Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2554/14
WYROK
z dnia 18 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 grudnia 2014 r. przez ADT
Grup Sp. Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet im. A. Mickiewicza, ul. H. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań

przy udziale wykonawcy VOL Sp. z o.o. Sp.k., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie:
a) nakazuje Zamawiającemu, stwierdzając naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
w zw. z art. 91 ust.1 Pzp, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w konsekwencji w ramach której nakazuje Zamawiającemu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b Pzp wykluczenie z udziału
w postępowaniu Przystępującego VOL Sp. z o.o. Sp.k. i uznanie jego oferty za
odrzuconą w trybie art. 24 ust.4 Pzp,
b) w pozostałych zarzutach nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet im. A. Mickiewicza, ul. H.
Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ADT Grup Sp.
Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza,
ul. H. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań na rzecz ADT Grup Sp. Sp. z o.o.,
ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa która to kwota stanowi koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet
kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 2554/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa i instalacja serwera dla Wydziału Biologii UAM wraz
z uruchomieniem i instruktażem" (znak sprawy: 907/PN/29/14), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2014/S 172-304594 z dnia 09.09.2014 r., przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza,
ul. H. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 24.11.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej VOL Sp. z o.o. Sp.K., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań zwany dalej:
„VOL Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Przystępującym”, drugą pozycję w rankingu złożonych ofert
zajęła firma: ADT Grup Sp. z o.o., ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa zwana dalej: „ADT Grup
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 03.12.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ADT Grup Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynności i zaniechania. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 03.12.2014 r. (e-mailem oraz faxem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo zmiany treści oferty w ponownym
uzupełnieniu tego samego dokumentu (testów przepustowości wymaganej pojedynczej
macierzy dyskowej),
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu, pomimo nazwania pisma ponownie wzywającego do
uzupełnienia tego samego dokumentu wezwaniem do „złożenia wyjaśnień",
a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp.
z o.o. Sp. k. z powodu jej niezgodności z wymogami zawartymi w SIWZ polegającej na
zaoferowaniu niewłaściwej ilości serwerów;
4. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 58 §1 w zw. z art. 387 §1 KC Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że Wykonawca (w zmieniających treść
oferty wyjaśnieniach) zaoferował świadczenie niemożliwe do wykonania, tj. licencję, która
zawiera 840 sztuk Value Units per Core (PVU), pomimo, że taka licencja nie istnieje,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia VOL
Sp. z o.o. Sp. k., mimo, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów IBM Polska Sp. z o.o.

uzupełnione w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów - nie potwierdza warunków
udziału w postępowaniu - realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego,
6. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieuzasadnione poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej
w ofercie VOL Sp. z o.o. Sp. k;
7. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o.
w oparciu o wszystkie elementy oferty, które nie spełniają wymogów zawartych
w SIWZ;
8. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
10. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako
bezwzględnie wadliwej;
- odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k.;
- uzupełnienie uzasadnienia odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o.;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający po dokonaniu czynności badania i oceny ofert w dniu 24.11.2014 r. za
najkorzystniejszą uznał ofertę VOL Sp. z o.o. Sp. k. W zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Comtegra
Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż w toku tej czynności
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp pomimo iż treść tej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Ponadto Zamawiający w trakcie badania i oceny oferty
VOL Sp. z o.o. Sp. k., dokonał wielu naruszeń Pzp, jak również nie zawarł w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o. wszystkich elementów oferty, które nie zostały
spełnione.
Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo zmiany treści oferty
w ponownym uzupełnieniu tego samego dokumentu, (testów przepustowości wymaganej
pojedynczej macierzy dyskowej), względnie z uwagi na złożenie oferty wariantowej,
Po pierwsze - wskazał, że VOL Sp. z o.o. Sp. k. nie załączył do złożonej oferty
żadnego testu, mimo, iż Zamawiający wymagał przeprowadzenia testu przepustowości
macierzy dyskowej dla operacjï zapisu i dla operacji odczytu. W załączniku A do SIWZ

w punkcie 2.1 ppkt 12 a i b wskazano jednoznacznie, iż „Przepustowość ta musi być
udokumentowana przez Wykonawcę za pomocą wyników testu, dołączonych do oferty,
wykonanego na macierzy dyskowej (...)" Procedura testowa (test przepustowości macierzy)
opisana jest w Załączniku 1 do specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia".
W związku z brakiem takiego testu w ofercie Zamawiający w dniu 21.10.2014 r.
skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz, jak określił to Zamawiający
(szczegółowe zarzuty dotyczące tej kwestii zaprezentowano w kolejnej części odwołania) -
poprosił o wyjaśnienie dotyczące treści złożonej oferty wskazując:
„W załączniku A do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2.1.12a (str. 35)
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wyników testu przepustowości pojedynczej
macierzy dyskowej wykonanego na macierzy dyskowej w dostarczanej konfiguracji.
W Państwa ofercie zabrakło ww. testu, w związku z powyższym Zamawiający zwraca się
z prośbą o jego złożenie w Dziale Głównego Inżyniera." W odpowiedzi na to wezwanie VOL
Sp. z o.o. Sp. k. złożył dokument, którego nie można uznać za wyniki testów według
wymagań Zamawiającego, m.in. dlatego, że:
• podawał jedynie uśrednione wyniki testu, (do macierzy NetApp E5560 (str. 34
uzupełnienia z 24.10.2014 r.);
• został wykonany według wymagań opisanych w załączniku nr 3 do SIWZ, pomimo że
powinien zostać wykonany według wymagań opisanych w załączniku nr 1 do specyfikacji
technicznej warunków zamówienia ;.
Pomimo to - w dniu 31.10.2014 r. Zamawiający ponownie wezwał do wyjaśnień
wskazując, iż „prosi o wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty: Zamawiający prosi
o dostarczenie szczegółowego wyniku testu przepustowości pojedynczej macierzy dyskowej
wykonanego na macierzy dyskowej w dostarczanej konfiguracji. "
W odpowiedzi na wezwanie z 31.10.2014 r. w dniu 3.11.2014 r. VOL Sp. z o.o. Sp. k.
złożył dokument zawierający wyniki testu przepustowości pojedyncze macierzy dyskowej ale
podając macierz NetApp E5500 - który jest innym produktem niż macierz NetApp E5560 -
wykazana pierwotnie.
Analizując dostarczone przez VOL Sp. z o.o. Sp. k. dokumenty należy podkreślić, iż
początkowo przedstawiono wyniki obrazują wydajność macierzy NetApp E5560. Dodatkowo
odniesiono się do załącznika nr 3 do SIWZ, który w ogóle nie istnieje w dokumentacji
przetargowej dotyczącej tego postępowania. Po powtórnym wezwaniu Zamawiającego
przedstawiono prawidłowe wyniki testów, ale już innego sprzętu, gdyż wyniki dotyczyły
macierzy NetApp E5500. W tym przypadku zmianie uległ oferowany przez VOL Sp. z o.o.
Sp. k. rodzaj macierzy, na rodzaj, którego Zamawiający nie wymagał. W Załączniku A do
SIWZ w punkcie 2 Zamawiający wskazał wymagania macierzy dyskowej: „Macierz dyskowa -
o pojemności surowej min. 480 TB - 2 szt.", a Wykonawca zaoferował „NetApp E5560"

