Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 stycznia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący SSO Agnieszka Górska

Protokolant Patrycja Predko

po rozpoznaniu w dniu 23 grudnia 2014 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę

I zasądza od pozwanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz powódki (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwotę 456.781,89 zł (czterystu pięćdziesięciu sześciu tysięcy siedmiuset osiemdziesięciu jeden złotych osiemdziesięciu dziewięciu groszy) z odsetkami ustawowymi od dnia 1 października 2011 r.;

II oddala powództwo w pozostałej części;

III zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 26.424 (dwudziestu sześciu tysięcy czterystu dwudziestu czterech) złotych tytułem kosztów procesu;

IV nakazuje pobrać od powódki (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Szczecinie kwotę 1707,62 zł (jednego tysiąca siedmiuset siedmiu złotych sześćdziesięciu dwóch groszy) złotych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

V nakazuje pobrać od pozwanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 3.466 (trzech tysięcy czterystu sześćdziesięciu sześciu) złotych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt VIII GC 316/11

UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. wniosła o zasądzenie od (...) Publicznego Szpitala (...) w G. (po przekształceniu - (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.) kwoty 684.473 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 października 2011 r. i kosztami postępowania.

W uzasadnieniu powódka powołała się na umowę, której przedmiotem była termomodernizacja budynku (...) oraz likwidacja odnogi kanału ciepłowniczego wraz z wymianą rurociągów sieci ciepłowniczej przy szpitalu w G. za wynagrodzeniem w wysokości 665.059,77 zł. W ocenie powódki umowa uwzględniała jedynie interesy powódki, a nadto zaniżona została wartość prac wykonywanych przez powódkę. Spowodowane było to m. in. tym, że pozwana błędnie wykonała przedmiary i przygotowała dokumenty przetargowe, nie przewidziała oczywistych robót dodatkowych. Powódka zwracała się o zmianę terminu zakończenia robót z uwagi na nieudostępnienie sal w celu wymiany stolarki okiennej, zaniechanie przedstawienia w terminie projektów części koniecznych robót oraz projektów zagospodarowania terenu. Pozwana przemilczała wystąpienie, inspektor nadzoru utrudniał realizację robót dokonując odkrywek prac wykonanych przez powódkę i nakazując wykonać je na nowo bez uzasadnionych podstaw. Powódka nie była w stanie wykonać robót w ustalonym terminie (do 16 sierpnia 2010 r.), jednak roboty wykonywała aż do 9 grudnia 2010 r. Pozwana odstąpiła od umowy 1 grudnia 2010 r. powołując się na nieterminowe i wadliwe wykonanie części robót, nie dokonując zapłaty wynagrodzenia. Powódka zleciła rzeczoznawcy budowlanemu sporządzenie opinii technicznej, w której uznał on, że powódce należy się wynagrodzenie w wysokości 684.472 zł. Ponadto wskazał, ze przyczyną przerwania robót były nieprawidłowości leżące po stronie pozwanej i konflikt z inspektorem nadzoru, który jednostronnie egzekwował prawa pozwanej.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów postępowania.

Pozwana zakwestionowała ustalenia opinii przedstawionej przez powódkę podnosząc, że została ona sporządzona wyłącznie o oględziny z zewnątrz. Pozwana podkreśliła, że powódka przystępując do przetargu godziła się na warunki ustalone przez pozwaną i miała możliwość zapoznania się ze wzorem umowy, a następnie zobowiązała się do zawarcia umowy na warunkach określonych przez pozwanego. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że roboty będą prowadzone w czynnym obiekcie, cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia i nie ulegnie zmianie; nadto powódka była zobowiązana do zapoznania się ze stanem technicznym budynku, kanałów oraz do samodzielnego wykonania pomiarów. Pozwana wskazała, że powódka nie wykonała całości prac objętych umową, nadto nie spełniła warunków rozliczeń, stąd chybione jest wyrażone w pozwie żądanie zapłaty wyższej niż wynagrodzenie. Pozwana przedstawiła zestawienie prac, wykonanych przez powódkę, a zawierających liczne wady i usterki – w zakresie montażu stolarki okiennej i drzwiowej, wykonania ścian nadziemi podziemia, wykonania dachu, wymiany rurociągów preizolowanych, pozostałych robót zewnętrznych i wewnętrznych. Wystąpienie powyższych wad i usterek skutkowało uprawnieniem pozwanej do odstąpienia od umowy z winy powódki. Powódka nie zakończyła realizacji prac do 1 grudnia 2010 r., a opóźnienie wynikało tylko i wyłącznie z przyczyn leżących po stronie powódki, co uzasadniało odstąpienie od umowy na podsyw4ei art. 635 k.c.

Ponadto w toku wykonywania prac z winy powódki doszło do zalania pomieszczeń na parterze lewej części budynku z uwagi na brak zabezpieczenia dachu. Powódka nie usunęła skutków zalania, co doprowadziło do powstania pleśni, spowodowało zagrożenie dla zdrowia pacjentów i pracowników pozwanej. Pozwana uprawniona była zatem do usunięciu skutków zalań na koszt powódki bez upoważnienia sądu. Koszt prac remontowych wyniósł 15.000 zł netto. Nadto pozwana naliczyła powódce kare umowną w łącznej wysokości 855.855,61 zł z tytułu opóźnienia w realizacji robót (583.290,134 zł), tytułem zerwania umowy z winy powódki (136.282,74 zł) oraz tytułem powierzenia wykonania części robót podwykonawcy bez akceptacji pozwanej (136.282,74 zł). Z ostrożności procesowej, w razie uznania że powódce należne jest wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane, pozwana zgłosiła zarzut potrącenia wierzytelności przysługujących jej wobec powódki w wysokości 870.855,61 zł, a wynikających z wykonania zastępczego w trybie nagłego przypadku (15.000 zł) oraz kary umownej w kwocie 855.855,61 zł.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 3 marca 2010 r. pomiędzy (...) Publicznym Szpitalem (...) w G. (obecnie pozwanym (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w G.) a powódką (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. zawarta została umowa o roboty budowlane nr (...). Umowa została zawarta w wyniku wyboru oferty powódki dokonanego po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (§1). Przedmiotem umowy była termomodernizacja budynku Zakładu (...) (zwanego dalej (...)) oraz likwidacja odnogi kanału ciepłowniczego od kanału głównego do budynku (...) wraz z wymianą rurociągów sieci ciepłowniczej, c.w.u. oraz z.w.u. na preizolowane (§2 ust.1). Wartość umowy określono na 545.130,96 zł netto (665.059,77 zł brutto) zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu według załącznika nr 1 do umowy (§2 ust. 2, §5 ust. 1).

Zgodnie z §4 roboty będące przedmiotem umowy miały zostać wykonane w terminie do 16 sierpnia 2010 r.

Wynagrodzenie powódki miało być rozliczone na podstawie faktury VAT wystawianej przez powódkę wraz z potwierdzonym przez inspektora i zatwierdzonym przez pozwaną bezusterkowym protokołem odbioru robót po dołączeniu poświadczeń podwykonawców, że otrzymali należne im wynagrodzenie (§6 ust. 1).

