Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 listopada 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Jerzego Masierowskiego

po rozpoznaniu w dniach 12 lipca 2012 r., 5 września 2012 r., 12 października 2012 r., 20 listopada 2012 r. sprawy

1)  D. W. ,

2)  M. J. ,

3)  W. K. ,

4)  J. D. ,

5)  H. J. ,

6)  G. K. ,

7)  K. K. ,

oskarżonych z art. 296 § 1 i 3 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora co do wszystkich oskarżonych
i obrońców oskarżonych D. W., W. K., J. D., G. K. i K. K.

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 18 listopada 2011 r., sygn. akt III K 216/10

uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do D. W., M. J., W. K., J. D., H. J., G. K., K. K. i sprawę tych oskarżonych przekazuje Sądowi Okręgowemu
w Szczecinie do ponownego rozpoznania.

Stanisław Kucharczyk Piotr Brodniak Stanisław Stankiewicz

Sygn. akt II AKa 89/12

UZASADNIENIE

M. J., D. W., W. K., J. D., G. K., H. J. i K. K. zostali oskarżeni o to, że:

w dniu 31 grudnia 1998 r. w S., będąc członkami Zarządu Miasta, w tym M. J. Prezydentem Miasta S., D. W. i W. K. Wiceprezydentami Miasta S., a więc osobami obowiązanymi na mocy ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi gminy, niedopełniając ciążących na nich ustawowych obowiązków: zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonywanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu, podjęli uchwałę nr (...), na mocy której unieważniono rokowania na sprzedaż nieruchomości położonej przy ul. (...) i ul. (...) w S., rozstrzygnięte uprzednio na korzyść (...) spółka z o.o., co skutkowało koniecznością zapłaty na rzecz pokrzywdzonej spółki kwoty 5.000.000 zł tytułem zadatku, więc wyrządzeniem Gminie Miasto S. szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, tj. o czyn z art. 296 §1 i 3 kk.

Wyrokiem z dnia 5 lipca 2007 r. Sąd Rejonowy w Szczecinie w sprawie o sygn. akt V K 909/05:

1. uznał oskarżonych M. J. i D. W. za winnych tego, że od dnia 27 listopada 1998 r. do dnia 31 grudnia 1998 r. w S., działając wspólnie i w porozumieniu, ze z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, będąc członkami Zarządu Miasta, M. J. Prezydentem Miasta S., a D. W. Wiceprezydentem Miasta S., a więc osobami obowiązanymi na mocy ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi gminy, niedopełniając ciążących na nich ustawowych obowiązków: zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonywanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu, odstąpili od zawarcia przedwstępnej umowy notarialnej z (...) spółka z o.o. w ten sposób, że nie stawili się na jej podpisanie w dniu 18 grudnia 1998 r. oraz w dniu 29 grudnia 1998 r., a nadto nie informowali pozostałych członków zarządu o wszystkich opiniach prawnych, którymi dysponowali ani o prowadzonej w przedmiotowej sprawie korespondencji, co w konsekwencji doprowadziło w dniu 31 grudnia 1998 r. do podjęcia przez Zarząd Miasta S. uchwały nr (...), na mocy której unieważniono rokowania na sprzedaż nieruchomości położonej przy ul. (...) i ul. (...), a które to działania skutkowały koniecznością zapłaty na rzecz w/w spółki kwoty 5.000.000 zł tytułem zadatku, a więc wyrządzeniem Gminie Miasto S. szkody majątkowej w wielkich rozmiarach i kwalifikując ten czyn z art. 296 §1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk i na podstawie art. 296 §3 kk wymierzył każdemu z oskarżonych kary po 2 lata pozbawienia wolności;

2. na podstawie art. 69 §1 i 2 kk, 70 §1 pkt l kk wykonanie kar pozbawienia wolności w stosunku do M. J. i D. W. warunkowo zawiesił na okres próby 5 lat;

3. na podstawie art. 71 §1 kk orzekł wobec każdego z nich grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 zł wobec D. W. i 50 zł wobec M. J.;

4. zobowiązał tych oskarżonych na zasadzie art. 72 §2 kk do naprawienia solidarnie szkody na rzecz Gminy Miasto S. w kwocie 5.000.000 zł w terminie 4 lat od uprawomocnienia wyroku;

5. na podstawie art. 41 §1 kk orzekł wobec M. J. i D. W. 4-letni zakaz zajmowania stanowisk w organach państwowych i samorządowych związanych z gospodarowaniem mieniem;

6. obciążył tych oskarżonych kosztami sądowymi w 1/7 części i obowiązkiem uiszczenia opłaty.

7. wobec oskarżonych W. K., J. D., H. J., G. K. i K. K., na podstawie art. 17 §1 pkt 6 kpk, umorzył postępowanie karne, o to, że w okresie od 27 listopada 1998 r. do dnia 31 grudnia 1998 r., będąc członkami Zarządu Miasta S., a więc osobami obowiązanymi na mocy ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi gminy, niedopełniając ciążących na nich ustawowych obowiązków: zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonywanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu, przed uzyskaniem zleconych opinii prawnych i bez analizy przedmiotu sprawy, doprowadzili w dniu 31 grudnia 1998 r. do podjęcia przez Zarząd Miasta S. uchwały nr (...), na mocy której unieważniono rokowania na sprzedaż nieruchomości położonej przy ul. (...) i ul. (...), czym działali na szkodę Gminy Miasto S., tj. o czyn z art. 231 §1 kk, oraz orzekł o poniesieniu kosztów procesu w części ich dotyczącej przez Skarb Państwa.

Apelacje od tego wyroku złożyli prokurator oraz obrońcy oskarżonych M. J., D. W., W. K., J. D. i K. K..

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 31 marca 2008r. uchylił wyrok Sądu I instancji - Sądu Rejonowego w Szczecinie i sprawę oskarżonych M. J., D. W., W. K., J. D., G. K., H. J. i K. K. przekazał Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 22 grudnia 2009 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie sygn. akt III K 88/08 uniewinnił oskarżonych M. J., D. W., W. K., J. D., G. K., H. J. i K. K. od popełnienia zarzucanego im czynu.

Z tym rozstrzygnięciem nie zgodził się prokurator i zaskarżył wyrok w całości, na niekorzyść wszystkich oskarżonych.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 30 czerwca 2010 r. uchylił wyrok Sądu Okręgowego w całości i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 18 listopada 2011 r.:

I. D. W. i M. J. uznał za winnych tego, że w dniach 30 i 31 grudnia 1998 r. w S., będąc członkami Zarządu Miasta -M. J. jako Prezydent Miasta S., zaś D. W. jako Wiceprezydent Miasta S. i z tego tytułu będąc osobami zobowiązanymi na podstawie ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi gminy, nie dopełnili ciążących na nich ustawowych obowiązków zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonywanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu i w ten sposób doprowadzili do podjęcia przez Zarząd Miasta uchwały nr (...) o unieważnieniu rokowań na sprzedaż nieruchomości położonej przy ul. (...) i ul. (...) w S., rozstrzygniętych uprzednio na korzyść (...) spółki z o.o. w B., która to uchwała spowodowała odstąpienie Gminy S. od podpisania umowy z (...) spółką z o.o. w B., w wyniku czego doszło do powstania zobowiązania po stronie Gminy S. zapłaty kwoty równej wysokości zadatku to jest kwoty 5.000.000 złotych, w konsekwencji którego to zobowiązania doszło do zapłaty tej kwoty wraz z odsetkami, a tym samym doszło do wyrządzenia Gminie Miasto S. szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, to jest czynów z ar. 296§1 i 3 kk i za te czyny, na podstawie art. 296 § 3 kk, wymierzył im kary po 2 (dwa) lata pozbawienia wolności;

II. na podstawie art. 69 § l i 2 kk oraz art. 70 § l pkt l kk wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okresy próby po 5 (pięć) lat;

III. na podstawie art. 71 § l kk wymierzył D. W. karę grzywny w rozmiarze 100 (stu) stawek dziennych po 100 (sto) złotych każda, zaś M. J. karę grzywny w rozmiarze 100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda;

IV. na podstawie art. 72 § 2 kk zobowiązał D. W. i M. J. do naprawienia szkody w części przez zapłatę, w terminie 4 (czterech) lat od uprawomocnienia się wyroku, w corocznych ratach obejmujących 1/4 należności, kwot:

- w przypadku D. W. - 500.000 (pięćset tysięcy) złotych;

- w przypadku M. J. - 50.000 (pięćdziesiąt tysięcy) złotych;

V. na podstawie art. 41 § l kk orzekł wobec D. W. i M. J. zakaz zajmowania stanowisk w organach administracji państwowej i samorządowej, związanych z gospodarowaniem mieniem na okresy po 4 (cztery) lata;

VI. na podstawie art. 17 § l pkt 6 kpk umorzył postępowanie karne wobec oskarżonych W. K., J. D., H. J., G. K. i K. K. o czyny polegające na tym, że w dniach 30 i 31 grudnia 1998 r. w S., będąc członkami Zarządu Miasta i z tego tytułu będąc osobami zobowiązanymi na podstawie ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi gminy, nieumyślnie nie dopełnili ciążących na nich ustawowych obowiązków: zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonywanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu i w ten sposób doprowadzili do podjęcia przez Zarząd Miasta uchwały nr (...) o unieważnieniu rokowań na sprzedaż nieruchomości położonej przy ul. (...) i ul. (...) w S., rozstrzygniętych uprzednio na korzyść (...) spółki z o.o. w B., która to uchwała spowodowała odstąpienie Gminy S. od podpisania umowy z (...) spółką z o.o. w B., w wyniku czego doszło do powstania zobowiązania po stronie Gminy S. zapłaty kwoty równej wysokości zadatku to jest kwoty 5.000.000 złotych, w konsekwencji którego to zobowiązania doszło do zapłaty tej kwoty wraz z odsetkami, a tym samym doszło do wyrządzenia Gminie Miasto S. szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, kwalifikowane z art. 296 § 4 w zw. z art. 296 § 3 k.k.;

VII. na podstawie art. 627 kpk, art. 633 kpk oraz art 2 ust. l i art. 3 dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od D. W. i M. J. wydatki postępowania w częściach po 1/7 oraz opłaty: od D. W. w wysokości 1.300 (tysiąca trzystu) zł, od M. J. w wysokości 500 (pięciuset) złotych, zaś na podstawie art. 632 pkt 2 kpk orzekł, iż koszty procesu w części dotyczącej W. K., J. D., H. J., G. K., K. K. ponosi Skarb Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżyli: prokurator i obrońcy oskarżonych D. W., W. K., J. D., G. K., K. K..

Prokurator na podstawie art. 425 § l i 2 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k. zaskarżył powyższy wyrok w całości, na niekorzyść wszystkich oskarżonych.

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 3 k.p.k. wyrokowi zarzucił:

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, wbrew wynikającym ze zgromadzonego materiału okolicznościom, że:

- oskarżeni nie dopełnili ciążących na nich ustawowych obowiązków, zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonywanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu jedynie w dniach 30 i 31 grudnia 1998 r., co znalazło swoje odzwierciedlenia w przyjętym przez sąd opisie czynu, którego dopuścili się oskarżeni,

- W. K., J. D., H. J., G. K. i K. K. nieumyślnie nie dopełnili ciążących na nich ustawowych obowiązków,

- skutek w postaci wyrządzenia szkody majątkowej nastąpił z dniem 20.04.1999 r., który to błąd miał wpływ na treść orzeczenia.

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na orzeczeniu wobec D. W. i M. J. obowiązku naprawienia szkody poprzez zapłatę odpowiednio jedynie 500.000 zł i 50.000 zł. na podstawie ustaleń dotyczących stanu majątkowego oskarżonych M. J. i D. W. w oparciu o li tylko o ustne oświadczenia majątkowe złożone w toku przewodu sądowego oraz dane zebrane w toku postępowania przygotowawczego przed skierowaniem aktu oskarżenia w dniu 30 czerwca 2005r., z pominięciem przez Sąd faktycznej i rzeczywistej - obiektywnej oceny sytuacji majątkowej obu oskarżonych w chwili orzekania w oparciu o uaktualnione dane osobopoznawcze i majątkowe - który to błąd miał wpływ na treść orzeczenia.

Podnosząc powyższe zarzuty, w oparciu o art. 427 § l k.p.k., art. 437 § l i 2 k.p.k. i art. 454 § l k.p.k. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego D. W., na podstawie art. 444 kpk, zaskarżył wyrok w całości, na korzyść oskarżonego.

Na podstawie art. 438 pkt l, 2 i 3 kpk oraz art. 427 § l i 2 kpk, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. przede wszystkim uchybienie procesowe stanowiące bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § l pkt 9 kpk w związku z art. 17 § l pkt 9 k.p.k.;

II. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. naruszenie następujących przepisów:

1. art. 4 kpk poprzez naruszenie zasady obiektywizmu polegające na nieuwzględnieniu okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, tj.

a) faktu, iż pogląd prawny zakładający, że działania oskarżonego w żadnym razie nie mogą doprowadzić do powstania w majątku Gminy szkody, prezentowało przez długi czas - aż do wydania w sprawie z powództwa (...) spółka z o.o. orzeczenia przez Sąd Najwyższy -wielu doświadczonych prawników, w tym także w randze Sędziego Sądu Okręgowego, o czym dobitnie świadczy wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 września 2001 r. (sygn. akt: I C 351/99);

b) faktu, iż z opinii prawnej W. L. z dnia 17 grudnia 1998 r. wynikało, że unieważnienie rokowań jest dopuszczalne (i zalecane) także na podstawie szeregu innych uchybień o charakterze formalno-prawnym, a nie tylko na podstawie braku promesy, co zostało dodatkowo przedstawione w kolejnej opinii prawnej W. L. z dnia 30 grudnia 1998 r., doręczonej w formie pisemnej w dniu 4 stycznia 1999 r.

c) faktu, iż z prawidłowej interpretacji opinii T. O. wynikało, że (nawet pomimo zakończenia rokowań) nie doszło do zawarcia umowy między Gminą a(...), albowiem strony nie ustaliły wszystkich istotnych elementów umowy oraz, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia zadatku;

d) faktu, iż z protokołu pokontrolnego Komisji Rewizyjnej sporządzonego na skutek uchwały Rady Miasta nr (...) z dnia 11 stycznia 1999 r. wynika, że Zarząd B. S. dopuścił się poważnych nieprawidłowości w toku rokowań z (...) spółka z o.o., zaś w działaniach Zarządu M. J. nie dopatrzono się żadnych uchybień;

e) faktu znaczących nieprawidłowości w przeprowadzonych rokowaniach dotyczących przedmiotowej nieruchomości, mogących narazić Gminę na szkodę wskutek dochodzenia swych praw przez uczestników rokowań, a które zostały potraktowane przez Sąd marginalnie,

2. art. 6 kpk poprzez niczym nieuzasadnione istotne ograniczenie prawa oskarżonego do obrony - polegające na:

a) przypisaniu oskarżonemu działania wyłącznie z pobudek politycznych dopiero w uzasadnieniu wyroku, w sytuacji gdy wcześniej ta okoliczność nie była podnoszona przez żadną ze stron ani też nie były w tym zakresie przeprowadzane żadne dowody, co w konsekwencji uniemożliwiło oskarżonemu złożenie jeszcze przed Sądem I instancji wniosków dowodowych zmierzających do wykazania, iż nie miał on żadnego interesu politycznego w unieważnieniu rokowań z (...) spółka z o.o.;

b) uzależnieniu odpowiedzialności karnej oskarżonego od wydarzeń mających miejsce w 1999 r., w sytuacji kiedy akt oskarżenia obejmował tylko czyn popełniony rzekomo przez D. W. w dniu 31 grudnia 1998 r.;

