Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 listopada 2011 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko

Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

w W.

o zapłatę

I zasądza od Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 21. 948.408 zł ( dwadzieścia jeden milionów dziewięćset czterdzieści osiem tysięcy czterysta osiem złotych) z odsetkami ustawowymi od dnia 28 lutego 2009 r. do dnia zapłaty:

II w pozostałej części powództwo oddala ;

III koszty zastępstwa procesowego pomiędzy stronami wzajemnie znosi;

IV zasądza od Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 50.000 zł

( pięćdziesiąt tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych.

XXV C 1305/09

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 8 lipca 2009 r. powód (...) S.A. w W. (aktualnie (...) S.A. jako spółka przejmująca wszelkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej (...) S.A. na zasadzie art. 494 k.s.h., odpis pełny z KRS k. 747) wniósł o orzeczenie nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym, że pozwany Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad obowiązany jest zapłacić powodowi kwotę 43 896 816 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 28 lutego 2009 r. do dnia zapłaty oraz koszy procesu.

Roszczenie swoje powód wywodził z tytułu kary umownej (10% zaakceptowanej kwoty kontraktowej) mającej podstawy w umowie zawartej między stronami w dniu 15 lutego 2007 r. tj. warunku 8.7 Szczególnych warunków kontraktu w zw. z subklauzulą 16.2 warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego FIDIC 1999 w zw. z art. 483 i 484 k.c.

Zdaniem strony powodowej przyczyny odstąpienia od umowy leżały po stronie pozwanej, a polegały na utracie decyzji warunkujących realizację budowy, za uzyskanie, których strona pozwana była odpowiedzialną. Powódka podnosiła, że cała inwestycja była sprawa medialną i jeszcze przed rozstrzygnięciem przetargu powszechne były informacje na temat protestów ekologów i działań Komisji Europejskiej w związku z budową w dolinie rzeki R.. Wskazała, że roboty zostały rozpoczęte na podstawie decyzji administracyjnych, którym nadano rygor wykonalności. Już w toku prac zyskały one status ostatecznych niemniej jednak zostały uchylone prawomocnymi wyrokami sądów administracyjnych, pomimo zapewnień strony pozwanej o rozpoczęciu prac na podstawie prawomocnych pozwoleń na budowę. Powódka wskazywała także na bezskuteczność odstąpienia przez pozwanego od umowy, bowiem nie zachodziły przesłanki z art. 145 prawa zamówień publicznych

Nakazem zapłaty z dnia 16 lipca 2009 r. w postępowaniu upominawczym Sąd Okręgowy w Białymstoku (sygn. akt I Nc 57/09) nakazał pozwanemu zapłacić żądaną kwotę wraz z kosztami postępowania (k. 612)

W sprzeciwie od powyższego nakazu zapłaty pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu stanowiska wskazała, że brak jest podstaw do uznania, iż powódka została wprowadzona w błąd skoro jest profesjonalistą i po otrzymaniu decyzji administracyjnych w lutym 2007 r. nie odstąpiła od umowy. Ponadto z wyjaśnień dla uczestników przetargu wynikało, że pozwany nie dysponuje jeszcze pozwoleniem na budowę. Ponadto podniósł, że odstąpienie od umowy przez pozwanego było skuteczne w świetle art. 145 prawa zamówień publicznych w zw. warunkiem 15.5 Szczególnych warunków kontraktu. Bowiem utrata pozwolenia na budowę jest okolicznością niewątpliwie istotną, której pozwany nie mógł przewidzieć. Budowa była prowadzona legalnie wobec uzyskania przez pozwanego rygoru natychmiastowej wykonalności jak i następnie decyzji ostatecznych. Powyższe potwierdza wydanie decyzji potwierdzającej w II instancji pozwolenia na budowę. Pozwany podnosił, że nie mógł przewidzieć uchylenia decyzji. Ponadto zachował 30 dniowy termin do złożenia oświadczenia o odstąpieniu, który należy liczyć od 15 grudnia 2008 r. Ponadto wskazywał, że strony nie odeszły w umowie od odpowiedzialności na zasadzie winy, a pozwanemu nie można przypisać winy w zakresie uchylenia ostatecznych decyzji przez sądy.

Ponadto wskazywał, że w przypadku nie uwzględnienia powyższego kara umowna powinna być pomniejszona, bowiem umowa został wykonana w znacznej części, a powódka w zasadzie nie poniosła szkody ze względu na opłacanie wykonawcy za kolejne etapy prac, rozliczane były koszty związane z zawieszeniem prac na poszczególnych odcinkach. W piśmie z 3 grudnia 2010 r. podnosił, że kara umowna jest rażąco wygórowana.