Stosownie do brzmienia §9 powódka miała zapłacić pozwanej kary umowne:

1.  za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy – w wysokości 1,0% wynagrodzenia netto, o którym mowa w §5 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia,

2.  za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym, odbiorze pogwarancyjnym lub odbiorze w okresie rękojmi - w wysokości 1,0% wynagrodzenia netto, o którym mowa w §5 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia,

3.  z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie powódki – w wysokości 25% wynagrodzenia netto, o którym mowa w §5 ust. 1 umowy,

4.  Jeżeli roboty objęte przedmiotem umowy będzie wykonywał podmiot inny niż wykonawca (powódka) lub inny podwykonawca niż zaakceptowany przez pozwaną o w wysokości 25% wynagrodzenia netto, o którym mowa w §5 ust. 1 umowy,

Pozwanej przysługiwało prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych.

W myśl §13 integralną część umowy stanowić miały następujące załączniki: oferta powódki złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (załącznik nr 1), SIWZ (nr 2), warunki gwarancji (nr 3).

Dowód:

- umowa nr (...) k. 201-205

- ogłoszenie o zamówieniu k. 291-302

- specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 303-319

- zaświadczenia k. 324-327, 427

- referencje k. 328-329

- książka przedmiarów k. 332-382

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że w kosztorysie w kolumnie obmiar wskazano wielkości szacunkowe i powódka jest zobowiązana do samodzielnego wykonania wszelkich pomiarów. W opisie przedmiotu zamówienia wyszczególniono jakie konkretnie czynności powinien zrealizować wykonawca w ramach wykonania stolarki okiennej, ścian nadziemia, ścian podziemia, dachu oraz zewnętrznej sieci cieplnej. Odnośnie dachu wskazano, że przestrzeń stropodachu należy wypełnić granulatem wełny mineralnej warstwą o grubości 20 cm, a dach pokryć dwuwarstwowo papą termozgrzewalną podkładowa i wierzchniego krycia. Dla powyższych celów powierzchnię dachu określono na 642,84 m ². W zakresie stolarki okiennej mieściło się zamontowanie wewnętrznych parapetów z PCV lub duromarmuru. Okna miały mieć szyby niskoemisyjne o współczynniku K nie większym niż 1.1. Ściany wewnętrzne miały zostać ocieplone płytami styropianowymi, po uprzednim zmyciu i zagruntowaniu ścian. Powierzchnię ścian w kosztorysie określono na 425,07 m ².

Dowód:

- specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 303-319

Prace przeprowadzone miały być w czynnym obiekcie, w związku z czym nie istniała możliwość jednoczesnego wykonywania prac we wszystkich pomieszczeniach. Istniała konieczność przenoszenia chorych do innych sal. Czynności z tym związane wykonywał personel szpitala, sporadycznie przy pomocy pracowników powódki.

Dowód:

- zeznania świadka A. Z. (1) k. 1151-1153

- zeznania świadka M. J. k. 1179-1181

- zeznania świadka L. L. k. 1181-1183

- zeznania świadka A. W. k. 1188-1192

- specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 303-319

Powódka zleciła M. U. sporządzenie opinii technicznej, dotyczącej realizacji termomodernizacji budynku (...) oraz likwidacji fragmentu kanału ciepłowniczego z wymianą rurociągów sieci ciepłowniczej na terenie (...) Publicznego Szpitala (...) w G.. Autor opracowania stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia i przedmiar robót zostały wykonane wadliwie i nie powinny stanowić dokumentów przetargowych i rozliczeniowych. Wskazał, że należność na powódki wynosi 711.075,33 zł, w tym 590.994,15 zł tytułem wykonania robót określonych w umowie (665.059,77 zł pomniejszone o wartość robót niewykonanych przez powódkę), 89.368,86 zł tytułem robót wynikających z zaniżenia przedmiaru oraz 43.537,26 zł z tytułu robót dodatkowych. Podana kwota została otrzymana po pomniejszeniu zsumowanych wartości o 12.824,94 zł z tytułu robót usuwających wady. W opinii uznano jednocześnie, że powódkę można obciążyć obniżeniem wynagrodzenia w maksymalnej kwocie 26.602 zł z tytułu kar umownych, a zatem do zapłaty pozostawałaby kwota 684.473 zł.

Dowód:

- opinia techniczna k. 76-200

- oświadczenie k. 220-221

- zeznania świadka M. U. k. 1226-1229

W trakcie realizacji prac przez powódkę zdarzały się sytuacje, że inspektor nadzoru nakazywał odkrywać już zakryte roboty. Dotyczyło to m. in. izolacji pionowej fundamentów w sytuacji gdy było już położone docieplenie fundamentów, co wymagało zdjęcia docieplenia. Odkrywki wykonywane były również na dachu po położeniu papy w celu sprawdzenia grubości wełny mineralne. W związku ze wskazaniem inspektora nadzoru papa była zrywana i dokładano na części powierzchni 5-centymetrową warstwę wełny, co przedłużyło prace o około tydzień. Zgłaszane były również zastrzeżenia co do jakości papy, zastosowania papy nawierzchniowej zamiast modyfikowanej. Inspektor nadzoru nie wyraził zgody na odbiór częściami, nakazując zerwanie papy na całej powierzchni dachu. W związku z powyższym powstała konieczność zabezpieczenia całej powierzchni dachu. Powódka zabezpieczyła dach folią.

Podobna sytuacja zdarzyła się w przypadku układania blachy cynkowej, z związku z czym powstała konieczność zrywania. Prace odkrywkowe dokonywane były również w związku z wykonaniem elewacji, w związku z czym dokonywano w wybranych miejscach odrywania styropianu. Miało to na celu sprawdzenie izolacji. K. kolejnych dni wymagało oczyszczenie i uzupełnienie ubytków. Na polecenie inspektora nadzoru dokonywano również demontażu około 60 okien, zmieniając sposób ich mocowania z blach montażowych na dyble mocujące. Powyższe motywowane było zwiększeniem stabilności montażu.

Kilkakrotnie miały również miejsce sytuacje, w których inspektor nadzoru nie wyrażał zgody na użycie zakupionych przez powódkę materiałów mimo, że w specyfikacji nie wskazywano na konkretny rodzaj materiałów, pochodzący od konkretnego producenta. Współpraca pomiędzy inspektorem nadzoru a kierownikiem budowy K. W. nie układała się dobrze, dochodziło pomiędzy nimi do konfliktów. Powódka wnosiła o zmianę inspektora nadzoru.

Dowód:

- zeznania świadka A. Z. (1) k. 1151-1153

- zeznania świadka Z. G. k. 1153-1155

- zeznania świadka S. P. k. 1155-1159

- zeznania świadka K. W. k. 1159-1164

- zeznania świadka W. P. k. 1164-1165

- zeznania świadka L. O. k. 1165-1167

- zeznania świadka M. J. k. 1179-1181

- zeznania świadka L. L. k. 1181-1183

- zeznania świadka A. W. k. 1188-1192

- zeznania świadka P. B. k. 1221-1226

- zeznania świadka M. B. k. 1230-1237

- zeznania prezesa zarządu powódki J. D. k. 1253-1258

Po zerwaniu papy z dachu w związku z opadami atmosferycznymi doszło do zalania sali rehabilitacyjnej. Na powierzchni sufitu pojawiło się pęknięcie i zacieki, po czym woda zaczęła się skraplać do wnętrza sali. Wymagało to zabezpieczenia parkietu, ustawiania naczyń zbierających wodę i opróżniania ich. Sala była wyłączona z użytku przez około miesiąc. Pomieszczenie zostało zawilgocone i zainfekowane grzybem. Zaistniała konieczność wymiany podłogi i zbijania tynków.

