Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 listopada 2013 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Dorota Stawicka-Moryc

Protokolant: Robert Purchalak

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada2013 r.

we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego (...) sp. z o.o. we W.

przeciwko stronie pozwanej Gminie W.

przy udziale interwenientów ubocznych po stronie powoda – S. F. oraz po stronie pozwanego – (...) SA z siedzibą w W.

o zapłatę

I.  zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 1.746.195 zł (jeden milion siedemset czterdzieści sześć tysięcy sto dziewięćdziesiąt pięć złotych) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 21.09.2011r. do dnia zapłaty;

II.  zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 34.447 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania;

III.  zasądza od strony pozwanej na rzecz interwenienta ubocznego po stronie powodowej kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania;

IV.  nakazuje stronie pozwanej uiścić na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego we Wrocławiu kwotę 84.742 zł tytułem nieopłaconych kosztów sądowych.

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 3 listopada 2011r. strona powodowa wniosła o zasądzenie na jej rzecz od strony pozwanej - Gminy W. kwoty 1.746.195 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 21.09.2011r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Uzasadniając swoje żądanie powód wskazywał, że na podstawie umowy o roboty inżynieryjno-budowlane z 30.07.2007 r. zawartą z Gminą a Wykonawcą – Konsorcjum firm zobowiązano się do wykonania rozbudowy (...) – etap (...) ( B.-J.).

Zamawiający ustanowił konsorcjum firm : (...) Sp. z o.o. i (...) SA Oddział w Polsce jako Inżyniera Kontraktu, pełniącego jednocześnie funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego oraz koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego.

W trakcie wykonywania robót m.in. na skutek zapadnięcia się gruntu przy przejściu pod torami (...), powód wystąpił o zmianę technologii wykonywania robót z metody przewiertu sterowanego w cyklu trójstopniowym na metodę mikrotunelingu, aby zminimalizować ryzyko wystąpienia katastrofy budowlanej. W konsekwencji Wykonawca i Zamawiający podpisali zmianę nr 1 do kontraktu w dniu 17.07.2008r., w której Zamawiający polecił Wykonawcy zmienić technologię robót – z robót bezwykopowych na technologię mikrotunelowania.

Roboty budowlane przy ul. (...) były wykonywane przez powoda, zgodnie z podziałem realizacji robót ustalonym przez partnerów konsorcjum.

Zgodnie z procedurami FIDIC oraz na polecenie Inżyniera Kontraktu powód zabezpieczył teren powstałej usterki oraz przystąpił do jej usunięcia, w międzyczasie zlecił opracowanie ekspertyz mających na celu ustalenie przyczyn powstałych nieprawidłowości.

W pismach z dnia 18.03.2011r. oraz 1.04.2011r. Inżynier Kontraktu potwierdził, iż powstała usterka nie obciąża odpowiedzialnością wykonawcy, gdyż nie wynika z przesłąnek przewidzianych w klauzuli 49.3 FIDIC, powstała usterka była efektem wystąpienia wyjątkowo niekorzystnych warunków wodno-gruntowych, których wykonawca nie mógł przewidzieć. Inżynier Kontraktu wydał wykonawcy polecenie usunięcia usterki i zaakceptował metodę do jej wykonania. Wykonawca opracował kosztorys, który został zaakceptowany przez Inżyniera Kontraktu oraz wykonał polecone przez Inżyniera Kontraktu prace. Inżynier Kontraktu ponownie potwierdził, iż powstała szkoda związana jest z ryzykiem Zamawiającego zgodnie z klauzulą 20.3 FIDIC, a wartość wykonanych robót stanowi dodatek do ceny kontraktowej. Ponadto przekazał zamawiającemu zatwierdzony kosztorys. Powód, zgłosił w trybie klauzuli 53 FIDIC roszczenie o zapłatę za prace i koszty związane z usunięciem przedmiotowego kanału w piśmie z dnia 14.04.2011r. Podobnie, opinię wykluczającą odpowiedzialność za usunięcie usterki wydał przedstawiciel zamawiającego. Przedstawiciel poinformował zamawiającego, iż wykonawca w trakcie wykonywania prac w technologii mikrotunelowania nie miał możliwości stwierdzenia rodzajów gruntu jaki występuje na odcinku przy ul. (...), na którym wystąpiła awaria.

Po ukończeniu i odbiorze wykonanych prac przez Inżyniera Kontraktu reprezentującego Zamawiającego i Użytkownika (...) W., powód w dniu 12.07.2011r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 1.746.194,10 zł. Pismem z dnia 21.07.2011r. pozwany odesłał powodowi fakturę nie dokonując płatności. Termin zapłaty z faktury upłynął w dniu 26.08.2911r.

Wszelkie prace przy ul. (...) były wykonywane przez stronę powodową zgodnie z podziałem realizacji robót dokonanym przez partnerów konsorcjum. Każdy członek konsorcjum był zobowiązany do zrealizowania robót na ustalonym odcinku oraz do usunięcia ewentualnych wad na nim powstałych. Koszt związany z powstałą awarią poniosła w całości powodowa spółka, zatem jest uprawniona do dochodzenia roszczenia o zapłatę za poniesione koszty objęte fakturą.

W odpowiedzi na pozew strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa i obciążenie powoda kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Strona pozwana przyznała, że w dniu 30.07.2007r. strony zawarły umowę o roboty budowlane na warunkach podanych w pozwie. Pozwany potwierdza, że w trakcie wykonywania robót ujawnione zostały przez powoda inne warunki gruntowe niż wynikały z dokumentacji geologicznej dołączonej do projektu.