3. art. 7 kpk - poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na:

a) niekonsekwentnym, niezgodnym z zasadami logiki, przyjęciu w stosunku do części świadków (np. T. T., J. D. (2)), że zmiany w ich zeznaniach są nieistotne lub wynikają wyłącznie z doprecyzowania pewnych kwestii oraz usprawiedliwionej niepamięci, przy jednoczesnym przyjęciu, że jakiekolwiek zmiany w wyjaśnieniach oskarżonych oraz zeznaniach pozostałych świadków (np. J. C.) są nieuprawnione i niewiarygodne;

b) niesłusznym i tendencyjnym przypisaniu prymatu wyjaśnieniom oskarżonych i zeznaniom świadków składanym w postępowaniu przygotowawczym - podczas gdy zasady doświadczenia życiowego nakazywały potraktowanie tychże zeznań i wyjaśnień inaczej, tj. z dystansem i ostrożnością z uwagi na to, że postępowanie przygotowawcze toczyło się po kilku latach od zdarzeń będących przedmiotem postępowania, a oskarżeni i świadkowie tj. osoby prowadzące bardzo wiele spraw tego samego rodzaju, mogli nie pamiętać szczegółowo wszystkich wydarzeń podczas przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego, bez zapoznania się z dokumentami dotyczącymi przedmiotowej sprawy;

c) niekonsekwentnym przyjęciu, że zeznania W. L. zasługują na wiarę jedynie w części z uwagi na domniemaną chęć uniknięcia przez tego świadka odpowiedzialności dyscyplinarnej i materialnej, podczas gdy jednocześnie w całości i bez zastrzeżeń dano wiarę zeznaniom T. T. - w sytuacji kiedy ww. w jeszcze większym stopniu niż W. L. był zainteresowany uniknięciem odpowiedzialności za błędy, do których doszło w nadzorowanych przecież wyłącznie przez niego rokowaniach, a także za swoje późniejsze zaniechanie, które w bezpośredni i istotny sposób przyczyniło się ostatecznie do podjęcia przez Zarząd uchwały o unieważnieniu rokowań;

d) niezgodnej z zasadami doświadczenia życiowego oraz zasadami logiki ocenie wyjaśnień D. W. jako niewiarygodnych i będących tylko jego linią obrony, podczas gdy wyjaśnienia te znajdują potwierdzenie w innych dowodach, uznanych przez Sąd za wiarygodne, a w szczególności uznania za niewiarygodne wyjaśnień D. W., co do tego że:

- dołożył wszelkich starań, by wszechstronnie wyjaśnić sprawę – w sytuacji gdy z ustaleń Sądu wynika m.in., że: oskarżony zapoznał się z poglądami T. T. i H. S. a także z opinią adw. T. O. i W. L., zorganizował spotkanie w dniu 30 grudnia 1998 r. z udziałem trójki prawników, zapewniając tym samym reprezentację na nim różnych poglądów, zasięgał prywatnych porad u radcy prawnego W. D., zlecił wykonanie wywiadu gospodarczego dotyczącego (...) spółka z o.o. w tzw. „wywiadowni gospodarczej", poddał dokumentację związaną z rokowaniami szczegółowej i krytycznej analizie oraz, w konsekwencji, powziął wątpliwości co do prawidłowości przebiegu rokowań, zresztą - zgodnie z ustaleniami Sądu - wątpliwości w pełni uzasadnione;

- M. J. nie miał żadnego wpływu na jego decyzję – w sytuacji, gdy wyjaśnienia te znajdują odzwierciedlenie w całości materiału dowodowego, zaś brak jest dowodu aby D. W. zmienił jakikolwiek swój pogląd w sprawie pod wpływem stanowiska M. J.;

- w grudniu 1998 r. uprawniony był do oceny, że nieruchomość została sprzedana (...) spółka z o.o. za zaniżoną cenę – podczas gdy sam Sąd I instancji prawidłowo ustalił jednocześnie, że w/w nieruchomość została ostatecznie sprzedana w kolejnym przetargu na początku 1999 roku za cenę 14.500.000 zł, tj. o 1.500.000 zł wyższą niż obowiązująca w grudniu 1998 r.;

- decyzja o unieważnieniu rokowań została przez oskarżonego podjęta dopiero w dniu 30 grudnia 1998 r. pomimo, że wyjaśnienia te znajdują potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie dokumentach i złożonych zeznaniach, jak również wynika to z dokonanych ustaleń Sądu I instancji, w szczególności iż D. W.:

- w dniu 23 grudnia 1998 r. na posiedzeniu Komisji Rewizyjnej wskazał, że Zarząd bada różne stanowiska, a ostateczna decyzja będzie podjęta po uzyskaniu opinii niezależnych prawników;

- w dniu 29 grudnia 1998 r. stawił się u notariusza i zapewniał przedstawiciela (...)o przeniesieniu terminu podpisania umowy na inny dzień;

(W świetle zasad doświadczenia życiowego wszystkie przywołane wyżej działania D. W. byłyby całkowicie bezprzedmiotowe i nieracjonalne, gdyby uprzednio zdecydował on o potrzebie unieważnienia rokowań);

e) nieuzasadnionym pominięciu przy ocenie wyjaśnień D. W. faktu, że (...) spółka z o.o. brała udział także w kolejnych rokowaniach w 1999 r. na sprzedaż tej samej nieruchomości, pomimo że fakt ten ma bardzo istotne znaczenie dla ustalenia rzeczywistego stanu świadomości oskarżonego, a także dla oceny braku po jego stronie zamiaru popełnienia przestępstwa a jednocześnie Sąd działając niekonsekwentnie dokonał ustaleń w oparciu o wydarzenia już z 1999 r. - tyle, że na niekorzyść oskarżonego;

f) bezpodstawnym zdyskwalifikowaniu znacznej części wyjaśnień pozostałych oskarżonych, tj. części zgodnej z wyjaśnieniami D. W., tylko na podstawie niczym nieuzasadnionego założenia, iż jest to ich linia obrony pomimo, że wyjaśnienia w zakwestionowanym przez Sąd zakresie zgodne są z dokumentami zgromadzonymi w sprawie oraz z zasadniczą większością zeznań świadków;

g) nieuzasadnionym daniu wiary świadkowi T. T. - w sytuacji gdy jego zeznania wykazują zasadniczą sprzeczność z wyjaśnieniami oskarżonych, zeznaniami innych świadków - w szczególności: H. S., J. C., R. T. oraz M. L.; ponadto – w sytuacji gdy z zasad doświadczenia życiowego wynika, iż w związku z nieprawidłowościami, w nadzorowanych przez niego rokowaniach świadek T. T. będzie usiłował pomniejszyć swoją rolę w rokowaniach, i będzie dążył do skłonienia Zarządu do podpisania umowy z (...) spółka z o.o., aby zminimalizować ryzyko własnej odpowiedzialności za popełnione błędy;

h) błędnej ocenie zeznań M. L. jako wiarygodnych - podczas gdy nie znajdują one potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w sprawie, w szczególności są sprzeczne z dokumentami zawartymi w teczce rokowań, za której prawidłowe prowadzenie świadek ten był odpowiedzialny;

i) błędnej ocenie zeznań H. S. jako tylko częściowo wiarygodnych - w sytuacji gdy w zakresie uznanym przez Sąd za niewiarygodne w pełni zasługują one na wiarę, albowiem są w tym zakresie zgodne z dokumentami oraz pozostałymi złożonymi w sprawie zeznaniami świadków i wyjaśnieniami oskarżonych;

j) błędnej ocenie zeznań J. C. jako tylko częściowo wiarygodnych - w sytuacji, gdy w zakresie uznanym przez Sąd za niewiarygodne w pełni zasługują one w świetle zasad doświadczenia życiowego i logiki na wiarę, ponieważ są zgodne z dokumentami oraz innymi zeznaniami i wyjaśnieniami;

k) błędnej ocenie zeznań J. D. (2) przez nieuzasadnione przyjęcie za wiarygodne jedynie tych fragmentów zeznań świadka, które przemawiały na niekorzyść oskarżonego i M. J.;

l) dowolnej interpretacji dokumentów stanowiących dowody w niniejszej sprawie, tj. w szczególności:

- wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie, Wydział I Cywilny, z dnia 14 września 2001 r. (sygn. akt: I C 351/99) - poprzez nieprzypisanie temu wyrokowi właściwego znaczenia i całkowite pominięcie okoliczności, że do czasu wydania w sprawie z powództwa(...) wyroku przez Sąd Najwyższy, także doświadczony sędzia w randze Sędziego Sądu Okręgowego przyjął, że działania członków Zarządu nie mogą skutkować szkodą w majątku Gminy;

- Uchwały nr (...) Rady Miasta S. z dnia 11 stycznia 1999 r., wyciągu z protokołu nr (...) z (...) zwyczajnej sesji Rady Miasta S. z dnia 11 stycznia 1999 r., protokołu pokontrolnego - zalecenia pokontrolne - poprzez uznanie, że z wyżej wymienionych dokumentów wynika, iż przedmiotem kontroli były objęte tylko rokowania - a nie również późniejsze działania Zarządu M. J.;

- notatek i zapisków na dokumentach sporządzonych przez r. pr. T. T. - poprzez przypisanie im waloru profesjonalnych i wiarygodnych opinii prawnych; podczas gdy w rzeczywistości mają one charakter roboczy, niekonkludentny, nie rozstrzygają żadnych kwestii związanych ze sprawą, wskazując jedynie na wątpliwości autora i ograniczając się do przywołania brzmienia przepisów;

- opinii prawnej r. pr. W. L. z dnia 17 grudnia 1998 r. - poprzez nieuwzględnienie jej przy ocenie przyczyn podjęcia uchwały o unieważnieniu rokowań przez Zarząd, w sytuacji kiedy członkom Zarządu Miasta rozdano odpisy przedmiotowej opinii w dniu 30 grudnia 1998 r. - poprzez nieuwzględnienie, że w tejże opinii wskazano na inne niż brak promesy przyczyny w pełni uzasadniające unieważnienie rokowań z (...) spółka z o.o.;

- opinii prawnej adw. T. O. z dnia 17 grudnia 1998 r. - poprzez przyjęcie, że nie uzasadniała ona unieważnienia rokowań, w sytuacji gdy wynika z niej jednoznacznie m.in., że oferta (...) spółka z o.o. oraz jej przyjęcie nie oznaczały uzgodnienia wszystkich istotnych warunków umowy (tym samym - w świetle obowiązujących w 1998 r. przepisów - zgodnie z przedmiotową umową nie doszło do zawarcia umowy z (...) spółka z o.o.: nie mogło być zatem mowy o zagrożeniu zwrotem podwójnego zadatku);

a ponadto

- poprzez przyjęcie, że powyższa opinia miała wyłącznie charakter roboczy w sytuacji, kiedy na ostatniej strome opinii adw. dr T. O. wprawdzie zastrzegł sobie asekuracyjnie prawo do sprecyzowania „niektórych uogólniających sformułowań ocennych" ale równocześnie wraz z tą opinią zwrócił dokumentację dostarczoną mu przez M. J. a następnie wystawił fakturę za wykonaną opinię w dniu 29 grudnia 1998 r. uznając zatem, że pomimo powyższego zastrzeżenia opinia nie wymagała już żadnych uzupełnień i należy mu się wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zlecenia;

- uzasadnienia uchwały o unieważnieniu rokowań z dnia 31 grudnia 1998 r. - poprzez dokonanie jego oceny z pominięciem faktu, iż uzasadnienie to zostało przepisane z komunikatu prasowego napisanego przez W. L., a także z pominięciem innych argumentów opinii W. L. z dnia 17 i 30 grudnia 1998 r., a także zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych w zakresie dotyczącym przebiegu spotkania z dnia 30 grudnia 1998 r., co w konsekwencji doprowadziło do całkowicie błędnego przyjęcia, że brak promesy był w świadomości oskarżonego jedynym powodem unieważnienia rokowań;

- dokumentów zawartych w teczce rokowań - poprzez nieuwzględnienie ich treści przy ocenie wiarygodności zeznań świadków T. T. i M. L. i nieuwzględnienie faktu, że przedmiotowe zeznania pozostają w rażącej sprzeczności z w/w dokumentami; w szczególności w sytuacji, gdy z owych dokumentów wynika, że w grudniu 1998 r. w teczce rokowań nie było pisma z MSWiA z kwietnia 1998 r. ani dokumentów dotyczących wiarygodności(...);

oraz

- zarządzenia Nr (...) Prezydenta Miasta S. z dnia 24 marca 1997 r. w sprawie trybu składania materiałów i przedstawiania ich na posiedzeniach Zarządu - poprzez ustalenie, wbrew treści tego zarządzenia, obowiązku uzyskiwania przez członków Zarządu opinii formalnoprawnej radców prawnych Urzędu Miejskiego w sytuacji, kiedy z treści tego zarządzenia jednoznacznie wynika, iż taki obowiązek zostanie nałożony przez Prezydenta na przygotowującego projekty uchwał (§ 6) - a taką osobą jest kierownik Referatu Obsługi Zarządu Wydziału Organizacyjnego (§4);

m) błędną ocenę tej części zeznań H. S., która dotyczyła zapytania W. L. o jego ubezpieczenie oraz przyjęcie, że przedmiotowe pytanie było czymś niezwykłym i wynikało z faktu prezentowania przez H. S. odmiennego od W. L. poglądu prawnego - podczas gdy z zasad doświadczenia życiowego wynika, iż kwestia pytań o ubezpieczenie oraz wysokość kwoty ubezpieczenia jest powszechną praktyką dotyczącą zawodowych pełnomocników, a ponadto nieuwzględnienie faktu, że w 1998 r. ubezpieczenie OC radców prawnych nie było jeszcze obligatoryjne, co tym bardziej uzasadniało takie pytania pod adresem W. L.;

4. art. 17 § 1 pkt 9 kpk - poprzez niedozwolone wyjście poza granice aktu oskarżenia i poddanie prawnokarnej ocenie działania oskarżonego podejmowane w okresie po 31 grudnia 1998 r., a następnie przypisanie oskarżonemu odpowiedzialności za czyn z art. 296 § l i 3 kk także na podstawie jego zachowań podejmowanych po tejże dacie, tj. po dniu 31 grudnia 1998 r., podczas gdy akt oskarżenia obejmował swym zakresem wyłącznie zdarzenia mające miejsce w dniu 31 grudnia 1998 r.;

5. art. 167 kpk, poprzez brak inicjatywy dowodowej z urzędu Sądu I Instancji, który nie dążył do wnikliwego wyjaśnienia niniejszej sprawy i nie dopuścił z urzędu dowodów na okoliczność możliwości rozpadu koalicji w Radzie Miasta w 1998 r. w sytuacji, kiedy w toku postępowania przygotowawczego i sądowego ta okoliczność nie była przez żadnego z oskarżonych czy świadków podnoszona, ani też nie było w tym zakresie żadnych innych dowodów, podczas gdy przy wykazaniu odpowiedniej inicjatywy przez Sąd I instancji, okoliczność ta mogła być zweryfikowana również za pomocą dowodów zawnioskowanych przez oskarżonego D. W., o czym świadczą wnioski dowodowe zamieszczone poniżej w petitum apelacji, a których wcześniejsze zgłoszenie nie było możliwe jedynie z powodu zaniechań Sądu I instancji, których oskarżony nie mógł przewidzieć;

6. art. 410 kpk poprzez nieujawnienie na rozprawie zeznań świadka L. R. złożonych w dniu 9 maja 2007 r., w sytuacji gdy zeznania te miały podstawowe znaczenie dla ustalenia czy doszło do realizacji jednego ze znamion przedmiotowych przestępstwa z art. 296 § l i 3 kk, tj. wyrządzenia Gminie szkody w wielkich rozmiarach;

7. art. 424 §1 kpk - poprzez sporządzenie wadliwego uzasadnienia wyroku, tj. sporządzenie uzasadnienia w sposób uniemożliwiający odtworzenie rozumowania Sądu I instancji i odniesienie się do niego, a w konsekwencji uniemożliwiający poddanie rozumowania Sądu kontroli apelacyjnej, które to uchybienie polega na:

a) zasadniczej sprzeczności zachodzącej pomiędzy sentencją zaskarżonego wyroku, a treścią jego uzasadnienia - która to sprzeczność wyraża się w uznaniu oskarżonego D. W. za winnego popełnienia czynu, w konsekwencji którego doszło do zapłaty przez Gminę S. kwoty 5.000.000 zł wraz z odsetkami, a tym samym do wyrządzenia Gminie szkody w wielkich rozmiarach (punkt I sentencji wyroku), przy jednoczesnym przyjęciu w treści uzasadnienia (str. 85), że szkoda wyrządzona Gminie wynosiła 3.500.000 zł - a więc była niższa, niż szkoda przypisana oskarżonemu i powiązana z jego działaniami w sentencji wyroku;

b) poprzez nieodniesienie się do wartości dowodowej dowodów korzystnych dla oskarżonych, tj. w szczególności do:

- wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 września 2001 r. (I C 3 51/99);

- dezyderatu Komisji Rewizyjnej RM z dnia 16 grudnia 1998 r.;

- uchwały nr(...) Rady Miasta S. z dnia 11 stycznia 1999 r.;

- wyciągu z protokołu nr (...) z (...) zwyczajnej sesji Rady Miasta S. z dnia 11 stycznia 1999 r.;

- protokołu pokontrolnego Komisji Rewizyjnej sporządzonego po kontroli zainicjowanej w/w uchwałą nr (...), zawierającego zalecenia pokontrolne;

- faktury VAT nr (...) z dnia 29 grudnia 1998 r. wystawionej przez Kancelarię Adwokacką adw. T. O.;

- opinii pisemnej W. L. z dnia 17 grudnia 1998r.

III. błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1. błędne ustalenie, że D. W. działał z zamiarem niedopełnienia swych obowiązków oraz wyrządzenia szkody Gminie Miasto S., podczas gdy w rzeczywistości oskarżony nie tylko nie miał zamiaru niedopełnienia obowiązków ani wyrządzenia szkody, lecz również, w świetle materiału dowodowego, nie miał możliwości przewidzenia, że może dojść do wyrządzenia Gminie szkody;

2. błędne ustalenie, że D. W. nie dopełnił ciążących na nim ustawowych obowiązków: zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonywanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu, pomimo braku jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, przy równoczesnym istnieniu szeregu dowodów świadczących o wyjątkowej staranności oskarżonego w podjętych działaniach;

3. błędne ustalenie, że D. W. decyzję o potrzebie podjęcia uchwały o unieważnieniu rokowań podjął już w drugiej połowie grudnia 1998 r., podczas gdy w rzeczywistości oskarżony decyzję co do unieważnienia rokowań podjął w dniu 30 grudnia 1998 r., tj. dopiero po posiedzeniu Zarządu Miasta z udziałem m.in. W. L.;

4. błędne ustalenie, że D. W. podjął decyzję o zagłosowaniu za unieważnieniem rokowań wyłącznie z pobudek politycznych, obawiając się rozpadu koalicji, podczas gdy w rzeczywistości oskarżony decyzję podjął po wszechstronnym przeanalizowaniu sprawy oraz po zapoznaniu się ze stanowiskami prawników i pod wpływem ich porad, a także kierując się wyłącznie wytworzonym w ten sposób przekonaniem co do działań dla Gminy najkorzystniejszych, zaś kwestie dotyczące polityki nie odegrały w jego procesie decyzyjnym żadnej roli;

5. błędne ustalenie, że D. W. wykorzystał kwestię braku promesy jako wyłączny powód unieważnienia rokowań z (...) spółka z o.o., podczas gdy w rzeczywistości był to tylko jeden z wielu powodów, jaki skłonił oskarżonego do podjęcia decyzji o potrzebie unieważnienia rokowań;

6. błędne ustalenie, że D. W. wyrządził Gminie Miasto S. szkodę majątkową w wysokości 5.000.000 zł, pomimo dowodów na to, że szkoda w takiej wysokości nie została wyrządzona;

7. błędne ustalenia dotyczące przebiegu posiedzenia Zarządu Miasta w dniu 30 grudnia 1998 r., tj.:

- błędne ustalenie, że D. W. nie chciał także na tym spotkaniu doprowadzić do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, podczas gdy w rzeczywistości dokładnie przeciwna wola oskarżonego wynika już z samego faktu zaproszenia na spotkanie radców prawnych: W. L., T. T. oraz H. S.;

- błędne ustalenie, że na spotkaniu tym doszło do „wystąpienia" T. T., a następnie, w późniejszej części spotkania, jego polemiki z W. L. podczas gdy w rzeczywistości T. T. zachowywał się na owym spotkaniu w zasadzie biernie, a już na pewno nie wdał się w polemikę dotyczącą kwestii promesy MSWiA;

- błędne ustalenie, że H. S. na spotkaniu w dniu 30 grudnia 1998 r. zaprezentowała pogląd zgodny ze stanowiskiem T. T., podczas gdy w rzeczywistości konsekwentnie reprezentowała ona pogląd odmienny co do tego, że kwota wpłacona przez (...) spółki z o.o. nie jest zadatkiem;

- błędne ustalenie, że H. S. polemizowała z W. L., podczas gdy w rzeczywistości zachowywała się ona biernie wobec prezentowanych przez W. L. argumentów;

8. błędne ustalenie, że wszyscy występujący w sprawie prawnicy poza W. L. uważali, że Gmina jest obowiązana do zawarcia umowy z (...) spółki z o.o., podczas gdy w rzeczywistości było dokładnie odwrotnie, tj. nikt poza T. T. nie wskazywał na to, że unieważnienie rokowań narazi Gminę na odpowiedzialność odszkodowawczą, a dodatkowo nikt - w tym nawet T. T. - nie wskazywał, że doszło do zawarcia jakiejkolwiek umowy z (...) spółki z o.o.;

9. błędne ustalenie, że to M. J. przekonał D. W. do powołania „zewnętrznego" prawnika, podczas gdy w rzeczywistości była to wspólna decyzja całego Zarządu wynikająca ze sprzecznych opinii prawnych T. T. i H. S.;

10. błędne ustalenie, że Zarząd od początku widział niezależnego eksperta w osobie adw. T. O., podczas gdy w rzeczywistości już ze stanowiska Zarządu, w którym była mowa o powołaniu radcy prawnego wynika, że za niezależnego eksperta w oczach Zarządu uchodził W. L. i dlatego to on jako pierwszy przybył do S. w początku grudnia 1998 r. i zapoznał się z dokumentami, na podstawie których wydał opinie pisemną z 17 grudnia 1998 r. , a następnie został zaproszony na posiedzenie Zarządu Miasta w dniu 30 grudnia 1998 r., a umowa z adw. T. O. została zakończona po przesłaniu przez niego opinii z dnia 17 grudnia 1998 r. wraz z całością dokumentacji, co uprawniło go do wystawienia faktury VAT w dniu 29 grudnia 1998 za wykonaną usługę;

11. błędne ustalenie, że D. W. już od momentu otrzymania pisma (...) spółki z o.o. z dnia 29 grudnia 1998 r. miał świadomość konsekwencji, z jakimi będzie się wiązało unieważnienie rokowań z w/w spółką, podczas gdy w rzeczywistości z przedmiotowego pisma wynikało co najwyżej stanowisko (...) spółki z o.o., z którym to stanowiskiem - na podstawie dokumentów i opinii, jakimi wówczas dysponował D. W. - nie było podstaw się zgadzać;

12. błędne ustalenie, że w grudniu 1998 r. nie było podstaw do przyjęcia, że cena, za jaką nieruchomość miała być sprzedana (...) spółki z o.o. jest zaniżona, podczas gdy jak prawidłowo ustalił sam Sąd I instancji ostatecznie nieruchomość ta została sprzedana za cenę o 1.500.000 zł wyższą trzy miesiące później;

13. błędne ustalenie, że J. C. nie znał stanowiska i oceny prawnej dokonanej przez r. pr. H. S., podczas gdy w rzeczywistości musiał on znać opinię H. S. wygłoszoną i zaprotokołowaną na posiedzeniu Komisji Rewizyjnej;

14. błędne ustalenie, że zamiar poszczególnych członków Zarządu w zakresie zarzucanego czynu przybierał różną postać, tj. postać umyślności w przypadku D. W. i M. J. oraz postać nieumyślności w przypadku pozostałych oskarżonych, podczas gdy w rzeczywistości na wszystkich członkach Zarządu spoczywał taki sam obowiązek dbałości o interesy Miasta, wszyscy też mieli dostęp do tych samych dokumentów oraz taki sam obowiązek zapoznania się z nimi, co więcej wszystkim stworzono też możliwość zapoznania się z pełnym spektrum poglądów na sprawę w dniu 30 grudnia 1998 r. i brak było podstaw do różnicowania zamiaru poszczególnych oskarżonych;

15. błędne ustalenie, że decyzje Zarządu Miasta S. były podejmowane wyłącznie w oparciu o pisemne opinie prawne, podczas gdy w rzeczywistości praktyką Zarządu było posługiwanie się często opiniami ustnymi i podejmowanie decyzji także na ich podstawie;

16. błędne ustalenie, że obawa D. W. przed wytoczeniem Miastu procesów przez innych niż (...) spółki z o.o. uczestników rokowań była nieuzasadniona, podczas gdy w rzeczywistości mieli oni możliwość dochodzenia swych roszczeń wobec Miasta, gdyż w toku rokowań naruszono ich uprawnienia, co wynika również z dokumentów zgromadzonych w teczce rokowań (Pismo (...) - K.265-266 i 229 teczki rokowań z dnia 11 i 16 grudnia 1998 r., w których powyższa spółka groziła postępowaniem sądowym o wielomilionowe odszkodowanie i żądała wstrzymania sprzedaży przedmiotowej nieruchomości);

17. błędne ustalenie, że D. W. pod koniec grudnia 1998 r. „podjął grę" z(...), podczas gdy w rzeczywistości działania oskarżonego świadczą wyłącznie o tym, że w tym czasie nie był on jeszcze zdecydowany co do ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy;

18. błędne ustalenie, że obowiązkiem D. W. była zaproszenie adw. T. O. na posiedzenie w dniu 30 grudnia 1998 r., podczas gdy w rzeczywistości taki obowiązek nie wynikał z żadnych uregulowań, a umowa z ww. prawnikiem wygasła, o czym świadczy potwierdzony załącznik do opinii prawnej z dnia 17 grudnia 1998 r. (zwrot dokumentacji w sprawie) oraz wystawiona w dniu 29 grudnia 1998 r. faktura VAT;

19. błędne ustalenie, że r. pr. W. D. nie był przygotowany na spotkanie z D. W., podczas gdy w rzeczywistości przed spotkaniem D. W. uprzedzał tego świadka o pytaniach, jakie zamierzał mu zadać, a sam W. D. przyznał, że był przygotowany na spotkania;

20. błędne ustalenie, że D. W. miał możliwość „spowodowania" zmiany uchwały z dnia 31 grudnia 1998 r. także w 1999 r., podczas gdy w rzeczywistości, nawet w sytuacji gdyby zaistniały wówczas okoliczności to uzasadniające, oskarżony nie miał możliwości „powodowania" zmiany decyzji pozostałych członków Zarządu;

21. błędne ustalenie, że Komisja Rewizyjna w 1999 r. nie poddała kontroli działań Zarządu M. J., podczas gdy w rzeczywistości taka kontrola miała miejsce, a protokół pokontrolny świadczy po prostu o tym, że nie dostrzeżono w działaniach tego Zarządu naruszenia obowiązujących przepisów;

22. błędne ustalenie, że jedyną motywacją podjęcia przez D. W. decyzji o głosowaniu za uchwałą o unieważnieniu rokowań była chęć utrzymania koalicji w Radzie Miasta, podczas gdy w rzeczywistości oskarżony kierował się wyłącznie interesem Gminy, według obiektywnego stanu wiedzy na grudzień 1998 r.

IV. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. naruszenie przepisów:

1. art. 296 § l i 3 kk - poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

2. art. 72 kc w brzmieniu na 30-31 grudnia 1998 r. - poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd Apelacyjny w/w zarzutów naruszenia przepisów art. 296 § l i 3 kk, obrońca podniósł zarzut naruszenia przepisu:

3. art. 30 kk - poprzez błędną wykładnię i jego niezastosowanie;

Wyłącznie z najdalej idącej ostrożności procesowej i tylko na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd II instancji zarzutów naruszenia art. 296 §1 i 3 kk ani zarzutu naruszenia art. 30 kk, obrońca podniósł zarzut naruszenia przepisu:

4. art. 28 § l kk - poprzez błędną wykładnię i jego niezastosowanie.

V. Niezależnie od powyższego, wyłącznie z najdalej idącej ostrożności procesowej i tylko na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd powyższych zarzutów obrońca podniósł zarzut rażącej surowości kary, polegającej na:

- orzeczeniu wobec oskarżonego D. W. obowiązku częściowego naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz Gminy Miasto S. kwoty 500 tyś. zł pomimo tego, iż zapłata tak wysokiej kwoty nie jest realna i stanowi nieuzasadniony środek represji, który nie jest zgodny z celem kary,

- pozornym jedynie orzeczeniu zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, w sytuacji gdy z dowodów zgromadzonych w mniejszej sprawie wynika, iż oskarżony D. W. zarówno teraz jak i za cztery lata nie jest i nie będzie w stanie zapłacić kwoty 500 tyś. zł, co w konsekwencji spowoduje zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności;

- nieuzasadnionym orzeczeniu wobec oskarżonego D. W. zakazu zajmowania stanowisk w organach państwowych i samorządowych związanych z gospodarowaniem mieniem na okres 4 lat, w szczególności w sytuacji jednoczesnego orzeczenia opisanego wyżej obowiązku częściowego naprawienia szkody w kwocie 500.000 zł, podczas gdy dochody uzyskiwane z zajmowania ww. stanowisk mogłyby stanowić istotne źródło dochodu oskarżonego, a tym samym pozbawienie oskarżonego możliwości wykonania obowiązku naprawienia szkody.

VI. Na podstawie art. 427 § l kpk wniósł o dopuszczenie dowodu z:

a) załączonych dokumentów:

- protokołu z sesji Rady Miasta z dnia 30 października 1998 i 16 listopada 1998 r. na okoliczność powstania koalicji (...) oraz (...) M. J. oraz podstaw trwałości tak powstałej koalicji;

- sprawozdania Komisji ds. Rokowań z przeprowadzonych kolejnych rokowań dotyczące sprzedaży nieruchomości położonej przy ul. (...) - (...) z dnia 11 marca 1999 r. skierowanego do Zarządu Miasta na okoliczność, iż w tymże kolejnym przetargu uczestniczyła również firma (...) sp. z o.o., co ma istotne znaczenie dla oceny stanu świadomości D. W. również w 1999 r. w sytuacji, kiedy Sąd uznał zdarzenie z początku 1999 r. za istotne przy ustaleniu winy oskarżonego;

- pisma z Urzędu Miejskiego w S. do Przewodniczącego Komisji Budżetu i Finansów Rady Miasta S. z 20 maja 2002 r. (zestawienie spraw sądowych) na okoliczność uprawnionych działań oskarżonych podejmowanych w innych sprawach, które mogły skutkować nawet wieloma procesami sądowymi, co nie oznacza, że podejmując różne decyzje Zarząd Miasta nie był uprawniony do ich podjęcia zgodnie z obowiązującymi przepisami,

b) przesłuchanie przed Sądem Apelacyjnym następujących świadków:

- J. P., zam. (...)-(...) S., ul. (...)

- G. D., zam. (...)-(...) P., u. (...)

- Ł. T., zam. (...)-(...) S., ul. (...)

na okoliczność, iż powstała w dniu 30 października 1998 r. koalicja polityczna z udziałem (...) i (...) była stabilna i funkcjonowała także po rezygnacji W. K. i M. J. z funkcji w Zarządzie w 1999 r., a także, że rozwiązanie koalicji nie było brane pod uwagę przez żadną z partii na żadnym etapie w 1998 r.;

c) zwrócenie się do Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie o udostępnienie akt sprawy prowadzonej przez ten Sąd pod sygn. akt: IV K 27/09, a także prowadzonej w II instancji przez Sąd Okręgowy pod sygn. akt: IV Ka 1377/10, a następnie przeprowadzenie dowodu ze znajdujących się w przedmiotowych aktach następujących dokumentów urzędowych:

-wyroku Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie z dnia 22 marca 2010 r. (IV K 27/09) wraz z pisemnym uzasadnieniem;

-wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 stycznia 2012 (IV Ka 1377/10) wraz z pisemnym uzasadnieniem,

na okoliczność rozbieżności w orzecznictwie i wątpliwości prawnychw sprawach członków zarządu jednostki samorządu terytorialnego oskarżonych o czyny polegające na niewłaściwym gospodarowaniu mieniem tejże jednostki, a w konsekwencji - prawomocnego uniewinnienia w innej sprawie przez Sąd oskarżonych, którym postawiono analogiczny zarzut i zaprezentowano analogiczne dowody, jak w sprawie niniejszej;

VII. Mając powyższe zarzuty na uwadze, na podstawie art. 427 § l oraz art. 437 § l kpk, obrońca wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego D. W. od popełnienia zarzucanego mu czynu;

Ewentualnie, wyłącznie z najdalej idącej ostrożności procesowej i tylko na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd II instancji zarzutów pozwalających na merytoryczną zmianę orzeczenia wniósł o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

Obrońca przy tym zaznaczył, iż prawdzie wobec zarzutu z pkt I petitum proceduralnie kolejność wniosków powinna być odwrotna, jednakże, w ocenie obrońcy, niezależnie od bezwzględnej przyczyny odwoławczej, materiał dowodowy w niniejszej sprawie pozwala na ostateczne merytoryczne rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem zawartym w z pkt 1 i uniewinnienie oskarżonego.