W piśmie procesowym z 3 grudnia 2010 r. podnosił, że zgodnie z warunkiem 1.13 lit. a przekazanie pozwolenia na budowę miało nastąpić w dniu przekazania placu budowy, co też nastąpiło. Ponadto kara umowna była przewidziana za opóźnienia, nie zaś za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Ponadto kara umowna jest zastrzegana przy świadczeniach niepieniężnych, a głównym świadczeniem pozwanego było świadczenie pieniężne.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 24 lipca 2006 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ogłosiła przetarg ograniczony na budowę obwodnicy A.w ciągu drogi krajowej nr (...)od miejscowości G.do skrzyżowania dróg krajowych nr (...)w A.o długości 17, 116 km (I etap realizacji – budowa jezdni wschodniej oraz budowa dwóch jezdni o przekroju docelowym w rejonie mostu przez dolinę rzeki R.i w obrębie skrzyżowania z drogą powiatowa nr (...)). Obwodnica miała przebiegać przez obszar chroniony „(...)”, co skutkowało wyłączeniem robót w okresie lęgowym ptaków.

Zgodnie z ogłoszeniem o przetargu kontrakt miał być zawarty zgodnie z procedurami: „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego. Tłumaczenie FIDIC 1999”, przewidujących odpowiedzialność Inwestora (pkt d subklauzuli 16.2 k.330) za uzyskanie niewadliwych decyzji umożliwiających prowadzenie budowy oraz za prawidłowe projekty. Ponadto, zamówienie przewidywało złożenie przez wykonawców wadium w wysokości 3000 000 zł.

(ogłoszenie o zamówieniu k. 45-50, FIDIC k.267-394 ).

Powódka otrzymała zaproszenie do udziału postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na budowę w/w ObwodnicyA.wraz z załączoną Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zgodnie z którą (pkt 14.4) zamawiający unieważni postępowanie w razie zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. (zaproszenie do składania ofert wraz z SIWZ K. 51-58).

W toku postępowania przetargowego pozwany na zapytania wykonawców odnośnie przedłużenia terminu wykonania robót w związku z ewentualnymi protestami ekologów udzielił informacji, że „roboty będą prowadzone na podstawie prawomocnych decyzji. Wskazywał, że przewidywany termin uzyskania pozwolenia na budowę to pierwsza połowa grudnia 2006 r. oraz jednocześnie, że „roboty nie będą rozpoczęte przed uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę. (Wyjaśnienia i Modyfikacja nr 2 z 10 listopada 2006 r. k. 59-62, zeznania świadka S. T. k. 853-854)

W toku postępowania przetargowego potencjalni wykonawcy, w tym powódka otrzymali decyzję Wojewody P.z 18 października 2006 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacje przedmiotowego przedsięwzięcia. (zeznania świadków J. C.k. 769-772 i E. B.k. 772-773, decyzja Wojewody P. k. 69-113).

Zgodnie z terminem wyznaczonym przez pozwanego na dzień 21 grudnia 2006 r. powódka złożyła swoja ofertę wraz z wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej na 3.000.000 zł wystawioną przez TU (...)SA, z której wynikało, że gwarant zapłaci bezwarunkowo i nieodwołalnie w.w. kwotę, gdyby powodowa spółka odmówiła podpisania umowy.

(modyfikacja nr 7 k. 114, oferta powódki k. 115, gwarancja przetargowa k. 196)

Pismem z dnia 29 stycznia 2007 r. pozwany poinformował powódkę o wybraniu jego oferty za cenę 438.968.161,01 zł. Warunkiem zawarcia umowy było wniesienie przez powoda 10 % ceny kontraktu, celem zabezpieczenia należytego wykonania robót, w formie gwarancji bankowej wystawionej przez (...) bank (...), co też powód uczynił. (pismo informujące o wyborze oferty powoda k. 197, gwarancja na 43.896.816 zł k.198-199).

W dniu 15 lutego 2007r. strony podpisały umowę nr (...) na budowę obwodnicy A., której integralną część stanowiły:

- oferta wykonawcy z 21.12.2006 r. z załącznikami (k. 115-195)

- szczególne warunki kontraktu (k. 253-266)

- warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego; tłumaczenie FIDIC z 1999 (k. 267-394)

-instrukcja dla Wykonawców - Tom I SIWZ (k.51-58)

-dokumentacja projektowa – specyfikacje techniczne

-dokumentacja projektowa - rysunki

-harmonogram robót (k.445-446)

(umowa z 15 lutego 2007 r. k. 251-252)

W warunku 8.7 lit. Szczególnych Warunków Kontraktu zatytułowanym „Odszkodowanie umowne za opóźnienie” strony ustanowiły kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez każdą ze stron. M. in. ustaliły, że zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokość 10% zaakceptowanej kwoty kontraktowej. Kary nie obowiązują, jeżeli odstąpienie od umowy nastąpi z przyczyn, o których mowa w warunku 15.2 i art. 145 ustawy prawo zamówień publicznych (k. 262).