Pozwany przyznał w odpowiedzi okoliczności przedstawione przez powoda w pozwie. Bezsporne jest, że dokumentacja geotechniczna dołączona do projektu, chociaż wykonana prawidłowo, nie odzwierciadlała rzeczywistych warunków gruntowo - wodnych w obrębie wykonywanych robót. Powód w trakcie ich realizacji stwierdził występowanie wysokiego poziomu wód gruntowych, gruntów miękkoplastycznych o małej nośności, kurzawki, kawern, itp. Te warunki gruntowe spowodowały po­wstanie zapadnięć rurociągów już na przełomie lat 2007 i 2008. W tym czasie na polecenie Inżyniera powód zlecił wykonanie opinii i badań oceniających warunki gruntowo-wodne na terenie budowy. Potwierdzały one spostrzeżenia powoda. Mając świadomość bardzo niekorzystnych warunków powód zaproponował zmianę technologii wykonania robót na mikrotuneling, jako metodę zapewniającą bezpieczne wykonanie robót.

Zgodnie z umową (klauzula 8.2) wykonawca bierze pełną odpowiedzialność za odpowiednie wykonanie, stabilność, bezpieczeństwo i metody użyte przy budowie, Wykonawca ponosi zatem odpowiedzialność za skuteczność przyjętej metody mikrotunelingu. Odpowiedzialność wykonawcy nie jest ograniczona przez to, że metoda przez niego zaproponowana została zaakceptowana przez Inżyniera.

Wykonawcę obciąża także obowiązek wykonania robót zgodnie z projektem – art. 647 kc - a w przypadku wykonania studni (...) powód wykonał te pracę sprzecznie z kolejnością wykonywania robót ustaloną w projekcie wykonawczym.

Zdaniem powoda, powołującego się także na stanowisko Inżyniera - (...), uszkodzenie kanału w obrębie studni (...) nastąpiło z powodów, których nie mógł on przewidzieć, w oparciu o posiadaną dokumentację geotechniczną. Stanowisko to pomija jednak fakt, że od czasu rozpoczęcia robót powód uzyskał informacje na temat rzeczywistych warunków gruntowych i wodnych na terenie budowy i na podstawie posiadanej wiedzy zapewnił pozwanego o skuteczności metody mikrotunelingu.

Stwierdzenie istnienia warunków gruntowych, które nie były do przewidzenia na etapie zawierania umowy było podstawą wystąpienia o dokonanie zmiany do umowy- klauzula 12.2. W protokole konieczności uzasadniającym zmianę umowy śnione są te okoliczności, które uznane zostały za możliwe przyczyny po­wstania osiadania studni (...) i kanału. W tym stanie powołanie się przez powoda na zwolnienie z odpowiedzialności na podstawie klauzuli 20.4 (h) jest bezpodstawne, gdyż świadomość powoda co do warunków gruntowych w miejscu wykonywania robót istniała co najmniej od wiosny 2008 roku, kiedy powód wystąpił z wnioskiem o zmianę umowy z powodu ujawnienia wyjątkowo trudnych warunków gruntowo-wodnych.

Dalej pozwany wskazuje, że także należy zauważyć, że studnia (...) była wykonywana metodą wykopową, więc powód po wykonaniu wykopu dokładnie zapoznał się ze stanem gruntu w tym miejscu i nie zgłaszał żadnych uwag Inżynierowi lub powodowi co do konieczności na przykład wymiany gruntu pod wykonywaną studnią.

Zapadnięcie studni stwierdzone zostało już w kwietniu 2009r., a usterka ta została usunięta również metodą wykopową. Usunięcie tej wady okazało się jednak nieskuteczne, gdyż powtórne kamerowanie przeprowadzone w listopadzie 2009r. wykazało dalsze osiadanie studni.

Zlecone przez powoda opinie nie odnosiły się do warunków gruntowych znanych powodowi z doświadczenia powstałego w trakcie wykonywania robót, ale do treści dokumentacji geotechnicznej powstałej w 2003r. Stąd wnioski tych opinii, że warunki gruntowe opisane w tej dokumentacji są inne od rzeczywistych. Pierwsza z opinii sporządzona w styczniu 2008r. nie mogła bazować także na informacjach wynikających ze zdarzeń mających miejsce później w trakcie wykonywania robót. Natomiast opinie z marca i kwietnia 2011r. nie uwzględniają faktu wykonywania skutecznej naprawy studni (...), chociaż wskazują na ewentualną przyczynę jej zapadnięcia ścianki szczelnej. Z tych względów w ocenie pozwanego roszczenie powoda nie jest zasadne.

Interwenient uboczny po stronie powoda wniósł o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 1.746.194,10 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 21.09.2011r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz interwenienta ubocznego kosztów procesu według norm przepisanych.

Wskazał, że zgodnie z tezą postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 1973 r. (sygn. I CZ 27/73, LEX nr 7241) interes prawny, o którym mowa w art. 76 i 78 § 2 k.p.c, należy pojmować szeroko i przyjąć, że zachodzi on w każdym wypadku, w którym rozstrzygnięcie sporu może wywrzeć jakiekolwiek skutki w sferze prawnej interwenienta. Zdaniem Sądu Najwyższego przeciwko zawężającej wykładni pojęcia „interesu prawnego" w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów przemawiają również względy celowości, bowiem udział interwenienta ubocznego w procesie z reguły pozostaje w zgodzie z dążeniem do ustalenia w sporze prawdy obiektywnej.