Dowód:

- zeznania świadka S. P. k. 1155-1159

- zeznania świadka K. W. k. 1159-1164

- zeznania świadka M. J. k. 1179-1181

- zeznania świadka L. L. k. 1181-1183

- zeznania świadka R. M. k. 1183-1184

- zeznania świadka A. A. (1) k. 1184-1186

- zeznania świadka D. Ś. k. 1186-1187

- zeznania świadka A. W. k. 1188-1192

- zeznania świadka D. A. k. 1194-1195

Pismem z dnia 29 marca 2010 r. pozwana poinformowała powódkę, że w związku z brakiem właściwego zabezpieczenia dachu po rozebraniu obróbek blacharskich zalaniu uległy pomieszczenia na piętrze oraz parterze w lewej części budynku (...) i pomieszczeniu pod szatnią pracowników powódki. Zwróciła się o deklarację co do sposobu usunięcia szkód.

W odpowiedzi powódka wskazała, że usunie szkody we własnym zakresie i na własny koszt.

Dowód:

- pismo z dnia 29.03.2010 r. k. 206, 428

- pismo z dnia 9.04.2010 r. k. 428 v.

- zeznania świadka A. W. k. 1188-1192

Pozwana zleciła także M. N. opinii mikologicznej. Stwierdzono w niej wystąpienie uszkodzeń spowodowanych zawilgoceniem i wysalaniem szkodliwych soli budowlanych oraz zagrzybienia spowodowane zawilgoceniem sufitu i ścian. Zalecono skuć tynki poza ślady zwilgoceń, oczyścić bądź odsolić ściany i sufity odpowiednimi preparatami, wykonać wyrzutkę, podłożyć tynki, pomalować farbą i zapewnić pomieszczeniom sprawną wentylację.

Dowód:

- opinia mykologiczna k. 442-447

- zeznania świadka M. N. k. 1229

- zeznania świadka K. W. k. 1159-1164

- zeznania świadka A. W. k. 1188-1192

W dniu 29 lipca 2010 r. powódka zwróciła się do pozwanej o rozważanie zmiany umownego terminu zakończenia robót. Powoływała się m. in. na brak możliwości wykonywania prac w nieudostępnionych salach; brak projektów na roboty dotyczące m. in wymiary rurociągów i technologii sieci, likwidacji balkonów i częściowo gzymsu, usytuowania przewodów wentylacyjnych; brak szczegółowych rozwiązań technicznych dotyczących sposobu docieplenia i montażu obróbek blacharskich, znacznego spękania istniejącego gzymsu, wykonania nowych otworów w gzymsie; brak projektu zagospodarowania terenu; brak taśmy informacyjnej kabla elektrycznego.

Ponownie z prośbą o przedłużenie terminu zakończenia robót do 15 października 2010 r. powódka zwróciła się w dniu 25 sierpnia 2010 r. powołując się na przyczyny technologiczne – intensywne opady atmosferyczne od marca do maja 2010 r., wysokie temperatury w czerwcu i lipcu.

Dowód:

- pismo z dnia 29.07.2010 r. k. 207-209

- pismo z dnia 25.08.2010 r. k. 471

- zeznania świadka P. B. k. 1221-1226

Powódka wnosiła o przyjęcie fasady szklanej w budynku (...) wskazując, iż spełnia ona wszelkie wymagania stawiane tego typu wyrobom. Zwracała się również z prośbą o zaakceptowanie technologii krycia dachu styropapą o grubości 5 cm z jednoczesnym zwolnieniem z odpowiedzialności za nośność płyt dachowych w związku z występującymi odkształceniami na połaci dachu.

W tej same dacie wystawiła fakturę częściową nr (...) opiewającą na kwotę 466.040 zł (382.000 zł netto).

W odpowiedzi pozwana odesłała fakturę VAT stwierdzając brak podstaw do jej przyjęcia i realizacji z uwagi na fakt, że umowa nie przewidywała rozliczenia fakturami częściowymi. Ponadto kwota na fakturze jest niewspółmierna do stopnia zaawansowania robót. Jednocześnie pozwana nie wyraziła zgody na stosowanie aluminiowych profili do stolarki otworowej wskazując na konieczność zastosowania profili fasadowych. Nadto uznała, że obawy co do wytrzymałości konstrukcji dachu są nieuzasadnione i wskazała na celowość oczekiwania z decyzją odnośnie zastosowania płyt styropianowych laminowanych papą do momentu zerwania istniejącego podłoża.

Dowód:

- pismo z dnia 17.08.2010 r. k. 210-211

- pismo z dnia 17.08.2010 r. k. 472

- faktura VAT nr (...) k. 469

- pismo z dnia 23.08.2010 r. k. 470

Powódka informowała także o wymianie zawilgoconej wełny stropodachu, wnosząc o wyrażenie zgody na zamkniecie otworu kontrolnego stropodachu oraz położenie papy podkładowej i nawierzchniowej.

Powódka wskazywała również na złą współpracę z inspektorem nadzoru działającym z ramienia pozwanej. Wskazywała na, że decyzjami dotyczącymi zmian materiałów, wcześniej akceptowanych słownie i spełniającymi wymogi PN, inspektor nadzoru narzuca swoje o wiele droższe propozycje, powodując duże straty powodowej spółki i wydłużony termin realizacji robót.

Dowód:

- pismo z dnia 12.10.2010 r. k. 212

- pismo z dnia 28.09.2010 r. k. 465-468

- zeznania świadka K. W. k. 1159-1164

W piśmie z dnia 1 grudnia 2010 r. pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy jako przyczynę wskazując niedotrzymanie przez powódkę kolejnego terminu prac termomodernizacyjnych oraz wadliwe wykonanie znacznej części robót budowlanych. Jednocześnie wskazała, że zakończenie prac i usterek zostanie powierzone innemu wykonawcy na koszt powódki. Następnie pozwana wzywała powódkę do uporządkowania placu budowy i zaprzestanie dalszych prac.

Dowód:

- pismo z dnia 1.12.2010 r. k. 213

- pismo z dnia 9.12.2010 r. k. 385-386

W dniu 3 stycznia 2011 r. pomiędzy pozwaną a L. O. zawarta została umowa, której przedmiotem było wykonanie remontu pomieszczenia rehabilitacyjnego na I piętrze, piwnicy, szatni oraz drugiej piwnicy (§1). Wynagrodzenie za wykonane prace ustalone zostało na 15.000 zł plus podatek VAT (§5).

L. O. wystawił w dniu 4 lutego 2011 r. fakturę VAT na kwotę 18.450 zł brutto (15.000 zł + VAT). Pozwana dokonała zapłaty powyższej kwoty w dniach 17 marca 2011 r., 29 marca 2011 r. i 29 kwietnia 2011 r. (odpowiednio 6.450 zł, 6.000 zł i 6.000 zł).