Zgodnie z warunkiem 15.5 Szczególnych Warunków Kontraktu zamawiający ma prawo odstąpić od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takiej sytuacji zamawiający ma prawo odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. ( k.265)

Dnia 21 lutego 2007 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy. Wówczas to powódka otrzymała od pozwanego pozwolenie na budowę tj. decyzję Wojewody z 09.02.2007 r. zgodnie z warunkiem 1.13 umowy (szczególnych warunków kontraktu k. 255). (zeznania świadka K. K. k. 950—952, zeznania członka zarządu powódki k. 972 -974, protokół z przekazania budowy k. 448 i n., zeznania świadka J. W. k. 808-810, S. A. k. 911-914, zeznania świadka A. T. k. 811-812, kopia faxu decyzji z 09.02.2007 r. k.447 ).

Decyzja w sprawie pozwolenia na budowę uwarunkowana była wcześniejszym zatwierdzeniem projektu zagospodarowania terenu kompensacji przyrodniczej określonej w tzw. decyzji środowiskowej Wojewody P. z 18.10.2006 r. Ta z kolei decyzja uzależniona była od postanowienia Ministra Środowiska z dnia 14 lipca 2006 r. w sprawie uzgodnień realizacji przedsięwzięcia i określającego jego warunki.

Inwestycją żywo zainteresowane były organizacje ekologiczne, ponadto przeciwko Rzeczpospolitej Polskiej kroki prawne podjęła Komisja Europejska, która ostatecznie złożyła skargę przeciwko Polsce do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Także powódka po wygraniu przetargu otrzymywała pisma od organizacji ekologicznych, dochodziło do spotkań w związku z niepokojem ekologów.

(wydruki artykułów prasowych k. 218-228, pismo organizacji ekologicznych do powódki k.229-250

Postępowanie w sprawie wydania „decyzji środowiskowej” rozpoczęło się wnioskiem pozwanego 17 listopada 2005 r. i od początku toczyło się z udziałem organizacji ekologicznych.

W jego toku w dniu 14 lipca 2006 r. Minister Środowiska wydał postanowienie dotyczące uzgodnienia warunków środowiskowych realizacji przedsięwzięcia.

W sierpniu 2006 r. postanowienie Ministra Środowiska z 14 lipca 2006 r. zostało zaskarżone przez (...), (...)Towarzystwa (...)i Stowarzyszenia (...)-Oddział (...).

Na skutek wniesionych skarg postanowienie zostało uchylone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 26 kwietnia 2007 r. IV SA/Wa 2319/06.

(wniosek pozwanego z 17.11.2005 r. i postanowienie z 04.01.2006 r. o dopuszczenia do udziału w postępowaniu na prawach strony Stowarzyszenia (...)-akta postępowania administracyjnego w zakresie decyzji środowiskowych k. 1 i 19 ( żółte segregatory) kserokopia postanowienia z 14.07.2006 k. 63-68, zeznania T. T.k. 832-834, S. T.k. 8530-854, zeznania K. K.k. 950-952, doniesienia prasowe k. 494-495, wyrok WSA z uzasadnieniem z 26 kwietnia 2007 k. 148 sygn. akt IV SA/Wa 2319/06 , skargi organizacji ekologicznych k. 4,34,61 sygn. akt IV SA/Wa (...)).

Już po zaskarżeniu w/w postanowienia Ministra Środowiska z 14 lipca 2006 do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Wojewoda P.decyzją z dnia 18.10.2006r . wyraził zgodę na przedmiotowe przedsięwzięcie i określił środowiskowe warunki jego wykonania nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

(decyzja środowiskowa z 18.10.2006 k. 69-113 dodatkowo w akta administracyjne wojewody (tj.szary segregator).

Powyższa decyzja Wojewody P.zmieniona w części decyzją Ministra Środowiska z 2 lutego 2007 r. została zaskarżona przez Rzecznika Praw Obywatelskich, Związek Stowarzyszeń (...)i Stowarzyszenie (...)(obecnie Centrum Ochrony (...)), Stowarzyszenie Klubu (...), (...), Stowarzyszenia Federacja (...)w B.oraz (...) Towarzystwo Ochrony (...). Skarga Rzecznika Praw Obywatelskich została złożona 14 lutego 2007 r., a następne w marcu 2007 r.

Wyrokiem WSA z dnia 10 grudnia 2007 r. obie decyzje tj. Wojewody i Ministra zostały uchylone. Wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem NSA z 16 września 2008 r. (wyroki sądów wraz z uzasadnieniami akt sądu administracyjnego k.432 i n. sygn. IV SA/Wa 1167/07 i k . 84 sygn. II OSK 821/08,sskragi organizacji ekologicznych i RPO k.3,18, 50,76,96,108 sygn. akt IV SA/Wa 1167/07 )

Decyzją z dnia 9 lutego 2007 r. Wojewoda (...) udzielił pozwolenia na budowę obwodnicy A., która została zaopatrzona w rygor natychmiastowej wykonalności.

(decyzja k. 359 i n. akt administracyjnych wojewody (szare segregatory).

Powyższą decyzję w części dotyczącej nadania rygoru natychmiastowej wykonalność uchylił Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 21 maja 2007 r.

Niniejsza decyzja została wstrzymana w części dot. obszaru (...)postanowieniem WSA z 26.10.2007 r. sygn. akt VII SA/Wa1263/07.