Przenosząc powyższe tezy na grunt niniejszej sprawy wskazał, że interwenient uboczny jest prezesem zarządu spółki Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe (...) Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą we W., występującej w niniejszej sprawie jako powód.

W toku swej działalności powodowa spółka zaciągnęła między innymi kredyt w Banku (...) S.A. we W. („Umowa o kredyt w rachunku bieżącym nr (...) z dnia 23.07.2007 r.). Nieuiszczenie przez pozwanego w terminie należności wobec spółki w kwocie 1.746.194,10 zł (dochodzonej pozwem) przyczyniło się w decydującym stopniu do utraty płynności finansowej przez spółkę, pociągnęło za sobą niemożność spłaty zaciągniętych zobowiązań (w tym z tytułu ww. kredytu bankowego) i w efekcie doprowadziło do upadłości spółki. W aktualnym stanie rzeczy, wobec niemożności spłaty zobowiązań przez PPUH (...), interwenient, jako członek zarządu spółki, potencjalnie odpowiada za te zobowiązania na mocy art. 299 § 1 k.s.h. Mając na względzie powyższe okoliczności uznać należy, że wynik niniejszego procesu będzie niewątpliwie oddziaływać na sytuację prawną interwenienta ubocznego, wpłynie zarówno na skład masy upadłości spółki PPUH (...) jak i na szanse przyszłego powództwa wobec Gminy W. o naprawienie szkody wyrządzonej spółce.

Interwenient uboczny po stronie pozwanego wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Interwenient przyznał, że dnia 24 kwietnia 2007 r. pomiędzy PPUH (...) Sp. z o.o. wraz z Przedsiębiorstwem (...) (...) (...) W. K. z/s w Z., (...) p. z o.o z/s we W., (...) Budownictwo Sp. z o.o. z/s w P. , Zakładem (...) z/s we W. doszły do porozumienia w sprawie utworzenia konsorcjum w celu wykonania i złożenia oferty na realizację zdania pod nazwą „rozbudowa (...) -etap (...) (B.-J.).

Ubezpieczony u interwenienta ubocznego (...) S.A. był realizowany kontrakt Inwestora Gminy W. z Wykonawcą Konsorcjum (...) W., na rozbudowę (...) - Etap (...) B. J.). Przedmiotem ubezpieczenia jest (...) Rozbudowa (...) etap (...) (B., J.). Okres odpowiedzialności (...) S.A. ustalona została od 14 sierpnia 2007r. do 06 lipca 2009r., którą następnie przedłużono aneksem z dnia 06.07.2009r. na okres od 7 lipca 2009 do 06 listopada 2009r. Suma ubezpieczenia obejmująca dział - I szkody materialne zgodnie z aneksem Nr (...) z dnia 12.08.2008r. wynosi 22.920.686,79 euro + 1.200.000 zł oraz obejmująca ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich i wynosi 300 000 Euro na wszystkie zdarzenia.

Interwenient uboczny poparł stanowisko i wnioski dowodowe wyrażone przez pozwanego, wniósł o oddalenie powództwa, bowiem twierdzenia i zarzuty powoda podane w pozwie nie są poparte żadnymi dowodami wskazującymi na zawinione działanie pozwanego.

Wskazał nadto, iż nie ma podstaw do żądania dochodzonej pozwem kwoty , ponieważ po ujawnieniu niekorzystnych warunków gruntowych, to powód zaproponował bezpieczną jego zdaniem metodę prowadzenia robót. Wiedział on już w tym momencie o trudnych warunkach gruntowo-wodnych. Zgodnie zapisami umowy ryzyko wykonywania według zaproponowanej metody przez powoda, obciąża wykonawcę jako profesjonalistę.

Kluczową kwestią sporną jest ustalenie zakresu prac niezbędnych do usunięcia skutków szkody jaka miała miejsce na terenie prowadzonej inwestycji i kosztów tych prac. Z tych względów w ocenie interwenienta ubocznego powódka nie udowodniła wysokości tych prac, zaś przedłożone dokumenty stanowią dokument prywatny, z ograniczeniami wynikającymi z treści art. 245 kpc.

Interwenient uboczny (...) SA, po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego decyzją z dnia 27.06.2011r. odmówiło wypłaty odszkodowania, ponieważ szkoda nie była objęta ochroną ubezpieczeniową.

Postanowieniem z dnia 17.01.2012r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Fabrycznej VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i naprawczych ogłosił upadłość Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo – Handlowego (...) Spółki z o.o. we W., określając jako sposób prowadzenia postępowania upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego ( odpis postanowienia k. 346).

Postanowieniem z dnia 14.02.20012r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu na podstawie art. 174 par. 1 pkt 4 kpc zawiesił postępowanie w sprawie ( k. 348), następnie w dniu 12.03.2012r. po zgłoszeniu się Syndyka do sprawy, podjął postępowanie ( k. 360).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny :

Bezspornym w sprawie jest związanie stron umową z dnia 30.07.2007r. o roboty budowlane określone jako „Rozbudowa (...) – etap (...) ( B., J.). Zamówienie realizowane było ze środków publicznych w ramach zamówienia przeprowadzonego zgodnie z ustawą o Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Powód był ustanowiony jako lider konsorcjum, uprawniony do reprezentowania Wykonawcy wobec Zamawiającego. Integralną częścią umowy były Warunki kontraktowe dla robót inżynieryjno-budowlanych ( FIDIC). Strona powodowa otrzymała dokumentację geotechniczną wykonaną przez G. z września 2003r. na zlecenia strony pozwanej.

