii w przepisach ustawy, należy zastosować kodeks cywilny
wprost, a więc bez uwzględniania odmienności, na jakie natrafia się na gruncie ustawa.
Ustawodawca nie użył tu wyrazu "odpowiednio" co oznaczałoby stosowanie danych
przepisów wprost, częściowo lub w ogóle ich niestosowanie w zależności od odrębności
danej dziedziny prawa w stosunku do przepisów ogólnych, które stosuje się odpowiednio.
Wskazać też należy na legalną definicję postępowania o udzielenie zamówienia określoną w
art. 2 pkt 7 a ustawy, która wskazuje, że należy przez nie rozumieć postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy (
wyrok KIO z dnia 09.11.2011 r. sygn. KIO 2314/11) . Dlatego też na zamawiającym ciąży
obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 1 wskazujący na to , że niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.
Równocześnie też w świetle pkt 2 i 3 powołanego ustępu wskazuje się na wykonawców,
których oferty odrzucone lub wykonawców którzy zostali wykluczeni. Zachowanie

zamawiającego z dnia 01.10.2013 r. spełniało te wymogi . Biorąc powyższe pod uwagę
odwołujący stwierdził, że momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest chwila dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze, że
unieważnienie czynności wyboru i ponowna ocena ofert zostało dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy, brak było podstaw ze strony zamawiającego do zastosowania art. 93 ust.
1 pkt. 1 ustawy i unieważnienia postępowania, a także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania oraz zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez odrzucenie oferty nr 7.
Nie zależnie od powyższych kwestii, które maja pierwszoplanowe znaczenie dla oceny
czynności zamawiającego, sprawa oceny wniesienia wadium była już zaakceptowana
pozytywnie dla odwołującego się przed przesłaniem zawiadomienia z dnia 01.10.2013 r.
.Odwołujący wadium przekazał zamawiającemu poprzez dyspozycję przekazania środków
pieniężnych z dnia 20.09.2013r. Wbrew obecnie prezentowanemu stanowisku nie ma
znaczenie jaki podmiot i w jaki sposób dokona przekazania zamawiającemu wadium. Istotne
jest , aby zamawiającemu zostały przekazane środki pieniężne i aby mógł dysponować tymi
środkami w okresie trwania postępowania przetargowego . Wskazać należy na dyspozycję
art. 45 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, który mówi o wnoszeniu wadium,
określenie to powtarza się także w w ustępie 2, 3 i 6 tego artykułu . Pojęcie to zdaniem
odwołującego jest szersze od ujęcia wpłaty na rachunek bankowy. Określa ona bowiem
szeroko formę przekazania zamawiającemu środków pieniężnych. Wskazał na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-03-11, KIO/UZP 141/10 , w którym stwierdza się , że
"Istotne jest to, iż wadium zostało wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy
przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sposób przekazywania
pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie może dyskwalifikować prawidłowości zabezpieczenia oferty." Takie stwierdzenia
prowadzą odwołującego do wniosku, że istotne jest oparcie interpretacji powołanego
przepisu przez wszystkim na wykładni celowościowej wskazującej na cel jaki ustawodawca
przypisuje instytucji wadium w przetargach. Odwołać się też należy do art. 3581 § 1 kc , jeżeli
przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez
zapłatę, co w praktyce oznacza przekazanie określonej ilości pieniędzy z majątku dłużnika
do majątku wierzyciela. Co w niniejszej sprawie miało miejsce bowiem środki pieniężne
należne wykonawcy od zamawiającego z innego tytułu prawnego (umowy) zostały
przekazane mu na poczet wadium . Reasumując istotne jest bowiem to, iż wadium zostało
wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy
o zamówieniach publicznych, bowiem w dyspozycji zamawiającego pozostały środki
pieniężne oferenta. Sposób przekazywania pieniędzy na poczet wadium nie może w żaden
sposób dyskwalifikować oferty. Należy bowiem podkreślić, iż nie ma on wpływu na

skuteczność zabezpieczenia roszczeń zamawiającego. Cel ustanowienia wadium w żaden
sposób, według odwołującego, nie zostanie naruszony.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie żądając jego
oddalenia w całości i o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy zostało unieważnione, ponieważ oferta odwołującego, który stosownie do art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy został wykluczony, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy została odrzucona.
Konstrukcja wskazanych przepisów nakłada na zamawiającego obowiązek określonego
działania, nie dając mu innej możliwości. W związku z tym, gdyby zamawiający nie dokonał
zaskarżonych przez odwołującego czynności, naruszyłby prawo. Podniósł, że wymagał
wniesienia wadium w formach określonych w art. 45 ust.6 ustawy. Katalog form w jakich
wadium może być wnoszone jest zamknięty, oznacza to że przepisy nie przewidują
możliwości wniesienia wadium w formie złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności.
Nie można również wbrew twierdzeniom odwołującego uznać, że doszło do wniesienia przez
niego wadium w formie pieniężnej.
Kwestia potrącenia uregulowana jest w art. 498 par. 1 k.c, zgodnie z którym gdy dwie osoby
są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić
swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są
pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności
są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.
Oznacza to, że aby mogło dojść do potrącenia muszą zostać spełnione następujące
przesłanki: dwie osoby muszą być względem siebie dłużnikami i wierzycielami, przedmiotem
obu wierzytelności muszą być pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do
gatunku, obie wierzytelności muszą być wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem
lub innym organem państwowym. Przesłania te nie zaistniały w przedmiotowym przypadku,
ponieważ celem wadium jest zabezpieczenie oferty, dlatego jeżeli nie zajdą wyjątki
przewidziane w art. 46 par. 4a i 5 ustawy do zatrzymania wadium, takie jak uchylanie się
przez wykonawcę od zawarcia umowy, wadium podlega zwrotowi. Natomiast istotą
potrącenia jest zgodnie z art. 498 par. 2 k.c. wzajemne umorzenie się wierzytelności do
wysokości wierzytelności niższej. Dlatego, według zamawiającego, nie można przyjąć, że
mogłoby w przedmiotowej sytuacji dojść do potrącenia. Nasuwa się bowiem pytanie jak w
przypadku, gdyby oferta odwołującego nie została wybrana miałby zachować się
zamawiający? Gdyby zamawiający zatrzymał wadium naruszyłby art. 46 ustawy, nakazujący
jego zwrot. Zwracając je naruszyłby natomiast art. 498 k.c. i istotę potrącenia. Tym samym
nie można również stwierdzić, że zamawiający jest wierzycielem odwołującego, wadium nie

jest bowiem wierzytelnością, która może być dochodzona przed sądem, nie ma także cechy
wymagalności.
W przypadku niewniesienia wadium zamawiający wyklucza wykonawcę. Taka sytuacja miała
miejsce w przedmiotowej sprawie, odwołujący wniósł wadium w niedozwolonej formie, co
jest równoznaczne z jego niewniesieniem. Dlatego zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy wykluczył odwołującego z udziału w przetargu, a tym samym zmuszony był
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucić jego ofertę. W związku z tym, że oferta
odwołującego była jedyną, postępowanie musiało zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 zostać
unieważnione.
Podkreślił, że jego działanie znalazło swoje podstawy w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej KIO) z dnia 17 października 2013 r., w sprawie KIO 2362/13,
dotyczącym tego samego postępowania o udzielenie zamówienia - pakietu nr 2, w którym
nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa
Komunikacji Autobusowej Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a
także wykluczenie oferty Konsorcjum. Sposób w jaki wniesiono wadium w rozpoznanym
przypadku był analogiczny do sposobu wniesienia wadium w przedmiotowej sprawie. Skoro
Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do pakietu nr 2 uznała, że wadium zostało
wniesione w niedozwolony sposób można domniemywać, że wybór oferty zabezpieczonej
wadium w formie potrącenia w stosunku do pakietu nr 1 również byłby wadliwy i dokonany z
naruszeniem przepisów.
Mimo, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uważa, że nie był
zobowiązany do zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie określają terminu w jakim powinna
zostać zawarta umowa. Termin zawarcia umowy określony został w art. 25 ust. 1 ustawy z
dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2011.5.13 z p. zm.) i
wynosi 30 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Zamawiający zatem
przed upływem wskazanego terminu unieważnił postępowanie. Możliwość taka ugruntowana
jest w orzecznictwie KIO, które uznaje że jeśli zamawiający zauważył swój błąd miał prawo,
a nawet obowiązek go naprawić np. wyrok z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP
1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10
października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r.
sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1231/11.
Zamawiający podniósł, że zawierając umowę z odwołującym mógłby narazić się na
możliwość unieważnienia umowy w trybie art. 146 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na

podstawie art. 161 ustawy Prezes Urzędu może również przeprowadzić kontrolę udzielania
zamówień. Celem kontroli jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie
zamówienia z przepisami ustawy. Co więcej Zamawiający naraziłby się na kary przewidziane
w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (dalej undfp). Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie
przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b, jeżeli
miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie
doszło do udzielenia zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp). Zamawiający wskazał także
na wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2685/10 i 2686/10. Dlatego w świetle
przywołanych przepisów, jedynym możliwym rozwiązaniem, zdaniem zamawiającego było
wykluczenie odwołującego, odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania.

Sygn. akt KIO 2593/13
W dniu 7 listopada 2013r. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o.
wniosło odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 listopada 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu
jednoosobowego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 8 listopada 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: unieważnienie czynności wyboru jego oferty,
przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego,
wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty
Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to
czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Arriva Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji w której
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia była oferta odwołującego;
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego
pomimo tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone
czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego
badania i oceny ofert;

5. naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to czynności miały miejsce po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy prawnej do
dokonania tych czynności;
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności ponownego badania i oceny ofert;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu;
5. nakazanie zamawiającemu zawarcia z odwołującym umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu podniósł, że w ramach Pakietu nr 3 zamawiający dokonał wyboru jego
oferty.
W dniu 17 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w sprawie o sygn. akt:
KIO 2363/13 wydała wyrok, w którym nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty w
ramach Pakietu nr 2 złożonej wspólnie przez PKS w Elblągu oraz Przedsiębiorstwo
Komunikacji Autobusowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (łącznie zwane
„Konsorcjum”). W uzasadnieniu do niniejszego wyroku KIO wskazała na nieskuteczne
wniesienie wadium przez Konsorcjum i w konsekwencji konieczność odrzucenia wniesionej
przez wykonawcę oferty. Zaistniała sytuacja była wynikiem złożenia przez Konsorcjum jako
wadium oświadczenia o potrąceniu wierzytelności przysługującej PKS w Elblągu w stosunku
do zamawiającego. W związku z wydaniem w/w orzeczenia (które jak wskazano powyżej
dotyczyło Pakietu nr 2), Zamawiający w dniu 29 października 2013 r. dokonał następujących
czynności:
1. unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego
dla Pakietu nr 3 oraz dokonał ponownego badania i oceny ofert - przy czym zamawiający nie
podał podstawy prawnej tej czynności;
2. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Arriva sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - na
podstawie art. 92 ust. 1 PZP;
3. odrzucił ofertę odwołującego - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP;
4. wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 2 PZP.