(decyzja k. 727 i n., Postanowienie k. 694 i n. akt administracyjnych wojewody( szare segregatory).

Obie decyzje na skutek skargi Centrum Ochrony (...)w W.z 4 lipca 2007 i C. T.z 6 lipca 2007 r. zostały uchylone wyrokiem WSA z 15.12.2008 r. VII SA/Wa 1707/08

(wyrok wraz z uzasadnieniem k. 140 i 149 i n. i skargi k. 3 i 3akta sądu administracyjnego sygn. VII SA/Wa 1707/08 i . VII SA/Wa 1728/08).

W dniu 22 lutego 2007 r. powódka przystąpiła do robót. Niemniej jednak w z związku medialnym nagłośnieniem sprawy i toczącymi się postępowaniami na skutek wnoszonych skarg od decyzji administracyjnych warunkujących legalność prowadzenia prac i ich kolejnym uchyleniem przez sądy administracyjne powódka zwracała się do pozwanego o zajęcie stanowiska. Roboty były wstrzymane i wznawiane przez Inżyniera na polecenie pozwanego od 14 czerwca 2007 r. do 17 lipca 2007 r.

Po wystąpieniu Premiera RP w dniu 31 lipca 2007 r. tj. w dniu 9 sierpnia 2007 r. pozwany nakazał zawieszenie robót do dowołania na obszarze „(...)”, a po rozpoczęciu rozmów z udziałem Ministra i organizacji ekologicznych przekazał prośbę o wstrzymanie prac. W dalszym okresie nastąpiły kolejne polecenia wstrzymania robót. Dnia 13 grudnia 2007 r. pozwany stanął na stanowisku, że roboty mogą być prowadzone, bowiem pozwolenie na budowę jest ostateczne i nie zostało uchylone. Po rozmowach pozwanego z Ministrem Środowiska i Infrastruktury oraz Organizacjami Ekologicznymi zamawiający polecił zawieszenie robót na kolejnych odcinkach budowy.

(wydruki internetowe doniesień prasowych k. 218-228,244-250, 494-495, korespondencja między stronami k. 525 -527,plecenia nr 04 k. 528 i 529, zeznania świadków J. W. k. 808-810, doniesienia prasy k. 532-533, pismo pozwanego k. 534, protokół Rady Budowy z 13.12.2007 r. k. 540-548, pismo z 08.01,.2008 r. polecenia inżyniera z 07.002. 2008 r. i 13.08.2008 r. k. 549-555, zeznania świadka A. C. k. 828-832, C. K. k. 851-852, S. T. k. 853-854,M. S. k. 929-932 )

Dnia 13 listopada 2008 r. strony dokonały zmiany umowy z 15 lutego 2007 r. Wobec ograniczenia robót budowlanych dokonano zmian w zakresie personelu kierowniczego powodowej spółki.

( umowa k. 564-567, protokoły z Rad Budowy z 19.03. 2008r. i 06.08.2008 k. 568-587).

Po uchyleniu wyrokiem WSA z dnia 15 grudnia 2008 r. decyzji w zakresie pozwolenia na budowę Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego dnia 23 grudnia 2008 r. nakazał wstrzymanie prac.

(protokół z 23 .12.2008 k. 595-598)

W dniu 13 stycznia 2009 r. pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy podnosząc, że dalsza realizacja umowy nie leży w interesie publicznym, powołując jako podstawę pkt 15.5 sublklauzuli Szczególnych Warunków Kontraktu.

Powód zakwestionował powyższe odstąpienie i powiadomił o swojej woli odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego, co zostało zanegowane przez pozwanego.

Dnia 10 lutego 2009 r. powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie kl. 8.7. szczególnych warunków Kontraktu i wezwał pozwanego do zapłaty kary umownej w kwocie 43.896.816 zł, czemu pozwany odmówił, przy czym rzecznik prasowy pozwanego kwestionował jedynie wysokość kary.

(oświadczenia stron k. 597-598, k. 599,600 k. 601,602-607, 608-609, płyta k. 610)

Umowa została wykonana w 25.65%, za co powódka otrzymała stosowne wynagrodzenie w kwocie 92.308.149, 64 zł netto za 23 miesiące.

(Raport Końcowy k. 638 pkt 6.3., zeznania świadka J. W. k. 808-810, A. T. k. 811-812)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o w/w dokumenty, które nie były kwestionowane przez strony oraz w/w zeznania świadków i stron.

Stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy był w gruncie rzeczy między stronami bezsporny. Strony różniły się bowiem interpretacją zaistniałych faktów i wynikających z nich skutków prawnych, a nie kwestionowały samych zdarzeń.

Fakty związane z zainteresowania przedsięwzięciem przez organizacje ekologiczne i związane z tym protesty oraz podjęte kroki prawne przez Komisję Europejską uznać należy za powszechnie znane, o czym świadczyły relacje medialne dotyczące tych problemów.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo podlega uwzględnieniu w części.