Zamawiający ustanowił konsorcjum firm : (...) Sp. z o.o. i (...) SA Oddział w Polsce jako Inżyniera Kontraktu, pełniącego jednocześnie funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego oraz koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego.

/ dowód : umowa z dn. 30.07.2007r. k. 49-51, warunki kontraktowe k. 52, dokumentacja geotechniczna k. 98-110, umowa konsorcjum z pełnomocnictwem k. 44-46 /

W dniu 19 grudnia 2007r. powód stwierdził, że wykonanie przewiertów o średnicy wyżej 300 mm jest niemożliwe w zaprojektowanej technologii oraz zaproponował wykonanie robót w technologii mikrotunelingu. Nadto zobowiązał się do przedstawienia na tę okoliczność opinię rzeczoznawcy z Politechniki (...) oraz do wystąpienia z wnioskiem do Inżyniera kontraktu o zmianę technologii na mikrotunelowanie wraz z kosztorysem różnicowym.

/dowód : protokół ze spotkania z dnia 19.12.2007r. k. 264/

W dniu 8.01.2008r. strona powodowa zleciła opracowanie i wydanie opinii na temat bezwykopowych technologii realizacji przewodów kanalizacyjnych w odniesieniu do budowy przewodów na terenie osiedli (...) we W.. Zakres opinii obejmował analizę rozwiązań projektowych przyjętych w dokumentacji projektowej z uwzględnieniem warunków gruntowo-wodnych oraz wskazanie ewentualnej alternatywnej technologii wykonania prac.

W styczniu 2008r. C. M. oraz L. W. w imieniu Politechniki (...) – Instytut (...) wydali opinię na temat możliwości zmiany technologii wykonania przewodu kanalizacyjnego. Wnioski końcowe opinii wskazują, że z uwagi na trudne warunki gruntowo-wodne występujące na obszarze przedmiotowej inwestycji, zastosowanie technologii mikrotunelowania, zwłaszcza technologii z systemem płuczkowym umożliwi szybsze i bezpieczniejsze wykonanie prac.

Po zleceniu sporządzenia opinii w dniach 30.01., 31.01.2008r., 1.02.2008r. powód napotkał w czasie wykonywania robót, na nieprzewidziane warunki gruntowe zmuszające do wstrzymania robót.

W dniu 4.02.2008r. strona powodowa zwróciła się do Inżyniera Kontraktu informując, iż prowadzenie prac w dotychczasowej i przyjętej w projekcie technologii powoduje powstanie zagrożeń : wystąpienia katastrofy budowlanej oraz zagrożenia zdrowia i życia ludzi, dodatkowe prace awaryjne i związane z tym koszty dla zamawiającego, zagrożenie terminowego wykonania kontraktu.

/ dowód : opinia k.125-135, notatki służbowe k. 266- 270, pismo z dn. 4.02.2008r. k. 271-272 /

Pismem z dnia 11.02.2008r. projektant powiadomiony o stanowisku powoda stwierdził, że nie „widzi przeszkód w zmianie technologii prowadzenia robót” z zastrzeżeniem wprowadzenia odpowiednich zmian w projekcie.

/ dowód : pism z dnia 11.02.2008r. k. 115 /

Powód zlecił wykonanie opinii geotechnicznej dotyczącej warunków gruntowych na budowie kanalizacji (...) spółce (...). W opiniach tych, we wnioskach końcowych stwierdzono, że ze względów bezpieczeństwa wykonywanych robót, bezpieczeństwa pracowników i przyszłych użytkowników terenu oraz bezpieczeństwa zabudowy terenu, winno się zmienić technologię, realizacja prac metodą przewiertu w cyklu trójstopniowym jest niemożliwa.

/ dowód : 2 opinie (...) k. 274-279/

Inżynier Kontraktu ( (...) ) pismem z dnia 5.05.2008r. zarekomendował zmianę technologii wykonania robót kanalizacji sanitarnej na mikrotuneling. Następnie w dniu 17.06.2008r. powód oraz Inżynier Kontraktu sporządzili i podpisali protokół konieczności. Zmienność warunków geotechnicznych została potwierdzona opinią geotechniczną wykonaną przez spółkę (...), nadto stwierdzono, że zaproponowana przez powoda metoda mikrotunelingu wyklucza możliwość niekontrolowanego wypływu wody, tym samym pozwala wykluczyć ryzyko powstania zagrożenia życia i zdrowia ludzi w czasie prowadzenia robót jak i po zakończeniu, co uzasadnia zmianę technologii i poniesienia dodatkowych kosztów przez stronę pozwaną.

/ dowód : pismo z dn. 5.05.08r. k. 280-282, protokół konieczności z 17.06.2008r. k. 116-118, protokół z negocjacji k. 119-124/

W konsekwencji zaproponowanej zmiany wykonywania robót strony podpisały w dniu 17 lipca 2008r. zmianę do kontraktu.

/ dowód : zmiana nr 1 do kontraktu k. 136-140/

W ramach realizacji kontraktu powód zrealizował ponad 3 km kanalizacji. Po zakończeniu robót w dniu 19.11.2009r. przed wystawieniem świadectwa przejęcia (...) jako użytkownik sieci, sporządził protokół z inspekcji video stanu kanału. Inspekcja wykazała wystąpienie znacznego podtopienia kanału, mogącego świadczyć o jego osiadaniu przy ul. (...) w obrębie studni (...). Powód przystąpił do zabezpieczenia terenu powstałej usterki oraz jej usunięcia, oraz zlecił dodatkowe wykonanie ekspertyz mających na celu ustalenie przyczyn powstałych nieprawidłowości. Do marca 2011r. trwały prace naprawcze. Powodem, dla którego przesuwano termin usunięcia usterki była niemożność obniżenia poziomu wody gruntowej.