(zgodnie z treścią oferty str. 26). Należy podkreślić, iż rodzaj E5500 nie identyfikują
jednoznacznie użytej do testów macierzy. Podkreślił, że rozróżnienie modeli macierzy jest
istotne z punktu widzenia ich możliwości technicznych. Wskazane w wynikach testu dane
prowadzą do braku możliwości identyfikacji na jakiej macierzy zostały dokonane testy, a tym
samym jakie były dane techniczne testowanego sprzętu. Reasumując stwierdził, iż
przedstawione po powtórnym wezwaniu Zamawiającego wyniki testu - spowodowały zmianę
treści oferty, względnie - spowodowały, że Wykonawca złożył ofertę wariantową - tj. oferując
Zamawiającemu macierz NetApp E5500 lub NetApp E5560.
Stanowi to jednoznaczną podstawę do odrzucenia oferty, gdyż :
• zmiana treści oferty w wyniku uzupełnień/wyjaśnień jest niedopuszczalna,
• Zamawiający nie dopuścił w SIWZ możliwości złożenia oferty wariantowej.
Odnośnie drugiego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez dwukrotne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, pomimo
nazwania pisma ponownie wzywającego do uzupełnienia tego samego dokumentu
wezwaniem do „złożenia wyjaśnień", a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty.
W uzasadnieniu poprzedniego zarzutu szczegółowo została opisana procedura
wzywania do wyjaśnień przeprowadzona przez Zamawiającego w trakcie badania oferty VOL
Sp. z o.o. Sp. k. Zamawiający skierował do Wykonawcy dwa wezwania dotyczące
dostarczenia testów wydajnościowych podając jako ich podstawę art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący pragnie podkreślić, iż druga czynność (drugie wezwanie) - była bezpodstawna.
Zamawiający w wezwaniu wymagał dostarczenia wyników testu, zatem zakwalifikowanie
wezwania jako wezwanie do wyjaśnień zamiast wezwanie do dostarczenia dokumentów
pozwala domniemywać co najmniej „oczywistą omyłkę" Zamawiającego. Żądany wynik testu
przepustowości pojedynczej macierzy dyskowej wykonanego na macierzy dyskowej
w dostarczanej konfiguracji należy jednoznacznie oceniać jako dokument przedmiotowy
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp: W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie (...)
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
Jak wynika jednoznacznie z SIWZ test ten miał potwierdzić wymagane przez
Zamawiającego parametry wydajności zaoferowanych przez Wykonawców macierzy
dyskowych. W związku z powyższym, dwukrotne wzywanie do dostarczenia wyników testów
było naruszeniem przepisów ustawy oraz podstawowych zasad Pzp, co potwierdza liczne
orzecznictwo: wyrok z 3.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1069/09, wyrok z 29.12.2008 r.
KIO/UZP 1454/08, oraz wyrok z 22.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1400/14. W przedmiotowej

sytuacji - drugie wezwanie - (pomimo nazwania go „wezwaniem do wyjaśnień”) - było
bezpodstawne a Zamawiający po stwierdzeniu nie uzupełnienia testów (nie potwierdzenia
elementów wymaganych) - miał obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy.
Odnośnie trzeciego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. z powodu jej niezgodności z wymogami zawartymi w
SIWZ polegającej na zaoferowaniu niewłaściwej ilości serwerów.
VOL Sp. z o.o. Sp. k. zaoferował jeden serwer zarządzający obiema macierzami
zgodnie ze str. 28 oferty (uzupełnienie numer 1, serwer zarządzający zgodny z SIWZ - ilość
1). Podczas posiedzenia komisji w dniu 17.11.2014 Zamawiający samowolnie - zmieniając
wymagania SIWZ - uznał, że „w przypadku serwerów uznajemy jako rozwiązanie
dopuszczalne i zgodne z SIWZ rozwiązanie z jednym serwerem zarządzającym macierzami".
Tymczasem w SIWZ (załącznik A, pkt 2.1) - Zamawiający wymagał dostarczenia
dwóch macierzy, każda spełniająca wymagania minimalne, które zostały opisane dla
pojedynczej macierzy. Dodatkowo Zamawiający - określając serwer w stosunku do macierzy
(jednej macierzy) - użył zwrotu „dedykowany" - pkt 10b, str. 34 SIWZ.
„macierz musi umożliwiać prezentację obciążenia poszczególnych grup RAID oraz
wolumenów przy pomocy dostarczonego oprogramowania w czasie rzeczywistym;
oprogramowanie to może być integralną częścią kontrolerów lub znajdować się
w oprogramowaniu zainstalowanym na dedykowanym serwerze zewnętrznym”
Podkreślił również, że zgodnie z wymaganiami technicznymi SIWZ - np. wymaganiem
posiadania przez serwer 2 portów 1 Gigabit Ethernet (które pracują z jedną macierzą) -
jednoznaczne było, że wymagany był serwer dedykowany do jednej macierzy, czyli należało
zaoferować dwa serwery. Nadto, zgodnie z wiedzą techniczną - jednoznaczne jest, że w tym
postępowaniu - dla każdej macierzy wymagany był dedykowany serwer zarządzający.
Dedykowany, a więc nie współdzielony. Tak więc skoro wymagane było dostarczenie 2
macierzy, to należało również zaoferować 2 serwery (po jednym dedykowanym dla każdej
macierzy). Wykonawca zaoferował jeden serwer współdzielony dla obu macierzy, a więc nie
spełnił wymogów SIWZ. Co więcej, wykonawca zaoferował serwer wyposażony w 2 porty 1
Gigabit Ethernet, co pozwala na zarządzanie maksymalnie jedną macierzą. Każda macierz
posiada 2 kontrolery, każdy kontroler 2 porty do zarządzania:
http://community.netapp.com/t5/Tech-OnTap-Articles/E-Series-Breaks-Perfornriance-Barriers/ta-p/86918
„Each E-Series controller features dual Ethernet connections for management."
(każdy kontroler serii E posiada podwójne połączenie Ethernet do zarządzania). Aby
zarządzać macierzą, należy podłączyć serwer zarządzający do minimum jednego portu
zarządzającego każdego kontrolera. Wykonawca zaoferował w sumie 4 kontrolery (2
macierze po 2 kontrolery), tak więc aby zarządzać przy wykorzystaniu jednego serwera
należało zaoferować serwer z minimum 4-roma portami (chociaż SIWZ wymagał 2 serwerów,