L. O. wykonywał również część prac, objętych umową z dnia 3 marca 2010 r. jako podwykonawca powódki.

Dowód:

- umowa z dnia 3.01.2011 r. k. 429

- oferta k. 430

- kosztorys budowlany k. 431-441

- kosztorys ofertowy k. 435-437

- faktura k. 438

- polecenia przelewu k. 439-441

- zeznania świadka W. P. k. 1164-1165

- zeznania świadka L. O. k. 1165-1167

W piśmie z dnia 19 września 2011 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 684.473 zł w terminie do 30 września 2011 r. W odpowiedzi pozwana wskazała, ze prace były przeprowadzane przez powódkę niedbale, a nadto nie dotrzymano terminu wykonania robót. Żądanie zapłaty uznała w związku z powyższym co najmniej za przedwczesne.

Dowód:

- pismo z dnia 19.09.2011 r. k. 223

- pismo pozwanej z dnia 21.09.2011 r. k. 224-225

W nocie obciążeniowej z dnia 27 września 2011 r. pozwana wskazała, że na podstawie §9 umowy z dnia 3 marca 2010 r. obciąża powódkę tytułem:

1)  kary umownej za opóźnienie w realizacji robót kwotą 583.290,13 zł,

2)  kary umownej za zerwanie umowy z winy powódki kwotą 136.282,74 zł,

3)  kary umownej za powierzenie wykonywania robót podwykonawcom bez akceptacji pozwanej kwotą 136.282,74 zł,

W konsekwencji wezwała powódkę do zapłaty kwoty 855.855,61 zł. Kolejne wezwanie do powódki zostało wystosowane w dniu 19 października 2011 r., a następnie 7 listopada 2011 r.

Dowód:

- nota obciążeniowa (...) z dowodem doręczenia k. 448-449

- wezwanie z dnia 19.10.2011 r. z potwierdzeniem nadania k. 450, 452

- wezwanie z dnia 7.11.2011 r. z potwierdzeniem nadania k. 450 v.-451

Pozwana zleciła sporządzenie opinii spółce (...) w celu ustalenia, jakie działanie naprawcze i uzupełniające należy podjąć w celu zakończenia robót budowlanych, objętych zakresem umowy nr (...). Wskazano na potrzebę wykonania warstwy zbrojącej, zagruntowanie jej i przyklejenie płytek.

Po dokonaniu oceny technicznej elewacji budynku sporządzający opinie stwierdził nieprawidłowości w wykonaniu prac termomodernizacyjnych. Wymagało to demontażu parapetów, przekołowania elewacji i jej zagruntowania, wykonania warstwy fakturowej.

Dowód:

- opinia z dnia 5.12.2011 r. k. 383-384

- pismo z dnia 25.11.2011 r. k. 387

- zeznania świadka A. D. k. 1192-1193

W dniu 21 grudnia 2011 r. pozwany zawarł z Przedsiębiorstwem Budowlanym (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. umowę o roboty budowlane nr (...). Przedmiotem umowy było dokończenie termomodernizacji budynku (...) wraz z usunięciem usterek i szkód dotychczas wykonanych robót w ramach termomodernizacji budynku (...) oraz likwidacji odnogi kanału ciepłowniczego od kanału głównego do budynku (...) wraz z wymianą rurociągów sieci ciepłowniczej, c.w.u. oraz z.w.u. na rurociągi preizolowane. Wartość umowy określono na 553.304,95 zł brutto (§2 ust. 1 i 2 ).

Dowód:

- umowa na roboty budowlane z dnia 21.12.2011 r. k. 478-480

Wartość robót wykonywanych przez powódkę w zakresie przewidzianym w umowie nr (...) z dnia 3 marca 2010 r. wynosi 536.665,75 zł z podatkiem od towarów i usług. Wartość robót obniżona z uwagi na wady wynosi 485.160,02 zł brutto, 397.672,15 zł netto.

Prace rozbiórkowe ścianek działowych i ścian nośnych mieściły się w zakresie umowy. Przy obliczaniu wysokości wynagrodzenia uwzględniono również zamontowane przez pozwanego parapety z płyty (...) oraz cenę faktycznie zastosowanej blachy o grubości 0,5 mm. Powódka wykonała na podstawie umowy roboty pokrywcze na dachu, przy czym na powierzchni 10 m ² - 5% powierzchni dachu prace te wykonane zostały wadliwie. Faktycznie prace powódki zostały wykonane na powierzchni 797,797 m ², zaś w umowie wskazano na 742,84 m ². Wadliwość prac polegała również na braku zaślepek w otworach powstałych w stolarce. Występowały niedoróbki w pracach ociepleniowych – ubytki płyt styroduru w okolicach niezabezpieczonych. Wadliwie wykonano montaż nowej stolarki okiennej, drzwi balkonowych i zewnętrznych – zbyt mała była izolacyjność termiczna, ramy zostały przewiercone w zbyt wielu punktach, kotwy mocujące zostały nienależycie wkręcone, brak jest uszczelnienia pomiędzy murem a ramami, brak jest obróbek tynkarskich, występują zabrudzenia tynkiem, klejem, gruzem, pozostawione zostały taśmy ochronne, nie zakończono obróbki otworów okiennych i drzwiowych, brak jest progów, kilku klamek. Powódka nienależycie wtopiła siatkę w klej na powierzchni ok. 30 m ², nie wykonała płytek elewacyjnych oblicowanego cokołu i tynku strukturalnego. Na klatce schodowej nie wykonano uszczelnienia pomiędzy murem a ramami aluminiowymi, nie dokończono obróbek wokół fasady i nie udokumentowano izolacyjności termicznej fasady. Stwierdzono także wady połączeń blach w zakresie nitowania i lutowania, nienależyte przejście rur spustowych przez gzymsy, zaś w zakresie cokołu wokół budynku – brak spoinowania, miejscowy brak płytek i uszkodzenie płytek w narożniku budynku. Schody zewnętrzne nie zostały oblicowane płytkami, nie zostały uzupełnione tynki wewnętrzne.

Wartość robót wykraczających poza rodzajowy i ilościowy zakres przewidziany umową wynosi 98.233,23 zł brutto. W tym zakresie należy wskazać wykonanie schodów technologią żelbetową, zamontowanie nowych prefabrykowanych studzienek w miejsce rozebranych, wykucie z murów ościeżnic drewnianych, wymianę drzwi balkonowych skrzynkowych na drzwi z PCV, zerwanie posadzki cementowej i lastrykowej wraz z cokołami, rozbiórkę pokrycia dachowego, naprawę i uzupełnienie z wyrównaniem podłoża pod pokrycie papą termozgrzewalną na powierzchni większej niż wynikało to z przedmiaru robót, montaż zbiorników wód opadowych przy rynnach wraz z rurami spustowymi, obudowę okien piwnicznych studzienkami, ułożenie kabla wielożyłowego w wykopach, plantowanie skarp i nasypów, roboty remontowe gzymsu, dostarczenie drabiny wyłazowej, wykonanie komory ciepłowniczej i kompensacyjnej wraz z kanałem ciepłowniczym. Prace w zakresie docieplenia ścian budynku wraz z przygotowaniem podłoża, klejeniem styropianu i wtapianiem siatki zostały wykonane na powierzchni o 248,68 m ² większej niż wynikało to z przedmiaru robót.