/ dowód : protokół inspekcji kanału k. 140, świadectwo przyjęcia k. 142-143/

W ekspertyzie opracowanej przez Instytut (...) Politechniki (...) dotyczącej przyczyn powstania obniżenia na trasie kolektora kanalizacyjnego w rejonie ul. (...), stwierdzono, że prawdopodobną przyczyną wystąpienia znacznego, niedopuszczalnego, lokalnego obniżenia niwelety przewodu było występowanie w tej strefie bardzo słabych, mało spoistych gruntów( …). Równoległe wystąpienie zjawisk tiksotropii oraz degradacji struktury gruntu wokół rurociągu podczas prac przewiertowych miało wpływ na wystąpienie osiadań. Wykonawca dysponując danymi zawartymi w dokumentacji przyjął poprawną technologię realizacji prac i nie mógł przewidzieć wystąpienia utrudnień w postaci lokalnie całkowicie odmiennych niż przedstawiono w tej dokumentacji warunków wodno-gruntowych.

/ dowód : ekspertyza Instytutu (...) k. 147-180/

Pismem z dnia 8.03.2011r. Inżynier Kontraktu uznał, że przyczyną osiadania rurociągu było występowanie w obrębie posadowienia rurociągu niezdefiniowanych w dokumentacji soczewek gruntów nieznośnych, efekt tiksotropii, degradacja gruntu na skutek naruszenia soczewek gruntów słabonośnych, zjawisko przebicia hydraulicznego. Dokumentacja geotechniczna dostarczona z dokumentacją projektową nie zawierała powyższych informacji. Zdaniem Inżyniera te wyjątkowo niekorzystne warunki wodno-gruntowe nie mogły być przewidziane przez powoda. Jednocześnie Inżynier poinformował Zamawiającego, że zaakceptował zaproponowaną metodę naprawy usterki oraz przedłużenie usunięcia usterki do dnia 21.06.2011r.

Pismem z dnia 1.04.2011r. Inżynier Kontraktu poinformował powoda, że pismo z dnia 18.03.2011r. należy traktować jako żądanie naprawienia szkody wydane przez Inżyniera w trybie Klauzuli 20.3 ( straty lub szkody związane z ryzykiem Zamawiającego). Jednocześnie Inżynier poprosił o przedstawienie wyceny robót naprawczych.

/ dowód : pismo z dnia 18.03.2011r. k. 181-182, pismo z dnia 1.04.2011r. k. 184/

Wykonawca opracował kosztorys, który został zaakceptowany przez Inżyniera Kontraktu oraz wykonał polecone przez Inżyniera Kontraktu prace. Inżynier Kontraktu w piśmie z dnia 1.04.2011r. ponownie potwierdził, iż powstała szkoda związana jest z ryzykiem Zamawiającego zgodnie z klauzulą 20.3 FIDIC, a wartość wykonanych robót stanowi dodatek do ceny kontraktowej. Ponadto przekazał zamawiającemu zatwierdzony kosztorys pismem z dnia 8.06.2011r.

/ dowód : kosztorys k. 185- 195, pismo Inżyniera k. 194, 196/

W dniu 6.04.2011r. spółka E., działająca na zlecenie strony pozwanej potwierdziła, że wykonawca wykonując przewiert sterowany rur na ul. (...) w technologii mikrotunelingu nie miał możliwości stwierdzenia rodzajów gruntu jaki występuje na danym odcinku.

/dowód : pismo E. k. 199,200/

Po ukończeniu i odbiorze wykonanych prac przez Inżyniera Kontraktu reprezentującego Zamawiającego i Użytkownika (...) W., powód w dniu 12.07.2011r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 1.746.194,10 zł. Pismem z dnia 21.07.2011r. pozwany odesłał powodowi fakturę nie dokonując płatności. Termin zapłaty z faktury upłynął w dniu 26.08.2911r.

Strona powodowa skierowała w dniu 7.09.2011r. ostateczne wezwanie do zapłaty zakreślając termin zapłaty do dnia 21.09.2011r.

/ dowód : protokół odbioru wykonanych robót k. 201, faktura VAT k. 203, pismo pozwanego z dnia 21.07.2011r. k. 204/

Klauzula 20.4( h) Warunków Kontraktowych dla robót Inżynieryjno-Budowlanych ( FIDIC ) określa, iż ryzykiem Zamawiającego są działania takich sił natury, których doświadczony Wykonawca nie mógł przewidzieć lub im przeciwdziałać.

/ dowód : warunki kontraktowe k. 60 odwrót /

Sąd zważył co następuje :

Powództwo zasługuje na uwzględnienie w całości.

W niniejszej sprawie strona powodowa domagała się zapłaty od strony pozwanej kwoty 1.746.195 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 21.09.2011r. do dnia zapłaty, tytułem należnego wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane a wynikające z faktury VAT nr (...) z dnia 12.07.2011r.

W pierwszej kolejności należy rozważyć zgłoszony z ostrożności procesowej przez stronę pozwaną zarzut braku legitymacji strony powodowej. Stroną umowy było konsorcjum, w imieniu którego działa jego lider. Członkowie konsorcjum mogą dochodzić wynagrodzenia tylko za wykonane przez siebie roboty, zaś powód nie wykazał, że wykonywał samodzielnie robót naprawczych będących przedmiotem.

