Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 sierpnia 2015 roku

Sąd Okręgowy w Białymstoku VIII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Przemysław Wasilewski

Protokolant Agnieszka Malewska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Białymstoku Jerzego Duńca

po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2015 roku

sprawy oskarżonego G. K. oskarżonego o czyn z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.;

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Białymstoku

z dnia 06 maja 2015 roku, sygnatura akt III K 834/14

I.  Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok.

II.  Z asądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 640,- złotych (sześćset czterdzieści złotych) tytułem opłaty za postępowanie przez Sądem II instancji i obciąża w/w kwotą 50,- złotych (pięćdziesiąt złotych) z tytułu pozostałych kosztów procesu za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

G. K. został oskarżony o to, że będąc osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze i finansowe firmy (...), w bliżej nieustalonym czasie nie później niż do dnia 03 września 2013 roku w (...), w lokalu (...), (...), urządzał gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na automacie (...) bez wymaganego zezwolenia/koncesji, wbrew przepisom Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (tekst jednolity Dz.U.2009.201.1540 z dnia 30 listopada 2009 roku ze zm.), tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 6 maja 2015 roku w sprawie o sygn. akt III K 834/14 oskarżonego G. K. uznał za winnego popełnia zarzuconego mu czynu i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go, zaś na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wymiarze 80 stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę 80 złotych.

Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych opisanych w wykazie nr(...) znajdującym się na karcie 131 akt sprawy, pod pozycjami (...), przy czym w zakresie dowodu opisanego pod pozycją (...), zarządził jego zniszczenie.

Nadto zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa, w tym zwolnił go od ponoszenia kosztów zniszczenia dowodu rzeczowego.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył obrońca oskarżonego, zarzucając przedmiotowemu rozstrzygnięciu:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego:

1.  tj. przepisów art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 02.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – zwanej dalej „Dyrektywą nr 98/34/WE” – w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości unii Europejskiej (dalej – „TSUE”), przez ich niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło Sąd I Instancji do bezpodstawnego zastosowania przepisów art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (dalej – „KKS”) w związku z przepisami ustawy szczególnej doprecyzowującymi w/w normę blankietową, tj. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) zwanej dalej „UGH”, pomimo, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 UGH, zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynem gry (i inne przepisy tej ustawy funkcjonalnie i systemowo z w.w. przepisami powiązane), stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, które przed wprowadzeniem ich w życie nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z wymogiem art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, co skutkuje brakiem możliwości stosowania przez sądy i inne organy krajowe w/w nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostki (a więc w tym wobec oskarżonego w niniejszej sprawie);

2.  tj. art. 10 § 3 k.k.s. przez jego niezastosowanie, pomimo powoływania się przez oskarżonego w toku postępowania przygotowawczego i na rozprawie głównej na okoliczność braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej i przedłożenia przez oskarżonego szeregu orzeczeń sądów i opinii prawnych popierających ten sam pogląd, które usprawiedliwiają przekonanie oskarżonego, o tym że brak notyfikacji projektu ustawy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wobec bezskuteczności (braku możliwości stosowania) takich przepisów, jest okolicznością wyłączająca bezprawność czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem /tj. wobec braku możliwości stosowania przepisów zakazujących prowadzenia takiej działalności, należy traktować ją jako legalną/, wobec czego nawet w przypadku, gdyby takie poparte orzecznictwem sądów przekonanie oskarżonego okazało się błędne, zgodnie z art. 10 § 3 k.k.s. nie popełnia on zarzuconego mu przestępstwa ani wykroczenia skarbowego;

II.  obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia tj. art. 424 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., polegająca na braku wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z uwzględnieniem także norm prawa Unii Europejskiej przytoczonych w powyższym zarzucie nr I.1 oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co uniemożliwia zrozumienie przyczyn zastosowania przez Sąd I Instancji nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, określających szczegółowo znamiona strony przedmiotowej przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s., w tym czy ocena Sądu I instancji o możliwości zastosowania sankcji z art. 107 § 1 k.k.s. za niezastosowanie się przez oskarżonego do przepisów ustawy o grach hazardowych tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 czy art. 6 ust. 1 UGH, wynika z błędnej wykładni przepisów wymienionych w zarzucie nr I.1, a w konsekwencji uniemożliwienie oceny czy prawidłowości zaskarżonego wyroku w tym zakresie.