Wskazana powyżej wartość, obniżona z uwagi na wady wynosi 72.133,88 zł brutto, 59.109,74 zł netto.

Dowód:

- opinia biegłego sądowego J. W. (1) k. 589 – 1043, 1310-1427, 1459-1468, 1504-1652, 1730-1732, 1759-1762

- dziennik budowy k. 17-74, 388-424

- rysunki k. 214-219, 425-426

- zeznania świadka K. W. k. 1159-1164

- zeznania świadka A. W. k. 1188-1192

- zeznania świadka P. B. k. 1221-1226

- zeznania prezesa zarządu powódki J. D. k. 1253-1258

- Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia k. 303-319

Na mocy uchwały nr (...) Rady Powiatu w G. z dnia 27 października 2011 r. oraz uchwały Zarządu Powiatu w G. nr (...) z dnia 30 listopada 2011 r., zmienionej uchwałą nr (...) z dnia 14 grudnia 2011 r., zmienionej uchwałą nr (...) z dnia 12 stycznia 2012 r. (...) Publiczny Szpital (...) w G. został przekształcony w (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G..

okoliczność bezsporna

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na uwzględnienie w części.

Stan faktyczny w niniejszej sprawie ustalony został w oparciu o dokumenty przedłożone przez strony, w szczególności umowę łączącą strony i Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, a także korespondencję stron. Żadna ze stron nie kwestionowała treści powyższych dokumentów czy też ich waloru dowodowego, zaś Sąd również nie powziął wątpliwości w tym zakresie. Podstawę poczynienia ustaleń faktycznych stanowiły również zeznania świadków oraz prezesa zarządu powódki J. D.. Sąd za wiarygodne uznał zeznania świadków A. Z. (2), Z. G., S. P., K. W., W. P., L. O., A. D., D. A., P. B. oraz przesłuchanego w charakterze strony J. D.. Zeznania te korespondowały ze sobą w zakresie kwestii dotyczących sposobu realizacji prac przez powódkę, przebiegu procesu budowlanego i współpracy stron. Za wiarygodne uznał Sąd równie zeznania świadków M. J., L. L., R. M., A. A. (2), D. Ś. i A. W., gdyż znajdowały one odzwierciedlenie w pozostałym materiale dowodowym i pozwalały na ustalenie okoliczności dotyczących przyczyn i skutków zalania sali rehabilitacyjnej. Sąd w przeważającej części za wiarygodne uznał również zeznania świadka M. B., pełniącego funkcję inspektora nadzoru przy realizacji robót w szpitalu w G.. Wskazać jednak należy, że twierdzenia świadka dotyczące wadliwości wykonywanych robót nie znajdowały w pełni potwierdzenia w opinii biegłego, którą Sąd uznał za wiarygodną. Ponadto z zeznań powołanych powyżej świadków wynika, że współpraca z inspektorem nadzoru nie układała się dobrze, występowały konflikty pomiędzy nim a kierownikiem budowy. Niemniej, zeznania te korespondowały z zeznaniami pozostałych świadków w zakresie dotyczącym odkrywki robót, wykonywania poprawek czy zastosowania innych materiałów.

Za wiarygodną uznał również Sąd opinię biegłego sądowego J. W. (1). Opinia ta zawierała odpowiedzi na postawione w tezie dowodowej pytania; biegły odniósł się do zagadnień podlegających opracowaniu i uzasadnił je, odwołując się do wyników dokonanych oględzin, dokumentacji fotograficznej, jak również specyfikacji istotnych warunków zamówienia i innych dokumentów przedłożonych przez strony. Zauważyć również trzeba, że biegły podczas ustnego wyjaśnienia opinii w sposób szczegółowy odniósł się do zarzutów stron formułowanych w pismach procesowych. Niektóre zarzutów skutkowały dopuszczeniem dowodu z opinii uzupełniającej. W trakcie składania ustnych wyjaśnień na rozprawie biegły odniósł się i wyjaśnił podnoszone nieścisłości, rozbieżności we wnioskach opinii, co było wystarczające dla precyzyjnego ustalenia zakresu prac wykonanych przez powódkę, wad w nich występujących, a także ich wartości. Za miarodajne w tym zakresie przyjąć należy w szczególności wyjaśnienia złożone na ostatniej rozprawie, kiedy biegły sprostował swoje wcześniejsze wyjaśnienia, złożone przez niego mimo braku należytego przygotowania (w z uwagi na brak doręczenia we właściwym czasie pism stron z zarzutami do opinii). W szczególności wyjaśniono, że wartość podokienników (elementów zewnętrznych) nie została ujęta przy obliczeniu wartości robót, uwzględniono zaś parapety (elementy wewnętrzne). Materiał, z którego były wykonane parapety był bowiem faktycznie nawet droższy od tego przewidzianego w umowie.

Sąd oddalił w konsekwencji wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego zgłoszony przez pozwaną. Sąd doszedł do przekonania, że sporządzona przez biegłego sądowego J. W. (2) opinia, po jej pisemnym uzupełnieniu i złożeniu wyjaśnień pozwoliła na wyeliminowanie wszelkich sprzeczności czy wątpliwości sygnalizowanych przez strony. Nie sposób uznać, że opinia była wewnętrznie sprzeczna skoro biegły ustosunkował się ostatecznie do kwestii związanych z wykonaniem parapetów czy podokienników, poziomu izolacyjności termicznej okien i innych kwestii powoływanych w pismach procesowych stron. Nie przemawia za potrzebą dopuszczenia dowodu z opinii biegłego również podnoszona niejasność, niemożliwość zweryfikowania opinii, gdyż biegły wskazał w jaki sposób dokonywał wyliczeń i na jakich założeniach się opierał.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie wniosek pozwanego w zakresie w jakim dotyczył potrzeby przeprowadzenia dowodu na okoliczność kosztów koniecznych do poniesienia celem usunięcia wad i usterek w robotach, wykonanych przez powódkę. Ustalenie tej kwestii miałoby znaczenie jedynie w sytuacji, gdyby pozwana występowała z roszczeniami z tytułu kosztów poniesionych w związku z koniecznością usunięcia wad. Pozwana nie zgłaszała zaś zarzutu potrącenia jakichkolwiek kwot z tego tytułu. Podkreślić bowiem trzeba, że w opinii biegłego J. W. (1) uwzględniono wady i usterki jako obniżające wartość prac wykonanych przez powódkę.

Sąd uznał, że opinia biegłego nie może być dyskwalifikowana z uwagi na trudności w jej odczytaniu i zrozumieniu. Po przeprowadzeniu ustnego wyjaśnienia biegły wykazał przyczyny, dla których obniżył wartość poszczególnych robót, jak również wyjaśnił sposób ustalenia stopnia obniżenia, wskazując że dokonywał tej operacji w pozycjach kosztorysu dotyczących konkretnych robót.

Sąd oddalił również wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, składanych przez strony w dalszych pismach procesowych po złożeniu odpowiedzi na pozew (nie licząc pisma powódki z dnia 16 stycznia 2012 r.), uznając je za spóźnione w kontekście brzmienia art. 479 ¹² § 1 k.p.c. oraz 479 ¹⁴ § 2 k.p.c., obowiązujących w niniejszej sprawie jako wszczętej przed uchyleniem powołanych przepisów, to jest z dniem 3 maja 2012 r.