Roszczenie powoda z tytułu kary umownej przewidzianej w umowie z dnia 15 lutego 2007r. (warunku 8.7 lit. c Szczególnych Warunków Kontraktu) co do zasady zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Zgodnie zaś z art. 484. § 1. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

W świetle powyższych przepisów strony były uprawnione do zawarcia w umowie warunku 8.7 lit. c Szczególnych Warunków Kontraktu kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy.

Pozwany podnosił, że kara umowna jest zastrzeżeniem jedynie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego zaś jego głównym świadczeniem wynikającym z umowy z 15 lutego 2007 r. było świadczenie pieniężne.

W ocenie Sądu Okręgowego kategorię zobowiązania niepieniężnego w rozumieniu art. 483 § 1 k.c. należy rozumieć szeroko. Należy mieć tu na względzie orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz wypowiedzi doktryny, które uznają, że obejmuje ona zobowiązanie niepieniężne, przewidujące świadczenie o charakterze majątkowym oraz niemajątkowym. Przyjmuje się, że zastrzeganie kar umownych wchodzi w grę, na wypadek skorzystania przez jednego z kontrahentów z uprawnienia kształtującego np. wypowiedzenia umowy lub odstąpienie od niej. Tak, jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Wskazać przy tym należy, że obecnie w orzecznictwie powszechnie akceptuje się dopuszczalność zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy (por. wyroki Sądu Najwyższego dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK I 240/08, nie publ.; z dnia 13 czerwca 2008 r., I CSK 13/08, nie publ.; uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69).

Dlatego też zarzut pozwanego, co do nieważności postanowienia umownego odnośnie kary umownej jest niezasadny.

Z warunku 8.7 lit c umowy wynika, że wykonawca miał zapłacić zamawiającemu karę umowną –z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 10% zaakceptowanej kwoty kontraktowej.

Ponadto, że zamawiający miał zapłacić wykonawcy karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, również w wysokości 10% zaakceptowanej kwoty kontraktowej. Kary – zgodnie z dalszym zapisem umowy, nie obowiązują, jeżeli odstąpienie od umowy nastąpi z przyczyn, o których mowa w warunku 15.2 kontraktu oraz art. 145 prawo zamówień publicznych.

Warunek 15.2 umowy, co oczywiste nie zachodzi w sprawie, bowiem przewiduje on możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego jeżeli wykonawca nie stosuje się do szczegółowo określonych postanowień umowy oraz wykonuje umowę najogólniej rzecz ujmując w sposób sprzeczny z jej celem.

Warunek 15.5 umowy jest powtórzeniem art. 145 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. (Dz.U.10.113.759 j.t).

Wskazany przepis stanowi, że w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W tym wypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Ze wskazanego przepisu wynika, że prawo do odstąpienia od umowy na skutek szczególnych okoliczności przysługuje – jedynie zamawiającemu.

Jest to odstępstwo od wynikającej z prawa cywilnego zasady równości stron i jest uprawnieniem szczególnym, które jest uzasadniane wyższością interesu publicznego nad interesem jednostki. Ze wskazanego przepisu wynika, że wszystkie wymienione w nim przesłanki winny wystąpić łącznie.

Pozwany powołując się na ten zapis umowy złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, podnosząc, że utrata pozwolenia na budowę była okolicznością istotną, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy, powodowała ona, że wykonanie umowy nie leżało w interesie publicznym, zostało dokonane w terminie 30 dni od dowiedzenia się o utracie pozwolenia.

Z tą argumentacją nie można się zgodzić. Należy przyznać jedynie, że utrata pozwolenia na budowę – była okolicznością istotną, ale jednocześnie uznać należy, że pozwana mogła przewidzieć ewentualność utraty decyzji warunkującej zrealizowanie inwestycji już w dacie zawarcia umowy.

Zarówno bowiem pozwolenie na budowę, jak i decyzja środowiskowa na datę zawarcia umowy 15 lutego 2007 r. były orzeczeniami nieprawomocnymi, od których służyły odwołania na zasadach ogólnych przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 127 § 1 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji służy stronie odwołanie. Decyzje te zostały uchylone w trybie zwykłej drogi odwoławczej, obejmującej odwołanie od decyzji organu I instancji, a następnie skargę do WSA.

Należy zaznaczyć, że postanowienie Ministra Środowiska z dnia 14 lipca 2006 r. uzgadniające realizację przedsięwzięcia zostało zaskarżone przez organizacje ekologiczne już w sierpniu 2006 r. do WSA , który wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2007 r. na skutek wniesionych skarg uchylił wskazane postanowienie sygn. akt IV SA/Wa 2319/06.