II. Stanowisko Odwołującego
Według odwołującego zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia czynności wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została dokonana bez
podstawy prawnej oraz po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiającego nie upoważniało do dokonania tej czynności orzeczenie KIO wydane na
skutek odwołania złożonego przez innego wykonawcę w ramach Pakietu nr 2. W celu
uniknięcia niejasności odwołujący już w tym miejscu przyznaje, że również w ramach
ubiegania się o udzielnie zamówienia w ramach Pakietu nr 3 nie dochował właściwej formy
wniesienia wadium. Rzecz jednak w tym, że zdaniem odwołującego pomimo tego faktu, po
dokonaniu czynności wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej zamawiający nie
wskazał podstawy prawnej do unieważnienia tej czynności, gdyż jedynymi legalnymi
środkami służącymi wzruszeniu tej czynności są środki wymienione w PZP, tj. odwołanie
innego wykonawcy, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
93 PZP, unieważnienie umowy na podstawie art. 146 PZP lub wybór oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert na podstawie art. 94 ust. 3 PZP. Jest zaś rzeczą bezdyskusyjną
że żadna z tych sytuacji w niniejszej sprawie nie wystąpiła.
Odwołującemu znane są rzecz jasna orzeczenia, w których KIO przyznaje zamawiającemu
prawo do samoistnego podjęcia decyzji o unieważnieniu lub powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia (np. wyrok z dnia 31 maja
2012 r., sygn. KIO 1404/10) niemniej jednak kwestia dopuszczalności samodzielnego
wzruszania przez Zamawiającego dokonywanych przez niego czynności wydaje się być nad
wyraz dyskusyjną, zaś pogłębiona analiza problemu poprzez analizę warstwy językowej
PZP, dokonanie wykładni systemowej wewnętrznej przepisów PZP, wykładni systemowej
zewnętrznej oraz wykładni celowościowej przepisów PZP prowadzi raczej do wniosku, że
takie samodzielne wzruszanie przez zamawiającego własnych czynności jest
niedopuszczalne.
Wykazanie niedopuszczalności unieważnienia czynności wyboru najlepszej oferty (co
odwołujący starał się uczynić w dalszej części uzasadnienia) sprawi, że w pełni uzasadnione,
a nawet bezdyskusyjne, okażą się kolejne zarzuty stawiane w niniejszym odwołaniu, tj.
zarzuty naruszenia prawa poprzez powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
związane z tą czynnością odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu.
Odwołujący podniósł, że żaden przepis ustawy nie przyznaje zamawiającemu prawa do
samoistnego wzruszania własnych czynności w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego, że dokonane uprzednio czynności są obarczone bliżej nieokreśloną wadą.
Ustawa nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia nawet całego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, niemniej jednak wówczas ustawa wyraźnie określa
przesłankę, która powinna się z iścić, aby zaistniała koniczność unieważnienia postępowania
(np. art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). W warstwie językowej ustawy brak jest więc podstawy aby
przyjąć, że w przypadku stwierdzenia, wadliwości określonej czynności zamawiającego,
zamawiający może samoistnie tę czynność powtórzyć bez konieczności powoływania się na
któryś z konkretnych przepisów ustawy, jak np. art. 93 ust. 1 pkt. 7. Brak podstawy prawnej
do dokonania takiej czynności jest zresztą wprost widoczny w piśmie zamawiającego z dnia
29 października br. W piśmie tym zamawiający dokonał 4 czynności i prawie do każdej z nich
zamawiający podał podstawę prawną. Nie podano podstawy prawnej tylko do jednej spośród
tych 4 czynności (za to najważniejszej), tj. do unieważnienia czynności wyboru oferty
odwołującego.
Ustawa PZP określa „zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach
uregulowanych w ustawie (art. 1)”. Przepis jest jasny. Ustawa jest wyłącznym źródłem
prawa, które reguluje procedury związane z udzieleniem zamówienia publicznego oraz
określa w sensie ustrojowym organy właściwe do realizowania tych procedur. Ustawa
określa rzecz jasna zasady kontroli udzielania zamówień publicznych (co wynika wprost z
cytowanego przepisu). Jeśli chodzi o wprowadzone ustawą środki kontroli zamówień
publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu to w kontekście niniejszej sprawy należy
zwrócić uwagę, że ustawa określa procedurę wzruszenia czynności wyboru przez
zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Jest to oczywiście odwołanie do KIO. Ustawa
szczegółowo określa przy tym wymagania formalne odwołania, termin i sposób jego
wniesienia itd. Dalej ustawa przewiduje sankcję nieważności umowy o udzielenie
zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych w art.
146 ust. 1 PZP oraz kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 168 pkt. 3 PZP). Należy
również wskazać, że ustawa przewiduje również dla samego zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania przetargowego w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek
określonych w art. 93. W związku z tym należy wskazać, że zawarte w art. 1 ustawy PZP
stwierdzenie, że ten akt prawny określa mechanizmy kontroli prawidłowości udzielania
zamówień publicznych nie jest gołosłowne, gdyż ustawie faktycznie określono procedury
tejże kontroli oraz przesłanki wzruszania czynności zamawiającego (w tym nawet czynności
zawarcia umowy). Dlatego w tym miejscu odwołujący stawia pytanie. Dlaczego i na jakiej
podstawie prawnej uzasadnia się możliwość samoistnego wzruszania własnych czynności
przez zamawiającego w przypadkach nieokreślonych wprost w ustawie PZP, skoro ustawa

wyraźnie reguluje przesłanki i tryby wzruszania tych czynności? W ocenie odwołującego brak
takiej podstawy prawnej i brak logicznego uzasadnienia takich czynności. Skoro bowiem
ustawa określa tryby i przesłanki wzruszania czynności zamawiającego to nie występuje tu
jakakolwiek luka w prawie, która uzasadniałaby dopuszczalność podejmowania czynności
niewyartykułowanych wprost w treści ustawy. Założenie, że oprócz przesłanek i trybów
wzruszania czynności zamawiającego opisanych wprost w treści ustawy jest jeszcze ogólne,
niewynikający z warstwy językowej ustawy obowiązek nałożony na zamawiającego
wzruszania własnych czynności jest więc sprzeczne z regułą racjonalności ustawodawcy.
Takie rozumowanie zakłada bowiem, że oprócz wymienionych w sposób enumeratywny w
ustawie przesłanek uzasadniających wzruszenie czynności zamawiającego ustawodawca
nałożył na zamawiającego obowiązek uchylania własnych czynności również w przypadkach
innego naruszenia prawa niż ustawodawca określił to w ustawie.
Taka interpretacja prowadziłaby również do rezultatów sprzecznych z treścią art. 7
Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi, że organy władzy publicznej
działają na podstawie i w granicach prawa. Inaczej mówiąc organy władzy publicznej są
uprawnione do działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, gdy istnieje norma prawa
wyraźnie dopuszczająca takie działanie. Przeciwieństwem tej zasady jest adresowany do
obywateli art. 31 ust. 1 zdanie 2 Konstytucji - „Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego,
czego mu prawo nie nakazuje” - z którego wynika zasada, że obywatelowi (w
przeciwieństwie do organu władzy publicznej) wolno wszystko to czego wprost nie zabrania
prawo. Rzecz jasna zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy PZP nie jest organem
władzy publicznej w ścisłym tego słowa znaczeniu. W ocenie odwołującego zamawiającemu
(zdefiniowanemu w ustawie) znacznie bliżej jednak do organu władzy publicznej w
rozumieniu art. 7 Konstytucji niż do obywatela. Zamawiający jest bowiem najczęściej
jednostką sektora finansów publicznych lub przynajmniej podmiotem, który wykorzystuje
środki publiczne. Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe działa więc w interesie
publicznym w sferze imperium władzy publicznej. Właśnie dlatego, tj. z uwagi na
publicznoprawny charakter udzielania zamówień publicznych (a więc również
publicznoprawny charakter działalności zamawiających) stworzono ustawę, która reguluje
kwestie proceduralne i ustrojowe sektora zamówień publicznych. W związku z tym
zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może i powinien
robić tylko to, na co ustawa wyraźnie zamawiającemu zezwala.
Pozostając przy kwestii publicznoprawnego statusu zamawiającego oraz publicznoprawnego
charakteru postępowania o udzielenia zamówienia publicznego można już z łatwością
przejść do argumentacji sprowadzającej się do porównania omawianego problemu z innymi
gałęziami prawa. Z opisanych powyżej powodów wydaje się, że gałęzią prawa najbardziej
zbliżoną do prawa zamówień publicznych jest prawo administracyjne, w tym w szczególności

ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej KPA).
Podobieństwa są oczywiste, gdyż:
1. zarówno w ustawa jak i w KPA jest podmiot/organ zobowiązany do przeprowadzenia
postępowania w ramach zakreślonych właściwą ustawą
2. w jednym i w drugim postępowaniu wydawane są w sposób władczy rozstrzygnięcia
wpływające na prawa uczestników postępowania (np. odrzucenie oferty, wybór oferty) przy
czym rozstrzygnięcia te wydawane są w oparciu o wyraźne upoważnienia wypływające z
tych ustaw;
3. każde z tych postępowań reguluje zwyczajne tryby i przesłanki wzruszania
rozstrzygnięć (odwołanie do KlO/odwołanie do organu II instancji) jak również nadzwyczajne
tryby i przesłanki wzruszania rozstrzygnięć (wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z powództwem o unieważnienie umowy/stwierdzenie nieważności decyzji
administracyjnej, wznowienie postępowania administracyjnego);
4. dla każdego z postępowań przewidziano wreszcie możliwość skierowania sprawy do
Sądu (skarga do sądu okręgowego/skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego).
W związku z powyższym należy zwrócić uwagę, że twierdzenie (na gruncie postępowania
administracyjnego), że oprócz przewidzianych wyraźnie w KPA trybów i przesłanek
wzruszania decyzji administracyjnych istnieje jeszcze nieokreślony wprost w KPA obowiązek
samoistnego uchylania przez organ własnych decyzji w przypadku wystąpienia innych
przesłanek niż określone wyraźnie w KPA, zawsze będzie uznane za całkowicie
nieuprawnione i sprzeczne z elementarnymi zasadami postępowania administracyjnego.
Odwołujący przedstawił sytuację, w której organ administracji wszczyna postępowanie o
stwierdzenie nieważności własnej decyzji administracyjnej wskazując, że wprawdzie nie
wystąpiła żadna z przesłanek wymienionych w art. 156 KPA, jednak w toku postępowania
wystąpiło inne np. „nierażące” naruszenie prawa więc organ administracji publicznej (jako że
działa na podstawie przepisów prawa - art. 6 KPA) zobowiązany jest tę decyzję uchylić. Jest
to argumentacja wręcz absurdalna i jeżeli ktokolwiek odważyłby się wydać taką decyzję, to z
pewnością zostałaby ona uchylona. Jak natomiast wykazano powyżej zarówno status
zamawiającego/organu administracji jak i charakter obydwu postępowań są do siebie bardzo
zbliżone. Podobnie zresztą rzecz wygląda w procedurach sądowych, np. w postępowaniu
cywilnym czy karnym. Żaden sąd nie uchyli z urzędu własnego wyroku tylko dlatego, że w
innej sprawie dowiedział się, że postępowanie poprzedzające wydanie tamtego wyroku było
obarczone błędem. Odwołujący przyznaje, że KPC jak i KPK przewidują procedury i
przesłanki wzruszania orzeczeń sądów ale niemożliwe jest uchylenie orzeczenia sądowego
na podstawie innych przesłanek niż określono to wyraźnie we właściwych przepisach.