każdy po 2 porty).
Odnośnie czwartego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 58 §1
w zw. z art. 387 §1 KC poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo,
że Wykonawca zaoferował świadczenie niemożliwe do wykonania, tj. licencję, która zawiera
840 sztuk Value Units per Core (PVU), pomimo, że taka licencja nie istnieje,
VOL Sp. z o.o. Sp. k. w pkt 4.1 (str. 3 oferty) zaoferował licencje „IBM GPFS v3.x
Server with 5 year SW Subscription and Support" w ilości 2 sztuki. W ocenie odwołującego -
jest to precyzyjne i jednoznaczne określenie ilości sztuk asortymentu będącego przedmiotem
oferty.
Następnie - w wyjaśnieniu z 21.11.2014r. Wykonawca stwierdził, że zaoferował "dwie,
zgodnie z treścią wymagań Zamawiającego licencje". VOL Sp. z o.o. Sp. k. - dalszej części
wyjaśnień wskazywał jednak, że każdy serwer wymaga zastosowania 840 szt. jednostek
miary "Value Units per Core", czyli zaoferowania licencji w ilości 840 sztuk Value Units per
Core. Abstrahując od tego, że tak naprawdę wyjaśnienia te zmieniają treść oferty, to należy
podkreślić, że NIE SITNIEJE licencja, która zawiera 840 sztuk Value Units per Core (PVU).
Zgodnie z zestawieniem dostępnych licencji IBM GPFS:
https://www-03.ibm.com/systems/xbc/cog/thirdpartysoftware.html
w ofercie IBM dostępne są zestawy licencji obejmujące 10 lub 250 PVU (Value Units per
Core) obejmujące oprogramowanie w wersji 3.x wraz z 5-cio letnim wsparciem producenta
00KE512 IBM GPFS for x86 V3.x Server per 10 PVU with 5 Year SW S&S
00KE513 IBM GPFS for x86 V3.x Server per 250, 10 PVU w/ 5 Yr SW S&S
Nie istnieje pojedyncza licencja obejmująca 840 sztuk value units, którą zgodnie
z wyjaśnieniami zaoferował VOL Sp. z o.o. Sp. k. W konsekwencji - abstrahując od tego, że
Wykonawca ten zmienił treść oferty - zaoferował świadczenie niemożliwe.
Odnośnie piątego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia VOL Sp. z o.o. Sp. k., mimo, iż zobowiązanie do
udostępnienia zasobów IBM Polska Sp. z o.o. nie potwierdza realności dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że
Wykonawca Vol nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający w dziale V pkt 1 pkt 2 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy
ubiegający się o udzielnie zamówienia wykazali, iż posiadają wiedze i doświadczenia
pozwalające im na prawidłowe wykonanie zamówienia. Aby spełnić wymóg postawiony przez
Zamawiającego w tym zakresie konieczne było wykazanie, iż Wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat wykonał co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem
przedmiotowi niniejszego zamówienia (tj. serwerów) o wartości brutto odpowiadającej co
najmniej 2.500.000 zł wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że ta dostawa została
wykonana należycie. VOL Sp. z o.o. Sp. k. w tym zakresie - w ofercie nie złożył

dokumentów. Dopiero w wyniku uzupełnienia - skorzystał z wiedzy i doświadczeni podmiotu
trzeciego - IBM Polska Sp. z o.o. (dalej jako: „IBM") i złożył bardzo lakoniczne i niewiele
mówiące zobowiązanie do udzielenia „wiedzy i doświadczenia". Co istotne - zobowiązanie to
nie mówi w ogóle w jaki sposób podmiot ten potencjał udostępni - nawet nie określa
„doradztwo i szkolenia" ani „doradztwo i konsultacje" - który występował w niektórych
„zobowiązaniach" składanych w innych postępowaniach. Wykonawca IBM wskazał jedynie,
że oddaje niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
w postaci udostępnienia referencji potwierdzających spełnienie wymogu opisanego w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 26 ust 2b Pzp wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego
łączących ich stosunków. Jednakże, co w niniejszej sprawie jest najistotniejszym elementem,
w takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jednakże w naszej sytuacji,
ani z oferty, ani z oświadczenia podmiotu trzeciego nie wynika w jaki sposób VOL Sp. z o.o.
Sp. k. będzie dysponował tymi zasobami oraz w jakiej formie. Nie wskazano również jak
podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Odwołujący pragnie podkreślić,
iż z udostępnienia samych dokumentów potwierdzających wykonanie przez podmiot trzeci
zamówienia w sposób należyty nie można wywieść faktu, iż będzie on udostępniał VOL Sp.
z o.o. Sp. k. wiedzę i doświadczanie. Co oczywiste, po stronie Wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania i udowodnienie tego faktu Zamawiającemu. Zgodne z niezwykle bogatym
orzecznictwem w tym zakresie należy wnioskować, iż udostępnienie powinno mieć charakter
REALNY. Przywołał stanowisko KIO w tym zakresie - wyrok z 4.11.2014 r., sygn. akt: KIO
2182/14, wyrok z 16.03.2011 r., sygn. akt: KIO/424/11, wyrok z 18.07.2014 r., sygn. akt: KIO
1368/14, czy też wyrok z 18.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1390/14. Analizując powyższe
orzecznictwo jednoznacznie uznał, iż samo przedstawienie oświadczenia firmy IBM nie jest
wystarczające do udowodnienia, iż wiedza i doświadczenie zostaną w sposób realny
udostępniane VOL Sp. z o.o. Sp. k., co prowadzi w konsekwencji do uznania, iż VOL Sp.
z o.o. Sp. k., nie spełnił wymogu wiedzy i doświadczenia wymaganego w SIWZ i powinien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odnośnie szóstego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
nieuzasadnione poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie VOL Sp. z o.o. Sp. k.
Zamawiający wraz z wezwaniem do wyjaśnień z 18.11.2014 poinformował VOL Sp. z o.o.
Sp. k. poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśniono również, iż zmiana ta polegała na wpisaniu w ofercie
VOL Sp. z o.o. Sp. k. (str. 25) dla pozycji IBM System x 900W High Efflciency Platinum AC
Power Supplu oraz 2.8m, 10A/100-250V, C13 to IEC 320- C14 Rack Power Cable ilości 2
sztuk. Zamawiający uznał, że we wcześniejszej części oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. (str. 24)