Również decyzja Ministra Środowiska z dnia 2 lutego 2007 r. nie była prawomocna w dacie zawarcia umowy, a stronom tego postępowania, organizacjom ekologicznym, służyły skargi do WSA, przy czym z uwagi na zainteresowanie przedsięwzięciem prowadzonym w dolinie rzeki R. – było niemal pewne, że skargi takie zostaną wniesione. Nie można także pominąć działań podejmowanych przez Rzecznika Praw Obywatelskich, który już w grudniu 2006 r. wystąpił do Ministra Środowiska z wnioskiem o uchylenie decyzji środowiskowej Wojewody (...), a 14 lutego 2007 r. złożył skargę do WSA na decyzję środowiskową z dnia 2 lutego 2007 r. wraz z wnioskiem o wstrzymanie budowy.

W tym stanie postępowań administracyjnych dotyczących orzeczeń środowiskowych– pozwana jako podmiot profesjonalnie zajmujący się realizacją inwestycji w zakresie budowy dróg i autostrad – powinna przewidywać, że ewentualne wzruszenie tych decyzji – będzie implikowało uchyleniem decyzji pozwolenia na budowę.

Pozwana miał ponadto wiedzę o czynnościach podejmowanych w tym czasie przez Komisję Europejską, która zapowiadała wystąpienie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ze skargą przeciwko Polsce z żądaniem zaniechania robót i nałożeniem kar pieniężnych, o ile wyjaśnienia Rządu Polskiego w kwestii realizowanej inwestycji okażą się niesatysfakcjonujące.

Wszystkie te okoliczności przemawiają za tym, że już w dacie zawarcia umowy pozwana mogła przewidzieć, że istnieje ewentualność utraty decyzji warunkującej zrealizowanie inwestycji.

Nie zachodzi zatem przesłanka wynikająca z art. 145 ust. 1 prawo zamówień publicznych, że istotnej zmiany okoliczności nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Należy w tym miejscu odwołać się do orzecznictwa, wydanego na gruncie wskazanego przepisu , które interpretuje istotną zmianę okoliczności, jako taką, której nikt działający racjonalnie nie byłby w stanie przewidzieć przed przystąpieniem do procedury przetargowej, ( por. wyrok SO w Poznaniu z dnia 30 sierpnia 2006 r. , sygn. akt IX GA 115/06).

W sprawie niniejszej decyzje warunkujące realizację budowy nie zostały wzruszone po ich uprawomocnieniu, np. w skutek skargi o stwierdzenie nieważności lub wznowienia postępowania, co ewentualnie mogłoby przemawiać za przyjęciem przesłanki nieprzewidywalności, ale w trybie zwykłej procedury odwoławczej, które wykorzystanie - obiektywnie nie może być uznane za okoliczność, której działający racjonalnie podmiot nie mógłby przewidzieć. Dlatego także nie znajduje aprobaty argument podnoszony przez pozwanego, że skoro okres oczekiwania na ostateczne decyzje administracyjne – prowadziłby do odłożenia inwestycji o kilka lat – to wzgląd na konieczność usunięcia nadmiernego ruchu samochodów z A. -miał przemawiać za rozpoczęciem budowy na podstawie orzeczeń nieprawomocnych. Skoro bowiem została przewidziana prawem – określona procedura uzyskania koniecznych zezwoleń - to rzeczą pozwanej – jako profesjonalisty w budowie dróg i autostrad było ich uzyskanie w takim kształcie, który zapewniłby nieprzerwaną realizację inwestycji, czego nie gwarantowało nieprawomocne pozwolenie na budowę.

Nie spełnienie jednej z przesłanek warunkujących możliwość odstąpienia od umowy z art. 145 ust. 1 zwalnia Sąd z analizy pozostałych, ale wskazać należy, że nie zachodzi także przesłanka istnienia interesu publicznego w realizacji umowy.

We wskazanym stanie faktycznym sam fakt rozpoczęcia budowy – nie leżał w interesie publicznym, skoro inwestycja miała być realizowana na podstawie decyzji nieprawomocnej, zaopatrzonej jedynie w rygor natychmiastowej wykonalności. Natomiast samo wybudowanie obwodnicy A. – niezmiennie leży w interesie publicznym, który winien być utożsamiany z potrzebami obywateli, a nie z interesem ekonomicznym jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa, interes publiczny nie może być bowiem utożsamiany z interesem zamawiającego.

Należy w tej sytuacji uznać, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy dokonane przez pozwaną z powołaniem się na art. 145 ust. 1 prawo zamówień publicznych w piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. było nieskuteczne.

Wymaga zatem oceny, czy zaistniały przesłanki przewidziane umową do odstąpienia od umowy przez wykonawcę. Wykonawca jako podstawę odstąpienia od umowy wskazał subklauzulę 16.2 pktd FIDIC, zgodnie z którym „wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od kontraktu , jeżeli zamawiający w istocie nie wykonuje sowich zobowiązań według kontraktu.”

Przesłanką odstąpienia od umowy był brak posiadania przez pozwaną ważnych decyzji administracyjnych warunkujących możliwość wykonywania robót budowlanych.