Odwołujący zbadał także legalność czynności zamawiającego w kontekście celów ustawy i
podniósł, że celem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie ustawy jest
udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi:
1. który złożył ofertę najkorzystniejszą pod względem ekonomicznym i odpowiadającą
zarazem treści SIWZ; oraz
2. którego sytuacja prawna, sytuacja ekonomiczna oraz wiedza i doświadczenie dają
rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego.
Oferta odwołującego, według niego, spełnia kryterium opisane w pkt. 1 powyżej. Świadczy o
tym fakt, że pierwotnie to właśnie oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą.
Jeśli chodzi o kryteria opisane w pkt. 2, to odwołujący uważa, że należycie udokumentował
swoją sytuację prawną, wiedzę i doświadczenie. Jednym ze środków udokumentowania
sytuacji ekonomicznej jest natomiast obowiązek wpłaty wadium, które istotnie zostało
wniesione w niewłaściwej formie. W tym miejscu warto jeszcze wskazać, iż wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia także funkcję zapewniającą
udział w przetargu wyłącznie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych zawarciem umowy
oraz zabezpieczającą zawarcie umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Mając na uwadze tak zdefiniowane cele postępowania przetargowego w całości oraz funkcje
wadium zamawiający powinien był ustalić, jaki faktyczny wpływ na wynik postępowania
przetargowego miało nieprawidłowe wniesienie wadium. W ocenie odwołującego to
uchybienie nie miało żadnego wpływu na wynik tego postępowania. Otóż w chwili pierwszej
czynności badania i oceny ofert zamawiający wiedział, że sytuacja ekonomiczna
odwołującego była wystarczająco dobra do wykonania zamówienia. Zamawiający był
bowiem zobowiązany do zapłaty na rzecz odwołującego kwoty 927.904,17 zł. Kwota ta
niemalże 4 krotnie przekraczała wysokość wymaganego wadium. Zamawiający nie
kwestionował ani istnienia tej wierzytelności ani możliwości wniesienia wadium poprzez
oświadczenie o potrąceniu (Zamawiający bronił nawet możliwości wniesienia przez
odwołującego wadium poprzez potrącenie w toku postępowania przed KIO zainicjowanego
odwołaniem od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie nr 2). Zamawiającemu
przedstawiono również (jako załącznik do oferty) bilans, rachunek zysków i strat oraz opinię i
raport biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego za rok 2012 wykazujące, że
ubiegły rok został zamknięty zyskiem.
Na okoliczność znajdowania się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na realizację
zamówienia odwołujący przedstawił :
pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 2);
oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 2);
pismo Działu Finansowo-Księgowego ZMK Sp. z o.o.;

pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 3);
oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 3);
oświadczenie z dnia 16 października 2013 r.;
faktura VAT nr 272/20/13 z dnia 31 lipca 2013 r.;
faktura VAT nr 284/20/13 z dnia 12 sierpnia 2013 r.;
faktura VAT nr 300/20/13 z dnia 21 sierpnia 2013 r.;
faktura VAT nr 310/20/13 z dnia 31 sierpnia 2013 r.;
pismo PKS w Elblągu z dnia 14 sierpnia 2013 r.;
specyfikacja do potwierdzenia sald na dzień 31 sierpnia 2013 r.;
Odwołujący nie uchylał się również od zawarcia umowy z zamawiającym. Mało tego,
odwołujący dwukrotnie wzywał zamawiającego do zawarcia umowy, a obecnie domaga się
zawarcia umowy poprzez wniesienie odwołania.
Jako dowody odwołujący załączył wezwanie do zawarcia umowy z dnia 22 października
2013 r.; ponowne wezwanie do zawarcia umowy z dnia 25 października 2013 r.;
Wskazał, że pozostali oferenci uczestniczący w przetargu mieli możliwość złożenia
odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej (tak jak
miało to miejsce w ramach Pakietu nr 2). Żaden z konkurentów nie skorzystał z tego prawa.
W związku z tym uchybienie odwołującego, którego niewątpliwie się dopuścił uległo swego
rodzaju konwalidacji na skutek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz braku
wniesienia odwołania od tej czynności przez konkurentów. Z punktu widzenia celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nic się jednak nie stało, gdyż jak
wskazano powyżej zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą złożoną przez podmiot
niewątpliwie zdolny do wykonania umowy. Nie doszło również do naruszenia zasady
określonej w art. 7 ustawy z uwagi na to, że zamawiający:
1. nie czynił pozostałym oferentom żadnych przeszkód w zapoznaniu się z ofertą
odwołującego, oraz
2. w sposób prawidłowy zawiadomił wszystkich uczestników przetargu o wyborze oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wybrał więc z jednej strony ofertę najlepszą a z drugiej strony umożliwił
wszystkim uczestnikom postępowania realizowanie ich uprawnień, w tym uprawnień do
złożenia odwołania od czynności wyboru oferty. Respektując uprawnienia pozostałych
uczestników przetargu zamawiający przeprowadził zatem przetarg zgodnie z zasadą
wynikającą z treści art. 7 PZP. Natomiast rzeczą pozostałych uczestników postępowania
przetargowego było skorzystanie z uprawnienia do wniesienia odwołania, czego ci nie
uczynili.
Omawiając kwestię braku skuteczności wniesienia wadium odwołujący podniósł, że to sam
zamawiający wywołał sytuację, w której odwołujący był zmuszony do skorzystania z instytucji

potracenia. Zamawiający był bowiem w opóźnieniu w zapłacie należności odwołującego.
Gdyby to opóźnienie nie miało miejsca, wówczas odwołujący mógłby bez przeszkód wpłacić
wadium na rachunek bankowy zamawiającego.
Czynności dokonane przez zamawiającego obecnie, od których wnoszone jest niniejsze
odwołanie, są więc wypaczeniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
w zasadzie prowadzą do rezultatu sprzecznego z jego celami. Prowadzą bowiem do wyboru
oferty, która wcale nie była najkorzystniejsza. Wydaje się, że celem „naprawiania czynności
obarczonych wadą” (co obecnie wykonuje zamawiający) nie powinno być samo w sobie
doprowadzenie do pełnej zgodności postępowania z wymaganiami formalnymi, lecz powinno
być raczej doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności zamawiającego
zmierzają zaś w kierunku dokładnie odwrotnym.
Cel procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty już z chwilą dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy). W tym stanie rzeczy istotne z punktu
zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest zawarcie samej umowy
(udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy, któremu może być udzielone
zamówienie (wybór najkorzystniejszej oferty). Powyższe stanowisko w pełni potwierdza
brzmienie art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, iż zamówienia publicznego udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za moment zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się
cel postępowania. W ocenie odwołującego, z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty następuje zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
zamawiający jest związany dokonanym wyborem i nie ma on już prawa badania ofert.
Jedynie orzeczenie KIO wydane po rozpoznaniu odwołania na podstawie art. 180 ustawy
może skutkować unieważnieniem wyboru oferty, ewentualnie zamawiający lub prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może na podstawie art. 146 PZP żądać unieważnienia
zawartej już umowy, jednak w takiej sytuacji należy przeprowadzić nowe postępowanie o
udzielenie zamówienia.
Przepisy ustawy nie regulują sytuacji, gdy wady postępowania ujawnią się po wyborze
najkorzystniejszej oferty (po zakończeniu postępowania), a przed zawarciem umowy
(udzielenie zamówienia publicznego). Brak w tym zakresie stosownych regulacji
proceduralnych. Dlatego postępowanie zamawiającego doprowadziło również do naruszenia
art. 7 Konstytucji.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta została
wybrana ofertą najkorzystniejszą co oznacza, iż odwołujący uzyskałby zamówienie, gdyby
zamawiający nie dokonał niezgodnej z przepisami ustawy czynności unieważnienia wyboru

oferty odwołującego. W konsekwencji w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy może on ponieść szkodę nie uzyskując zamówienia.

W dniu 8 listopada 2013r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 listopada 2013r. (11 listopada 2013r. – dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Arriva spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ul. Dąbrowskiego 8/24 wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jest wykonawcą, którego oferta w przedmiotowym postępowaniu
została wybrana, a w przypadku uwzględnienia odwołania zostałby pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia i poniósłby szkodę majątkową. Przystępujący podniósł, że odwołujący
przyznał, że nie dokonał wniesienia wadium w sposób określony przepisami ustawy. Pogląd
odwołującego, że zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia czynności wyboru
oferty odwołującego jest niezasadny. Nie znajduje odzwierciedlenia w orzecznictwie np.
wyrok KIO z dnia 28 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2446/11. Podniósł, że za uprawnieniem
zamawiającego do sanowania własnych czynności przemawia art. 14 ustawy odsyłający do
kodeksu cywilnego, a w tym do instytucji uchylenia się od błędów złożonego oświadczenia
woli, jak również art. 186 ust. 2 ustawy pozwalający zamawiającemu na uwzględnienie
zarzutów odwołania. Podniósł także, ze nietrafiony jest wywód odwołującego o analogii
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z postępowaniem administracyjnym,
gdyż przeczy temu bezpośrednia treść art. 14 ustawy, które zawiera odesłanie do kodeksu
cywilnego, a nie zawiera analogicznego odesłania do przepisów kodeksu cywilnego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, że nie doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego
przepisów prawa tj. art. 2 pkt.7a, art. 91 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
jak również art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r.
W ramach pakietu nr 3 zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego,
wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, następnie działając w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucił jego ofertę i wybrał jako najkorzystniejszą dla
pakietu nr 3 ofertę nr 2. złożoną przez Arriva Spółka z o.o., z siedzibą w Toruniu.

Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2013r. w sprawie sygn.
KIO 2362/13 dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie
usług transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na terenie Gminy Miasto
Elbląg i gmin sąsiadujących - Pakiet nr 2. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż wykonawcy, których ofertę wybrano jako najkorzystniejszą nie wnieśli wadium
w przewidzianej prawem formie i w związku z tym nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru wykonawców razem ubiegających się o udzielenie zamówienia: tj.
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej sp. z o. o. w Elblągu i Przedsiębiorstwa
Komunikacji Autobusowej sp. z o. o. w Elblągu, oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w tym wykluczenie oferty ww. podmiotów.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcie oraz fakt, iż w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie wyłoniony odwołujący wniósł wadium w takiej samej, uznanej przez KIO za
wadliwą formie, Zamawiający postanowił o unieważnieniu czynności wyboru oferty
odwołującego oraz o jego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, choć, wyrok KIO nie ma mocy wiążącej w stosunku do innych
postępowań to nie uwzględnienie go i zaniechanie czynności unieważnienia wyboru oferty
odwołującego i wykluczenia go z udziału w przetargu stanowiłoby naruszenie przepisów
ustawy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7a ustawy poprzez unieważnienie wyboru
oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
odwołującego i wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wybór oferty wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zamawiający wskazał, iż ani
w przepisy regulujące prawo zamówień publicznych ani orzecznictwo nie definiują w żaden
sposób momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia ta jest
jednak poruszana w doktrynie, gdzie spotykają się dwa stanowiska. Pierwsze za moment
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uważa wybór
najkorzystniejszej oferty, według drugiego zaś zakończenie następuje dopiero z chwilą
zawarcia umowy z wybranym oferentem. W związku z taką rozbieżnością trudno
jednoznacznie określić zasadność zarzutu odwołującego. Nawet jednak gdyby zgodzić się z
opinią odwołującego, iż doszło już do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to fakt ten nie stoi na przeszkodzie podjęciu przez zamawiającego czynności, o
których mowa w pkt 1 zarzutów. Zamawiający może, bowiem w razie stwierdzenia błędu przy
wyborze wykonawcy dokonać ponownego badania i oceny ofert także po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z
dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO 1689/11.

Mając na uwadze zarzut w pkt 2 odwołania, zamawiający uważa, że nie naruszył art. 91 ust.
1 ustawy gdyż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia winien był wybrać ofertę najkorzystniejszą.
Wskazał, iż zgodnie z zawiadomieniem z dnia 29.10.2013r. zamawiający wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego ofertę odrzucił.
Tym samym oferta odwołującego nie mogła być brana pod uwagę przy wyborze wykonawcy,
a zatem nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zgodnie z treścią art.
91 ust. 1 ustawy spośród pozostałych ofert wybrał na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę Arriva Sp. z o. o. z
siedzibą w Toruniu. W związku z tym zarzut odwołującego, zdaniem zamawiającego, należy
uznać za bezzasadny. Zamawiający uważa za bezzasadne również zarzuty przedstawione w
pkt 3 i 4 odwołania. W jego ocenie nie doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy jak również art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy a tym samym wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe i zgodne z przepisami
ustawy.
Zamawiający przyznał, że rzeczywiście ustawa nie zawiera żadnej wyraźnej podstawy, która
uprawniałaby zamawiającego do zmiany swoich rozstrzygnięć, to jednak jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza we wspomnianym wyroku z dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO
1689/11 konieczność dokonania takiej zmiany można wywieść z innych przepisów. Przyjęcie
poglądu Odwołującego, iż raz podjęta czynność, mimo, swojej wadliwości nie może zostać
zmieniona skutkowałoby, bowiem podpisaniem umowy z wykonawcą, co, do którego
zachodziłaby wątpliwość, czy złożył ofertę najkorzystniejszą. W związku z tym w przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego, iż jego wcześniejsze czynności dotknięte były
nieprawidłowościami jest on uprawniony a nawet obowiązany do ich powtórzenia. Jak wynika
z treści ww. wyroku weryfikacja ta może skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem
jego oferty, mimo uznania jej wcześniej za najkorzystniejszą. Zamawiający podkreślił, iż do
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego nie jest
konieczny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej czy też orzeczenie sądu powszechnego.
Zamawiający może z własnej inicjatywy w przypadku dostrzeżenia wad lub nieprawidłowości
zaistniałych przy pierwotnym wyborze podjąć decyzję o unieważnieniu wyboru.
Taki pogląd został wyrażony w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z
dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP 1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn.
akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10 października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO
2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca
2011 r. sygn. akt KIO 1231/11. Z treści tych wyroków wypływa, według zamawiającego,
wniosek, iż zamawiający jest obowiązany do podjęcia wszelkich kroków prowadzących do
wyeliminowania popełnionych błędów w taki sposób, aby usunąć niedoskonałości

postępowania i zrealizować zasady i cele postępowania, przez które należy rozumieć przede
wszystkim zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego w kwestii istniejącej jego zdaniem analogii
pomiędzy decyzją administracyjną a czynnością zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zauważył, iż do prawa zamówień publicznych jako
odrębnej gałęzi prawa nie będą miały zastosowania przepisy regulujące postępowanie
administracyjne. W żadnym przepisie ustawa nie nakazuje stosowania przepisów kodeksu
postępowania administracyjnego, natomiast kilkakrotnie odsyła do przepisów kodeksu
cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Tytułem przykładu można tu wymienić art.
14 ustawy nakazujący do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosować odpowiednio przepisy k.c. czy art. 185 ust 7 wskazujący, iż
do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. Tym samym
zaproponowana przez odwołującego koncepcja nie znajduje potwierdzenia i jako nietrafna
nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując czynności unieważnienia wyboru oferty
odwołującego, wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty w wyniku ponownego
badania i oceny ofert, zamawiający uważa, że działał zgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem zamawiającego to właśnie zawarcie przez niego umowy z odwołującym pomimo
stwierdzenia, iż czynność wyboru oferty została dokonana niezgodnie z prawem stałoby w
sprzeczności z przepisami ustawy i mogłoby skutkować unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z brzmienia tego
przepisu jednoznacznie wynika, że podmiotem czynnie legitymowanym do wystąpienia z
powództwem o unieważnienie umowy jest wyłącznie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Przesłankę takiego powództwa stanowi dokonanie przez zamawiającego czynności lub
zaniechanie jej dokonania z naruszeniem przepisów ustawy, jeżeli miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Niewątpliwie w razie nie wykluczenia wykonawcy, którego
oferta nie będzie zabezpieczona wadium i podpisania umowy z tym wykonawcą,
zamawiający dopuści się naruszenia ustawy w sposób mający wpływ na wynik
postępowania. Gdyby, bowiem zamawiający wykluczył tegoż wykonawcę z udziału w
postępowaniu, zgodnie z ustawowym obowiązkiem, nie doszłoby do zawarcia z nim umowy.
Aktualne będzie, więc wystąpienie przez Prezesa Urzędu do sądu z powództwem o
unieważnienie umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. W konsekwencji orzeczenia
unieważniającego zawartą umowę, zostaje ona uznana za wadliwą i jako taka nie wywołuje
zamierzonych skutków prawnych od momentu jej zawarcia. Oznacza to, że świadczenia obu
stron dokonane w ramach umowy pozbawione są podstawy prawnej, a tym samym strony

zobowiązane będą do zwrotu tego, co sobie dotychczas świadczyły na podstawie przepisów
o bezpodstawnym wzbogaceniu, gdyż świadczenia te będą nienależnymi.
Trzeba także wskazać na inne możliwe konsekwencje, jakie wiązałyby się z zawarciem
umowy przez zamawiającego z odwołującym.
Wskazać należy, iż w trybie powództwa o ustalenie, o którym mowa w art. 189 k.p.c. możliwe
byłoby stwierdzenie bezwzględnej nieważności umowy, zwłaszcza na podstawie art. 58 § 1 2
k.c. na żądanie podmiotu, który wykaże w tym swój interes prawny.
Udzielone odwołującemu zamówienie mogłoby zostać również poddane kontroli na
podstawie art. 161 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
może przeprowadzić kontrolę udzielania zamówień, w celu sprawdzenia zgodności
postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy. Jak wynika z treści art. 165
ustawy ww. organ może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku
uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do
naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wszczęcie kontroli
doraźnej może nastąpić nie później niż w terminie 4 lat od dnia zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes
Urzędu może: nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII ustawy, wystąpić do sądu
o unieważnienie umowy w całości lub części, (art. 168 ustawy). W przypadku ujawnienia
naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów
publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów
publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (art. 168a ustawy).
Negatywną dla zamawiającego konsekwencję w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą,
którego oferta podlegała odrzuceniu stanowiłaby również ewentualna odpowiedzialność
odszkodowawcza w stosunku do oferenta, który uzyskałby zamówienie gdyby nie nastąpiło
niezgodne z przepisami ustawy zachowanie zamawiającego.
Co więcej zamawiający naraziłby się na kary przewidziane w ustawie z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej undfp).
Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach
publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b, jeżeli miało ono wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie doszło do udzielenia
zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp).
W związku z powyższym zamawiający stwierdzając nieprawidłowość przy wyborze oferty
odwołującego polegającą na wadliwym sposobie wniesienia wadium, podejmując decyzje o
wykluczenia odwołującego i odrzuceniu jego oferty postąpił słusznie i zgodnie z przepisami
prawa obowiązującymi w tym zakresie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż poprzez
swoje działania dopuścił się naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2
kwietnia 1997r. Zdaniem zamawiającego powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,

gdyż zamawiający nie jest organem władzy publicznej, a zatem nie może być adresatem
normy prawnej wynikającej z art. 7 Konstytucji, co potwierdził zresztą sam odwołujący w
uzasadnieniu odwołania. Nie mniej jednak zamawiający podejmując swoje czynności działał
w oparciu i na podstawie przepisów prawa. Dokonując czynności, o których mowa
zamawiający działał zgodnie z normą prawną wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy, według której
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych. W związku z tym, iż oferta odwołującego została wybrana z
naruszeniem przepisów tego aktu prawnego, czego skutkiem było wykluczenie odwołującego
i odrzucenie jego oferty, zamawiający nie mógł zawrzeć z odwołującym umowy. Powyższe
znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.06.2011r. sygn. akt
KIO 1231/11, w którym stwierdzono, iż: „Postępowanie o udzielenie zamówienia ma
prowadzić do wyboru wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę nie
podlegającą odrzuceniu a nie jakiegokolwiek wykonawcy."
Jak zatem wynika z powyższego czynności zamawiającego były oparte na podstawie
prawnej, a co za tym idzie zarzuty odwołującego zamawiający uważa za nietrafne i jako takie
winny ulec oddaleniu.