Obrońca G. K. zaskarżył wyrok w całości i na podstawie art. 425 § 1 k.p.k., art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1, 2, 3 k.p.k. i zarzucił mu:

1. błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść wyroku wynikający z dowolnego, sprzecznego z materiałem dowodowym przyjęcia, iż G. K. uczestnicząc w posiedzeniu Zarządu Miasta S., jako członek tego Zarządu w dniach 30 i 31 grudnia 1998 roku oraz głosując w dniu 31 grudnia 1998 roku za podjęciem uchwały numer (...)o unieważnieniu rokowań na sprzedaż nieruchomości komunalnej położonej przy ulicy (...) i ulicy (...) w S., nieumyślnie nie dopełnił obowiązku zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem Gminy, czym doprowadził do odstąpienia Gminy S. od podpisania umowy z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B., w wyniku czego doszło do powstania szkody będącej następstwem zobowiązania ze strony Gminy S. do zapłaty kwoty równej wysokości zadatku tj. kwoty 5.000.000 zł wraz z odsetkami, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego a w szczególności z dokonanych przez strony rokowań czynności cywilnoprawnych jeszcze przed podjęciem przedmiotowej uchwały, którymi były sporządzenie protokołu zakończenia rokowań i wyboru oferenta (w dniu 26 października 1998 roku), złożenia przez poprzedni Zarząd Miasta S. oświadczenia woli o wyborze nabywcy, zawiadomienia o tym zdarzeniu prawnym spółki (...) Sp. z o.o.pismem z dnia 20 listopada 1998 roku, co doprowadziło do zawarcia umowy nienazwanej w skutkach prawnych zrównanej z umową przedwstępną wynika, że podjęta w dniu 31 grudnia 1998 roku uchwała o unieważnieniu rokowań nie miała żadnego znaczenia dla zaistnienia szkody, albowiem niewykonanie zobowiązania, jakie powstało w wyniku zawarcia umowy nienazwanej przez Gminę S. nastąpiło jeszcze przed dniem 31 grudnia 1998 roku i było następstwem tego, że Gmina S. nie przystąpiła do zawarcia umowy w terminach stanowczo ustalonych z drugą stroną umowy tj. w dniach 18 grudnia 1998 roku i 29 grudnia 1998 roku, na co G. K. nie miał żadnego wpływu, zaś uchwała z dnia 31 grudnia 1998 roku co najwyżej ex post legitymizowała wcześniej podjętą decyzję w przedmiocie odstąpienia od zawarcia umowy ze spółką (...) Sp. z o.o.,

2. obrazę prawa materialnego a mianowicie art. 296 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 3 i § 4 k.k. wynikającą z przyjęcia, że G. K., jako funkcjonariusz publiczny z racji członkowstwa w Zarządzie Miasta S., uczestnicząc w podejmowaniu decyzji przez Zarząd Miasta dotyczącej rozporządzania mieniem komunalnym wykonywał czynności z zakresu zajmowania się sprawami majątkowymi Gminy stanowiącymi obrót gospodarczy, chroniony dyspozycją przytoczonego wyżej przypisu, podczas gdy, jako członek Zarządu Miasta mógł on co najwyżej realizować obowiązki wynikające z powierzenia Zarządowi wykonywania zadań publicznych samorządu gminnego chronionego przepisami rozdziału XXIX k.k. zatytułowanego „Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego",

3. obrazę przepisu postępowania a mianowicie art. 7 k.p.k. mającą wpływ na treść wyroku, poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, przekraczającą granice ustawowej swobodnej oceny dowodów, polegającą na uznaniu, iż G. K. uczestnicząc w podjęciu uchwały numer (...) przewidywał albo mógł przewidzieć w świetle przedstawionych mu dokumentów, oświadczeń oraz informacji przez osoby uprawnione i upoważnione do oceny prawnej zdarzeń zaistniałych w związku z przeprowadzonymi rokowaniami dotyczącymi sprzedaży mienia komunalnego, iż rokowania te zostały już zakończone, że została zawarta przez Gminę S. ze spółką (...) Sp. z o.o. umowa o charakterze obligacyjnym, której niewykonanie wywoła skutek w postaci wyrządzenia Gminie szkody majątkowej.

Stawiając powyższe zarzuty wniósł o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu.

Obrońca W. K. :

I. na podstawie art. 425 § 2 kpk zaskarżył wyrok w całości.

II. na podstawie art. 427 § 2 i 438 pkt 2 i 4 kpk zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na dowolnym i nie mającym uzasadnienia w materiale dowodowym przyjęciu, że:

1) oskarżony W. K. w dniach 30 i 31 grudnia 1998 r. w S., będąc członkiem Zarządu Miasta S. i z tego tytułu będąc osobą zobowiązaną na podstawie ustawy do zajmowania się sprawami majątkowymi gminy, nieumyślnie nie dopełnił ciążących na nim obowiązków: zachowania szczególnej staranności przy wykonaniu zarządu mieniem i ochrony tego mienia oraz dbałości o wykonanie zadań publicznych gminy z uwzględnieniem jej interesu i w ten sposób doprowadził do podjęcia przez Zarząd Miasta uchwały nr (...) z dnia 31 grudnia 1998 r. o unieważnieniu rokowań na sprzedaż nieruchomości przy ul. (...) i ul. (...) w S., rozstrzygniętych uprzednio na korzyść (...) spółki z o.o. w B. w wyniku czego, doszło do powstania zobowiązania zapłaty kwoty równej wysokości zadatku, a tym samym doszło do wyrządzenia Gminie Miasto S. szkody majątkowej - podczas gdy podjęcie lub nie - podjęcie rzeczonej uchwały nie miało najmniejszego znaczenia dla powstania szkody albowiem, powstała szkoda była wynikiem nie przystąpienia Gminy S. do podpisania umowy w terminach wcześniej uzgodnionych przez D. W. z drugą stroną umowy i notariuszem, to jest w dniach 18 i 29 grudnia 1998 r. a także, jak to ustalił Sąd I instancji, w okresie późniejszym skoro istniała możliwość zmiany uchwały, a do czego nie doszło z powodu działań D. W., na co W. K. nie miał żadnego wpływu;

2) oskarżony W. K. przewidywał albo mógł przewidzieć, że rokowania zostały zakończone, została zawarta umowa niewykonanie której skutkować będzie wyrządzeniem Miastu S. szkody majątkowej w wielkich rozmiarach - podczas gdy w świetle dokumentów właściwego Wydziału Urzędu Miasta S. przedstawionych mu przez prowadzącego sprawę D. W. i inne osoby uprawnione do oceny prawnej całokształtu sprawy powadzonych rokowań, nie mógł, jako osoba nie będąca prawnikiem, tego przewidzieć;

3) oskarżony W. K., jako członek Zarządu Miasta, zajmował się sprawami majątkowymi gminy dotyczącymi obrotu gospodarczego - podczas gdy powierzono mu jako członkowi Zarządu Miasta obowiązki wykonywania zadań publicznych samorządu terytorialnego w zakresie spraw polityki mieszkaniowej i rozwoju przestrzennego.

2. obrazę przepisów postępowania która miała wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 414 § 1 zd. drugie k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. poprzez wydanie wyroku umarzającego postępowanie karne, w sytuacji, gdy winien zostać wydany wyrok uniewinniający oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu.

III. Na podstawie art. 427 §1 i 437 § 2 kpk wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu.

Obrońca oskarżonego J. D., na zasadzie art. 444 k.p.k., zaskarżył całość rozstrzygnięcia dotyczącego oskarżonego J. D..

Skarżonemu orzeczeniu, po myśli art. 427 § 2 k.p.k., zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że:

a. podjęcie uchwały nr (...) z dnia 31 grudniu 1998 r. przez Zarząd Gminy Miasta S. dotyczącą unieważnienia rokowań na sprzedaż nieruchomości spółce (...) Sp. z o.o. z o.o. wyrządziło szkodę w majątku Miasta, podczas gdy szkoda była następstwem niestawiennictwa na termin podpisania umowy z (...) Sp. z o.o., przedstawicieli Gminy Miasta S., w osobie M. J. i D. W., w dniu 18 grudnia 1998 r. oraz w dniu 29 grudnia 1998 r., a także w późniejszym okresie, skoro wedle ustaleń sądu już po podjęciu rzeczonej uchwały istniała możliwość uchronienia Miasta przed powstaniem szkody, do czego jednakże nie doszło na skutek zaniechań D. W.;

b. oskarżony jako osoba nie będąca prawnikiem tempore criminis przewidywał albo mógł przewidzieć możliwość realizacji czynu zabronionego, tj. wyrządzenia Miastu S. szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, podczas gdy zarzucone mu czynności były podejmowane przez oskarżonego w warunkach niejednoznaczności konsekwencji prawnych niepodpisania umowy i rozbieżności co do prawnych możliwości odstąpienia od podpisania umowy, zwłaszcza w kontekście obowiązku posiadania promesy;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, w postaci art. 414 § l kpk w zw. z art. 17 § l pkt l i 2 kpk, poprzez wydanie wyroku umarzającego postępowanie karne, w sytuacji gdy winien zostać wydany wyrok uniewinniający oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu.

Wobec powyższego wniósł o zmianę zaskarżonego rozstrzygnięcia poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu.

Obrońca oskarżonej K. K.:

I. na podstawie art. 425 i art. 444 k.p.k. zaskarżył wyrok w całości,

II. na podstawie art. 438 pkt 1,2,4 k.p.k. zarzucił mu:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na:

- ustaleniu istnienia związku przyczynowego pomiędzy działaniem (zaniechaniem) K. K., a powstaniem szkody w postaci zobowiązania do zwrotu zadatku w podwójnej wysokości, pomimo tego, iż zobowiązanie powstało jeszcze przed podjęciem decyzji z dnia 30-31 grudnia 1998r.;

- ustaleniu, iż K. K. nie dopełniła szczególnej staranności przy podjęciu decyzji o unieważnieniu rokowań, podczas gdy przed podjęciem decyzji uzyskane zostały opinie prawników, a sprawa została wyjaśniona w możliwym w tym czasie zakresie;

- obrazę prawa materialnego to jest art. 296§1i4 k.k., polegającą na ustaleniu, iż K. K. jako członek Zarządu Miasta S. w zakresie negocjacji (rokowań) oraz podejmowania decyzji dotyczącej sprzedaży nieruchomości była podmiotem określonym w tym przepisie;

- obrazę przepisów postępowania, to jest art. 7 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia a polegającą na ustaleniu z przekroczeniem zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, w oparciu o zeznania świadków, iż K. K. była obecna na posiedzeniu w dniu 31.12.1998r., podczas gdy lista obecności z tego dnia, wyjaśnienia samej

oskarżonej, okres jaki upłynął od posiedzenia do czasu złożenia zeznań przez świadków, ilość wspólnych posiedzeń prowadzą do wniosku odmiennego.

III. podnosząc powyższe zarzuty wnoszę o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej oskarżonej K. K. i uniewinnienie tej oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu.

W odpowiedzi na apelację obrońca oskarżonego H. J. wniósł o:

1) uznanie apelacji Prokuratora Okręgowego w Szczecinie z dnia 15 marca 2012r. za oczywiście bezzasadną i wobec tego jej nieuwzględnienie,

2) w przypadku podzielnia poglądów zawartych w odpowiedzi na apelację, a także zawartych w apelacjach obrońców innych oskarżonych, na podstawie art. 434 §2 i 435 kpk, obrońca wniósł o uniewinnienie oskarżonego H. J. od stawianych mu zarzutów.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora okazała się częściowo zasadna, a więc w zakresie w jakim została wywiedziona na niekorzyść oskarżonych W. K., J. D., H. J., G. K., K. K.. Apelacja obrońcy D. W. okazała się także częściowo zasadna w zakresie niektórych podniesionych zarzutów oraz wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżenie przez prokuratora rozstrzygnięć wydanych przez Sąd I instancji wobec M. J. oraz uwzględnienie apelacji obrońcy D. W. otworzyło Sądowi odwoławczemu możliwość uchylenia wyroku w stosunku do M. J. na podstawie art. 434§2 k.p.k. i 435 k.p.k..

W odniesieniu do apelacji prokuratora wskazać należy, iż zasadne okazało się podniesione uchybienie dotyczące nieprawidłowego przyjęcia przez Sąd I instancji momentu nastąpienia skutku w majątku miasta Gminy S.. Nie można bowiem uznać, iż do tego niekorzystnego następstwa w majątku Gminy doszło w 1999 r., tj. z chwilą niewykonania zobowiązania i niezrealizowania żądania zgłoszonego przez (...) spółka z o.o. w procesie cywilnym i niedostosowania się przez Gminę S. do wezwania do zapłaty 5.000.000 zł wysłanego przez wierzyciela dnia 29.III.1999 r., a doręczonego dnia 6.04.1999r., od którego termin dwutygodniowy (niezwłocznie) upłynął w dniu 20.04.1999 r.. Zatem nie do zaakceptowania są konsekwencje procesowe i materialno-prawne, jakie stwierdza Sąd I instancji w postaci przedawnienia ścigania (karalności) i przyjęcie wystąpienia ujemnej przesłanki procesowej z art. 17§1 pkt 6 k.p.k. w zw. z art. 101§3 k.k. i 102 k.k.. W tym miejscu do oceny stanowiska Sądu I instancji w tym zakresie odwołać się należy do uwag zawartych w uzasadnieniu do wyroku SA w Szczecinie z dnia 30.06.2012 r., do których Sąd Okręgowy nie dostosował się, a w których Sąd odwoławczy stwierdził m.in. (na str. 29-30 pisemnych motywów), iż „ta postać przestępstwa (z art. 296§4 k.k.), podobnie jak przestępstwo z art. 296§1 k.k., jest przestępstwem materialnym, skutkowym. Zgodnie z treścią art. 6§1 k.k. czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany, zaś zgodnie z §2 art. 6 k.k. czyn zabroniony uważa się za popełniony w miejscu, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany, albo gdzie skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił lub według zamiaru sprawcy miał nastąpić. Zgodnie z treścią art. 101§3 k.k., jeżeli dokonanie przestępstwa zależy od nastąpienia określonego w ustawie skutku, bieg przedawnienia rozpoczyna się od czasu, gdy skutek nastąpił. Skutek przestępstwa w postaci wypłacenia (...) spółka z o.o. kwoty zadatku 5.000.000 zł powiększonej o odsetki nastąpił w dniu 9.01.2003 r. (k. 286) – tu nastąpiła oczywista omyłka SA, bo 9.01.2004 r., co wynika z dokumentu zamieszczonego na wskazanej karcie. Przestępstwo z art. 296§4 k.k. jest zagrożone karą do 3 lat pozbawienia wolności. Stosownie do art. 101§1 pkt 4 k.k. karalność przestępstwa ustaje, jeżeli od czasu jego popełnienia upłynęło 5 lat, jednakże na podstawie art. 102 k.k. karalność tego przestępstwa ustaje z upływem 5 lat od zakończenia tego okresu, jeżeli w okresie przewidzianym w art. 101 k.k. wszczęto postępowanie przeciwko osobie”. Postępowania karne in personam zostały wobec wszystkich oskarżonych wszczęte przed dniem 9.01.2009 r., co zauważa także Sąd Okręgowy, zatem okres przedawnienia wynosi 10 lat i karalność tego przestępstwa ustanie dopiero 9.01.2014 r. - z zastrzeżeniem - przy takiej ocenie prawnej, jaką przedstawił wobec tych oskarżonych Sąd I instancji. Przy zaaprobowaniu oceny prawnej prezentowanej przez prokuratora w stosunku do tych oskarżonych okres przedawnienia będzie dłuższy o 15 lat.

Nie są przy tym przekonujące rozważania Sądu I instancji odwołujące się do cywilistycznej instytucji wymagalności zobowiązania, bowiem w doktrynie i orzecznictwie cywilnym, a i karnym, nie ma wątpliwości, iż szkoda majątkowa obejmuje szkodę rzeczywistą (damnum emergens), jak i utracone korzyści (lucrum cessans), co zresztą w swoich rozważaniach trafnie zauważa Sąd I instancji, odwołując się także do zaakceptowanego w orzecznictwie i piśmiennictwie, choć z pewnymi zastrzeżeniami, poglądu SN wyrażonego w uchwale z 21.06.1995 r. I KZP 22/95 OSNKW 1995/9-10/58 na gruncie art. 1§1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Strata rzeczywista polega na zmniejszeniu majątku poszkodowanego wskutek zdarzenia sprawczego. Pod pojęciem lucrum cessans rozumie się korzyści, których pokrzywdzony został pozbawiony, a które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Jak określił to W. Czachórski, w: Czachórski, Brzozowski, Safian, Skowrońska – Zobowiązania. Zarys wykładu, W-wa 2002, s. 98 - damnum emergens to zmniejszenie pozycji czynnych majątku poszkodowanego bądź zwiększenie pozycji biernych tego majątku, a lucrum cessans to niepowiększenie się pozycji czynnych majątku poszkodowanego, mimo że powiększenie nastąpić powinno. Zatem zasadnie zauważa prokurator, iż przecież wezwanie do zapłaty nie spowodowało jeszcze uszczuplenia majątku Gminy, nastąpiło to dopiero z momentem wypłaty 5 mln zł wraz z odsetkami, co nastąpiło właśnie 9.01.2004 r.. Ponadto nie można pominąć faktu, iż przecież Gmina Miasto S. nie uznawała roszczenia (...) spółka z o.o. i też z tego powodu bezpodstawne jest stanowisko Sądu I instancji. Wobec powyższego przyjąć należy, iż obecnie nie ma przeszkód do prowadzenia postępowania karnego dotyczącego odpowiedzialności karnej oskarżonych za czyn zarzucony im przez prokuratora. Dalsze kwestie związane z ustalaniem strony podmiotowej, strony przedmiotowej oraz szkody i ryzyka gospodarczego, istotne dla odpowiedzialności karnej wszystkich oskarżonych za czyn z art. 296 k.k., Sąd odwoławczy przedstawi przy omawianiu apelacji obrońcy D. W..