w pkt 1.2. Serwery GPFS ppkt n) zaoferował podwójne zasilacze hot-plug i ta informacja
uzasadnia, iż w zamiarze VOL Sp. z o.o. Sp. k. w tabeli dotyczącej konfiguracji serwera taka
ilość miała być zgodna z opisem przedmiotu zamówienia.
Czynność poprawienia innej omyłki pisarskiej była nieprawidłowa. Zamawiający
wymagał, aby serwer był wyposażony w podwójne zasilacze hot-plug oraz redundantne
wentylatory wymienne w trybie hot-plug - natomiast wymagana ilość serwerów wynosiła 2
sztuki. Natomiast w ofercie VOL Sp. z o.o. Sp. k. w pkt 1.2. zaoferowano dwa serwery - tak
jak tego wymagał Zamawiający, każdy z nich wyposażony w pojedynczy zasilacz
(94Y6667IBM System x 900W High Efficiency Platinum AC Power Supply) - sztuk 1 - oraz
pojedynczy przewód zasilający (46M298, 2.8m, 10A/100-250V, C13 to IEC 320-C14 Rack
Power Cable) - sztuk 1. Natomiast zamiast drugiego zasilacza została zaoferowana zaślepka
(90Y5777 x3650 M4 Power Supply Filier). Takie złożenie i ujęcie sztukowe wskazuje, iż nie
został spełniony wymóg zawarty w SIWZ w zakresie dostarczenia podwójnych zasilaczy.
Wykonawca zamiast zasilacza zaoferował zaślepkę i aby zainstalować dodatkowy zasilacz
(który niejako został dołożony przez Zamawiającego) konieczne jest usunięcie zaślepki
i w jego miejsce wstawienie dodatkowego elementu - zasilacza 94Y6667IBM System x 900W
High Efficiency Platinum AC Power Supply, czyli zamiana urządzenia na inne. O tej sytuacji
Odwołujący informował Zamawiającego w piśmie skierowanym do niego w dniu 6.11.2014 r.
Zamawiający dopiero o powzięciu tej informacji od Odwołującego dokonał czynności
poprawienia oferty. Odwołujący pragnie wskazać, iż opisana wyżej sytuacja jest ingerencją
w treść oferty, nie zaś inna omyłką i jako taka była niezgodna z przepisami Pzp. Skutkiem
tego należy uznać, że oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k. nie spełniała wymagań zawartych
w SIWZ również w tym zakresie. Nieuzasadnione jest również odniesienie się przez
Zamawiającego do informacji zawartych na str. 24 oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k., z uwagi na
fakt, iż stanowią one jedynie powtórzenie wymogów zawartych przez Zamawiającego
w SIWZ, zaś informacje wskazane na str. 25 oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. stanowią faktyczną
ofertę Wykonawcy. Przywołał liczne orzecznictwo wskazujące, iż w danym przypadku nie
można mówić o innej omyłce np.: wyrok z 14.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1867/10 oraz wyrok
z 9.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 431/10.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Comtegra Sp. z o.o. w oparciu o wszystkie elementy oferty, które nie spełniają
wymogów zawartych w SIWZ. Zamawiający w zawiadamianiu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 24.11.2014 r. poinformował również o odrzuceniu oferty Comtegra Sp. z o.o. Jako
jedyny powód odrzucenia tej oferty Zamawiający wskazał, iż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia w poz.
6.2 Zamawiający wymagał listwy zasilającej z możliwością pomiaru wartości chwilowej prądu
oraz mocy czynnej pobieranej przez dowolne wybrane gniazdo. Natomiast Comtegra Sp.

z o.o. w swojej ofercie zaoferował listwę Raritan PX2-2530, która według informacji
technicznej producenta nie ma możliwości pomiaru wartości chwilowej prądu oraz mocy
czynnej pobieranej przez dowolnie wybrane gniazdo, a jedynie sumaryczne wartości dla
całej fazy zasilającej. Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
jednak pragnie wskazać, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie uwzględnił
wszystkich niezgodności oferty Comtegra Sp. z o.o. z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
Poniżej wyszczególniono wszystkie nieprawidłowości:
a) Brak serwerów zarządzających zaoferowanymi macierzami dyskowymi,
b) Załączone do oferty testy nie potwierdzają, że przedmiot oferty spełnia wymagania SIWZ
postawione w załącznik A, pkt 2.1 ppkt 12,
c) Zaoferowano licencje IBM GPFS dla dwóch serwerów po 2 sockety. Wyżej wymienione
kwestie powinny stanowić uzupełnienie uzasadnienia odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o.,
z uwagi na fakt, iż Zamawiający zobowiązany jest w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazać
wszystkie okoliczności mające wpływ na taką decyzję. Wskazał na wyrok z 17.09.2010 r.,
sygn. akt: KIO 1915/10 oraz wyrok z 19.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 5/09.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 Pzp wynikają bezpośrednio z zarzutów
przedstawionych powyżej w odwołaniu. Reasumując - uwzględniając wszystkie postawione
zarzuty należy wskazać, że czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu jest wadliwa. Oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k.
nie odpowiada treści SIWZ, a niezgodności tej Zamawiający nie może samodzielnie usunąć.
Oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Co istotne - oferta VOL Sp. z o.o. Sp. k. nosi znamiona niedbale przygotowanej, tj. „na
ostatnią chwilę" - nie została dopracowana, nie zadbano o zgodność z wymaganiami
Zamawiającego. Należy również wskazać, że pełnomocnictwo dla osoby wnoszącej
odwołanie - nie zawiera uprawnienia do podpisania lub wniesienia odwołania, ale ma
charakter ogólny.
Zamawiający w dniu 04.12.2014 r. (faxem oraz odbiór osobisty) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.12.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) VOL Sp.
z o.o. Sp. k. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutu względem oferty najkorzystniejszej,
ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ – tj. zał. nr A do SIWZ oraz zał. nr 1 do niego, zał. nr
5a do SIWZ, odpowiedzi na pytania udzielone w postępowaniu, oferty Przystępującego,
wezwania z 21.10.2014 r. wystosowanego do Przystępującego, uzupełnienia oferty
Przystępującego z 24.10.2014 r., wezwania z 31.10.2014 r. wystosowanego do
Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego z 03.11.2014 r., protokołu Komisji
Przetargowej z 17.11.2014 r., pisma Odwołującego z 06.11.2014 r., pisma Zamawiającego
z 18.11.2014 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz wezwania do wyjaśnień ilości
zaoferowanej licencji, odpowiedzi z 21.11.2014.r. oraz jego załącznika.
Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone na rozprawie przez
Odwołującego: 1) wydruk ze strony producenta macierzy NetApp wraz z tłumaczeniem
w zakresie zarzutu 1 i 2; 2) wydruk ze strony producenta NetApp wraz z tłumaczeniem
w zakresie zarzutu 3; 3) wydruk z materiałów producenta IBM wraz z tłumaczeniem
w zakresie zarzutu 4; 4) wydruk ze strony producenta IBM w zakresie zarzutu 6. Izba
dopuściła również złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) oświadczenie IBM Polska
Sp. z o.o. z 16.12.2014 r., 2) oświadczenie NetApp Poland Sp. z o.o. z 12.12.2014 r.
Dodatkowo, Izba przeprowadziła dowód ze złożonych w postępowaniu oryginalnych
ofert przedłożonych na okres wydania orzeczenia w sprawie.