Poza sporem pozostaje okoliczność, że łączącą strony umowę z dnia 3 marca 2010 r. należy zakwalifikować jako umowę o roboty budowlane, uregulowaną w art. 647 i nast. k.c.

Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na brzmienie art. 656 § 1 k.c., zgodnie z którym do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.

Zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym znajdzie zatem również art. 635 k.c., zgodnie z którym jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.

Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i ustalenia zasad, według których nastąpić miało rozliczenie stron istotne było przede wszystkim ustalenie, czy doszło do skutecznego odstąpienia od umowy z dnia 3 marca 2010 r. przez stronę pozwaną. W tym zakresie strona pozwana powoływała się na przepisy o rękojmi za wady, jak również na przepis art. 635 k.c.

W niniejszej sprawie oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało w piśmie z dnia 1 grudnia 2010 r., a zatem już po upływie terminu wykonania robót, określonego w umowie stron, to jest 16 sierpnia 2010 r. Konstatacja ta nie stała jednak, w ocenie Sądu, na przeszkodzie przyjęciu wniosku, że odstąpienie od umowy było możliwe. Opierając się bowiem na poglądach wypowiadanych w doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego Sąd uznał, że dopuszczalne i skuteczne było złożenie takiego oświadczenia o odstąpieniu mimo tego, że termin realizacji umowy faktycznie upłynął. Powyższe stanowisko zostało wyrażone m. in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012 r. (sygn. IV CSK 182/11, opubl. w OSNC 2012/7-8/90; zob. także wyrok SN z dnia 19 grudnia 1996 r., sygn. II CKU 50/96, (...) Prawnej LEX nr 28764). W uzasadnieniu powołanego orzeczenia wskazano, że uprawnienie do natychmiastowego odstąpienia od umowy w razie samego tylko opóźnienia przysługuje zamawiającemu na podstawie art. 635 k.c. a fortiori, gdy przedmiot umowy nie został ukończony w terminie, bez potrzeby badania wystąpienia zwłoki i wyznaczenia dodatkowego terminu. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest oświadczeniem jednostronnym, skutecznym ex tunc, prowadzącym do sytuacji, w której umowę traktuje się tak, jak gdyby nie została zawarta.

Rozliczenie stron niniejszego postępowania po skutecznym odstąpieniu od umowy powinno nastąpić zgodnie z art. 494 k.c., wedle którego strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. Strona, która odstępuje od umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania (§1). Ma to istotne znaczenie z tego względu, że przy przyjęciu, że od umowy odstąpiono, umowę należałoby uznać za niezawartą. W konsekwencji jej postanowienia nie obowiązują już stron i zasady rozliczania przyjęte w umowie nie mają w istocie znaczenia przy tego rodzaju rozliczeniu. Wtórne znaczenie ma zatem w tym przypadku wysokość wynagrodzenia określonego w umowie, jak również zakres robót przewidzianych w umowie. Sąd uznał, że faktycznie strona pozwana winna co do zasady zwrócić powódce równowartość tego, co powódka świadczyła na jej rzecz, wartość wykonanych przez nią prac w ramach realizowanej inwestycji. Niezależnie zatem od tego, czy konkretne, wykonane roboty zostały ujęte w kosztorysie ofertowym czy też nie, należało uwzględnić przy wyliczeniach zakres faktycznie zrealizowanych prac. Taki zabieg był niezbędny dla oceny przez wykonanie jakich prac doszło do nienależytego świadczenia na rzecz pozwanej i w jakim zakresie strona pozwana została wzbogacona (art. 410 w zw. z art. 405 k.c.)

Stawki wynikające z kosztorysu ofertowego miały zatem pomocnicze znaczenie stanowiąc – zgodne z postanowieniem sądu – podstawę wyliczeń dokonywanych przez biegłego na potrzeby opinii sporządzonej w niniejszej sprawie.

Opierając się na wnioskach zawartych w opinii biegłego przyjął, że wszystkie roboty zakwalifikowane przez biegłego jako dodatkowe były konieczne i niezbędne do zrealizowania zadań określonych w umowie, a tym samym były zostały świadczone na rzecz pozwanej w związku z zawartą umową. Dotyczyły one m. in. wykonania nowych schodów czy studzienek, które uległy zniszczeniu przy realizacji prac, wykonania prac na całej powierzchni dachu pomimo niższego określenia tej powierzchni w przedmiarach robót. Biegły uzasadnił rozbieżności pomiędzy przeprowadzonym przy sporządzaniu opinii obmiarem robót, a przedmiarem robót, który dołączony był specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym Sąd podzielił te wnioski i wyliczenia oparte na dokonanych obmiarach, które przyjął biegły w swojej opinii. W konsekwencji, celem ustalenia wysokości należności przysługującej powódce tytułem zwrotu wartości wykonanego świadczenia Sąd przyjął sumę wartości robót objętych umową i wartości określanych jako dodatkowe. |Wartość ta została odpowiednio obniżona poprzez uwzględnienie stwierdzonych w opisanych pracach wad i usterek.

W tym miejscu wskazać należy, że pozwana nie wykazała, aby w toku realizacji prac czy też po ich zakończeniu skorzystała skutecznie z uprawnień wynikających z rękojmi za wady robót. Zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, aby pozwana skorzystała z uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia czy też roszczenia o usunięcie wad. Przedstawiona korespondencja prowadzona przez strony wskazuje jedynie, że pozwana powołuje się na wadliwe wykonanie robót w piśmie z dnia 1 grudnia 2010 r., zawierającym odstąpienie od umowy.

Niemniej, wobec zastosowania art. 494 k.c. i uznania, że zwrotowi na rzecz powódki powinno podlegać to, co świadczyła, ustalona powinna zostać rzeczywista wartość wszystkich robót. Na taką wartość wpływają zaś bezsprzecznie występujące wady. Z tych właśnie względów Sąd przyjął dla celów obliczenia kwoty, która podlegała zasądzeniu na rzecz powódki wartość, którą biegły wskazał w ostatniej opinii pisemnej. Obejmowała ona zarówno wartość robót wynikających wprost z umowy, jak i wartość robót wykraczających poza jej zakres, przy czym Sąd przyjął wartość tych robót bez podatku VAT (netto). Z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy nie wynika, aby powódka wystawiła fakturę VAT na rzecz pozwanego, która obejmowałaby wynagrodzenie za prace realizowane na podstawie łączącej strony umowy. Nie stanowi jej faktura VAT nr (...), która obejmowała jedynie część wykonanych robót. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że podstawą do domaganie się zwrotu analizowanej za wykonanie prac po odstąpieniu od umowy wzajemnej są, jak już wskazano uprzednio, przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu w zw. z art. 494 k.c. Skoro w tym zakresie nie następuje odwołanie do umowy, z której wynika obowiązek spełnienia świadczenia, nie można przyjąć aby strona powodowa domagała się zapłaty jako realizacji świadczenia wzajemnego wynikającego z umowy. Skoro tak w ocenie Sądu nie można przyjąć, aby przedmiotem orzekania było wykonanie usługi, z czym związany jest obowiązek uiszczenia podatku. Z tej przyczyny nie ma podstaw aby uwzględniać ten czynnik cenotwórczy przy obliczaniu kwoty podlegającej zasądzeniu na rzecz powódki.