Gdy zaś chodzi o pozostałe ustalenia wymienione w zarzucie apelacji prokuratora, a oceniane przez skarżącego jako błędne i domaganie się poszerzenia czynności sprawczych D. W. i M. J. oraz objęcie nimi także niektórych działań związanych ze sprzedażą nieruchomości, a mianowicie tych podjętych sprzed 30.12.1998 r., stwierdzić należy, iż sprzeciwiają się temu w szczególności reguły wyłączania wielości ocen, co Sąd odwoławczy wykaże przy omawianiu apelacji obrońcy D. W. – zarzutu sformułowanego w punkcie I, natomiast, gdy chodzi o prawidłowość ustalenia strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonym W. K., J. D., H. J., G. K. i K. K., to ta kwestia będzie musiała być ponownie szczegółowo przeanalizowana przez Sąd I instancji, także wobec wymienionych oskarżonych, z uwagi na zastrzeżenia, jakie podniósł Sąd Apelacyjny niżej oraz skarżący wyrok obrońcy.

Ze względu na treść wyroku Sądu Apelacyjnego zapadłego wobec D. W. i M. J. odnoszenie się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych sformułowanego w punkcie II.2 apelacji oskarżyciela publicznego należy uznać za bezprzedmiotowe (art. 436 k.p.k.), tym bardziej, iż w toku postępowania odwoławczego Sąd odwoławczy zebrał dowody ilustrujące aktualną sytuację majątkową obu oskarżonych.

W odniesieniu do apelacji obrońcy D. W. w pierwszej kolejności wskazać trzeba, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut podnoszący wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt 9 k.p.k. w związku z art. 17§1 pkt 9 k.p.k., a mianowicie brak skargi uprawnionego oskarżyciela. Zmiany w opisie czynu, zwłaszcza co do dni podejmowania czynności sprawczych ujętych w opisie czynu zarzuconego oskarżonym, można i należy potraktować jako modyfikacje opisu czynu w ramach tego samego zdarzenia faktycznego nie przekraczające granic oskarżenia. W tym zakresie tak SN, jak i piśmiennictwo, dopuszczają taką możliwość. I tak np. SN w postanowieniu z 2012.06.21 III KK 217/12 Biul.PK 2012/9/7 stwierdza wprost, iż nie stanowi wyjścia poza granice oskarżenia, i nie zachodzi związane z tym naruszenie zasady skargowości, dokonanie w toku przewodu sądowego odmiennych niż przyjęte w zarzucie ustaleń faktycznych co do tego samego zdarzenia np. w zakresie daty czy okresu popełnienia czynu, miejsca jego popełnienia, ilości i wartości przedmiotu przestępstwa, zachowania poszczególnych sprawców. W wypadku poczynienia innych ustaleń co do czasu i miejsca popełnienia czynu, dla zachowania tej tożsamości niezbędne jest wyłącznie wykazanie niezmienności podmiotu czynu, przedmiotu ochrony, a także tożsamość osoby pokrzywdzonej. M. Cieślak, w: Polska procedura karna PWN 1984 s. 299 i nast. stwierdza, iż niedopuszczalne są zmiany istotne przedmiotu procesu, a więc czynu zarzuconego oskarżonym. Porównanie opisów czynów zarzuconego i przypisanego wskazuje, iż zmiana dotyczyła poszerzenia działania przestępnego oskarżonych o czynności sprawcze z 30 grudnia 1998 r. polegające na doprowadzeniu do podjęcia uchwały w dniu 31.12.1998 r.. Skoro czynności te były podjęte dzień wcześniej i związane były ściśle z ową uchwałą nr (...), a i przecież oskarżeni tak owe czynności rozumieli i do nich się odnosili w swoich wyjaśnieniach oraz stwierdzali prawie jednomyślnie, iż decyzję o zerwaniu rokowań podjęli właśnie 30.12.1998 r., a 31.12.1998 r. tylko formalnie ją przegłosowali, to przecież nie sposób uznać za obrońcą, w świetle powyższych założeń dotyczących tożsamości czynu, odnoszonej do tego samego zdarzenia faktycznego, jako podstawy oskarżenia i pociągnięcia do odpowiedzialności karnej, iż Sąd I instancji dokonał wyjścia poza granice przedmiotowe oskarżenia.

Patrząc z innego punktu widzenia, a mianowicie gwarancji interesów oskarżonych, zakładającej niedopuszczalność istotnych zmian przedmiotu procesu, to dokonana przez Sąd I instancji zmiana nie dotyczy przecież kwestii wykraczających poza zdarzenie historyczne zakreślone w uzasadnieniu aktu oskarżenia, co do których oskarżeni nie podjęli obrony, a którymi zostali zaskoczeni, co również wskazuje na niezasadność zastrzeżeń stawianych przez obrońcę. Niezasadne są także uwagi obrońcy dotyczące brania pod uwagę do karnoprawnego wartościowania działań podjętych przez D. W. w dniach 30 i 31.12.1998 r. jego zachowań podejmowanych po dniu 31.12.1998 r., zwłaszcza z pierwszych dni 1999 r., jako że przecież, i co wynika z treści wyjaśnień i sposobu obrony, działania tego oskarżonego podejmowane tak przed 30 i 31.12.1998 r. były szeroko omawiane i kontestowane przez oskarżonego i jego obrońcę i nie sposób przyjąć, iż w ten sposób zostało naruszone jego prawo do obrony. Ponadto nie ma przeszkód, aby do analizy strony podmiotowej czynu brać pod uwagę także i okoliczności, jakie wystąpiły poza okresem objętym zarzutem, a nawet i poza czynem, gdyż nie ulega wątpliwości, iż przecież sąd ustala np. osobowość sprawcy, jego kwalifikacje, po to, aby dokonać właściwej oceny tak strony przedmiotowej, jak i podmiotowej czynu (zob. pod. B. Michalski, w: Kodeks karny - Cześć szczególna pod red. A. Wąska, w t.1, Beck 2004, s. 155 stwierdzający, iż zamiar ustalić można także dowodzeniem pośrednim np. z wypowiedzi sprawcy przed i po popełnieniu przestępstwa i innych okoliczności). Z postulatów orzecznictwa i piśmiennictwa wynika wprost obowiązek analizy całokształtu okoliczności danej sprawy łącznie np. z właściwościami osobistymi sprawcy, stosunkiem do pokrzywdzonego, itp. (zob. tak np. SN w wyroku z 8.9.1973 r. I KR 116/72 OSNKW 1974 nr 2).

Gdy zaś chodzi o zarzut podniesiony przez prokuratora i postulat poszerzenia czynności sprawczych o wcześniejsze wskazane działania, to uznać należy, iż rzeczywiście te czynności, jakie chciałby objąć opisem czynu przypisanego nie przekraczają granic skargi i zawierają się w zdarzeniu historycznym opisanym w uzasadnieniu aktu oskarżenia i z punktu widzenia skargowości nie ma przeszkód do proponowanego postąpienia, gdyż, co trzeba podkreślić przy przestępstwach skutkowych i jak to stwierdził SN w postanowieniu z dnia 5 lutego 2002 r. (V KKN 473/99 OSNKW 2002/5-6/34, OSP 2002/11/146, Biul.SN 2002/4/20), nawet powiązanie czynności sprawczej przestępstwa skutkowego popełnionego przez zaniechanie, z innym obowiązkiem oskarżonego, niż wskazany w czynie zarzuconym, nie narusza tożsamości czynu. Sąd może zatem przyjąć w wyroku, że przestępstwo takie zostało popełnione przez zaniechanie innego, niż określony w zarzucie aktu oskarżenia, obowiązku, jeśli tylko był on prawnym, szczególnym obowiązkiem zapobiegnięcia skutkowi, ciążącym na oskarżonym (art. 2 k.k.). Jednakże analiza treści zarzutu postawionego oskarżonym, w powiązaniu ze znaczeniem tych czynności dla podjęcia przedmiotowej uchwały, prowadzi do wniosku, iż takie postąpienie nie wydaje się celowe i to nie tylko z tego powodu, iż skarga prokuratora była inaczej ukierunkowana, a mianowicie na ściganie oskarżonych za podjęcie uchwały w dniu 31.12.1998 r. zmierzające do uchylenia się od zawarcia umowy z (...) spółka z o.o., podczas gdy w apelacji, w przypadku D. W., prokurator domaga się ujęcia w przypisanym czynie zapisów dotyczących zmiany protokołu posiedzenia z dnia 30.11.1998 r., odstąpienia od skierowania wniosku dyrektora WAG na posiedzenie w dniu 21.12.1998 r., zatajenia faktów przed członkami zarządu czy niezaproszenia T. O., a w przypadku M. J. nacisków na pozostałych członków zarządu lub groźby zerwania koalicji, które to przedsięwzięcia (lub zaniechania) przecież nie pozostawały w ścisłym związku ze skutkiem, a i nie przesądzały o podjęciu przedmiotowej uchwały. Dalej z punktu widzenia zasad odpowiedzialności, w szczególności zasady prawnej jedności czynu, czynności te, oczywiście przy przyjęciu bezprawności przestępstwa i ustaleniu, iż zostały one podjęte z takim nastawieniem psychicznym, jaki przyjmuje Sąd I instancji i prokurator (co trzeba zaznaczyć budzi wątpliwości Sądu odwoławczego i będzie wymagało ponownej gruntownej analizy przez Sąd I instancji), uznać by należało, iż zostały pochłonięte, jako przygotowawcze, przez zrealizowanie przez oskarżonych dalej idącej postaci stadialnej czynu, a mianowicie jego dokonanie. Powyższe wskazuje na niezasadność zastrzeżeń skarżących zgłoszonych do poprawności konstrukcji i opisu czynu przyjętego przez Sąd I instancji.

Jeżeli chodzi o dalsze zarzuty postawione zaskarżonemu wyrokowi przez obrońcę D. W., to nie można odmówić racji obrońcy, gdy wskazuje na naruszenie art. 7 i 410 k.p.k., a mianowicie na dowolność niektórych ustaleń i ocen Sądu I instancji, w tym w szczególności co do określenia strony podmiotowej oraz przedmiotowej czynu przypisanego D. W., a i M. J..

W zakresie strony podmiotowej podkreślić należy, iż uzupełnione postępowanie dowodowe przeprowadzone przed Sądem odwoławczym, a mianowicie przesłuchani świadkowie J. P., G. D. i Ł. T. poddali w wątpliwość ustalenia i oceny sądu I instancji dotyczące motywów politycznych, które miały być głównym „przyczynkiem” do unieważnienia rokowań Miasta z (...) spółka z o.o.. Dalej dowody przeprowadzone przed Sądem II instancji wykazały także dowolność ustaleń w kwestii zapowiedzi kierowanych przez M. J. do pozostałych członków Zarządu Miasta dotyczących nacisków i zerwania koalicji ugrupowania M. J. z (...). Z zeznań wskazanych świadków wynika, iż nie było tak, iż występowała groźba zerwania koalicji uniemożliwiająca rządzenie miastem. Jak zeznają wymienieni świadkowie wystąpiła przecież taka sytuacja, iż tak M. J., jak i W. K. wyszli z koalicji, a ona się nie rozpadła. Dlatego, skoro taka argumentacja Sądu I instancji, wespół z przyjętą niechęcią M. J. do oddawania ziemi obcemu kapitałowi, uznane zostały za wiodące motywy działania M. J. oraz stała się podstawą do konstruowania strony podmiotowej czynu przypisanego M. J. i D. W., to świetle całokształtu okoliczności sprawy, a zwłaszcza zeznań wyżej wskazanych zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych i postąpień oskarżonych polegających m.in. na sięgnięciu po stanowiska prawników, zbieraniu się na posiedzeniach i dyskusji na ten temat, zajmowaniu się tą kwestią przez inne organy miasta (Komisja Rewizyjna), które potwierdziły wiele tez stawianych przez oskarżonych, wnioskowanie Sądu I instancji prowadzące do przypisania oskarżonym M. J. i D. W. zamiaru bezpośredniego podjętego z pobudek politycznych, tak w zakresie niedopełnienia obowiązku, jak i wyrządzenia szkody, wzbudza wątpliwości Sądu odwoławczego.

Zauważyć też należy sprzeczności, niekonsekwencje w wywodach dotyczących przesłanek, na jakich Sąd I instancji opiera bezpośredniość zamiaru występującego tak u M. J. jak i u D. W. i działania tego oskarżonego i pozostałych pod silną presją „przymusem” M. J.. Nie sposób przyjąć, w świetle całokształtu okoliczności sprawy, w tym chociażby poczynań M. J. dotyczących zwrócenia się do prawników z W. i zeznań tychże świadków T. O. i W. L.), którzy np. nie podnoszą wywierania nacisków przez M. J. na sporządzenie opinii określonej treści, bez popadania w dowolność, iż M. J. podjął z góry, bez analizy sprawy i poznania opinii prawnych, zamiar zerwania rokowań z (...) spółka z o.o.. Nie sposób zatem uznać, jako trafnego, takiego określenia strony podmiotowej czynu M. J., jak go ustalił Sąd Okręgowy bez dodatkowego rozważenia czy przejawy zachowania tego oskarżonego podkreślane w kontrolowanym uzasadnieniu, a przemawiające, zdaniem Sądu I instancji, za zamiarem bezpośrednim, w tym m.in. oczekiwania skierowane wobec H. S., ujawniany stosunek do kapitału obcego, wypowiedzi na sesjach władz miasta bądź wcześniejsze w kampanii wyborczej, w zestawieniu m.in. powziętymi uzasadnionymi wątpliwościami co do prawidłowości przebiegu rokowań, inicjatywą tego oskarżonego w zasięgnięciu stanowiska prawników spoza S. i stwierdzonymi przez nich nieprawidłowościami, z wieloma posiedzeniami poświęconymi tej kwestii, wątpliwościami co do wiarygodności (...) spółka z o.o., stanowiskiem ZM z dnia 30.11.1998 r. o nieodstępowaniu od podpisania umowy z (...) spółka z o.o., z podpisywaniem pism wysyłanych do innych uczestników rokowań wskazujących na niezasadność ich zastrzeżeń, a także i z tym, iż nie był on jedynym spośród członków zarządu, który od początku był niechętny podpisaniu umowy z (...) spółka z o.o. - nie wskazują na inne nie instrumentalne, a pragmatyczne podejście M. J. do kwestii podpisania umowy (zerwania rokowań). Zauważyć należy, iż faktów niekorzystnych dla oskarżonego Sąd Okręgowy nie powinien interpretować wybiórczo i w izolacji od innych okoliczności, a powinien rozważyć je w całokształcie okoliczności ujawnionych na rozprawie i zastanowić się czy prezentowany światopogląd, bieżące wypowiedzi dotyczące obcego kapitału, a nawet wychodzenie z sali przez M. J. przed zakończeniem posiedzenia w dniu 30.12.1998 r., to nie są przejawy demonstracyjnego zachowania ukierunkowanego na zaspokojenie oczekiwań i spełnienie deklaracji wyborczych, natomiast decydujący wpływ na decyzje podjętą przez niego o odstąpieniu od zawarcia umowy z (...) spółka z o.o. miały inne przesłanki, a mianowicie te wykazywane przez tego oskarżonego i pozostałych. W taki sam sposób (wszechstronnie) Sąd I instancji powinien rozważyć czy M. J. podjęcie ostatecznej decyzji o zerwaniu rokowań M. J. podjął dużo wcześniej przed 30.12.1998 r., tak jak przyjął Sąd I instancji, czy może dopiero po zapoznaniu się ze stanowiskiem i argumentacją W. L. wygłoszoną w dniu 30.12.1998 r., a wcześniejsze jego wypowiedzi o charakterze politycznym i światopoglądowym czy to nie były tylko deklaracje. Jako dowolne, w świetle powyższych uwag, należy uznać również stwierdzenia Sądu I instancji o nieliczeniu się przez tego oskarżonego z uwarunkowaniami prawnymi i o tym, iż decyzję podjął w oparciu o światopogląd.