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie opinię biegłego powołanego przez Izbę
w sprawie o sygn. akt: KIO 1667/13 z uwagi na okoliczność, że przedmiotowy dowód dotyczy
innego postępowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie oraz pismo procesowe Odwołującego złożone na
posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, piśmie
procesowym Odwołującego, w tym także postanowienia SIWZ, jak i z oferty
Przystępującego, wezwania z 21.10.2014 r. wystosowanego do Przystępującego,
uzupełnienia oferty Przystępującego z 24.10.2014 r., wezwania z 31.10.2014 r.
wystosowanego do Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego z 03.11.2014 r., protokołu
Komisji Przetargowej z 17.11.2014 r., pisma Odwołującego z 06.11.2014 r., pisma
Zamawiającego z 18.11.2014 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz wezwania do
wyjaśnień ilości zaoferowanej licencji, odpowiedzi z 21.11.2014.r. oraz jego załącznika.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Na wstępie Izba, odniesie się do ukształtowania tenoru sentencji. Należy wskazać, że
art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp zobowiązuje Izbę do uwzględnienia odwołania zawsze w wypadku
stwierdzenia jakiegokolwiek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
niezależnie od ilości podniesionych zarzutów. Zatem przepis ten nie przewiduje możliwości
kształtowania sentencji i wartościowania jej przez pryzmat postawionych zarzutów,
pozostawiając Izbie ocenę wyłącznie popełnionego przez Zamawiającego naruszenia.
Niemniej jednak dostrzegając potrzebę stron i uczestników postępowania
odwoławczego, Izba w niniejszej sprawie ukształtowała tenor sentencji wskazując na
zasadność zarzutów, które stanowiły podstawę stwierdzonego naruszenia z jednoczesnym
zakreśleniem zarzutów, co do których naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp nie potwierdziło się.
Względem wniosku Zamawiającego, sformułowanego na rozprawie, o nakazanie
przez Izbę unieważnienia postępowania, Izba podnosi, że biorąc pod uwagę art. 192 ust. 3

pkt 1 Pzp, brak jest w ocenie Izby, możliwości nakazania unieważnienia całego
postępowania, w tym zakresie istnieje taka możliwość jedynie względem czynności
Zamawiającego. Należy zauważyć, że prerogatywa w tym zakresie została odebrana Izbie
w toku około 40 nowelizacji przepisów Pzp. Dodatkowo, stwierdzając, że Zamawiający
zawsze może jako gospodarz postępowania podjąć taką decyzje samodzielnie,
z zastrzeżeniem, że taka czynność będzie podlegała zaskarżeniu, tak jak każda inna
czynność Zamawiającego w postępowaniu.
Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. pomimo zmiany treści
oferty w ponownym uzupełnieniu tego samego dokumentu (testów przepustowości
wymaganej pojedynczej macierzy dyskowej), Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że argumentacje Zamawiającego
przedstawioną na rozprawie należy uznać za wiarygodną i mającą oparcie w dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zasadnie bowiem przyjął Zamawiający, że
tylko pierwsze wezwanie z 21.10.2014 r. było wezwanie do uzupełnienia oferty
Przystępującego, zaś w drugim wypadku mamy do czynienia z wezwaniem do wyjaśnień
sensu stricte. Izba w tym zakresie, nie kierowała się wskazywaną podstawa prawną, ale
istotą faktyczną danej czynności i rezultatem danego wezwania i jego skutkiem dla oferty
Przystępującego. Izba przychyliła się do tezy Zamawiającego, że w wyniku pierwszego
wezwania z 21.10.2014 r. Przystępujący w sposób prawidłowy uzupełnił swoją ofertę
o wymagane przez Zamawiającego wyniku testu wykonanego na macierzy dyskowej
w dostarczonej konfiguracji według procedury testowej opisanej w zał. nr 1 do specyfikacji
technicznej przedmiotu zamówienia. Względem wątpliwości Odwołującego co do odwołania
się do wymagań opisanych w załączniku nr 3 do SIWZ, Izba uznaje za zasadną
argumentacje tak Zamawiającego, jak i Przystępującego, iż Wykonawca mógł zasugerować
się wskazaniem na str. 14 SIWZ i określeniem na tej stronie, że Opis Przedmiotu
Zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SIWZ, gdy tymczasem był to załącznik nr A do SIWZ,
co mogło wprowadzić w błąd i w rezultacie nie może być poczytywane na niekorzyść
Przystępującego. Jednocześnie należy zauważyć, że samo odwołanie się do załącznik
dotyczącego Opisu Przedmiotu Zamówienia, którego elementem, czy też załącznikiem jest
zał. nr 1 do specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia czyni zaistniały błąd pozornym,
gdyż miało miejsce wskazanie właściwego dokumentu w sposób pośredni. Odnośnie, zaś
kwestii, czy sam dokument - pierwsze wyniki testów – w sposób wyczerpujący – biorąc pod
uwagę samą procedurę wskazywały owe wyniku, czy też dopiero w skutek wezwania