W dniu 15 listopada 2013r. odwołujący złożył pismo przygotowawcze, w którym odniósł się
do stanowiska przystępującego i podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.
W ocenie odwołującego nie wystąpiły żadne podstawy do stosowania w niniejszej sprawie
przepisów Kodeksu cywilnego. Z treści art. 14 ustawy wynika bowiem, że do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm,), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z tego przepisu
wywodzi się, że Kodeks cywilny należy stosować wówczas, gdy występuje obszar zagadnień
nieuregulowanych ustawie i przepisach wykonawczych do tej ustawy. W wyroku z 23
stycznia 2006 roku, UZP/ZO/0-128/06 (LexisNexis nr 1121458) Zespół Arbitrów trafnie
wskazał, że przepisy kodeksu cywilnego mogą być stosowane do czynności zamawiającego
i wykonawców tylko wtedy, gdy występuje obszar zagadnień nieuregulowanych ustawie i
przepisach wykonawczych do tej ustawy, Przepisy ustawy są lex specialis w stosunku do
przepisów Kodeksu cywilnego. W związku z tym przepisy ustawy mają pierwszeństwo w
stosowaniu, są one przepisami bezwzględnie obowiązującymi, a ich naruszenie prowadzi do
stosowania sankcji nieważności. Odwołujący wskazał na bogate orzecznictwo KIO dotyczące
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. np:

- art, 65 § 1 k.c. do tłumaczenia treści protestu, treści ofert i załączonych do nich
dokumentów (wyrok KIO UZP z 30 grudnia 2008 r„ KIO/UZP 1458/08, LexPolonica nr
2260079, LexisNexis nr 2260079);
- art. 379 § 2 k.c. w odniesieniu do pojęcia świadczenia podzielnego, jako
równoznacznego pojęcia zamówienia częściowego (wyrok KIO UZP z 28 listopada 2008 r,
KIO/UZP 1298/08, LexPolonica nr 2280295, LexisNexis nr 2280295),
- art. 111 § 1 i 2 k.c. w zakresie obliczania terminu do wniesienia odwołania (wyrok KIO
UZP z 26 maja 2008 r„ KIO/UZP 446/08, LexPolonica nr 2258547, LexisNexis nr 2258547;
wyrok KIO UZP z 16 września 2010 r., KI01909/10, LexPolonica nr 2397372, LexisNexis nr
2397372),
- art. 5 i 65 k.c. w odniesieniu do wykładni oświadczeń woli zawartych w ofercie (wyrok
KIO UZP z 9 maja 2008 r., KIO/UZP 381/08, LexPolonica nr 2276777, LexisNexis nr
2276777);
- art. 3531 k.c. co do rozumienia cywilistycznej zasady swobody umów na gruncie
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w szczególności pozycji zamawiającego (wyrok KIO
UZP z 19 listopada 2010 r,, KIO 2428/10, LexPolonica nr 2433167, LexisNexis nr 2433167);
- art. 73 § 1 k.c. co do nieważności czynności prawnej zastrzeżonej dla sporządzenia
jej w formie pisemnej (wyrok KIO UZP z 3 września 2010 r., KIO 1725/10, LexPolonica nr
2394402, LexisNexis nr 2394402);
- art. 6 k,c, wprowadzającego zasadę ciężaru dowodu spoczywającego na tym, kto z
faktu tego wywodzi skutki prawne (wyrok KIO UZP z 19 grudnia 2007 r„ KIO/UZP 1430/07,
LexPolonica nr 1809742, LexisNexis nr 1809742);
- art. 356 k,c, co do niedopuszczalności żądania wykonania zobowiązania, jeżeli nie
ma to wpływu na spełnienie świadczenia (wyrok KIO UZP z 19 marca 2010 r. KIO/UZP
132/10, LexPolonica nr 2242647. LexisNexis nr 2242647);
- art. 6 k.c, w odniesieniu do obowiązku zamawiającego wykazania i udowodnienia
faktów skutkujących odrzuceniem oferty (wyrok ZA UZP z 13 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-
1989/06, LexisNexis nr 1938599).
W kontekście przywołanych powyżej orzeczeń odwołujący zaznaczył, że po pierwsze KIO
dopuszczało możliwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego tylko w zakresie, który w
żaden sposób nie jest przedmiotem regulacji ustawy (np. ustawa ogólne nie wypowiada się
na temat obliczania terminów). Po drugie KIO zawsze wskazywała na konkretny przepis
Kodeksu cywilnego, który należy stosować.
W związku z powyższym należy podkreślić, że kwestie wzruszania czynności
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zostały szczegółowo uregulowane w ustawie. Są to przy tym w głównej mierze przepisy
proceduralne. Ponadto wszystkie przepisy ustawy odnoszące się do tej problematyki są

przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Dlatego z treści art. 14 ustawy PZP
należy wyciągać wniosek przeciwny do wniosku przystępującego. Skoro bowiem art. 14
ustawy dopuszcza możliwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie
nieuregulowanym w ustawie, a ustawa w sposób szczegółowy reguluje kwestie badania i
oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy z postępowania
przetargowego, odrzucenia oferty wykonawcy, wniesienia odwołania od czynności
zamawiającego, to rozszerzanie/uzupełnianie tych regulacji przepisami prawa cywilnego stoi
w sprzeczności z treścią art. 14 ustawy.
Dlatego odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, że charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zbliżony do postępowania administracyjnego (co z kolei
prowadzi do wniosku, że zamawiający może dokonywać tylko takich czynności, do których
wyraźnie upoważnia go ustawa.). Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy, o czym była
mowa powyżej, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a nadto są to przepisy głównej
mierze proceduralne. Jak wskazuje doktryna dystynkcja między prawem publicznym a
prawem prywatnym polega na zastosowaniu odmiennej metody regulacji, która w sferze
prawa prywatnego polega na kształtowaniu relacji między równorzędnymi podmiotami,
dysponującymi autonomią i szerokim zakresem swobody w określaniu treści wiążących je
stosunków prawnych. W tym więc sensie autonomia podmiotów doprecyzowuje kryterium
metody regulacji jako podstawowe kryterium dystynkcji norm .prawa publicznego i
prywatnego. Przepisy ustawy w zasadzie nie przewidują autonomii i woli stron. Po stronie
wykonawcy autonomia kończy się w zasadzie na decyzji o złożeniu oferty i warunkach tejże
oferty, zaś po stronie Zamawiającego jego autonomia ogranicza się do podjęcia decyzji czy
wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia, jaką treść nadać specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (choć i tu swoboda zamawiającego jest ograniczona). Po dokonaniu
tych czynności swoboda stron, tj. wykonawcy i zamawiającego już się kończy i dalszy tok
postępowania, jest szczegółowo regulowany przepisami ustawy, Przecież zamawiający nie
dokonuje np. czynności badania i oceny ofert dlatego że chce to zrobić, lecz dlatego, że
ustawa nakłada taki obowiązek. Przekładając powyższe twierdzenie na grunt niniejszej
sprawy należy zaznaczyć po raz kolejny - żaden przepis. ustawy nie przyznaje
zamawiającemu prawa do samoistnego wzruszania własnych czynności po dokonaniu
wyboru oferty. Po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jest więc związaną własną
czynnością wzruszenie tej czynności może być dokonane tylko w przypadkach wyraźnie
przewidzianych w ustawie.
Odwołujący zwraca uwagę, że ani zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2013r. ani
przystępujący nie wskazali przepisu Kodeksu cywilnego, na podstawie którego zamawiający
był uprawniony do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ten brak

odwołującego nie dziwi, gdy weźmie się pod uwagę, że również Kodeks cywilny takiej
czynności nie przewiduje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pomiędzy stronami bezsporne jest, że zarówno odwołujący Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej jak i Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu oświadczyli, że
wnoszą wadium przez złożenie oświadczeń o potrąceniu należnych im wierzytelności z
wierzytelnościami zamawiającego. Bezsporne jest, ze w dniu 1 października 2013r.
zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i były to oferty
odwołujących. Niesporny jest także fakt, że nie zawarł z tymi wykonawcami umowy i że obaj
odwołujący kierowali do niego wezwania w tym przedmiocie. Nie budziła także sporu
okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 zostało
zaskarżone odwołaniem i w wyniku postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO
2362/13 został wydany wyrok, w którym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Bezsporne jest także to, ze w dniu 29 października 2013r. zamawiający oświadczył, że
unieważnia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i dokonuje
ponownego badania i oceny ofert, na skutek którego wyklucza odwołujący w odpowiednich
pakietach, odrzuca ich oferty i w przypadku pakietu 1 unieważnia postępowania z braku ofert
nie podlegających odrzuceniu, a w pakiecie 3 dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy Arriva. Bezsporne jest także to, że odwołującym przysługiwały wierzytelności
względem zamawiającego, zaś wierzytelnością zamawiającego, z którą miały być potrącane
wierzytelności odwołujących była wierzytelność z tytułu wadium (niezaprzeczone
oświadczenie zamawiającego na rozprawie).

Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że obaj odwołujący mieli interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferty obu z
nich zostały uznane za najkorzystniejsze odpowiednio w pakiecie nr 1 i 3. Obaj odwołujący
podjęli czynności zmierzające do przywrócenia im statusu wykonawców wybranych i
zawarcia umowy z zamawiającym na skutek wniesionych odwołań. Mają zatem szansę na
uzyskanie przedmiotowych zamówień częściowych. Izba uznała, że odwołujący mogą
ponieść szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w ramach złożonych ofert z realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.