Wątpliwości wzbudza także stanowisko Sądu I instancji, co do tego, iż wszystkie działania związane ze sprzedażą działki M. J., po objęciu stanowiska, podejmował w jednym kierunku, a wynikały one z tego, iż założył dla realizacji celów politycznych i światopoglądowych, iż nie podpisze umowy z (...) spółka z o.o. i szukał pretekstów do zerwania rokowań. Tak postawionej tezy nie można uznać za trafnej, bez rozważenia tego czy przede wszystkim inne przesłanki niż polityczne i światopoglądowe nie powodowały tych działań (np. nieprawidłowości w rokowaniach, za niska cena, niewiarygodność kontrahenta) i czy te działania podjęte przez M. J. nie zmierzały do utwierdzenia w przekonaniu siebie i pozostałych członków zarządu oraz przekonania innych, którzy opowiadali się za podpisaniem umowy, iż rzeczywiście takowe błędy wystąpiły, że ich zaaprobowanie grozi poważnymi konsekwencjami dla miasta i właśnie owe działania ten oskarżony podejmował dla znalezienia sposobu uchylenia się od podpisania umowy z kontrahentem niewiarygodnym finansowo i dla uniknięcia ryzyka niezrealizowania zamierzeń inwestycyjnych miasta, a i przy okazji dla uniknięcia krytyki społecznej i w celu realizacji deklaracji wyborczych. Ta uwaga, oprócz wzmianki dotyczącej deklaracji wyborczych jest aktualna „odpowiednio” także w odniesieniu do pozostałych członków zarządu, w tym i D. W..

Powyższe stwierdzenia oraz inne, jak np. interpretowany przez Sąd I instancji ciąg zdarzeń (str. 56 uzas.) ilustrują zarazem brak wszechstronności Sądu I instancji w rozważaniach dotyczących sprawstwa oskarżonych i naruszenie art. 410 i 7 k.p.k., bowiem Sąd Okręgowy poza analizą pozostawił i to czy sposób postępowania oskarżonych, w tym i z pozostałymi kontrahentami nie wynikał także i z tego, jakimi argumentami oni dysponowali przy istniejących podejrzeniach co do nieprawidłowego przebiegu rokowań, a mianowicie czy w czasie, gdy oskarżeniu nie dysponowali opiniami wobec kontrahentów zachowywali się tak, jakby tych nieprawidłowości nie było i dopiero w sytuacji, kiedy uzyskali opinię W. L., wskazującą na możliwość zerwania rokowań, bez niekorzystnych skutków finansowych dla miasta, zmienili sposób postępowania wobec (...) spółka z o.o., najpierw przekładając terminy, a później, upewniwszy się po spotkaniu z W. L. w dniu 30.12.1998 r., iż można zerwać rokowania bez poniesienia kosztów i uzyskując w tym dniu ustne potwierdzenie opinii pisemnej tego prawnika i dodatkowy, chociaż całkowicie nietrafiony argument, dopiero wtedy zrywają rokowania.

Sąd I instancji nie rozważył także wyczerpująco czy owe zabiegi M. J. i D. W. związane ze zwracaniem się do kolejnych prawników w sposób formalny, jak i prywatnie (np. rozmowa D. W. z W. D.) nie stanowiły szukania argumentów dla osiągnięcia celu w postaci zaniechania podpisania umowy z kontrahentem, ich zdaniem nie rokującym na wywiązanie się z wszystkich oczekiwań, jakie stawiało miasto i czy owe zamierzenia i sposób ich realizacji był zgodny z prawem i zadaniami samorządu.

Powyższe uwagi, a także oparcie strony podmiotowej i motywacji zerwania rokowań przez M. J., jak i D. W. przede wszystkim na przesłankach natury światopoglądowej (M. J.) i politycznej (obaj oskarżeni) należy uznać za niewystarczające do uznania, iż uzasadnienie orzeczenia spełnia wymogi z art. 7 i 410 k.p.k. przy, co trzeba dodać, także jego rzeczowej, krytyce postawionej przez obrońcę D. W. i przez samego oskarżonego sformułowanej m.in. w ostatnim słowie (zob. załącznik do rozprawy apelacyjnej).

Odrębnym zagadnieniem pozostaje natomiast słuszność argumentacji i rzetelność prawnika wygłaszającego poglądy przejęte przez oskarżonych i to czy oskarżeni mieli uzasadnione podstawy, aby w nie wątpić i mieli obowiązek wynikający z zasady szczególnej staranności, aby je sprawdzać i czy nie sprawdzając ich uchybili temuż obowiązkowi, co Sąd powinien szczegółowo przeanalizować w ponownym postępowaniu przy badaniu czy ci oraz pozostali oskarżeni swoim zachowaniem wyczerpali znamiona zarzuconego im czynu i ewentualne w jakiej postaci.

Zauważyć należy, niejako na marginesie analizy strony podmiotowej, iż wątpliwości wzbudza tłumaczenie Sądu dotyczące mechanicznego podpisywania pism przez M. J. czy po wprowadzeniu go w błąd co do treści tam zawartych czy okoliczności złożenia podpisu pod protokołem posiedzenia z dnia 17.11.1998 r., bądź stwierdzenia o braku podstawowej świadomości prawnej tego oskarżonego, gdyż nie zostały poparte innymi przesłankami. W rozważaniach Sądu I instancji dotyczących strony podmiotowej oskarżonych M. J. i D. W. znalazło się także kilka domniemań czy przypuszczeń, które w uzasadnieniu nie powinny mieć miejsca i kształtować stanowiska Sądu.

Gdy chodzi o ocenę strony podmiotowej D. W. to nie sposób nie zauważyć niekonsekwencji Sądu I instancji przy ocenie zamiaru przestępnego tego oskarżonego i jednostronnej oceny jego poczynań ukierunkowanej na wykazanie tezy o działaniu tegoż zmierzającym do zaspokojenia oczekiwań M. J., w sytuacji, gdy ten oskarżony i obrońca podnoszą wiele okoliczności, które wskazują na to, iż tenże oskarżony, a i pozostali nie postępowali instrumentalnie, a starannie, stosownie do swoich umiejętności i zastanych warunków, zmierzając do wyjaśnienia sytuacji faktycznej i prawnej związanej z zakończonymi rokowaniami pomiędzy Gminą Miastem S. a (...) spółką z o.o. i starając się znaleźć rozwiązanie korzystne dla miasta. Bez dokonania rzetelnej, obiektywnej analizy tychże okoliczności, szeroko artykułowanych przez oskarżonych, a zwłaszcza D. W. (podnoszonych także w złożonych apelacjach i w ostatnim słowie – załącznik do protokołu z rozprawy apelacyjnej), których nie ma potrzeby w tym miejscu powtarzać, ustalenia dotyczące strony podmiotowej D. W. i np. stwierdzenia Sądu I instancji, iż tenże oskarżony zmienił stanowisko dotyczące podpisania umowy i ostatecznie tak postąpił z przyczyn politycznych, że po opinie ekspertów oskarżeni sięgali tylko z przyczyn formalnych, że on i M. J. byli przeciwni zawarciu umowy, nawet wtedy, gdy nie dysponowali jeszcze żadną opinią wskazująca na taką możliwość i przed analizą tej sprawy (str. 64 uzas.) - wzbudza wątpliwości. Za taką oceną sposobu rozumowania Sądu I instancji przemawiają także i niekonsekwencja oraz sprzeczności Sądu Okręgowego poczynione przy analizie kwestii stosunku D. W. do sprzedaży działki (...) spółką z o.o., gdyż na kolejnej od przywołanej wyżej stronie uzasadnienia (str. 65) Sąd I instancji stwierdza, iż D. W. w dniach 21, 22.12.1998 r., po zapoznaniu się z pisemnymi opiniami prawnymi T. O. i W. L. był skłonny do zawarcia umowy z (...) spółką z o.o., podczas gdy już wcześniej, bo w dniach 15,16.12.1998 r. miał zmienić zdanie. Na brak wszechstronności Sądu I instancji wskazują również, oprócz nierozważenia okoliczności podniesionych przy stronie podmiotowej M. J., które są odpowiednio, z wyłączeniem elementów światopoglądowych, aktualne także i w odniesieniu do D. W., także podnoszona m.in. przez tego oskarżonego „zawężona” interpretacja powodów, jakie zadecydowały, iż oskarżeni zdecydowali się na podjęcie uchwały (tylko promesa) czy pobieżna i wyrywkowa weryfikacja powodów i wyników postępowania kontrolnego przeprowadzonego przez Komisję Rewizyjną, wszczętego z inicjatywy ZM, a i spostrzeżeń wcześniejszej kontroli prowadzonej przez ten organ na skutek skargi jednego z uczestników rokowań dla sprawdzenia czynności podjętych przez poprzedni i ten zarząd do dnia 31.12.1998 r., a związanych ze sprzedażą przedmiotowej działki. Zasadnie, w świetle treści protokółów i zaleceń pokontrolnych (k. 2030-63 i inne) skarżący podnosi, iż Sąd I instancji nietrafnie przyjął, iż kontrola obejmowała tylko działania poprzedniego zarządu. Skoro Sąd I instancji nie rozpatruje rzeczowo wszystkich argumentów zgłaszanych przez oskarżonych i pomija m.in. kwestię jak takie decyzje mogły i wpływały na ich sposób postępowania oraz na ocenę zdarzeń w tamtym czasie podejmowaną przez oskarżonych, a nadto Sąd nie analizuje tego czy wyniki prac Komisji Rewizyjnej i zalecenia pokontrolne mogły utwierdzać oskarżonych w przekonaniu, iż błędy w rokowaniach rzeczywiście wystąpiły i czy mogły potwierdzaać przekonanie oskarżonych co do trafności obranego sposobu postępowania i słuszności zajętego stanowiska i uchwały podjętej 31.12.1998 r. oraz przeświadczenia o tym, iż postępują i postąpili prawidłowo i w konsekwencji miastu nie grożą żadne konsekwencje finansowe, a jeżeli takowe wystąpią, to ich wystąpienie nie spotka się z dezaprobatą tego organu kontrolnego czy też dostarczały ostrzeżenia, krytyczne uwagi, które oskarżeni zlekceważyli, to nie sposób uznać, iż analiza Sądu Okręgowego jest pełna i wnioski poczynione na jej podstawie są do zaakceptowania.

Brak jest też wyczerpującej, a zarazem i przekonującej, analizy umyślności - zamiaru bezpośredniego u D. W. i M. J. co do skutku (chcenie, godzenie się), w sytuacji, kiedy oskarżeni dysponowali opinią W. L. i wcześniejszymi twierdzeniami radcy H. S. co do tego, iż - skoro nie ma umowy nie ma też zadatku - i w konsekwencji zerwanie rokowań nie pociągnie dla miasta konsekwencji finansowych. Sąd I instancji nie wziął pod uwagę także i tego, iż przecież oskarżeni podejmowali działania odpierające wezwania do zapłaty podwójnej wysokości zadatku. Za wątpliwe zatem w tej sytuacji procesowej należy uznać stwierdzenie dotyczące obejmowania przez oskarżonych M. J. i D. W. zamiarem bezpośrednim czy nawet ewentualnym skutku w postaci wyrządzenia miastu szkody. Podkreślić należy, iż nie sposób zakwestionować faktu, iż oskarżeni mieli świadomość, iż takie następstwo jest możliwe, jednakże skoro Sąd I instancji przypisuje im to następstwo w postaci umyślnej, to powinien wykazać w sposób rzeczowy i przekonujący, dlatego tak przyjmuje, pomimo istnienia w/w okoliczności, a mianowicie stanowiska W. L. czy H. S., odmowy zapłaty na wezwanie wierzyciela i podjętej obrony w procesie cywilnym i podważyć tezę, iż w takiej sytuacji oskarżeni liczyli i mieli ku temu uzasadnione podstawy, iż szkody unikną. Wskazać przy tym należy, za Sądem Najwyższym (wyrok SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99, LEX nr 51678) i poglądami piśmiennictwa (zob. tak Piotr Kardas, w: Komentarz do art. 296 Kodeksu karnego, LEX Stan prawny: 2006.03.01), iż o umyślności zachowania polegającego na wyrządzeniu szkody majątkowej poprzez nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przesądza ustalenie elementów zarówno co do okoliczności związanych z nadużyciem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków, jak i stanowiącego ich konsekwencję skutku.

Podkreślić w tym miejscu należy, iż dla trafnego określenia winy (umyślności bądź nieumyślności) niezbędne jest prawidłowe ustalenie właściwego zakresu i poziomu ostrożności (szczególna) wymaganej w konkretnych wypadkach, przy uwzględnieniu powinności dotyczących określonych grup zawodowych i obowiązujących ich standardów postępowania (zob. pod. A; Zoll, w: Zasady odpowiedzialności karnej. Nowa Kodyfikacja Karna. W-wa 1998, z. 12, s. 25 i nast.). Wnikliwa analiza rozważań Sądu Okręgowego dotyczących interpretacji obowiązku szczególnej staranności nałożonego przez ustawę w art. 50 ustawy o samorządzie terytorialnym prowadzi do wniosku, iż są one nieprzejrzyste, co także wzbudza wątpliwości co do prawidłowej oceny zachowań podejmowanych przez oskarżonych. Powiązanie tychże rozważań Sądu Okręgowego z wnioskami postawionymi w zakresie strony podmiotowej i przyjęcie umyślności w postaci zamiaru bezpośredniego oprócz tego, iż nie znajduje dostatecznego oparcia całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, a co wskazują wyniki postępowania przed Sądem Apelacyjnym, to jeszcze wydają się niespójne.

Wywody Sądu Okręgowego zawarte na str. 86 i 87 uzasadnienia prowadzą do wniosku, iż Sąd I instancji postawił oskarżonym wymóg najwyższej staranności (…”oskarżeni byli obowiązani dochowania najwyższej dozy staranności i z tego punktu widzenia należało oceniać ich zachowanie)” i z tej perspektywy oceniał ich zachowanie, podczas gdy ustawa wymagała od nich zachowania obowiązku „szczególnej” staranności. Przy rozumieniu pojęcia szczególnej staranności Sąd I instancji odwołuje się do tego, iż postępowanie osoby zobowiązanej do tego powinno być tak ostrożne, żeby ryzyko gospodarcze przy podejmowaniu zachowań tego typu co oskarżeni sprowadzić do minimum akceptowanego społecznie. Przy rozróżnianiu zwykłej (należytej) i szczególnej staranności Sąd I instancji odwołuje się do osób zajmujących się sprawami gospodarczymi osób prawnych, członków zarządu spółki i dochodzi do wniosku, a przy tym także nie do końca jasno stwierdza, jakie kryteria czy zwykłej (należytej) czy też szczególnej staranności należy do nich stosować. W świetle uregulowań, a także i poglądów piśmiennictwa i orzecznictwa nie ulega wątpliwości, iż do osób zajmujących się sprawami gospodarczymi odnosi się art. 355§2 k.c. i wymagany jest od nich inny wyższy stopień staranności. Uważa się w piśmiennictwie, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględniać zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN z 21 września 2005 r., IV CK 100/05, LEX nr 187120). Obok fachowych kwalifikacji od profesjonalisty wymaga się zwiększonego zaangażowania w podjęte działania przygotowujące i realizujące świadczenie. Chodzi o większą zapobiegliwość, rzetelność, dokładność w działaniach dłużnika. Przy ustalaniu wzorca należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (używa się także określenia "szczególna staranność") korzysta się z informacji zawartych w pragmatykach zawodowych, standardach formalnie obowiązujących dla określonych kierunków kształcenia, a także ze zbiorów norm formułowanych w ramach poszczególnych grup zawodowych, które określają właściwe dla danego środowiska zachowania (kodeksy etyczne, zbiory dobrych obyczajów itp.). Dalej zaostrzone mierniki staranności wprowadził również ustawodawca w kodeksie spółek handlowych, w art. 293 § 2 i art. 483 § 2, gdy określa obowiązek dołożenia staranności przez członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatorów spółek kapitałowych, wskazując na konieczność uwzględnienia zawodowego charakteru ich działalności. Wcześniej w kodeksie handlowym, w art. 292 § 2 i art. 474 § 2, ustawodawca odwoływał się do "staranności sumiennego kupca" (zob. tak m.in. Adam Olejniczak, w: Komentarz do art.355 Kodeksu cywilnego, Stan prawny: 2010.05.01, System Informacji Prawnej Lex).