z 31.10.2014 r. uzyskano wyniku testów, które z racji swojej szczegółowości czyniły zadość
wymogom narzuconym w tej mierze przez Zamawiającego, Izba uznała że brak jest
podstaw do formułowania tak daleko idących negatywnych wniosków dla Przystępującego.
Niewątpliwie bowiem pierwotne wyniku testów podają więcej niż jeden wynik, czyli czynią
zadość wykładni literalnej postanowień SIWZ (wskazanych fragmentów załączników)
przedstawionej na rozprawie przez Odwołującego. Przedstawione wyniku są wynikami
uśrednionym dla poszczególnych operacji (zapis i odczyt). Tak też zostało wprost
przywołane w pierwszych wynikach testów. Wyniki miały dotyczyć testu wykonanego według
procedury testowej, w żadnym wypadku nie wynika, ani ze str. 35 SIWZ, ani też str. 37
SIWZ, aby w ramach przedstawionych wyników testu istniał obowiązek jego szczegółowego
przedstawienia. Naturalnie nie było takiego zakazu, ale analiza wyników testu
przedstawionych w innych ofertach daje podstawę do tego, aby stwierdzić, że każdy
z Wykonawców przedstawił powyższe wyniki w odmienny sposób. W jednym nawet
przypadku, w sposób istotnie obszerniejszy poprzez dołączenie dodatkowego załącznika.
W każdym jednak wypadku – przedstawiono ostateczne uśrednione wyniki testu z 5
powtórzeń (choć nie musiały być one po kolei przedstawione na wynikach) testu dla
poszczególnych operacji (zapis i odczyt). Względem podnoszonej zmiany treści oferty
dokonanej przez Przystępującego w wyniku wezwania z 31.10.2014 r., czy też wariantowości
oferty, Izba zwraca uwagę na przywołany powyżej kontekstu uzupełnienia z 24.10.2014 r.
oraz pisma z 03.11.2014 r. Wyniku uzupełnienia z 24.10.2014 r. Zamawiający otrzymał
wyniku testów macierzy NetApp E 5560 w konfiguracji zgodnej z SIWZ, czyli takiej jak
została zaoferowana przez Przystępującego – na str. 26 i 28 uzupełnienia oferty (pierwotnie
w ofercie brak było załącznika asortymentowego). Wyjaśnienia z 03.11.2014 r. nie zmieniają
zaoferowanej macierzy (w wyniku uzupełnienia z 24.10.2014 r.), gdyż odnoszą się do
kontrolera NetApp E5500 wraz z dwoma pólkami dyskowymi (2 x po 60 dysków, czyli 120
dysków), co jest zgodne z wymaganiami SIWZ w zakresie dopuszczalnej wysokości
macierzy (str. 33 SIWZ – pkt 2.1 ppkt 2 lit. f – nie większa niż 15 U). Dowody przedłożone
na rozprawie przez Odwołującego (w zakresie dopuszczonym na wstępie) nie przeczą
powyższemu, a są z nimi zgodne. Odwołujący także nie negował, że wskazanie kontrolera
NetApp E5500 wraz z dwoma pólkami dyskowymi (2 x po 60 dysków, czyli 120 dysków) jest
faktycznym wskazaniem zaoferowanej macierzy dyskowej E5560.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie do uzupełnienia tego samego
dokumentu, pomimo nazwania pisma ponownie wzywającego do uzupełnienia tego samego
dokumentu wezwaniem do „złożenia wyjaśnień", a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy, Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym wypadku, Izba jak konsekwencje oddalenia zarzutu pierwszego, oddaliła
zarzut drugi uznając, że Zamawiający nie wzywał dwa razy do uzupełnienia wyników testu,
ale w drugim wypadku de facto wezwał do dostarczenia wersji uszczegółowionej wyników
testu, jako wyjaśnień wyników test dostarczonych w skutek pierwszego wezwania
z 21.10.2014 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp. z o.o. Sp. k. z powodu jej niezgodności
z wymogami zawartymi w SIWZ polegającej na zaoferowaniu niewłaściwej ilości serwerów,
Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.
Względem przedmiotowego zarzutu, Izba podnosi, że żadne postanowienia SIWZ,
nie wskazują wprost konieczności zaoferowania 2 serwerów, taki wymóg dotyczy
niewątpliwie tylko 2 macierzy dyskowych (str. 32 SIWZ – w ramach zał. nr A). Ponadto,
Zamawiający wskazał w ramach zał. Nr A do SIWZ – str. 32 SIWZ – w pkt 2.1, że:
„wymagana minimalna konfiguracja każdej z dwóch dostarczonych macierzy”. Z kolei w pkt
2.1 ppkt 10 lit. b, c i d (str. 34 SIWZ) – wskazuje się, że: „oprogramowanie to może być
integralną częścią kontrolerów lub znajdować się w oprogramowaniu zainstalowanym na
dedykowanym serwerze zewnętrznym”; „serwer zarządzający (…) musi być wyposażony
w co najmniej 2 porty Gigabit Ethernet”; „serwer zarządzający (jeśli jest dostarczony) (…)”.
Daje wymierne podstawy, do uznania, że postanowienia SIWZ mogły być rozumiane
w dwojaki sposób, co potwierdzał na rozprawie Zamawiający, w konsekwencji, jeśli można
było zaoferować rozwiązanie techniczne obejmujące 1 lub 2 serwery zarządzające, nie
można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Przystępującego, który zaoferował 1
serwer zarządzający. W ocenie Izby, w toku rozprawy spór, zaczął ewoluować w kierunku
sporu nie dotyczącego konieczności zaoferowania 2 serwerów zarządzających, ale tego, czy
Przystępujący zaoferował wystarczające środki techniczne które dają podstawę do
uznawania, że oferta z zaoferowanym 1 serwerem zarządzającym pozwoli na zarządzanie 2
macierzami dyskowymi, w sytuacji gdy mamy do czynienia z 2 kontrolerami w każdej
macierzy po 2 porty 1 Gigabit Ethernet. Odwołujący stał na stanowisku, że tak nie było, zaś
Przystępujący wskazał na konkretne rozwiązanie system pracy 2 kontrolerów activ-activ,
zastosowanie oprogramowania NetApp SANTRICTY (poparte oświadczeniem
z 12.12.2014 r. NetApp Poland Sp. z o.o.). Izba w tym zakresie, wskazuje, że Zamawiający
także podnosił na rozprawie, że nie precyzował w SIWZ, że chodzi o fizyczne połączenie
serwera z dwoma macierzami (jak wskazywał Odwołujący w odwołaniu, czy też wynikało