Powód był ustanowiony Liderem Konsorcjum firm : PPUH (...) Sp. z o.o. wraz z Przedsiębiorstwem (...) (...) (...) W. K. z/s w Z., (...) p. z o.o z/s we W., (...) Budownictwo Sp. z o.o. z/s w P. , Zakładem (...) z/s we W..

W ocenie Sądu zarzut strony pozwanej nie jest uzasadniony, albowiem roboty przy ul. (...) były wykonywane przez powoda, zgodnie z podziałem realizacji robót ustalonym przez partnerów konsorcjum ( aneks Nr (...) do umowy realizacyjnej nr (...) i (...) ). Zgodnie z postanowieniami umowy zawartej przez partnerów konsorcjum wykonujących roboty sanitarne, każdy członek konsorcjum był zobowiązany do zrealizowania robót na ustalonym odcinku oraz do usunięcia ewentualnych wad na nim powstałych. Awaria powstała na ul. (...), zatem strona powodowa jako wykonawca tego odcinka był zobowiązany do jej usunięcia. Koszt związany z powstałą awarią poniosła w całości powodowa spółka, zatem jest uprawniona do dochodzenia roszczenia o zapłatę za poniesione koszty objęte fakturą VAT nr (...) na kwotę brutto 1.746.194,10 zł.

Poza sporem było to, że strony łączyła umowa o roboty budowlane zawarta w trybie ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 30.07.2007r. Strony umówiły się w niej na określone kwotowo wynagrodzenie za realizację jej przedmiotu określonego jako „Rozbudowa (...) – Etap (...) ( B. – J.).

Bezspornym było także to, że w trakcie realizacji inwestycji pojawiła się konieczność przeprowadzenia prac dodatkowych, które szczegółowo zostały opisane w protokołach konieczności, sporządzonych przez przedstawicieli obu stron wyznaczonych do nadzorowania jej realizacji. Na podstawie tych protokołów sporządzono i podpisano w dniu 17.07.2008r. zmianę do kontraktu. W uzasadnieniu zmiany wskazano, że zaproponowana przez powoda zmian technologii jest korzystna dla pozwanego, bo chociaż poniesie on dodatkowe koszty z tego tytułu, to jest ona konieczna dla bezpiecznego i terminowego zakończenia robót.

W rozpoznawanej sprawie strony łączyła umowa na wykonanie prac budowlanych, do której zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego dotyczące umowy o roboty budowlane (art. 658 k.c. w zw. z 139 ust. 1 p.z.p). Podnieść tu należy, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego nie jest odrębnym typem umowy nazwanej. Zawieranie i wykonywanie umów w trybie p.z.p. jest poddane szczególnej regulacji związanej z celem tej ustawy mającej zapewnić uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców, celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych. Oznacza to konieczność respektowania przepisów tej ustawy, która nie rzutuje jednak na kwalifikację materialno-prawną umów z punktu widzenia prawa cywilnego. Umowa o roboty budowlane zawarta przez jednostkę sektora publicznego pozostaje zatem umową, o której mowa w art. 647 i nast. k.c. Zmianie podlega natomiast rygor pod jakim zastrzeżona jest forma tej umowy, gdyż zamiast wymaganej w art. 648 § 1 k.c. w zw. z art. 74 § 1 k.c. formy pisemnej ad probationem, znajduje zastosowanie forma pisemna pod rygorem nieważności (art. 139 ust. 2 p.z.p.) ( por. wyrok SN, II CSK 248/12)

Bezspornym w sprawie było, iż pozwany miał wiedzę o rozszerzeniu zakresu prac. Roboty dodatkowe zostały wykonane za jego zgodą, licząc się z poniesieniem dodatkowych kosztów.

Pozwany odmówił zapłaty za dodatkowe prace powołując się, że zgodnie z umową wykonawca bierze pełną odpowiedzialność za odpowiednie wykonanie, bezpieczeństwo i metody użyte przy budowie. Wykonawca zatem ponosi odpowiedzialność za skuteczność przyjętej metody mikrotunelingu. Według pozwanej odpowiedzialność wykonawcy nie jest ograniczona przez to, że metoda mikrotlnelingu zaproponowana przez niego, została zaakceptowana przez Inżyniera Kontraktu.

W ocenie Sądu okolicznością, która spowodowała opóźnienie w wykonaniu przedmiotu Umowy w terminie była konieczność wykonania przez stronę powodową robót dodatkowych, które ujawniły się w toku wykonania prac. Przez roboty dodatkowe należy rozumieć takie roboty, których konieczność wykonania jest niezbędna dla zapewnienia możliwości prawidłowego wykonania umowy lub użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem oraz gdy konieczność ich wykonania wynika z sytuacji niemożliwej do przewidzenia.

Roboty dodatkowe, których konieczność przeprowadzenia przez wykonawcę pojawiała się w toku prac, były bardzo uciążliwe i wydłużały termin wykonania zadania głównego, co zostało potwierdzone również przez Inżyniera Kontraktu działającego z ramienia strony pozwanej. Ponadto stanowisko powoda potwierdziły zlecone przez niego 2 opinie zarówno Instytutu (...) oraz E.. Ta okoliczność stałą się przyczyną uznania przez Inżyniera Kontraktu zaproponowanej przez powoda metody usunięcia usterek oraz przedłużenia terminu wykonania prac do dnia 21.06.2011r.-co wynika wprost z pisma z dnia 18.03.2011r.(k.181) Również kolejne pismo Inżyniera Kontraktuz dnia 1.04.2011r. wskazuje, iż powstała usterka nie obciąża odpowiedzialnością wykonawcy, bowiem byłą efektem wyjątkowo niekorzystnych warunków wodno-gruntowych, których wykonawca nie mógł przewidzieć.