Obowiązek zapewnienia prawomocnych decyzji warunkujących inwestycję spoczywał na zamawiającym – zgodnie z warunkiem 1.13 szczególnych warunków kontraktu oraz zapisami wyjaśnień i modyfikacji do SIWZ. Pozwany w wyjaśnieniach i modyfikacjach wskazywał, że decyzje te winny mieć walor prawomocności. Wyjaśnienia i modyfikacje, których pozwany udzielał jeszcze w toku postępowania przetargowego wiążą strony. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 grudnia 2002 r., V Ca 1311/02, ZPO 2003, nr 2, poz. 79, „Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj zmiany, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ".

Uzyskanie wskazanych decyzji – stanowi zatem przyczynę leżącą po stronie inwestora procesu budowlanego. Nie wywiązanie się z tego obowiązku - stanowi dla wykonawcy przyczynę uzasadniającą odstąpienie od umowy.

Wskazać należy, że umowa zawarta pomiędzy stronami opierała się na warunkach FIDIC 1999 , zmodyfikowanych Szczególnymi Warunkami Kontraktu- była umową o roboty budowlane , gdzie po stronie inwestora leżało dostarczenie projektu wraz z dokumentacją i pozwolenia na budowę oraz przekazanie wykonawcy terenu budowy.

Po stronie wykonawcy natomiast oddanie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, zgodnie ze sztuką budowlaną.

Zakres obowiązków inwestora odpowiadał zasadniczo obowiązkom określonym w art. 647 k.c. dotyczącym umowy o roboty budowlane.

Strony przewidziały w przywołanym wyżej warunku 8.7, że zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 10% zaakceptowanej kwoty kontraktowej.

Skoro zostało wywiedzione z umowy, że po stronie inwestora leżało zapewnienie ważnych decyzji warunkujących prowadzenie budowy – to niewywiązanie się z tego obowiązku jest przyczyną leżącą także po stronie zamawiającego.

Pozwana wskazywała, że zgodnie z regulacją umowną -przyczyny leżące po stronie zamawiającego- nie mogą być jakiekolwiek, ale muszą to być przyczyny zawinione. Pozwana odwoływała się przy tym do prawnej możliwości zastrzeżenia kary umownej, która dotyczy wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn zawinionych przez dłużnika. Jednocześnie zdaniem pozwanej nie można jej przypisać winy za działania organów administracji państwowej wydających orzeczenia dotyczące inwestycji, ani jako za działania własne, ani z tytułu odpowiedzialności za cudze czyny.

W ocenie Sądu słusznie podnosi pozwana, że nie można oderwać całkowicie kary umownej od przesłanki winy. Zastrzeżenie takie rodziłoby bowiem zobowiązanie o charakterze wyłącznie gwarancyjnym i pozostawałoby w sprzeczności z istotą kary umownej jako świadczenia pieniężnego powiązanego z odpowiedzialnością dłużnika ex contractu.

Za dopuszczalne przyjmuje się wskazanie przez strony ściśle określonych okoliczności, w których pomimo braku winy, dłużnik zobligowany jest do zapłaty kary umownej – art. 473 § 1 k.c. Nie jest przy tym wystarczające ogólne zastrzeżenie, że dłużnik jest zobowiązany do zapłaty kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ( por. wyrok SN z 29.03. 1949 r. , Wa 286/48).

Tym niemniej w rozpoznawanej sprawie uznać należy, że utrata pozwolenia na budowę – jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego, przez niego zawinioną. Nie chodzi tu przy tym o odpowiedzialność za działanie organów administracji z racji wydanych przez nie orzeczeń.

Nie ulega wątpliwości, jak wskazywano wcześniej, że na gruncie zawartej umowy, to po stronie zamawiającego leżał obowiązek uzyskania decyzji administracyjnych stanowiących podstawę do prowadzenie robót.

A zatem utrata pozwolenia na budowę winna być uznana za przesłankę zawinioną, skutkującą możliwość odstąpienia od umowy przez wykonawcę oraz stanowi podstawę żądania zapłaty kary umownej. W ocenie Sądu wystarczające jest, aby wina dłużnika przybrała, co najmniej postać niedbalstwa.

W rozpoznawanej sprawie – taką postać winy nieumyślnej należy przypisać pozwanej, która nie wyobrażała sobie skutku ( utraty pozwolenia na budowę) choć mogła i powinna go sobie wyobrazić na podstawie okoliczności, które zaszły, zwłaszcza jako profesjonalista w zakresie prowadzonej działalności budowy dróg i autostrad.

Żądana kwota 438.968.161 zł stanowi 10% zaakceptowanej kwoty kontraktowej.

Pozwana wniosła o miarkowanie kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części oraz z uwagi na przyjęty w umowie sposób opłacania wykonawcy – argumentowała, że powódka nie poniosła szkody.

Zdaniem powodowej spółki – brak jest przesłanek do miarkowania kary umownej.

Z art. 484 § 2 k.c. wynika, że jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części , dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku , gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Przy czym obie przesłanki miarkowania są równorzędne, zatem wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej.