W konsekwencji zsumowaniu podlegały dwie pozycje wynikające z kosztorysów, dołączonych do ostatniej opinii biegłego, a mianowicie 397.672,15 zł – wartość robót umownych bez podatku VAT, a także 59.109,74 zł - wartość prac wykraczających poza zakres robót umownych również bez uwzględnienia stawki podatku VAT. Po zsumowaniu uzyskano kwotę 456.781,89 zł.

Domagając się oddalenia powództwa pozwana zgłosiła w odpowiedzi na pozew zarzut potrącenia z wierzytelnością powódki kwoty 870.855,61 zł . W skład tej kwoty wchodziła suma 855.855,61 z tytułem kary umownej, naliczonej z trzech tytułów, wskazanych w §9 umowy z dnia 3 marca 2010 r. oraz 15.000 zł tytułem wykonania zastępczego – usunięcia usterek w pracach powódki przez inny podmiot. W tym miejscu wskazać należy, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 5 października 2011 r. (data wniesienia pozwu), a zatem przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 września 2011 r. zmieniającej ustawę Kodeks postępowania cywilnego z dniem 3 maja 2012 r. (Dz. U. Nr 233, poz. 1381). Zgodnie z art. 9 ust. 1 ww. ustawy jej przepisy (z wyjątkami) stosuje się do postępowań wszczętych po dniu jej wejścia w życie. Z tego względu przyjąć należało, że postępowanie było prowadzone pod rządem starych przepisów o postępowaniu gospodarczym, zawartych w rozdziale IVa. Zgodnie natomiast z art. 479 ¹⁴ § 4 k.p.c. do potrącenia w toku postępowania mogą być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami. Tego warunku w ocenie Sądu strona pozwana nie spełniła w odniesieniu do wierzytelności przedstawionych do potrącenia.

Na kwotą przedstawioną do potrącenia składało się m.in. 15.000 zł tytułem kosztów poniesionych w celu usunięcia skutków zalania sali rehabilitacyjnej. Prace w tym zakresie pozwana zleciła L. O. w związku z faktem, że powódka nie usunęła skutków zalania we własnym zakresie. Wskazaną powyżej kwotę pozwana zapłaciła wykonawcy L. O., w oparciu o wystawioną przez niego fakturę VAT nr (...). Wprawdzie złożono umowę zawartą z wykonawcą L. O., fakturę przez niego wystawioną, a także dowody zapłaty przez pozwaną określonego w fakturze wynagrodzenia, niemniej jednak powyższe dokumenty nie były wystarczające dla wykazania zasadności wierzytelności przedstawionej do potracenia. Trzeba bowiem zauważyć, że strona powodowa w piśmie procesowym z dnia 16.01.2012 r. (k. 462), w którym ustosunkowała się do zarzutu potrącenia, zakwestionowała wysokość kosztów usunięcia skutków zalania, podważając potrzebę powierzenia wykonania opisywanych prac L. O. i wnosząc o powołanie biegłego na okoliczność kosztów z tym związanych. Sąd uznał, że z dokumentów przedłożonych przez pozwaną - z umowy, faktury i potwierdzenia przelewów nie wynika, jaki był zakres prac wykonywanych przez L. O.. W umowie i fakturze wskazano na remont sali i pomieszczeń, nie wynika zaś z tych dokumentów, że ten remont był związany bezpośrednio ze skutkami zalania. W tej sytuacji nie ma podstaw do przyjęcia, aby zlecenie dotyczyło rzeczywiście takiego zakresu prac, jaki związane był z zalaniem sali rehabilitacyjnej podczas wykonywania robót przez powódkę. Przedstawione powyżej wnioski są tym bardziej uzasadnione, że już jak wynika z samych zarzutów strony powodowej, pozwana zlecała L. O. także wykonanie innych prac, nie tylko tych związanych z usuwaniem skutków zalania. W tej sytuacji nie sposób przyjąć, aby wierzytelność pozwanej z omawianego tytułu została wykazana dokumentem.

Analogiczne argumenty należy odnieść również do wierzytelności w wysokości 136.282,74 zł z tytułu powierzenia części robót podwykonawcy bez akceptacji zamawiającego. Pozwany nie naprowadził żadnych dowodów na okoliczność tego, że powódka w istocie zawierała umowy z podwykonawcami, nie uzyskując na to zgody pozwanej. Pozwana nie wykazała o jakich podwykonawców chodzi, jaki zakres prac te podmioty wykonywały i na jakiej podstawie (umowa o roboty budowlane, umowa o dzieło, umowa zlecenia). Takie umowy czy też dokumenty potwierdzające udział podwykonawców w realizacji inwestycji nie zostały przedstawione, co wyłącza uznanie, że wierzytelność pozwanej została wykazana dokumentem.

Pozostałe dwie kwoty, które składały się na wierzytelność z tytułu kary umownej –583.290,13 zł i 136.282,74 zł stanowiły kary umowne z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy oraz tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie powódki. Uprawnienie pozwanej do naliczenia kary umownej ze wskazanych powyżej tytułów wynikało z postanowień §9 umowy, a konkretnie z ust. 1 i 3.

Badając zasadność obciążenia powódki karą umowną ze wskazanych tytułów pod uwagę trzeba wziąć przede wszystkim okoliczność, że pozwana skutecznie odstąpiła od umowy, zawierającej przywołane powyżej postanowienia. Skutkiem odstąpienia od umowy jest przyjęcie swoistej fikcji prawnej przejawiającej się w tym, że umowę uważa się za niezawartą. W orzecznictwie przyjmuje się jednak, że w takiej sytuacji pozostają w mocy takie postanowienia umowy, które przewidują karą umowną na wypadek odstąpienia od umowy. Jest to bowiem wyraz woli stron, że w takiej zryczałtowanej formie dokonają rozliczenia na wypadek gdy dojdzie do odstąpienia od umowy. Powyższe stanowisko pozostaje w zgodzie z brzmieniem art. 494 zdanie 2 k.c., zgodnie z którym strona, która odstępuje od umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Jest to o tyle istotne, że w powołanym uregulowaniu nie ma mowy o nienależytym wykonaniu zobowiązania, a jedynie o niewykonaniu zobowiązania. W konsekwencji Sąd przyjął, że w przypadku gdy dochodzi do odstąpienia od umowy szkoda jaka powstała w związku z niewykonaniem zobowiązania pochłania szkodę stanowiącą konsekwencję nienależytego wykonania zobowiązania (w tym szkodę z tytułu opóźnienia w realizacji zobowiązania) . Nie jest zatem dopuszczalne domaganie się zarówno kary umownej przewidzianej ma wypadek odstąpienia od umowy jak i kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania, a wiec w niniejszej sprawie - z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót.