Sygn. akt KIO 2591/13
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14
ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej
przez ustawę, a polegającej na unieważnieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego
badania ofert , skutkującej pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego sprowadza się do tego,
że z chwilą przekazania wykonawcom informacji o wyniku postępowania zawierającej
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dochodzi do zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i do złożenia wykonawcy, którego oferta została zawarta
oświadczenia woli o miejscu i terminie zawarcia umowy. Odwołujący stanął na stanowisku,
że z mocy art. 61 § 1 zd. 2 kc w związku z art. 14 ustawy odwołanie takiego oświadczenia
woli jest dopuszczalne jedynie, jeżeli doszło do odbiorcy jednocześnie lub wcześniej niż
oświadczenie woli. Izba nie podziela tego przekonania. Odwołujący wskazuje bowiem na art.
14 ustawy jako podstawę do stosowania art. 61 kc, cytując treść tego przepisu i powołując,
że w zakresie nieuregulowanym ustawą stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. W ocenie
Izby błędne jest przekonanie odwołującego, że ustawa nie uregulowała czynności
zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji błędnie przyjął, że
dopuszczalne jest zastosowanie wprost przepisów kodeksu cywilnego. Izba stoi na
stanowisku, że ustawa reguluje sposób postępowania po złożeniu wykonawcy wybranemu
oświadczenia o wyborze jego oferty przez zamawiającego, świadczą o tym zarówno treść
art. 94 jak i art. 93 ustawy. W ocenie Izby zatem ustawodawca w sposób szczególny
uregulował sposób postępowania zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd
nie mają tu zastosowania przepisy kodeksu cywilnego. W szczególności Izba zauważyła, że
na gruncie kodeksu cywilnego instytucja przetargu jest uregulowana i zawarcie umowy w
drodze przetargu nie realizuje się z chwilą wybrania oferty przez organizatora, gdyż z mocy
art. 70 3 § 3 kc o ile nie zastrzeżono inaczej do chwili zawarcia oferty stosuje się przepisy
dotyczące przyjęcia oferty. Czyli na gruncie kodeksu cywilnego przyjęcie oferty przez
organizatora kreuje obowiązek prawny zawarcia umowy obciążający obie strony. W ocenie
Izby do kreacji analogicznego obowiązku nie dochodzi na gruncie ustawy. Ustawa bowiem
reguluje jedynie najwcześniejszy moment z jakim po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej może dojść do zawarcia umowy – art. 94 ustawy, nie określa zaś
momentu, z którym umowa zostaje zawarta. Co więcej art. 94 ust. 3 ustawy, (a pośrednio
także art. 46 ust. 5 ustawy) wskazuje, że co najmniej po stronie zamawiającego nie pojawia
się uprawnienie do żądania od wykonawcy wybranego zawarcia umowy (jako korelat

wskazanego wyżej obowiązku na gruncie kc). Zgodnie z tymi przepisami wykonawca
wybrany nie musi zawrzeć umowy, a zamawiający nie dochodzi w takiej sytuacji zawarcia
umowy, ale dokonuje wyboru spośród ofert pozostałych albo unieważnia postępowanie. Tym
samym niewątpliwie na gruncie ustawy występuje regulacja lex specialis co do konsekwencji
prawnych związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej w stosunku do aktu generalnego
tj. kodeksu cywilnego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdyż przepis art. 2 ust. 7 a ustawy nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale
wskazuje na cel prowadzonego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść tego przepisu budzi uzasadnione
wątpliwości interpretacyjne, gdyż nie jest spójna terminologicznie z pozostałymi definicjami
zawartymi w art. 2, a w szczególności z art. 2 pkt 13, który definiuje, czym jest zamówienie
publiczne, nie jest również spójny z art. 1 ustawy, który wprost stanowi o tym, że ustawa
reguluje tryb udzielania zamówień publicznych, a więc umów odpłatnych zawieranych
między zamawiającym, a wykonawcom, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. W ocenie Izby zatem nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w sprawie sygn. akt III CZP 103/10 z 17.12.2010: Postępowanie „o
udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a
ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r.
Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dodatkowo teza o momencie zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z chwilą jego zawarcia znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 ustawy, który nie
zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a wprost w pkt. 4 wskazuje, że
unieważnienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie może. Również o
dokonywaniu przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania po wyborze
oferty najkorzystniejszej świadczy powoływany już art. 94 ust. 3 ustawy, który również wprost
wskazuje na unieważnienie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Powyższe okoliczności w ocenie Izby jednoznacznie wskazują na to, że w sposób logiczny
nie da się utrzymać na gruncie ustawy tezy odwołującego, że zamawiający nie może
dokonywać czynności innych niż zawarcie umowy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile

obowiązek dokonania takich czynności nie został nałożony na zamawiającego, w skutek
wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. Postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zatem w dwojaki sposób,
albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty.
Kolejną tezą wskazywaną przez odwołującego jest twierdzenie, że ustawa nie daje podstaw
do samodzielnego unieważnienia poszczególnych czynności, gdyż art. 93 ustawy dotyczy
jedynie unieważnienia postępowania w całości. Odwołujący dodatkowo upatruje możliwości
unieważnienia poszczególnych decyzji zamawiającego jedynie w wyniku wszczęcia
postępowania odwoławczego.
Ponownie Izba nie podziela tego stanowiska. Izba stwierdza, że już art. 93 ust. 2 ustawy
stanowi o możliwości unieważnienia jedynie części postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia wynikającego
z art. 93 ustawy w odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności zamawiającego w tym
postępowaniu, pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj. zawarciem zamówienia
publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do
zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy umowa ta ma być ważna.
Jedną zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Stosując
zatem rozumowanie reductio ad absurdum w ocenie Izby za absurdalne należałoby uznać
stanowisko odwołującego odmawiające zastosowania przy wykładni art. 93 ust. 1 ustawy
rozumowania a maiori ad minus, w celu utrzymania w mocy czynności zamawiającego
dokonanej niezgodnie z ustawą jedynie z tego względu, że ustawodawca wprost w przepisie
art. 93 ustawy nie opisał uprawnienia zamawiającego do unieważniania poszczególnych
czynności zezwalając jednocześnie na unieważniania wszystkich czynności tego
postępowania jak i części postępowania. Izba zauważa, że dopuszczenie możliwości
unieważniania poszczególnych czynności zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do
dowolności dokonywania takiej czynności, albowiem na straży interesów wykonawców w
takim przypadku stoją zarówno przepisy regulujące środki ochrony prawnej, z mocy których
wykonawca ma prawo zaskarżyć także czynność polegającą na unieważnieniu już
dokonanej czynności, a to z tego względu, że wykonawca ma prawo (co do zasady) skarżyć
każdą czynność i każde zaniechanie przez zamawiającego czynności, jeśli naruszają one
przepisy ustawy. Stąd zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i
nie może ich dokonywać arbitralnie. Nadto zamawiającego ograniczają także zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasada

niedyskryminacji i uczciwej konkurencji. Izba zatem dopuszcza możliwość unieważnienia nie
tylko całego postępowania, ale także jego części, w tym konkretnej czynności. Izba wskazuje
także na treść art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie można udzielić
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Izba zwraca
również uwagę na to, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący o unieważnieniu
postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Treść tego przepisu
wskazuje, że unieważnienie postępowania jest możliwe z mocy tego przepisu tylko gdy wady
nie można usunąć w drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że
zamówienie publiczne będzie nieważne. Tym samym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie może
być stosowany jako przesłanka unieważnienia całego postępowania, w sytuacji gdy wada
jest usuwalna, nawet gdyby umowa zawarta z taką wadą była nieważna. Gdyby zatem
przyjąć rozumowanie odwołującego, że zakazane jest wnioskowanie a maiori ad minus,
prowadziłoby to do przyjęcia absurdu, że zamawiający musi złamać zasadę z art. 7 ust. 3
ustawy, jeśli dokonał wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, bo nie wolno mu
unieważnić postępowania, gdyż wada przed zawarciem umowy jest usuwalna, a dopiero
zawarcie umowy powodowałoby postanie stanu nieważności. A poszczególnej czynności też
zamawiającemu nie wolno unieważnić, bo ustawodawca wprost tego nie przewidział.
Dylemat ten pozostawałby nierozstrzygalny na gruncie ustawy. W tej sytuacji jedynym
logicznym rozumowaniem jest dopuszczenie możliwości, że skoro zamawiający może
unieważnić całe postępowania, to tym bardziej może unieważnić pojedynczą czynność tego
postępowania. Zastosowanie tego rozumowania powoduje rozwiązanie dylematu, bo
unieważniając czynność zamawiający doprowadza wybór wykonawcy do stanu zgodnego z
ustawą i usuwa usuwalną wadę, a jednocześnie zawiera ważną umowę. Izba zauważa
zatem, że dopuszczalne jest unieważnienie poszczególnej czynności przez zamawiającego
samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Analogiczne
stanowisko prezentowanej jest licznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
wskazać można choćby na wyrok z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1718/13, w którym
Izba powołuje się także na inne orzeczenia Izby dotyczącej powyższej kwestii wydane
począwszy od 2010r.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust.
3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez ich zastosowanie i unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne, wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy

dokonywaniu ponownego badania oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został
poinformowany odwołujący pismem z dnia 29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem
1.10.2013 r. dokonał już wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa
Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i złożył mu oświadczenie o jej wyborze
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący kwestionuje prawidłowość czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu, go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 z powodu niewniesienia wadium. Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro wniósł
wadium w wymaganej przez zamawiającego wysokości w formie pieniężnej za pomocą
oświadczenia o potrąceniu, to zamawiający nie ma prawa oceniać sposobu wniesienia
wadium. Izba nie podziela tej argumentacji. Zarówno na gruncie ustawy jak i kodeksu
cywilnego – art. 70 4 kc ustawodawca reglamentuje formę i sposób wniesienia wadium jak
również rygor związany z niewniesieniem wadium. W doktrynie brak jest jednolitego poglądu
na charakter prawny wadium wymienia się tu co najmniej trzy poglądy – jednostronną
czynność organizatora przetargu, odrębną umowę o ustanowieniu wadium i zdarzenie
faktyczne w ramach procedury zawarcia umowy w trybie przetargu (aukcji), element
techniczny. Niezależnie jednak od charakteru prawnego wadium doktryna jest spójna, co do
tego, że forma i sposób wniesienia wadium zostały na gruncie art. 704 kc przesądzone i
dopuszczalne jest wniesienia wadium przez wpłatę organizatorowi określonej sumy albo
ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty. Zatem na gruncie kc można wnieść
wadium albo gotówką, albo tylko odpowiednio sumę wymaganą zabezpieczyć, przy czy w
żadnym wypadku ustawodawca na gruncie kodeksu cywilnego nie przewidział możliwości
wpłaty wadium przez umorzenie czy wygaśnięcie wierzytelności. Instytucja potrącenia,
odnowienia czy zwolnienia z długu mają na celu zakończenie łączącego strony stosunku
zobowiązaniowego, natomiast w ocenie Izby wniesienie wadium ma na celu zawiązanie
stosunku zobowiązaniowego tj. oferent zobowiązuje się wobec zamawiającego, że pod
warunkiem, że jego oferta zostanie wybrana, to zawrze z zamawiającym umowę pod
rygorem utraty wadium, jeśli zawarcia umowy odmówi. Zatem w świetle powyższego
wątpliwe jest aby wierzytelność zamawiającego była jednorodzajowa z wierzytelnością
wykonawcy z tytułu zapłaty za świadczone usługi i jako taka nadawała się do potrącenia w
rozumieniu art. 498 kc. Nadto skoro w wyniku złożenia oświadczenia o potrąceniu obie
wierzytelności umarzają się do wysokości wierzytelności niższej, to nie byłoby możliwe
wykonanie obowiązku ustawowego zwrotu wadium, gdyby oferta odwołującego została
wybrana. Odwołujący nie miał gwarancji, że tak się stanie, a przyjmując dopuszczalność
instytucji potrącenia, godziłby się z tym, że mimo nie wybrania jego oferty, zamawiający nie
zwracałby mu wadium, z uwagi na umorzenie wierzytelności. Tego paradoksu nie da się
rozstrzygnąć na gruncie ustawy w inny sposób, jak uznając, że niedopuszczalne jest