W tym zakresie istotne jest to, że skoro strona pozwana w wadach wykonanych prac, upatrywali podstawy do zwolnienia się z odpowiedzialności względem powoda, za zapłatę wynagrodzenia, to powinni byli te okoliczności udowodnić.

Rzeczą sądu nie jest zarządzanie dochodzeń w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy /art. 232 kpc/.

Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach /art. 3 kpc/, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie /art. 227 kpc/ spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne /art. 6 kc/ (por. uzasadnienie wyrok Sądu Najwyższego z 17 grudnia 1996r., I CKU 45/96).

Inicjatywa dowodowa w procesie cywilnym spoczywa w tej sytuacji na stronie, która wywodzi z tego skutki, tym bardziej taki wniosek jest zasadny w sytuacji, kiedy stronę reprezentuje kwalifikowany pełnomocnik.

Można dalej wskazać, że skoro zgodnie z zasadą kontradyktoryjności ciężar dowodu spoczywa na stronach postępowania cywilnego, to one, a nie sąd, są wyłącznym dysponentem toczącego się postępowania i one wreszcie ponoszą odpowiedzialność za jego wynik /por. wyrok SN z dnia 7 marca 1997r., II CKN 70/96, uzasadnienie wyroku SN z dnia 16 grudnia 1997r., II UKN 406/97, wyrok SN z dnia 15 grudnia 1998r., I CKN 944/97, wyrok SN z dnia 7 lipca 1999r., II CKN 417/98, uzasadnienie wyroku SN z dnia 15 lipca 1999r., I CKN 415/99, LEX nr 83805; wyrok SN z dnia 7 października 1998r., II UKN 244/98, postanowienie SN z dnia 28 września 1999r., II CKN 269/99, uzasadnienie wyroku SN z dnia 11 października 2000r., II UKN 33/00/.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje pogląd, że Sąd został wyposażony w uprawnienie (a nie obowiązek) dopuszczenia dalszych jeszcze, nie wskazanych przez żadną ze stron, dowodów (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 1996 r. III CKN 6/96 OSNC 1997/3/29, Pr.Spółek 1998/7-8/99).

Przepisy art. 232 k.p.c. zd. i art. 3 kpc są adresowane do stron. To strony obowiązane są przedstawiać dowody. Sąd nie jest władny tego obowiązku wymuszać, ani - poza zupełnie wyjątkowymi sytuacjami - zastępować stron w jego wypełnieniu. Ciężar dowodu należy rozumieć z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. To interes strony, jakim jest wygranie procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu udowodnienia przedstawionych twierdzeń o faktach; strony nie można zmusić do ich podjęcia (wyrok SN z 2007-11-07, II CSK 293/07, LEX nr 487510, wyrok SN z 2009-06-17, IV CSK 71/09, LEX nr 737288).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że nieprzeprowadzenie przez sąd dowodu z urzędu z reguły nie stanowi uchybienia (wyrok SN z dnia 25 marca 1998 r., II CKN 656/97, uzasadnienie wyroku SN z dnia 2 czerwca 1998 r., II UKN 88/98, uzasadnienie wyroku SN z dnia 24 czerwca 1998 r., I PKN 194/98, wyrok SN z dnia 25 czerwca 1998 r., III CKN 384/98, wyrok SN z dnia 9 lipca 1998 r., II CKN 657/97, LEX nr 50630; orzeczenie SN z dnia 15 lipca 1998 r., II UKN 126/98, uzasadnienie wyroku SN z dnia 9 września 1998 r., II UKN 182/98, uzasadnienie wyroku SN z dnia 7 października 1998 r., II UKN 248/98, wyrok SN z dnia 11 grudnia 1998 r., II CKN 104/98, LEX nr 50663; uzasadnienie wyroku SN z dnia 26 stycznia 2000 r., III CKN 567/98, LEX nr 52772; uzasadnienie postanowienia SN z dnia 7 grudnia 2000 r., II CKN 1322/00, LEX nr 51967; uzasadnienie wyroku SN z dnia 14 grudnia 2000 r., I CKN 661/00, LEX nr 52781). Sąd powinien dopuścić dowód z urzędu, gdy stanowi to realizację dyspozycji normy kodeksowej lub ma przeciwdziałać naruszeniu porządku prawnego (wyrok SN z dnia 5 lutego 1997 r., I CKU 81/96, LEX nr 50574).

Podkreśla się również w doktrynie i praktyce, że sąd powinien korzystać z przewidzianego w art. 232 zdanie drugie kpc uprawnienia powściągliwie i z umiarem, pamiętając, że taka inicjatywa należy przede wszystkim do samych stron i że cały rozpoznawany spór jest ich sprawą, a nie Sądu.

W niniejszej sprawie strona pozwana reprezentowana jest przez fachowego pełnomocnika, jak również interwenient uboczny po stronie pozwanego i nie zgłosili żadnych wniosków dowodowych zmierzających do wykazania podstaw do zwolnienia się z obowiązku zapłaty.

Niezależnie od powyższego w tym miejscu należy również odnieść się do działań Inżyniera Kontraktu.