Takie stanowisko zaprezentował Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 lipca 2012 r. (sygn. III CZP 39/12, opubl. w OSNC 2013/2/17) wskazując, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. W uzasadnieniu podkreślono, że celem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy jest naprawienie szkody spowodowanej przez dłużnika niewykonaniem zobowiązania z umowy, od której odstąpiono. Odstąpienie od umowy powoduje przekształcenie się stanu zwłoki lub opóźnienia w stan niewykonania zobowiązania, w związku z czym strona może dochodzić kary umownej przewidzianej na wypadek niewykonania zobowiązania z wyłączeniem możliwości równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z postaci nienależytego wykonania zobowiązania. Analogiczne wnioski Sąd Najwyższy zaprezentował w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r. (sygn. IV CSK 668/12, (...) Prawnej LEX nr 1365727) oraz wyroku z dnia 24 maja 2012 r. (sygn.. V CSK 260/11, opubl. w G.Prawna (...)). W konsekwencji uznając, że nie było dopuszczalne domaganie się kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji robót, zarzut potrącenia w analizowanym zakresie nie mógł być uwzględniony, niezależnie od jego wykazania w tym procesie.

Co do zasady dopuszczalne było natomiast domaganie się przez stronę pozwaną kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie powódki na podstawie §9 ust. 3 umowy. Niemniej, zarzutu potrącenia w zakresie tej wierzytelności Sąd nie mógł uwzględnić z uwagi na ograniczenia proceduralne wynikające z art. 479 ¹⁴ § 4 k.p.c. Pozwana nie wykazała bowiem dokumentem, aby do odstąpienia od umowy doszło z winy powódki. Wobec brzmienia art. 245 k.p.c. nie jest wystarczający w tym zakresie sam fakt wystawienia noty obciążeniowej, w której wskazano wysokość kary umownej, będący jedynie wyrazem przekonania powódki o słuszności przysługującej jej należności. Za przyjęciem, że zaistniały podstawy do naliczenia kary umownej w oparciu o powołane postanowienie umowy nie przemawia również samo tylko zestawienie daty, w której odstąpiono od umowy i daty przewidzianej na zakończenie robót, określonej w umowie. Podkreślić bowiem trzeba, że uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 635 k.c. nie jest uzależnione od jakiegokolwiek zawinienia ze strony wykonawcy, wystarczające jest stwierdzenie opóźnienia w wykonywaniu prac przez wykonawcę. Odstąpić od umowy można zatem również wówczas, gdy dojdzie do opóźnienia w wykonaniu robót z przyczyn leżących poza wykonawcą. Bezsporny jest pomiędzy stronami fakt, że umowa z dnia 3 marca 2010 r. nie została wykonania we wskazanym w jej postanowieniach terminie, nie doszło do zmiany tego terminu mimo wniosków powódki w tym zakresie. Z samego faktu, że doszło do opóźnienia nie wynika, że przyczyny takiego stanu rzeczy leżały po stronie powódki. Co do zasady dopuszczalne jest wykazywanie zawinienia strony w odstąpieniu od umowy, niemniej jednak w razie przedstawienia do potrącenia wierzytelności z tego tytułu w postępowaniu gospodarczym prowadzonym według dawnych reguł, konieczne jest wykazanie tego faktu dokumentem. Oczywiste jest, że samym dokumentem nie można było z natury rzeczy udowodnić takiej okoliczności i faktycznie jej nie wykazano. Z tych przyczyn Sąd nie uwzględnił zarzutu potrącenia także w części, w jakiej dotyczył on kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z winy powódki.

W konsekwencji nie było zatem podstaw do zmniejszenia tej kwoty, która Sąd obliczył jako należną stronie powodowej z tytułu wykonania robót budowlanych w szpitalu w G.. Ostatecznie zatem na rzecz powódki zasądzeniu podlegała kwota 456.781,89 zł. Powództwo ponad podaną kwotę podlegało oddaleniu.

Podstawę rozstrzygnięcia w zakresie odsetek od zasądzonej kwoty stanowił art. 481 § 1 k.c. Sąd uznał, że powódce przysługują odsetki od zasądzonej kwoty od dnia wskazanego w pozwie – 1 października 2011 r., a zatem od dnia następnego po upływie terminu do zapłaty wyznaczonego w wezwaniu do zapłaty z dnia 19 września 2011 r. Przyjęcie takiego terminu jest uzasadnione brzmieniem art. 455 k.c.

O kosztach niniejszego postępowania orzeczono na podstawie art. 108 k.p.c. w zw. z art. 100 zd. 1 k.p.c., zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Powództwo zostało uwzględnione w 67% (456.781,89 zł ze 684.473 zł), wobec tego w takim też stosunku rozdzielono koszty procesu uznając, ze części 67% koszty postępowania powinna ponieść pozwana. W niniejszym postępowaniu powódka poniosła koszty w wysokości 46.441 zł, na które składa się 34.224 zł tytułem opłaty sądowej od pozwu (k. 275), 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (k. 12), 7.200 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (ustalonego na podstawie §6 pkt 7 w zw. z § 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, t. jedn. Dz. U. 2013, poz.461), zaliczki w wysokości 5.000 zł (2.000 zł k. 1273 i 3.000 zł k. 1300). Z kolei pozwana poniosła koszty w łącznej wysokości 14.217 zł, na które składa się: 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (k. 289),wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 7.200 zł (ustalone na podstawie §6 pkt 7 w zw. z § 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, t. jedn. Dz. U. 2013, poz.490), zaliczki w łącznej wysokości 7.000 zł (2.000 zł k. 509, 2.000 zł k. 1274, 3.000 zł k. 1299). Łącznie koszty poniesione przez strony w niniejszym postępowaniu wyniosły 60.658 zł, zaś 67% z tej kwoty - 40.641 zł - powinna ponieść pozwana. Mając zaś na uwadze, że pozwana wydatkowała dotąd 14.217 zł, do zapłaty na rzecz powódki pozostała kwota 26.424 zł.

Wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu przeprowadzono dowód z opinii biegłego, w związku z czym biegłemu wypłacono dotąd przyznane wynagrodzenie w części z zaliczek uiszczonych przez strony. Niemniej jednak część kwoty, przyznanej biegłemu postanowieniem z dnia 29 października 2014 r., to jest 934,71 zł wypłacono tymczasowo z sum budżetowych. Również kwota 3.934 zł, wynikająca z postanowienia z dnia 19 sierpnia 2013 r. (k. 1278) została wypłacona tymczasowo z sum budżetowych. Nadto na mocy postanowienia z dnia 19 listopada 2014 r. biegłemu przyznano kwotę 104,91 zł (k. 1737). Również kwota 200 zł przyznana świadkowi Z. G. postanowieniem z dnia 13 grudnia 2012 r. została wypłacona tymczasowo z sum budżetowych (k. 1248). Łącznie zatem nieuiszczone koszty sądowe wyniosły 5.173,62 zł i taka kwota podlegała rozliczeniu. W konsekwencji, na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t. jedn. 2010 r., poz. 1025 ze zm.), Sąd nakazał pobrać powyższą kwotę od stron niniejszego postępowania, uwzględniając ostateczny wynik postępowania. Kwotę 1.707,62 zł zł pobrano od powódki (33% z 5.173,62 zł), zaś pozostałą kwotę, to jest 3.466 zł (67% z 5.173,62 zł) nakazano pobrać od pozwanej.

Sygn. akt VIII GC 316/11

S., (...)

ZARZĄDZENIE

1.  (...)

2.  (...)

3.  (...) Oddział (...), (...) (...) J. W. (1) (...) (...) (...) (...)

4.  (...) (...).