wniesienie wadium w formie oświadczenia o potrąceniu, a złożenie tego oświadczenie w celu
wniesienia wadium musi być uznane za nieskuteczne, niezależnie od tego czy zamawiający
taką czynność akceptował, czy też nie. Biorąc pod uwagę zamknięty katalog form i
sposobów wnoszenia wadium na gruncie kodeksu cywilnego, Izba zauważa, że analogiczne
rozwiązanie do kodeksu cywilnego przyjął ustawodawca stanowiąc w art. 45 ust. 6 ustawy o
formach wnoszenia wadium. Ustawodawca na gruncie ustawy przewidział zatem zapłatę
określonej sumy w pieniądzu, lub wskazał na możliwość ustanawiania zabezpieczeń
szczegółowo określając jakie zabezpieczenia są na gruncie ustawy dopuszczalne czyli
poręczenia i gwarancje wskazanych w ustawie instytucji. Ustawodawca nie dopuścił zatem
szerokiego jak w kodeksie cywilnym wachlarza form zabezpieczenia uznając za
niedopuszczalne wnoszenie wadium w formie przewłaszczenia na zabezpieczenie, hipoteki,
zastawu, w tym rejestrowego, weksla czy czeku. W ocenie Izby spór pomiędzy stronami w
rzeczywistości toczy się o pojęcie wadium w pieniądzu, przy czym odwołujący nie zauważa,
że na gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego poza formą wadium (odpowiednio
pieniądz, suma) ustawodawca określił także sposób wniesienia (odpowiednio przelew na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, wpłata organizatorowi). Tym samym na
gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego wykonawca może jedynie wpłacić
zamawiającemu, organizatorowi pieniądz, sumę wadium i na gruncie ustawy nie może
wybrać sposobu dokonania tej wpłaty, ale musi to być przelew na konto wskazane przez
zamawiającego. Tym samym wniesienie wadium przez zgłoszenie wierzytelności pieniężnej
do potrącenia nie stanowi wniesienia wadium w formie i w sposób dopuszczony na gruncie
art. 45 ust. 6 ustawy jak i art. 704 § 1 kc. Wykonawca, który nie miał wniesionego wadium w
formie i sposobie dopuszczonym ustawą, ma ofertę niezabezpieczoną wadium, a to z kolei
stanowi podstawę do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepisy ustawy w tym
zakresie nie dopuszczają dowolności zamawiającego. Jedynie na gruncie art. 41 ust. 4
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 o zamówieniach publicznych zamawiający miał prawo
zdecydować czy dopuszcza poza ustawowymi formę wadium jako czeku potwierdzonego.
Pod rządami Prawa zamówień publicznych takiej możliwości ustawodawca zamawiającemu
nie dał, ściśle reglamentując tak formę jak i sposób wniesienia wadium. Należy zatem uznać,
że przepisy art. 45 ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający, ani
wykonawca nie mogą kształtować tych wymagań swoją wolą. Oznacza to, że wadium
wniesione w formie niedopuszczonej ustawą musi być uznane za niewniesione. W tej
sytuacji zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 1 października
2013r. dokonał wyboru wykonawcy, który nie miał wniesionego wadium w formie i sposobie
dopuszczonym ustawą. Art. 24 ustawy jest również przepisem bezwzględnie obowiązującym
nakazującym wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy wypełniają dyspozycję,
któregokolwiek z przepisów tegoż artykułu. Wybór zatem wykonawcy wbrew treści art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy stanowił naruszenie tego przepisu, a w konsekwencji powodował, że
zamawiający wybrał wykonawcę wbrew art. 7 ust 3 ustawy. Naprawiając tę wadliwość w dniu
29 października 2013r. zamawiający przywrócił stan zgodności z prawem swoich czynności.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo zastosował wobec odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy, skoro zaś była to jedyna oferta złożona, w tym postępowaniu, to również
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy było prawidłowe. W
tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania i nakazując mu
zwrócić zamawiającemu koszty uzasadnionej obrony w postaci zastępstwa prawnego.

Sygn. akt KIO 2593/13

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: unieważnienie
czynności wyboru jego oferty, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie
oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i
wybór oferty Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Toruniu, które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej
Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty
odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór
oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu,
które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia
pomimo braku podstawy prawnej do dokonania tych czynności

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego wskazuje na trzy grupy
argumentów:

- pierwsze stanowi tezę o braku możliwości unieważnienia poszczególnej czynności
zamawiającego z uwagi na brak wyraźnej normy prawnej w ustawie jak i w kodeksie
cywilnym,
- drugie odnosi się do twierdzenia, że zamawiający działają na zasadzie legalności i w
sposób zbliżony do procedury administracyjnej,
- trzecie dotyczy stanowiska odwołującego, że czynnościom zamawiającego należy odmówić
przymiotu autonomii i swobody, co stoi na przeszkodzie uznaniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego za sferę stosunków cywilnoprawnych.
W zakresie pierwszego z podniesionych argumentów Izba w całości podtrzymuje swoje
rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie wydane w sprawie sygn. akt KIO 2591/13. Dodatkowo
Izba wskazuje, że na gruncie ustawy ustawodawca nie zawarł również wyraźnego zakazu
podejmowania przez zamawiającego czynności innych niż wynikające z ustawy. Co więcej
można wskazać, że zamawiający może dokonywać innych czynności niż wynikające z
ustawy, gdy zmierzają one do osiągnięcia celu tej ustawy, jakim nie jest wbrew stanowisku
odwołującego wybór oferty najkorzystniejszej, ale zawarcie zamówienia publicznego z
wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jako przykład czynności,
które zamawiającemu wolno dokonać, choć ustawa ich nie reguluje są przypadki opisane w
§1 ust. 5 i §2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Ustawa nie reguluje bowiem możliwości
podejmowania czynności przez zamawiającego wobec innych niż wykonawcy podmiotów,
natomiast zamawiający przed wejściem w życie wskazanego rozporządzenia faktycznie
takich czynności dokonywał, a rozporządzenie jedynie umocniło tej istniejący stan rzeczy.
Izba zwraca uwagę na to, że włączając do polskiego systemu prawnego system prawa
europejskiego konieczna jest także zmiana podejścia do interpretacji przepisów prawa.
Przede wszystkim niezbędne jest odejście od podejścia legalistycznego, że istnieje tylko to
co zostało ustanowione, na rzecz takiej wykładni, która pozwoli osiągnąć cel w danym akcie
prawnym założony. W tej sytuacji przyjęcie, że zamawiający nie może samodzielnie
doprowadzić do zgodności z prawem własnej czynności jedynie dlatego, że ustawodawca
wprost nie wprowadził takiej regulacji prawnej, powoduje, że traci się możliwość osiągnięcia
celu regulacji. Ustawa bowiem ma służyć zawieraniu umów, a nie karaniu obu stron umowy
za błąd zamawiającego podczas procedury postępowania o udzielenie zamówienia.
Odmowa zamawiającemu prawa do samonaprawienia wadliwej czynności, prowadziłaby, tak
jako opisał to zamawiający, do nakazu zawarcia umowy obarczonej wadą skutkującą
nieważnością tej umowy. Powodowałoby to nie tylko sankcje dla zamawiającego, ale także
dla wykonawcy z którym została podpisana umowa, podlegająca unieważnieniu. Ewentualne
roszczenia odszkodowawcze mogą w takiej sytuacji w pełni nie rekompensować wykonawcy

faktu unieważnienia umowy, zwłaszcza gdy wykonawca gotowy był ją zrealizować
zaangażował ludzi, sprzęt i środki, nawiązał potrzebne kontakty handlowe, zrezygnował z
udziału w innych postępowaniach, czy nie zawarł innych umów, aby móc zrealizować
przedmiotowe zamówienie. Argumentacja odwołującego nadto jest niespójna i
niekonsekwentna. Zarzuca on, że zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z 1 października 2013r. bez podstawy prawnej, ale z drugiej strony
wywodzi, że zamawiający ma obowiązek zaakceptować wniesione przez niego wadium w
formie oświadczenia o potrąceniu, w sytuacji, gdy ustawa takiej formy wniesienia wadium nie
przewidziała. Zatem argumentacja odwołującego jest zależna od przyjętej strategii
procesowej. Izba abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy wskaże na sytuację
faktyczną, która dodatkowo powoduje, że teza o dopuszczalności samodzielnego
unieważniania poszczególnej czynności zamawiającego zasługuje na przyjęcie. Jest to
sytuacja, gdy po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy ujawni się
zamawiającemu fakt, że oferta wykonawcy wybranego zawiera informacje nieprawdziwe np.
co do możliwości dysponowania zasobami finansowymi innego podmiotu. Zobowiązanie
innego podmiotu okaże się być sprokurowanym przez samego wykonawcę, albo czynność
zostanie podjęta jedynie dla pozoru. W tej sytuacji w teorii odwołującego zamawiający
musiałby zawrzeć umowę z takim wykonawcą, który nie dość że wprowadził go w błąd, co do
rzeczywistego stanu rzeczy, a nadto nie jest zdolny do wykonania zamówienia. W ocenie
Izby takiej tezie sprzeciwia się treść art. 7 ust. 3 ustawy. Nie jest to bowiem wykonawca
wybrany zgodnie z przepisami ustawy, zatem nie można mu udzielić zamówienia, a
jednocześnie z uwagi na to, że wada jest jeszcze usuwalna nie można zastosować art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy. W tej sytuacji w ocenie Izby odmowa przyznania zamawiającego prawa
do unieważnienia poszczególnej czynności, jako sprzecznej z art. 7 ust. 3 ustawy jest
zgodna z jej celem i jednocześnie pozwala zamawiającemu na zastosowanie przez art. 14
ustawy art. 84 kc.
Odnosząc się do drugiej grupy twierdzeń odwołującego, to w ocenie Izby one również nie
zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim w ocenie Izby odwołujący uznał, że skoro
zamówienia publiczne są zawierane co do zasady w interesie publicznym, to przybliża to
regulację ustawy do przepisów sfery prawa administracyjnego. Odwołujący podniósł także, iż
zamawiający podejmują rozstrzygnięcia władcze, a przepisy mają charakter przepisów
proceduralnych, a nie materialnoprawnych. W ocenie Izby wszystkie te twierdzenia nie
stanowią wystarczającego usprawiedliwienia dla tezy, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem zbliżonym do postępowania administracyjnego. Przede
wszystkim Izba pragnie odwołującemu zwrócić uwagę na fakt, że zbyt zawężająco ocenił on
treść art. 3 ustawy wskazując, że odnosi się on wyłącznie do jednostek sektora finansów
publicznych lub podmiotów wykorzystujących środki publiczne. Odwołujący wyłączył zatem