Stronami kontraktu FIDIC są Zamawiający i Wykonawca. Inżynier Kontraktu FIDIC Engineer (Konsultant) jest przedstawicielem Zamawiającego upoważnionym przez niego do podejmowania działań i decyzji ekonomiczno-organizacyjnych oraz technicznych związanych z realizacją kontraktu. Ze względu na zakres zadań Inżynier Kontraktu jest zwykle organizacją wieloosobową. Inżynier nie jest stroną Kontraktu między Zamawiającym i Wykonawcą, a warunki jego zatrudnienia są zawarte w umowie. Umowa ta ma często formę zgodną z wydanym i zalecanym przez FIDIC Wzorem Umowy o Usługach Klient Konsultant. Umowa ta powinna określać szczegółowo jakie upoważnienia Zamawiający przekazuje Inżynierowi. Natomiast jeśli jakiekolwiek upoważnienie podlega ograniczeniu, to powinno się to wyraźnie określić w warunkach szczegółowych FIDIC. Obowiązki przydzielone Inżynierowi według Warunków FIDIC obejmują udzielanie informacji i poleceń Wykonawcy w miarę postępu pracy, ocenę propozycji Wykonawcy, co do sposobu wykonywania pracy, upewnianie się, że materiały i jakość wykonawstwa odpowiadają specyfikacjom, uzgadnianie ilości wykonanej pracy oraz sprawdzanie i wydawanie Zamawiającemu przejściowych i ostatecznego świadectwa płatności. Przy administrowaniu Kontraktem cała łączność z Wykonawcą przechodzi przez Inżyniera, co pozwala na uniknięcie trudności i nieporozumień.

W niniejszej sprawie Inżynierem Kontaktu zostało wyłonione w drodze przetargu publicznego Konsorcjum (...) SA w W..

Czynności Inżyniera Kontraktu wykonywała firma (...) Sp. z o.o./(...). We wszystkich dołączonych pismach Inżyniera Kontraktu – w szczególności z dn. 18.03.2011r., 1.04.2011r., oraz 8.06.2011r. Inżynier Kontraktu wskazuje, że usterki które wskazała strona pozwana, nie obciążają wykonawcy. Nie można zatem odmówić słuszności twierdzeniom strony powodowej, że na etapie prac nie było żadnych zastrzeżeń do pozwanego, co potwierdzają również okazane na rozprawie w dniu 14.05.2011r. referencje dla strony powodowej ( z dnia 14.05.2010r.) – w których poza opisem prac, wskazano, że przedmiot zamówienia wykonany został bez zastrzeżeń – terminowo i z należytą starannością, podpisane przez Wiceprezydenta W. M. B. ( k.415).

Podstawę prawną zasądzenia odsetek stanowiły przepisy art. 481 k.c. w zw. z art. 476 k.c. Powód w dniu 12.07.2011r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 1.746.194,10 zł. Pismem z dnia 21.07.2011r. pozwany odesłał powodowi fakturę nie dokonując płatności. Termin zapłaty z faktury upłynął w dniu 26.08.2911r.

Strona powodowa skierowała w dniu 7.09.2011r. ostateczne wezwanie do zapłaty zakreślając termin zapłaty do dnia 21.09.2011r.

W tej sytuacji orzeczono jak na wstępie.

Rozstrzygnięcie o kosztach zawarte w punkcie II sentencji znajduje uzasadnienie w treść art. 98 k.p.c. statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Wobec uwzględnienia powództwa w całości zasadne było obciążenie kosztami procesowymi strony pozwanej. Na zasądzone na rzecz strony powodowej koszty w kwocie 34.447 zł składają : opłata od pozwu w kwocie 20.000 zł, koszty zastępstwa procesowego w podwójnej wysokości 14 400,00 zł z uwagi na zawiłość i skomplikowany charakter sprawy oraz nakład pracy pełnomocnika, jak również opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł.

Stosownie do treści art. 107 zd. 3 k.p.c. sąd może przyznać interwenientowi koszty interwencji od przeciwnika obowiązanego do zwrotu kosztów. Wskazuje na to, że nie obliguje on do zasądzenia kosztów w każdym przypadku, w którym istnieją podstawy do obciążenia kosztami przeciwnika. W takiej sytuacji zasadne jest odwołanie się przez sąd do ogólniejszych kryteriów w postaci potrzeby rzeczywistej obrony interesów interwenienta ubocznego w określonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy (postanowienie SN z dnia 23 lutego 2012 roku, V CZ 141/11, LEX nr 1215162). Sąd Okręgowy orzekając o wniosku interwenienta ubocznego o zasądzenie kosztów postępowania miał na uwadze, że był on reprezentowany przez pełnomocnika, który podejmował aktywne działanie w niniejszym procesie. Stąd w punkcie III zasądzono od strony pozwanej na rzecz interwenienta ubocznego po stronie powodowej kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

W punkcie IV sentencji, na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 98 k.p.c., Sąd nakazał stronie pozwanej, aby uiściła na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego we Wrocławiu kwotę 84.742 zł, na które składa się opłata od pozwu, w części w jakiej strona powodowa była zwolniona od jej ponoszenia w kwocie 67.280 zł, oraz opłata od interwencji po stronie powoda w kwocie 17.462 zł. W literaturze zwraca się uwagę na dopuszczalność zastosowania art. 107 przy orzekaniu o kosztach sądowych (art. 113 u.k.s.c.) w sytuacji, gdy interwenient uboczny lub przeciwnik procesowy strony, do której przystąpił, są zwolnieni z kosztów sądowych, a zaistnieje potrzeba ściągnięcia nieuiszczonych opłat należnych od interwencji.

Z tych względów orzeczono jak na wstępie.

(...)

1)  (...)

2)  (...)

3)  (...)