W związku z powyższym zastanowienia wymaga kwestia czy do członków zarządu miasta nie zastosować podobnych mierników staranności, o jakich mowa w art. 355§2 k.c. i jakie stosowane są w odniesieniu do takich zawodów jak notariusz czy też stanąć na stanowisku, jakie prezentuje Sąd Okręgowy i postawić im jeszcze wyższe wymagania (wzorzec „szczególnie dobrego gospodarza”) i powinność podejmowania zachowań w zakresie obrotu gospodarczego tylko o minimalnym stopniu ryzyka, bądź nawet bez takowego.

Podkreślić należy, iż stanowisko Sądu Okręgowego charakteryzujące się taką restrykcyjną oceną szczególnej staranności w kontekście czynności związanych z gospodarowaniem mieniem komunalnym znajduje potwierdzenie w poglądach niektórych przedstawicieli prawa administracyjnego (zob. np. S. Dudzik, w: Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego Problematyka Prawna Zakamycze 1998, s. 65-6) i w orzecznictwie sądowoadministarcyjnym. NSA w wyroku z dnia 21 września 2011 r. I OSK 1022/11 LEX nr 1131463 stwierdza m.in., iż "szczególna staranność" powinna być wyższa od należytej, a nawet wyższa od staranności wymaganej od prowadzącego działalność gospodarczą. Z konieczności zachowania szczególnej staranności wydaje się wynikać obowiązek sprowadzenia tego ryzyka do minimum bądź całkowitej jego eliminacji”. Jednakże nie brak też i poglądów nawiązujących do modelu „tylko” dobrego gospodarza, do jakiego odwołuje się także cześć przedstawicieli prawa administracyjnego (zob. np. Andrzej Szewc, w: Komentarz do art. 50 ustawy o samorządzie gminnym, Lex, Stan prawny: 2012.07.31 czy R. Sowiński, w: Warunki prawne funkcjonowania spółek komunalnych i ich specyfikacja, Rejent 2003, nr 6, s. 180) podkreślających, iż pojęcie „szczególna staranność” powinno być rozumiane jako wyższa staranność niż należyta, ale ze względu na istotę, cel, zadania jednostki samorządu oraz potrzeby wspólnoty wyrażonej w dopuszczalnych prawem formach i spełnienie tych warunków wymaga zachowania większej staranności. Taka staranność niewątpliwie wyższa do należytej powinna charakteryzować się przede wszystkim nie tyle zwiększoną pilnością, a jakością i fachowością, co podkreśla się np. przy odpowiedzialności zawodowej notariuszy (zob. tak np. T. Sadowski, w: Rejent 1995/5/67 - Odpowiedzialność cywilna notariusza). Za wyborem drugiej z koncepcji dotyczących rozumienia szczególnej staranności wymaganej przez art. 50 ustawy przemawia to, iż chociaż funkcjonowanie gminy ukierunkowane jest na zaspokajanie potrzeb mieszkańców gminy i realizację celów publicznych, to jednak środki realizację wielu z tych celów uzyskują w wyniku uczestnictwa w obrocie gospodarczym, zatem zbyt rygorystyczne wymagania postawione pracownikom samorządowym w zakresie ostrożności wydaja się nie do pogodzenia z zdaniami postawionymi im w zakresie zarządzania mieniem i prowadzenia innej działalności w tym i gospodarczej, tym bardziej, iż przecież także w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane są poglądy, iż obowiązek dołożenia szczególnej staranności i ochrony mienia komunalnego nie wyklucza podejmowania względem tego mienia działań obarczonych określonym stopniem ryzyka gospodarczego, np. nabywania i zbywania akcji na giełdzie papierów wartościowych (zob. tak NSA w wyroku z dnia 17 maja 1995 r., SA/Wr 275/95, LEX nr 25051). Według niektórych autorów, z którymi należy się zgodzić (np. K. Bednarzewski, w: Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, LexisNexis 2007, s. 470 i R. Kulesza, w: Samorząd musi mieć prawo do podejmowania ryzyka gospodarczego, GP z 17.10.2007 r. nr 202) zachowanie szczególnej ostrożności nie oznacza niedopuszczalności elementu ryzyka w odniesieniu do działań związanych z zarządzaniem mieniem komunalnym. Według tych autorów istotne jest, aby ryzyko to nie było większe niż w typowych stosunkach gospodarczych i aby podjęte w danym przypadku działanie nie miało na celu jedynie maksymalizacji zysku, ponieważ cel ten zasadniczo nie może uzasadniać działalności osób uczestniczących w zarządzaniu mieniem komunalnym. Jak to wyraża A. Zoll, w: Komentarz do art. 9 k.k., Lex 2006, zakres i poziom wymagań wynikający z obowiązku zachowania ostrożności wynika z jednej strony z konieczności zapewnienia maksymalnego bezpieczeństwa dla dóbr prawnych uczestniczących w obrocie społecznym, z drugiej strony reguły ostrożności nie mogą uniemożliwiać społecznie pożytecznego obrotu. Na gruncie ustawy prawo o ruchu drogowym i art. 145 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 4 kwietnia 2000 r. (II KKN 559/97, Prok. i Pr. 2000, z. 9, poz. 7) stwierdził, iż nie można tak określać i interpretować reguł ostrożności, aby przekreślać społeczny sens korzystania ze środków transportu drogowego.

W świetle powyższych stwierdzeń wątpliwości budzi stawianie oskarżonym tak wysokich wymagań przy szczególnej staranności, prowadzącej z jednej strony do wyłączenia ryzyka, bądź jego ograniczenia do minimum, ale i z drugiej strony powodującej niewątpliwe ograniczenia możliwości udziału gmin w obrocie gospodarczym gwarantującym przecież realizację nałożonych na gminy zadań publicznych. Postawienie tak wysokich wymagań sprowadzających się w zasadzie do bezbłędności oznaczałoby nadmierny rygoryzmu odpowiedzialności karnej, która byłaby dalej idąca iż odpowiedzialność cywilna, a przecież odpowiedzialność karna nie może być odpowiedzialnością obiektywną i za przypadek, bo przecież odpowiedzialność karna jest oparta na zasadzie winy. Zatem, jak się wydaje, bliższa istocie szczególnej staranności z art. 50 ustawy samorządowej i realiom gospodarczym i społecznym wydaje się druga koncepcja dobrego gospodarza prezentowana w literaturze i orzecznictwie administracyjnym.

Nie ulega wątpliwości, iż tak rygorystyczna interpretacja pojęcia szczególnej staranności, jaką przyjął Sąd I instancji, posunięta do postawienia wymagań najwyższej staranności, mogła mieć wpływ na ocenę strony podmiotowej oskarżonych M. J. i D. W. oraz na odrzucenie działania przez oskarżonych w warunkach dozwolonego ryzyka. Przy czym nie sposób nie zauważyć niespójności i niejasności, jakie występują w rozważaniach Sądu I instancji dotyczących tej sfery, bowiem Sąd Okręgowy przyjmuje ostatecznie, iż M. J. i D. W. chcieli nie dopełnić należytej staranności i mieli świadomość możliwości wystąpienia skutku, podczas gdy podniesiona w analizie argumentacja odpowiada bardziej motywacji świadomej nieumyślności. W piśmiennictwie zauważa się (zob. np. H. Popławski, w: W kwestii rozwiązania zagadnienia ryzyka w płaszczyźnie winy, NP 1969, nr 5 s. 712), iż skoro osoba podejmująca działanie ryzykowne zmierza do osiągnięcia skutku ocenianego społecznie jako pozytywny, to dlatego nie można przypisać jej winy umyślnej. W świetle powyższego, a także i uwag poczynionych przez Sąd Apelacyjny, zwłaszcza co do obejmowania świadomością skutku w postaci szkody trudno przyjąć, nawet w sytuacji wykazania pobudek politycznych do zerwania rokowań, aby tak M. J. jak i D. W. czy pozostali członkowie zarządu chcieli wyrządzić miastu szkodę w wysokości 5 mln zł, bądź nawet godzili się na nią. Według niektórych autorów przy działaniach ryzykownych będziemy mieli do czynienia jedynie z winą nieumyślną, jak też niektórzy autorzy uważają nawet, iż dopuszczalne ryzyko wyłącza winę, bowiem osoba podejmująca działanie ryzykowne zmierza do osiągnięcia skutku ocenianego społecznie jako pozytywnego. Podkreśla się (zob. np. H. Popławski, w: W kwestii rozwiązania zagadnienia ryzyka w płaszczyźnie winy, NP 1969, nr 5 s. 712), iż osoba podejmująca ryzyko przewiduje możliwość wystąpienia skutku negatywnego, lecz pragnie go uniknąć. Dlatego przy działaniach ryzykownych nie można z reguły dopatrywać się winy umyślnej, gdyż sama świadomość możliwości powstania ujemnych skutków nie może stanowić o godzeniu się na nie. Choć zamiar ewentualny i świadoma nieumyślność (lekkomyślność) zawierają wspólny element, jakim jest świadomość sprawcy, to jego wola jest zasadniczo inna. Zamiar ewentualny polega na godzeniu się na wystąpienie danego skutku, a lekkomyślność jedynie na jego przewidywaniu. Wynika z tego, że typową postacią winy przy działaniu w ramach ryzyka jest lekkomyślność. Możliwe jest również, iż osoba działa w ramach drugiej z postaci nieumyślności, tj. nieświadomej nieumyślności, tzw. niedbalstwa. Miałoby to miejsce wtedy, gdyby nie dołożyła należytej staranności przy podejmowaniu ryzykownej czynności i nie przewidywała jej skutków, choć powinna i mogła przewidzieć. Jednakże w realiach niniejszej sprawy nie sposób przyjąć, iż oskarżeni tych skutków nie przewidywali. Zatem skoro działanie ryzykowne polega na celowym, a nie tylko z zamiarem ewentualnym, wytworzeniu sytuacji, mogącej przynieść ujemne skutki, gdyż jest to warunek osiągnięcia zamierzonej korzyści, to osoba działająca w ramach ryzyka tych ujemnych skutków nie chce i na nie się nie godzi, sądząc, że ich uniknie (tak m.in. K. Buchała, w: Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ja dozwolone ryzyko, Warszawa 1971, s. 254).

Przy komentowaniu przestępstwa nadużycia zaufania (np. A. Zientara, Przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296 k.k., Wolters Kluwer 2010, s. 170-1) podnosi się, iż, ze względu na charakter podejmowanych czynności gospodarczych, tj. dążenie do celu w postaci osiągnięcia zysku, nie jest możliwe, aby działanie podejmowane w ramach dozwolonego ryzyka gospodarczego czynione było z zamiarem ewentualnym, przy założeniu iż ryzyko zwykłe na gruncie obecnego kodeksu karnego nie jest kontratypem, a okolicznością stanowiąca element strony przedmiotowej. Jeśli zarządca przewiduje możliwość poniesienia straty, to nie można stwierdzić, iż akceptuje on taką możliwość, że jest mu to obojętne, czy osiągnie zysk, czy stratę. Podejmuje on bowiem zwykle czynności z zamiarem bezpośrednim powiększenia wartości zarządzanych składników majątkowych. W przypadku zarządzania majątkiem gminy ta kwestia wygląda nieco inaczej i na co zasadnie zwraca uwagę D. W., o czym niżej przy analizie współmierności korzyści i szkody. Wobec powyższego, i co sugerował już w poprzednim swoim orzeczeniu Sąd Apelacyjny (uzasadnienie str. 27-8), Sąd I instancji ponownie, ale wnikliwie i rzeczowo powinien rozważyć czy w razie przekroczenia granic dopuszczalnego ryzyka, o ile takie ustalenia poczyni, będziemy mieli do czynienia z umyślnością, czy, jak sugeruje się to w piśmiennictwie, jedynie z lekkomyślnością, tj. bezpodstawnym przypuszczeniem przez każdego czy niektórych z oskarżonych, że podejmując przedmiotową uchwałę unikną wyrządzenia szkody miastu, tj. zapłacenia 5.000.000 zł zadatku.

Poza tym, patrząc z innej perspektywy, a więc tak, jak na to wskazuje skarżący, a czego nie brał pod uwagę Sąd I instancji, nie sposób znaleźć, poza kwestionowanymi powodami politycznymi, innych racjonalnych przesłanek, dla których oskarżeni chcieli by bądź godzili by się na naruszenie uprawnień i niedopełnienie obowiązków oraz na wyrządzenie tak ogromnej szkody dla miasta, a i z wielu innych działań związanych z kierowaniem sprawami miasta i z gospodarowaniem mieniem miasta nie sposób wnioskować o tym, iż dążyli oni do spowodowania poważnych szkód dla gminy. Oskarżeni, zwłaszcza D. W., opisują bowiem inne przedsięwzięcia gospodarcze, celowość tych zamierzeń i ich skutki wykazując, iż to związane z nieruchomością przy ul. (...) i (...) było jednym z wielu i pierwszym w ramach funkcjonowania zarządu w tak ukształtowanym układzie politycznym, a które to działania, chociaż podejmowane w ramach ryzyka gospodarczego niewątpliwie przyczyniały się do uporządkowania wielu sfer w funkcjonowaniu miasta, co potwierdza , jego zdaniem, nie tylko „rzeczywistość”, ale i treść orzeczeń zapadłych w postępowaniach karnych, które prokurator umarzał, bądź Sąd wydał wyrok uniewinniający.

Zastrzeżenia budzi także ocena znamion strony przedmiotowej czynu przypisanego oskarżonym D. J. i D. W., a zwłaszcza zbyt uproszczona oraz wąska analiza ryzyka gospodarczego i związanej z nią kwestii wiarygodności (...) spółką z o.o..

Na wstępie zauważyć należy, iż w działalności osób zajmujących się sprawami majątkowymi innych podmiotów prawie wszystkie przedsięwzięcia gospodarcze związane są z określonym ryzykiem. To zjawisko wynika z naturalnych przyczyn, bowiem obrót gospodarczy jest to zjawisko złożone i dynamiczne (zob. tak m.in. R. Zawłocki, w: Przestępstwo niegospodarności. Przesłanki i elementy odpowiedzialności karnej z art. 296 k.k. (MP 2002/21). Jak przyjmuje się jednolicie w orzecznictwie i piśmiennictwie, ryzyko gospodarcze należy zaliczyć do ryzyka zwykłego, a nie nadzwyczajnego czy nowatorskiego, które na gruncie obecnie obowiązującego kodeksu karnego nie jest kontratypem, ale okolicznością stanowiącą element strony przedmiotowej, jest zatem elementem wyznaczającym w sposób pierwotny granicę bezprawności zachowania. Ta konstrukcja prawna z założenia czyni niezasadnym zarzut obrazy prawa materialnego postawiony przez obrońcę oskarżonego D. W. w punkcie IV podpunkt 3 i 4 apelacji. Dalej na gruncie art. 296 k.k. ryzyko gospodarcze wyznacza podmiotowy i przedmiotowy zakres tego przestępstwa w takim znaczeniu, iż gdy sprawca przestępstwa gospodarczego narusza reguły ostrożności lub staranności to takim przekroczeniem ostrożności lub staranności (karalna nieumyślność) przekracza również granice dopuszczalnego ryzyka gospodarczego (zachowanie bezprawne) (zob. tak m.in. R. Zawłocki, w: Prawo karne gospodarcze, CH. Beck 2007, s. 286).