obowiązywanie ustawy do podmiotów sektorowych, których działalność wykonywania jest na
podstawie praw szczególnych lub wyłącznych niezależnie od sposobu finansowania, a także
podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane. Niewątpliwie są to
podmioty prywatne, które nie działają w ramach imperium. Kolejnym podmiotem prywatnym
jest również zamawiający opisany w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, choć w tym przypadku jest to
podmiot finansowany ze środków publicznych lub przez podmiot będący jednostką sektora
finansów publicznych, państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości
prawnej, osobą prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, czy związkiem tych podmiotów. Oznacza to, że podmiotami zobowiązanymi
do stosowania ustawy są zarówno organy administracyjne jak i jednostki sektora
prywatnego. Dalej odwołujący odwołuje się do władczych rozstrzygnięć zamawiających
porównując je z władztwem administracyjnym. W ocenie Izby również to porównanie nie
przesądza o zbliżeniu ustawy do postępowania administracyjnego, gdyż używając
argumentu, że zamawiający odrzuca ofertę lub ją wybiera można użyć dla wykazania, że
ustawa jest cywilnym sposobem zawierania umów odwołując się do treści art. 704§ 1 kc,
który nakazuje organizatorowi przetargu czy aukcji nie dopuścić uczestnika, który nie wniósł
wadium, a więc wydać władcze rozstrzygnięcie o niedopuszczeniu do aukcji czy przetargu.
Elementy władcze pojawiają się także w innych przepisach gałęzi prawa cywilnego jak prawo
rodzinne – władza rodzicielska. Dalej odwołujący wskazuje na określone tryby wzruszania
czynności zamawiającego porównując je z trybami wzruszania decyzji administracyjnych, ale
także i ten argument nie przesądza w ocenie Izby o administracyjnym pochodzeniu
przepisów ustawy, albowiem również w art. 705 kc można wzruszyć na drodze zwykłego
zaskarżenia do sądu powszechnego umowę zawartą pomiędzy organizatorem przetargu, a
uczestnikiem. Nadto inne gałęzie prawa zaliczane do domeny prawa cywilnego także
przewidują możliwość nadzwyczajnego regulowania stosunków nimi regulowanych, choćby
można wskazać działanie prokuratora w stosunkach rodzice – dzieci, czy na uprawnienia
Państwowej Inspekcji Pracy w stosunkach pracownik – pracodawca. Również zarówno na
gruncie kodeksu cywilnego jak i ustawy przewidziano możliwość zaskarżania czynności
organizatora przetargu do sądu powszechnego.
Argumentacja zatem odwołującego nie przesadza w żaden sposób o administracyjnym
pochodzeniu przepisów ustawy. Przeciwko zaś temu twierdzeniu Izba podniesie następujące
argumenty :
- brak odesłania w przepisach ustawy regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego do materii czy procedury administracyjnej, ustawa natomiast zawiera odesłanie
wprost do przepisów kodeksu cywilnego – art. 14 i 139 ustawy. Przepisy te nie są wyłącznie
przepisami odsyłającymi, ale przepisami regulującymi wzajemny stosunek kodeksu
cywilnego i ustawy. Gdyby były to przepisy wyłącznie zawierające odesłanie ustawowe, to

nadano by im brzmienie „w sprawach nieuregulowanych stosuje się (…)” natomiast w
ustawie ustawodawca wyraźnie wskazał na hierarchię aktów prawnych stanowiąc „jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej” Zatem przepisami ogólnymi są przepisy ustawy
kodeks cywilny i do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są stosowane
zawsze, chyba, że wyraźny przepis ustawy uregulował daną instytucję inaczej. Wówczas
przepis ustawy jest przepisem szczególnym wobec kodeksu cywilnego i wyłącza jego
stosowanie. Relacja ta jest zatem relacją lex specialis derogat legi generali.
- Nadto użyta w ustawie siatka pojęciowa jest oparta o pojęcia definiowane na gruncie
kodeksu cywilnego, żeby choć wskazać na pojęcia „oferta”, „termin związania ofertą”,
„negocjacje”, „zamawiający”, „czynność lub zaniechanie zamawiającego”, „aukcja”,
„przetarg”, „wadium”, „warunki”, natomiast ustawodawca nie użył w stosunku do
zamawiającego określeń charakterystycznych dla siatki pojęciowe prawa administracyjnego
jak choćby „organ”, „decyzja organu”, „postanowienie organu”.
- Również definiowanie przedmiotu zamówienia odwołuje się do sfery prawa cywilnego jak
choćby definicja dostawy wskazuje na pojęcia funkcjonujące na gruncie kodeksu cywilnego
jak umowa sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Powoływany przez
odwołującego charakter proceduralny przepisów ustawy nie także wyłącznie właściwy sferze
prawa administracyjnego, gdyż przepisy proceduralne występują także w kodeksie cywilnym,
żeby wskazać choćby na przepisy dotyczące zawierania umów – negocjacje, przetargu,
aukcja, przepisy o przelewie wierzytelności, czy sposobie zawarcia umowy ubezpieczenia. -
Dodatkowo na treść stosunku zamówieniowego mogą wpływać wykonawcy, co wynika
choćby z treści art. 38 ust. 1 ustawy – prawo żądania wyjaśnień treści siwz, prawo do
prowadzenia dialogu technicznego, czy prowadzenie negocjacji z ogłoszeniem w celu
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w
sprawie zamówienia, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki -
warunków umowy.
- Zamawiający nie został wyposażony w żadne instrumenty pozwalające mu wymóc na
wykonawcy zawarcie umowy – przeciwnie wykonawca może odmówić podpisania umowy, co
najwyżej pod rygorem utraty wadium. Podane powyżej argumenty przemawiają także
przeciwko przyjęciu trzeciej tezy odwołującego, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie występuje swoboda i autonomia stron postępowania. Izba stoi na stanowisku, że
zamawiający ma prawo swobodnie w granicach ustawy kształtować zarówno wybór trybu
postępowania, opis przedmiotu zamówienia, jak i warunki udziału w postępowaniu i kryteria
oceny oferty oraz istotne postanowienia przyszłej umowy. Oczywiście to uprawnienie nie jest
bezwzględne i nie oznacza dowolności zamawiającego, jednakże istniejące w ustawie
ograniczenia swobody zamawiającego nie przesadzają także o braku swobody i autonomii
zamawiającego. Na gruncie kodeksu cywilnego (art. 3531kc) nie jest również tak, że

swoboda stron stosunku zobowiązaniowego jest nieograniczona, ogranicza ją właściwość
stosunku, ustawa i zasady współżycia społecznego, zaś na gruncie ustawy są to przede
wszystkim uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Również wykonawcy
mają prawo swobodnego kształtowania tego stosunku – mają prawo swobodnej decyzji czy
wezmą udział w postępowaniu, czy też nie, mogą wnioskując o wyjaśnienie treści ogłoszenia
czy siwz wpływać na treść przyszłego stosunku zamówieniowego, mogą wycofać się w
każdym czasie przed złożeniem oferty z udziału w postępowaniu. Mogą wreszcie odmówić
podpisania umowy i wykazywać, że ta odmowa nie nastąpiła w warunkach opisanych w art.
46 ust. 6 ustawy. Nadto wykonawcy mogą kontrolować przebieg postępowania korzystając
ze środków ochrony prawnej. Tym samym to nie zamawiający jest wyłącznym podmiotem
uprawnionym i zobowiązanym do ukształtowania przyszłego stosunku, ale również
wykonawcy. W tym zakresie Izba powołuje się na stanowisko zaprezentowane w wyroku w
sprawach połączonych sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 2 pkt 7a ustawy, ani art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że pogląd o cywilnoprawnym charakterze
postępowania o udzielenie zamówienia jest ugruntowany w orzecznictwie tak sądów
powszechnych jak i administracyjnych, żeby wskazać choć : postanowienie z 9 czerwca
2011r. sygn. akt V SA/Wa 288/11, postanowienie NSA z 27 września 2011r. sygn. akt GSK
1842/11, uchwała SN z 16 lipca 2003r. sygn. akt III CZP 47/03, wyrok SN z 27 lutego 2009r.
sygn. akt V CSK 337/08.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert
oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez odrzucenie
oferty odwołującego pomimo tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zostało zakończone czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy
prawnej do ponownego badania i oceny ofert.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w tym zakresie podtrzymuje w całości
argumentację zawartą w rozstrzygnięciu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2591/13.
Izba nie stwierdziła w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Argumentacja odwołującego dotycząca spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia. Przyjęcie
takiego toku rozumowania, że wystarczające jest dla dopuszczenia do udziału wyłącznie

wykazanie zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia, prowadziłoby do przyjęcia
tezy o zbędności art. 24 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby o prawie do ubiegania się o
zamówienie publiczne ma prawo mówić tylko wykonawca, który jest godny udziału w takim
postępowaniu, daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie będzie się uchylał od
zawarcia umowy. Te wymagania weryfikowane są odpowiednio przez instytucję
dopuszczalności udziału – art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy, warunków udziału
w postępowaniu i opisu sposobu spełniania tych warunków – art. 22 ust. 1 w związku z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz instytucję wadium – art. 45 i 46 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy. Tym samym nie może być wybranym wykonawca, który ma orzeczony zakaz
ubiegania się o zamówienie, choćby miał wiedzę i doświadczenie, sprzęt i personel oraz
środki finansowe wystarczające na realizację zamówienia, ani taki wykonawca, który spełnia
warunki udziału w postępowaniu, ale nie daje gwarancji, że zawrze umowę z zamawiającym.
Wadium ma zatem pełnić funkcję gwarancyjną, że wykonawca mając świadomość utraty
wadium nie będzie z błahych powodów odmawiał zawarcia umowy, ani nie będzie
przystępował do postępowania jedynie na próbę, czy dopuszczał się zmowy przetargowej
dążąc do udzielenia zamówienia podmiotowi działającemu z nim w porozumieniu, ale
oferującemu wyższą cenę. Instytucja wadium nie jest instytucją zbędną w postępowaniu, jak
chciałby to wykazać odwołujący, ale pełni istotną rolę, zwłaszcza przy podkreślanym już
wielokrotnie braku po stronie zamawiającego instrumentów ustawowego przymuszenia
wykonawcy wybranego do zawarcia umowy. Izba zatem nie uznaje argumentacji
odwołującego, za zasługującą na uwzględnienie. Tym bardziej zatem nie przychyla się do
poglądu odwołującego, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Arriva Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w sytuacji w której ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia była oferta odwołującego;

Wobec nie stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
Izba stwierdziła, że wybór oferty Arriva nie naruszał art. 91 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami zastępstwa prawnego
poniesionymi przez zamawiającego w obu sprawach stosownie do złożonych przez
zamawiającego faktur.

Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: :………………………..
…………………………