Nie ulega wątpliwości, że instytucja sądowego obniżenia kary umownej ma na celu zapewnienie dłużnikowi ochrony przed nadmiernie dotkliwymi skutkami tej sankcji wynikającej z kontraktu. W instytucję kary umownej na podstawie wskazanego przepisu - jest wpisana możliwość sądowej ingerencji, która w sposób oczywisty narusza autonomię woli stron zastrzegających karę umowną w określonej wysokości.

Z przesłanką wykonania zobowiązania w znacznej części – wbrew stanowisku pozwanej nie mamy do czynienia, skoro zobowiązanie zostało wykonane w ok. 20% całości kontraktu. Nie ma przy tym znaczenia wartość wypłaconego wynagrodzenia za realizację tej części umowy.

Natomiast wymaga wyjaśnienia przesłanka rażącego wygórowania kary umownej. Ustawodawca posłużył się tu niedookreślonym zwrotem normatywnym, brak precyzyjnego kryterium rozstrzygającego o nadmiernej wysokości kary umownej pozwala na uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania.

Przyjmuje się za dopuszczalne przyjęcie przez sad jako punktu odniesienia- porównanie wartości zastrzeżonej kary do wartości szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów SN z dnia 6 listopada 2003 r. , III CZP 61/03 (OSNC 2004, nr 5, poz. 69) , której nadano moc zasady prawnej , zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. W uzasadnieniu uchwały SN podniósł jednak, że brak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić kryterium redukowania wysokości kary umownej i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji art. 484 § 2 k.c. eksponuje się kryterium wysokości szkody , czy tylko wysokości odszkodowania.

Do wysokości szkody jako kryterium oceny rażącego wygórowania kary nawiązał SN w orzeczeniach z dnia 2 czerwca 1970r., II CR 167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, z dnia 7 lutego 1975 r. , III CRN 406/74, OSN 1976, Nr 2, poz. 34, wyrok z 14 lipca 1976 r. , I CR 221/76, OSNCP 1977, Nr 4, poz. 76, wyrok z dnia 17 marca 1988r., IVCR 58/88, nie publik., wyrok z dnia 21 czerwca 2002r., V CKN 1075/00 nie publik) oraz w orzeczeniach wydanych po podjęciu wskazanej uchwały – wyrok m.in. z dnia 14 kwietnia 2005r., II CK 626/04, „Izba Cywilna” 2006, nr 5, s .51, z dnia 21 listopada 2007 r. , I CSK 270/07 nie publik).

Nawiązując do przedstawionego kryterium uznać należy, że kara jest rażąco wygórowana. Odstąpienie od umowy nastąpiło po wykonaniu ok. 20% kontraktu, to oznacza, że powódka nie ponosiła dalszych kosztów jej wykonania, zaoszczędzając swe własne świadczenia. Za prawidłowe wykonanie kolejnych etapów prac otrzymała wynagrodzenie, które zostało tak skalkulowane, aby na każdym z etapów inwestycji spółka mogła osiągnąć odpowiedni zysk. W pozostałym zakresie powodowa spółka nie otrzymała wynagrodzenia, co jej zdaniem stanowiło szkodę, ale też nie przeprowadziła kolejnych robot – jak była mowa zaoszczędzając własne świadczenia. W odniesieniu do utraconych korzyści – słusznie podnosi pozwana, że okoliczności te niż zostały przez powoda wykazane, zaś pozwana nie miała możliwości ich wykazania, jako okoliczności negatywnych.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd zredukował żądaną karę umowną o połowę, zasadzając 50% dochodzonej kwoty.

W ocenie Sądu ocena rażącego wygórowania kary umownej winna być dokonana na datę zamknięcia rozprawy, skoro miarkowanie ma się odbywać na podstawie rozważenia całokształtu okoliczności sprawy ( art. 316 § 1 k.p.c.).

Dlatego też nie można pominąć i tej okoliczności podniesionej na ostatnich rozprawach, że w dniu 11 marca 2011r. powodowa spółka podpisała ze Skarbem Państwa –GDDKiA umowę na wykonanie zadania „Zaprojektowanie i wykonanie ObwodnicyA.w ciągu drogi krajowej Nr (...), za cenę kontraktu 656 278 677,73 zł, która stanowi tę samą obwodnicę budowaną na podstawie uprzednio zawartej umowy, lecz o innym przebiegu w terenie. To oznacza, że z realizacji tego przedsięwzięcia powódka uzyska korzyści, jakie utraciła w związku z odstąpieniem od spornej umowy.

Odsetki Sąd zasądził na podstawie art. 481 k.c. § 1 i 2 w zw. z subklauzulą 16.4 pkt c FIDIC zmodyfikowanej warunkiem 16.4 pkt c Szczególnych warunków kontraktu od dnia 28 lutego 2009r. Powódka wezwała pozwaną do zapłaty kary umownej w dniu 12 lutego 2009 r. doręczonym pozwanej w dniu 13 lutego 2009 r. – z udzielonym 14 dniowym terminem płatności.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie wskazanych przepisów orzekł, jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. stosunkowo rozdzielając koszty sądowe oraz znosząc wzajemnie koszty zastępstwa procesowego.