z dowodu złożonego w zakresie tego zarzutu przez Odwołującego), co także było spójne
z jego wcześniejszymi stwierdzeniami, że istnieją inne rozwiązania techniczne pozwalające
na prace w układzie 1 serwer zarządzający - 2 macierze z 2 kontrolerami w każdej macierzy
- po 2 porty 1 Gigabit Ethernet (wirtualizacja, V-Lan). W rezultacie brak jest wymiernych
podstaw do całkowitego braku możliwości technicznej zarządzania poprzez 1 serwer
zarządzający dwoma macierzami, uwzględniając niejednoznaczne i prowadzące do
odmiennej interpretacji postanowienia SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie czwartego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 58 §1 w zw. z art. 387 §1 KC Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOL Sp.
z o.o. Sp. k. pomimo, że Wykonawca (w zmieniających treść oferty wyjaśnieniach)
zaoferował świadczenie niemożliwe do wykonania, tj. licencję, która zawiera 840 sztuk Value
Units per Core (PVU), pomimo, że taka licencja nie istnieje, Izba uznała zarzut za
podlegający oddaleniu.
W tym zakresie, Izba zwraca uwagę, że istotą zarzutu jest teza, że zaoferowano
świadczenie niemożliwe. Biorąc pod uwagę złożone przez Przystępującego na rozprawie
oświadczenia IBM Polska Sp. z o.o. z 16.12.2014 r., wcześniejsze wyjaśnienia
Przystępującego z 21.11.2014 r. w zakresie ilości zaoferowanych licencji IBM GPFS v3. X
Server with 5 Year SW Supscription and Support wraz załącznikiem nie można uznać za
zaoferowanie świadczenia niemożliwego. Złożony w zakresie tego zarzutu dowód przez
Odwołującego na rozprawie, nie zmienia stanowiska Izby w tej mierze. Ze złożonego bowiem
przez Przystępującego oświadczenia właściciela licencji wynika, że sposób licencjonowania
przedstawiony w wyjaśnieniach Przystępującego z 21.11.2014 r. nie został zanegowany
przez właściciela licencji IBM Polska Sp. z o.o. Izba także uznała za zasadną argumentacje
z rozprawy i odwołanie się Przystępującego do orzeczenia KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt:
KIO 1969/14 i KIO 1976/14, zgodnie z którym: „(…) poszczególni producenci kreują własną
politykę licencyjną i stosują własną siatkę nazewniczą, natomiast dla Zamawiającego
istotnym jest oświadczenie, że składniki tego kompletu pokrywają wymagania (…)”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie piątego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia VOL Sp. z o.o. Sp. k., mimo, iż
zobowiązanie do udostępnienia zasobów IBM Polska Sp. z o.o. uzupełnione w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów - nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu
- realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, Izba uznała zarzut za podlegający
uwzględnieniu, co skutkuje uwzględnieniem całego odwołania.

Izba w woli przypomnienia wskazuje, że zobowiązanie zostało uzupełnione przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z 21.10.2014 r., czyli uzupełnieniem
oferty z 24.10.2014 r.
Zamawiający określił w Rozdz. V SIWZ - pkt 1.2 - wymóg dotyczący wiedzy
i doświadczenia: „Za spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający
uzna wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego
zamówienia (tj. serwerów) o wartości brutto odpowiadającej co najmniej 2.500.000 zł wraz
z załączeniem dowodów potwierdzających, że ta dostawa została wykonana należycie
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie
spełnia/nie spełnia na podstawie złożonego przez Wykonawcę wykazu dostaw [załącznik nr
4 i nr 5 do SIWZ].”. Z kolei w Rozdz. VI SIWZ – pkt 3 wskazał, że: „Wykonawca polegający
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Załącznik nr 5a do SIWZ.”.
We wskazanym załączniku Zamawiający umieścił następujące sformułowania:
„Oświadczam, że reprezentując …………………………………………….., w przypadku
wyboru Wykonawcy …………………………………………………………..……..
przystępującego do postępowania o zamówienie publiczne na:
…………………………………………………………………………………………………………
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych, zobowiązuję(my) się do oddania ww. Wykonawcy do dyspozycji następujących
zasobów:
…………………………………………………………………………………………….………..……
……………………………………………………………………………………………………………
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia.”.
W uzupełnionym zobowiązaniu w części zasadniczej, tj. ostatnim fragmencie
wymagającym wypełnienia podmiot trzeci dodał : „(…) pod warunkiem zawarcia umowy
z Wykonawcą, za pośrednictwem wybranego dystrybutora:
wiedzy i doświadczenia zgromadzonych w trakcie realizacji przez nas następujących
projektów (…) na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia”.

Zanim Izba odniesie się do przedstawionego stanu faktycznego konieczne jest
stwierdzenie, że naturalnym w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a także wobec regulacji
art. 26 ust. 2a Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie Zamawiającego, iż w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu
przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar
dowodzenia, iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi
konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.
Co ważne dla rozpoznawanej sprawy, ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp dopuścił
możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zastrzec, jednak
należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić Zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Z przepisem tym koresponduje także regulacja zawarta w § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231) zwanego dalej:
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, zgodnie z którym, gdy wykonawca w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać w szczególności:
− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich
interpretacje zawartą w wyroku Izby z 26.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2182/13, gdzie Izba

stwierdziła co następuje: „(…) stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy
wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na
potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie
rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani
też przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na
bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu
wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.
Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu
trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym
przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie,
że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w wyroku z 09.10.2013 r., sygn. akt: KIO
2292/13, jak i wyroku KIO z 28.01.2014 r., sygn. akt: KIO 48/14.
Zatem zawsze udostępnienie zasobu musi wiązać się z korzystaniem z tego zasobu
na etapie wykonania zamówienia, choć nie zawsze z udziałem podmiotu udostępniającego
zasób w realizacji części zamówienia i w konsekwencji i możliwością np. żądania przez
Zamawiającego dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów
udostępniających zasób (podobnie w wyroku KIO z dnia 18.09.2013 r., sygn. akt: KIO
2144/13). Zgodnie z wyrokiem SO w Gdańsku z dnia 25.07.2011 r., sygn. akt: XII Ga 315/11,
podwykonawstwo nie jest jedyną formą brania udziału w realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy spełnia obowiązek
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W tym zakresie, Izba podziela stanowiska wynikając
z wyroku z dnia 05.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2030/13, że: „(…) wymagane w art. 26 ust. 2b
ustawy udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu

realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji
zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami rzeczywiście
dysponował i mógł je wykorzystać (…)”. „(…) Przy czym tego typu realność – w ślad
z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu
trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy oceniać
kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. (…). „(…)Tym
samym, w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może
i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich
wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy
takiego udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Unikając jakichkolwiek generalizacji
w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które winno odbywać
się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż uzyskiwanie przez
zamawiającego większej ilości ww. informacji na temat danego udostępnienia, umożliwia
lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b powinny być
wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich wykorzystania
w trakcie realizacji zamówienia.(…)”. Podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013 r., sygn.
akt: KIO/KU 96/13.
Izba uznała także za trafne stanowisko wyrażone we wskazanym przez
Odwołującego na rozprawie wyroku KIO z 04.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2182/14,
a zarazem adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego, zgodnie z którym: „(…)
Przystępujący, wykazując się spełnianiem warunku wiedzy i doświadczenia, oparł się na
potencjale podmiotu trzeciego, jednakże - zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp -
nie udowodnił w wystarczający sposób, iż wskazany potencjał, udostępniony mu przez
podmiot trzeci, będzie wykorzystywany przez wykonawcę (Przystępującego) w sposób
realny przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego celem wykazania
spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu, posługuje się potencjałem
podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tym
zasobem, który jest niezbędny do realizacji zamówienia, a oddane przez podmiot trzeci
konkretne zasoby będą wykorzystane przez wykonawcę zamówienia przy jego realizacji.
Wskazany przepis ustawy Pzp, jak i przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, dają
adresatom wskazanej normy wytyczne, wskazujące na ciężar dowodowy spoczywający na
wykonawcy, który posługuje się takim potencjałem, wykazania realnego dysponowania
potencjałem, który będzie mógł być, także w sposób realny, w danych, konkretnych
warunkach, wykorzystywany w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że
przepisy te nie wymagają wprost uczestnictwa przy realizacji zamówienia podmiotu trzeciego