Z istoty ryzyka i takiego przedsięwzięcia wynika to, iż jego wynik nie jest znany, może się ono udać lub nie (patrząc z punktu widzenia ex ante), natomiast jego wyniki można ocenić po czasie (ex post). Jednym z wielu warunków, jakich wymaga prawnokarna konstrukcja ryzyka, także zwykłego, dla wyłączenia bezprawności czynu, jest, oprócz celu działania sprawcy, także pozytywna ocena bilansu korzyści i strat z czynności przedsięwziętych przez sprawcę. W literaturze przyjmuje się, dla typowych przedsięwzięć gospodarczych, iż ryzyko jest dozwolone wtedy, gdy ewentualna korzyść będzie znacznie przewyższała stratę oraz to, iż w chwili podejmowania czynności prawdopodobieństwo nastąpienia szkody jest niewielkie, a prawdopodobieństwo korzyści duże. Niektórzy autorzy jak np. A. Gaberle (w: Dopuszczalne ryzyko jako okoliczność wyłączająca bezprawność czynu, NP 1965 nr 12, s. 1400 i nast.) proponują, przy porównywaniu korzyści i strat, konieczność utrzymania współmierności pomiędzy ewentualną korzyścią i szkodą, zaznaczając, iż warunku tego nie należy rozumieć jako wymagania równowartości lub mniejszej wartości dobra zagrożonego od bezpośrednio uzyskanej korzyści, która może być o wiele mniejsza niż wartość zagrożonego dobra, lecz uzyskanie jej otwiera perspektywę uzyskania w przyszłości korzyści przewyższających wartość obecnie zagrożonego dobra. Tenże autor podnosi przy tym, i słusznie, iż istnieją wartości społeczne, które trudno relacjonować do dóbr materialnych, a i z istoty ryzykownego działania wynika, iż nie mogą być określone ex ante wszelkie możliwe skutki ryzykownego działania, a więc pierwotnie przewidywana szkoda w rezultacie może być o wiele większa. Mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy należy dojść do wniosku, iż do porównywania ewentualnych korzyści i strat oraz w konsekwencji także dla oceny zachowania oskarżonych najbardziej miarodajna będzie koncepcja współmierności, uwzględniająca nie tylko ekonomiczne skutki czynności podjętej przez oskarżonych, ale i społeczne, bez pominięcia także celów publicznych nałożonych na gminy określonych w ustawie samorządowej. W tym miejscu dodać trzeba, iż również w orzecznictwie SN znalazł odzwierciedlenie warunek dopuszczalności podjęcia dozwolonego ryzyka w celu społecznie użytecznym, bowiem SN w jednym z orzeczeń (wyroku z dnia 26.41967 r., III KR 14/67 OSNKW 1967/10/1020), stwierdził m.in., iż ten cel społecznie użyteczny (w realiach tamtego okresu i sprawy dobro gospodarki narodowej i przedsiębiorstwa) jest elementem podstawowym decydującym o jego dopuszczalności, który to pogląd jest akceptowany również obecnie (zob. A. Zientara, w: Przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296 k.k., Wolters Kluwer 2010, s. 170-1).

W świetle powyższych uwag zastanowienia wymaga kwestia czy w okolicznościach niniejszej sprawy owe korzyści i straty oraz szkodę należy analizować w takim wąskim zakresie, w jakim czyni to prokurator i ograniczać je tylko do materialnego następstwa uchwały unieważniającej rokowania, czy nieco szerzej tak jak to miejscami przyjmuje Sąd I instancji, chociaż nie do końca przejrzyście i konsekwentnie, a mianowicie do rezultatów czynności związanych ze zamierzeniem majątkowym polegającym na sprzedaży nieruchomości, uwzględniając przy ustalaniu wysokości szkody także kwotę 1,5 mln zł, zarachowując ją na poczet szkody (s. 85 uzas.), aczkolwiek nie dając wyrazu temu w opisie czynu przypisanego oskarżonym, czy też jeszcze szerzej i to nie tylko w aspekcie ekonomicznym (rezultaty wynikłe ze sprzedaży nieruchomości łącznie z dochodami z inwestycji powstałej na tej nieruchomości), ale i społecznym (miejsca pracy, dochód dla miasta, mające wpływ na jego rozwój i realizację zadań gminy - zaspokajanie potrzeb mieszkańców gminy i realizacje jej celów, które nie sprowadzają się przede wszystkim do osiągania zysków, tak jak z typowych transakcjach gospodarczych) jak tego domaga się oskarżony D. W..

W piśmiennictwie i orzecznictwie prezentowane są poglądy (zob. np. O. Górniok, w: Przestępstwa gospodarcze. W-wa 2000, s. 21, A. Wąsek, w: Kodeks karny - Część szczególna – Komentarz, t. II, Beck 2005, s. 1114), iż na szkodę należy patrzeć i mierzyć ją jako różnicę w wartości ekonomiczno-prawnej określonego kompleksu majątkowego przed podjęciem decyzji i po zdyskontowaniu jej konsekwencji oraz w kontekście sposobu zarządzania przez pewien okres z uwzględnieniem i ogólnych rezultatów określonego sposobu prowadzenia interesów. Na potrzebę oceny ryzyka w szerszym aspekcie wskazał także SN w wyroku z dnia 22 sierpnia 2002 r. IV KKN 614/99 LEX nr 56083 podkreślając w uzasadnieniu, iż na działania podjęte przez oskarżonych należy spojrzeć na tle „całokształtu działalności firmy”, a w szczególności warunków, w jakich czynność ta została podjęta i jakie skutki spowodowała w podtrzymaniu jej funkcjonowania, zauważając przy tym również, iż nieudana w sensie finansowym działalność gospodarcza czy też fragment tej działalności (konkretna czynność) nie może owocować wprost konsekwencjami prawnokarnymi dla jej uczestników. Także w odniesieniu do działalności gospodarczej obowiązuje zasada, że prawnokarne konsekwencje tej działalności - odpowiedzialność karna za czyny popełnione w sferze działalności gospodarczej - wchodzi w rachubę tylko wtedy, gdy sprawcy udowodni się winę, a więc m.in. wykaże się, że już to działał ze świadomością bezprawności, już to nie miał tej świadomości, ale mógł takiego błędu uniknąć przy dołożeniu należytej staranności.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy uznać należy za trafne przyjęcie przez Sąd I instancji założenia, iż kwestię szkody należy rozpatrywać w odniesieniu do całej transakcji związanej ze sprzedażą nieruchomości z ulicy (...)i (...), a więc nie tylko do rezultatów pierwszych rokowań, ale i wyników kolejnych rokowań i jej sprzedaży w ich następstwie. Za takim spojrzeniem przemawia i to, iż przecież skutek przypisany oskarżonym nastąpił po sprzedaży tej nieruchomości, której dokonali po unieważnieniu rokowań z (...) spółką z o.o. i po ogłoszeniu kolejnych, a które zamierzali i realizowali po podjęciu przedmiotowej uchwały. Należy zatem dojść do wniosku, iż pomiędzy tymi zdarzeniami oraz pomiędzy czynnościami podjętymi przez oskarżonych w ich toku istnieje ścisły związek pozwalający na taką ocenę. Proponowaną przez oskarżonego D. W. próbę włączenia do następstw unieważnienia rokowań dalszych korzyści, jakie osiągnęła Gmina Miasto S. po sprzedaży nieruchomości, a więc z inwestycji realizowanej przez (...) Grupę Inwestycyjną należy odrzucić, jako że nie pozostają one w bezpośrednim związku z czynnościami oskarżonych podjętymi w ramach obu sprzedaży i dotyczą kolejnego odrębnego etapu realizowanego po sprzedaży nieruchomości. Jednakże te okoliczności, a mianowicie związane z realizowaną inwestycją, czas jej realizacji i uzyskiwane dochody Sąd I instancji powinien uwzględnić przy weryfikacji trafności dokonanej przez oskarżonych oceny ryzyka gospodarczego, które należy oceniać w szerszej perspektywie, bo nawet kilku czy kilkunastoletniej. Oceny tego zagadnienia, w tym również i trafności stanowiska oskarżonych, co do wiarygodności (...) spółką z o.o. w tamtym czasie, a więc na dzień podejmowania uchwały, Sąd I instancji może dokonać posługując się uzyskanymi, w ramach uzupełnienia postępowania dowodowego, informacjami o dochodach, jakie uzyskiwało miasto od momentu sprzedaży nieruchomości, po nowym ogłoszeniu, do nawet chwili obecnej oraz uzyskując dane dotyczące sytuacji ekonomicznej i powodzenia inwestycji realizowanych przez (...) spółką z o.o., od czasu przystąpienia do rokowań w X.2012 r. do obecnie. Te dane pozwolą nie tylko na skontrolowanie trafności oceny ryzyka gospodarczego przez oskarżonych, ale także na zweryfikowanie ich linii obrony, a w szczególności twierdzeń D. W. i jego obrońcy, co do obaw o realizację zamierzeń, jakie przed (...) spółką z o.o. stawiało miasto. Jeżeli chodzi o uzupełnienie materiału dowodowego w tym przedmiocie (dochody miasta, inwestycje realizowane przez (...) spółką z o.o.) to z uwagi na charakter tych braków i ciężar dowodu Sąd I instancji może na każdym etapie rozprawy skorzystać z art. 397§1 k.p.k. i wezwać prokuratora do ich przedstawienia.

Powyższe uwagi Sądu Apelacyjnego oznaczają, iż Sąd odwoławczy nie do końca podzielił stanowisko Sądu I instancji i prokuratora o tym, iż dane, jakimi dysponowali oskarżeni w XI i XII 1998 r. o statusie (...) spółką z o.o. nie mogły wzbudzać wątpliwości co do zrealizowania przez (...) spółką z o.o. inwestycji, jakich oczekiwało miasto. Analiza procedowania i uzasadnienia Sądu I instancji w tym zakresie prowadzi bowiem do wniosku, iż Sąd Okręgowy nie przeprowadził bezpośrednio istotnego dowodu na te okoliczności, a mianowicie nie przesłuchał świadka T. K., jak również bardzo pobieżnie ocenił zeznania świadka B. S., uznając je za nieprzydatne, podczas gdy świadek ten zeznaje o okolicznościach istotnych dla rozstrzygnięcia. Świadek mówi bowiem (k. 2080 i nast.) o danych o oferencie, jakimi dysponował przy jego wyborze, w szczególności zeznając o informacjach uzyskanych z trzech niezależnych źródeł, o wielomilionowych inwestycjach właściciela firmy na terenie Niemiec i w Czechach i ponad 100 mln obrotach na rachunku bankowym, ale, co trzeba zauważyć, jednocześnie dokumenty to potwierdzające składa dopiero podczas przesłuchania na rozprawie. W toku przesłuchania zeznaje dalej, iż nie prosił o aktualne dokumenty dotyczące (...) spółka z o.o., nie uwiarygodniał tych informacji (chodzi pewnie o te informacje, które wynikały z przedłożonych pism i ich tłumaczeń), a jego wątpliwości musiał wzbudzić niski kapitał zakładowy tej firmy. Dalej zeznaje, iż nie miał przekonania co do solidności finansowej tej firmy, a o jej wyborze zadecydowało to, iż była to jedyna firma, która zapłaciła wadium. Analiza pism przedłożonych przez świadka nie rozwiewa wątpliwości co do odpowiedniego potencjału ekonomicznego (...) spółka z o.o. uczestniczącej w rokowaniach (2101-2114), bowiem z tłumaczeń i to sporządzonych przez żonę pełnomocnika uczestnika rokowań wynika, iż są to listy intencyjne dotyczące inwestycji prowadzonych przez inne firmy (...) w Niemczech oraz w Czechach, a przecież niekoniecznie sytuacja tych odrębnych firm tego właściciela musiała gwarantować powodzenie inwestycji uczestnika rokowań w Polsce, co zresztą potwierdza B. S. w swoich zeznaniach podając, iż nie miał przekonania co do solidności finansowej tej firmy. Te informacje oraz dane wynikające z wiarygodnego źródła, bo (...) Izby Przemysłowo-Gospodarczej (k. 1765) informujące o kapitale zakładowym spółki (4.000 zł) i jej siedzibie oraz powiązaniu z innymi podmiotami nie były jedynymi, które Sąd I instancji powinien wnikliwie przeanalizować przed zajęciem stanowiska w tej kwestii. Powinien także wziąć pod uwagę zeznania świadka T. K. czy jasno i przekonująco przedstawiał on zasady funkcjonowania i prowadzenia inwestycji przez spółkę (k. 2272-5, 3315) i czy mając na względzie to co o inwestycjach mówi świadek mogło wzbudzić obawy zwłaszcza u D. W., wynikłe z rozmów z przedstawicielami spółki o tym, iż (...) spółka z o.o. nie był w stanie i nie zamierzał inwestować na nabytej nieruchomości, a zamierzał ją nabyć w celach spekulacyjnych. Sąd I instancji ponadto nie wziął pod uwagę i tego, o czym zeznał świadek, a co potwierdza wyjaśnienia D. W., a mianowicie, iż spółka do końca 1998 r. nie zrealizowała żadnej inwestycji, a po tej dacie (31.12.1998 r.) zrealizowała tylko jedną inwestycje w 2006 r. S. (świadek składa zeznania 27.4.2007 r.), a więc w okresie ponad 8 lat od uchwały podjętej przez oskarżonych.

Dla trafnej oceny ryzyka gospodarczego i współmierności korzyści i strat Sąd I instancji powinien również przeanalizować i sprawdzić pozostałe argumenty podnoszone przez oskarżonych, zwłaszcza D. W., pamiętając o tym, iż miarodajne dla prawno-karnego wartościowania zachowania oskarżonych będą przesłanki, okoliczności i fakty występujące w chwili podejmowania uchwały (ex ante).

Dodać jeszcze trzeba, iż tak, jak nie można zawężać konsekwencji czynu oskarżonych tylko do wypłaty kwoty 5 mln zł, tak też przy ocenie ryzyka gospodarczego nie można owej współmierności zysków i strat sprowadzać tylko do ewentualnej straty 5.000.000 zł z odsetkami, pomniejszonej o 1.500.000 zł, jaką miasto poniosło, ale przy ocenie tej kwestii (ryzyka gospodarczego) należy wziąć pod uwagę i rozważyć czy kompleks działań zawiązanych z tą nieruchomością łącznie z powstałą na niej inwestycją i ustalić czy per saldo przysporzyły one miastu w dłuższej perspektywie czasowej więcej korzyści, aniżeli strat i czy choć w poszczególnych fragmentach te zachowania mogły odpowiadać znamionom nadużycia uprawnień czy niedopełnienia obowiązków, to czy w konsekwencji należy je oceniać jako karygodnie z punktu widzenia znamion art. 296 k.k.. Dalej Sąd powinien mieć na uwadze charakter tych czynności i kontekst nie tylko ekonomiczny, ale i inne uwarunkowania, w tym i społeczne. Tylko całościową ocena zamierzenia gospodarczego, po przeanalizowaniu wszystkich jego skutków w dłuższym okresie czasu daje dopiero możliwość dokonania prawidłowej kwalifikacji działania oskarżonych. Jeżeli bowiem kwota korzyści przy takiej ocenie, pozostawiając nawet na boku pozaekonomiczne społeczne pożytki z tej czynności, okazała by się wyższa niż straty, to wtedy uznać by należało, że szkoda nie powstała, a zatem nie zostały wyczerpane wszystkie znamiona przestępstwa z art. 296 k.k..

Mając wszystkie powyższe okoliczności na względzie i uznając, iż orzekanie merytoryczne przed Sądem odwoławczym, ze względu na potrzebę gruntownego ponownego przeanalizowania wielu kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, tak dotyczących strony podmiotowej, jak i przedmiotowej i to nie tylko rozważonych wyżej, ale wszystkich ważnych dla rozstrzygnięcia oraz uzupełnienia materiału dowodowego, w sposób opisany wyżej w zakresie ryzyka gospodarczego Sąd Apelacyjny stanął przed koniecznością wydania, po raz kolejny, orzeczenia kasatoryjnego na podstawie art. 437§2 k.p.k..

Dodać należy, iż Sąd Apelacyjny nie widział potrzeby szczegółowego odnoszenia się do pozostałych uwag sformułowanych w apelacjach obrońców, gdyż te omówione wyżej były wystarczające do wydania orzeczenia (art. 436 k.p.k.). Jednakże Sąd I instancji nie powinien ich pomijać, a mieć na względzie w swoich rozważaniach, o ile nie stracą na aktualności.

Z uwagi na to, iż uchybienia Sądu I instancji dotyczyły głównie sfery ocen, a nie sposobu prowadzenia dowodów Sąd Okręgowy może poprzestać na ujawnieniu tych, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku (art. 442§2 k.p.k.) i odstąpić od bezpośredniego przesłuchania tych świadków, których zeznania nie mają znaczenia dla odpowiedzialności karnej oskarżonych, z tym że powinien odebrać zeznania od świadków B. S. i T. K. oraz, jeśli uzna to za konieczne także innego przedstawiciela tej spółki dla wyjaśnienia kwestii omówionych wyżej.

Natomiast przy ocenie materiału dowodowego oraz czyniąc rozważania dotyczących podstaw odpowiedzialności oraz w pisemnej motywacji rozstrzygnięcia, o ile zajdzie potrzeba sporządzenia uzasadnienia, Sąd I instancji powinien czynić to zgodnie z regułami ustalonymi w art. 4, 5, 7, 92 i 410 i 424 k.p.k. i z uwzględnieniem zapatrywań prawnych i wskazań Sądu odwoławczego, po to, aby uniknąć uchybień stwierdzonych wyżej i wydać trafne rozstrzygnięcie.