w formie podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
jest z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość
wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp stanowi bowiem o możliwości korzystania z niezbędnych zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, a nie uczestnictwie podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Taka forma korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (podwykonawstwo), biorąc pod
uwagę okoliczności faktyczne konkretnej sprawy (uwzględniając w szczególności rodzaj
udostępnianego potencjału, charakter przedmiotu danego zamówienia, sposób realizacji
zamówienia, czy choćby stosunki łączące podmiot trzeci z wykonawcą) może też być wprost
niezbędna dla wykazania zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania
udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”.
Izba uznała w przedmiotowym stanie faktycznym, że treść załącznika nr 5a do SIWZ,
ani niczego Wykonawca nie sugeruje, ani też nie wprowadza w błąd. Wypunktowane miejsca
w formularzu każdy z Wykonawców, w tym wypadku podmiotów trzecich może dowolnie
wypełnić adekwatnie do udostępnianych zasobów. W konsekwencji, nie ma w tym wypadku
zastosowania utrwalona w orzecznictwie zasada, że nieprecyzyjne, wprowadzające w błąd
postanowienia SIWZ, tudzież pozwalające na odmienne interpretacje nie mogą działać na
niekorzyść Wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. W konsekwencji
Izba nie może wziąć pod uwagę, tej okoliczności, skoro nie miała ona miejsca.
W ocenie Izby, złożone zobowiązanie przez podmiot trzeci – IBM Polska Sp. z o.o.
z 10.10.2014 r. jest zbyt ogólne i w żadnym wypadku nie udowadnia realności
udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby także z oferty,
a ściślej z jej uzupełnienia z 24.10.2014 r. nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości,
charakter udostępnienia. Nie wskazano nawet w jakiej formie będzie miało to miejsce.
W żaden sposób nie można ustalić:
− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (jedynie
w tym wypadku zobowiązanie odnosi się do tej kwestii).
Izba uznaje przywołane postanowienia, jako wytyczne kierunkowe co do treści
zobowiązania wynikające z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Izba podnosi
także, że samo zapewnienie wsparcia producenta oprogramowania nie jest wystarczające
dla określenia zakresu udostępnienia, zwłaszcza że był to jeden z obligatoryjnych wymogów
Zamawiającego, który winni zagwarantować wszyscy Wykonawcy składający ofertę. Wiedza
ogólne Zamawiającego także nie jest elementem decydującym albowiem, Wykonawca

winien zastosować się do postanowień SIWZ i podjąć stosowne kroku w zgodzie
z przepisami, które aktualnie naruszył, adekwatnie do zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie ma się domyślać, jaki charakter ma udostępnienie zasobów,
ale mieć wymierną wiedzę opartą na ofercie Przystępującego, tudzież udzielonych
wyjaśnieniach lub uzupełnieniach. Musi także znać formę udostępnienia, czy jest to
podwykonawstwo, a jeśli nie jaką inną formę uzgodnił Wykonawca z podmiotem trzecim
(w ofercie znajduje się oświadczenie o samodzielnym realizowaniu zamówienia). Izba
tytułem pozytywnego przykładu wskazuje na wyrok KIO z 20.11.2014 r., sygn. akt: KIO
2355/14, podnosząc, że w ówczesnym stanie faktycznym podmiot udostępniający zasoby
zawarł z Wykonawcą, który zaoferował dostawę określonego sprzętu informatycznego
i oprogramowania porozumienie, w którego ramach określono zakres udostępnienia –
załącznikiem do tego porozumienia był wykaz sprzętowy – określający sprzęt, który podmiot
trzeci udostępnił, który miał dostarczyć Wykonawca w wypadku podpisania umowy
z Zamawiającym.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie szóstego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez nieuzasadnione poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie VOL Sp. z o.o.
Sp. k, Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu.
W ocenie Izby, Zamawiający miał podstawy do czynności poprawienia innej omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pismem z 18.11.2014 r. w zakresie zmiany ilości zasilaczy +
kabla, ale nie zaślepki. W tym zakresie, Izba uznała stanowisko Zamawiającego
przedstawione na rozprawie, porównując str. 24 i 25 uzupełnienia oferty Przystępującego
(w ramach uzupełnienia z 24.10.2014 r.) miał podstawy do samodzielnego zidentyfikowania,
a nie na skutek pisma Odwołującego z 06.11.2014 r. niezgodności oferty na str. 25
uzupełnienia z postanowieniami SIWZ (pkt 1.2 lit n zał. nr A do SIWZ). Należy zauważyć,
że str. 24 uzupełnienia oferty nie była jedynie załączeniem zał. nr A do SIWZ, ale została
przepisana na nowo, uzupełniona o wskazanie konkretnego oferowanego serwera IBM
System x 3650 M4 2,5” Base w konfiguracji zgodnej z SIWZ oraz formę stanowczą
konfiguracji, w rezultacie pozwalało powyższe na zidentyfikowanie zamiaru Wykonawcy
i uznanie, że na str. 25 mamy do czynienia z inną omyłką. W ocenie Izby, także dokonana
zmiana nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty. W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę
ryczałtowy charakter ceny oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o. w oparciu o wszystkie elementy oferty,
które nie spełniają wymogów zawartych w SIWZ. Z uwagi na: a) Brak serwerów
zarządzających zaoferowanymi macierzami dyskowymi, b) Załączone do oferty testy nie
potwierdzają, że przedmiot oferty spełnia wymagania SIWZ postawione w załącznik A, pkt
2.1 ppkt 12, c) Zaoferowano licencje IBM GPFS dla dwóch serwerów po 2 sockety –
niniejszy zarzut został wycofany przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji
wycofania, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i ust. 3 w zw. z art.
91 ust.1 Pzp, Izba jako konsekwencje uwzględnienie piątego zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b Pzp, uwzględniła również
przywołane na wstępie zarzuty.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………