W oparciu o podniesione zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wywiedziona apelacja obrońcy oskarżonego jest bezzasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Treść apelacji wskazuje, że obrońca nie kwestionując ustaleń Sądu Rejonowego odnoszących się do przyjęcia na czym polegało działanie podsądnego G. K. w zakresie urządzania gier o charakterze losowym w celach komercyjnych na automatach bez wymaganego zezwolenia/koncesji, starał się podważyć prawną ocenę jego zachowania dokonaną przez Sąd meriti, jak również sposób sporządzenia uzasadnienia wyroku odnośnie wyjaśnienia jego podstawy prawnej. Dlatego też Sąd Okręgowy podzielając w pełni zaprezentowaną w uzasadnieniu ocenę dowodów co do sprawstwa oskarżonego G. K. uznał, że pozytywne komentowanie zasługującego na aprobatę stanowiska z tym związanego na obecnym etapie postępowania staje się zbędne i niecelowe.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów obrazy przepisów prawa materialnego (zarzut I.1.), który ogólnie można określić jako odnoszący się do kwestii braku możliwości stosowania przez sądy i inne organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych – art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) wobec jednostki, w tym oskarżonego w sprawie, wskazać należy, że Sąd Odwoławczy nie podziela argumentacji apelującego w tym zakresie. Zdaniem Sądu Okręgowego skarżący próbując zdyskredytować zawarte w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcie, nie przedstawił argumentów, które mogłyby podważyć ocenę prawną wydanego przez Sąd I instancji orzeczenia.

Podstaw do wyprowadzenia takiego wniosku nie dawał fakt wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wspomnianego w apelacji orzeczenia (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11). Trybunał stwierdził w nim bowiem jedynie, że przepisy ustawy o grach hazardowych "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tak więc, zgodnie z przedmiotowym wyrokiem to do wyłącznej kompetencji sądu krajowego należy ustalenie, czy potencjalnie techniczne przepisy rzeczywiście „wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu”. W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE wskazał także sądowi krajowemu wytyczne, pomagające ocenić, czy mające zastosowanie w danej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE TSUE. Jednak co wymaga podkreślenia Trybunał orzekając w sprawie (...) nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter technicznych, kompetencja w tym zakresie należy bowiem wyłącznie do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych (tak też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 roku w sprawie o sygn. akt P 4/14). Zgodnie bowiem z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. Nie ma zatem kompetencji do dokonywania wykładni, tym bardziej wiążącej, prawa krajowego ani też orzekania o jego obowiązywaniu, gdyż wykładania przepisów krajowych jest zastrzeżona dla sądów krajowych. Sąd Okręgowy podziela przy tym argumentację Sądu Najwyższego wyrażoną w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 roku (sygn. akt I KZP 15/13) odnośnie wskazania, że przedmiotowe stanowisko TSUE zostało wyrażone na tle konkretnych spraw, w których co istotne Trybunał, a wcześniej polskie sądy administracyjne, odnosił się do przepisów przejściowych i dostosowujących ustawę o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), nie zaś do przepisów zawartych w art. 6 i 14. Stąd mimo opowiedzenia się przez Sąd Okręgowy o braku kompetencji do przesądzenia przez Trybunał o technicznym charakterze przepisów omawianej ustawy (o czym mowa wyżej), to wskazać należy, że już dokładna lektura pisemnych motywów komentowanego orzeczenia prowadzi do wniosku, że stwierdzenie potencjalnego charakteru przepisów ustawy, Trybunał odnosił do tych regulacji przejściowych, nie zaś do całej ustawy, w tym art. 6 i 14.

Nie sposób również pominąć, że wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą jedynie sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE oraz autorytetu orzecznictwa tego organu.

Zważyć przy tym należy, że jakiejkolwiek sankcji braku notyfikacji, w tym polegającej na zakazie stosowania i nakazie traktowania jak nieistniejących takich przepisów, nie zawiera także dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE. L. 1998 r., nr 204, str. 37). Normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci depenalizacji zachowań zabronionych przez przepisy ustanowione bez zachowania wymaganej procedury nie wynika też z żadnej regulacji traktatowej. W innych swoich orzeczeniach TSUE – np. w wyrokach zapadłych w sprawach (...) (C-194/94), U. (C-443/98), S. A. (C-l 59/00) oraz L. (C-303/04) - wskazuje jedynie na możliwość samodzielnej odmowy zastosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych przepisów technicznych, wyraźnie zastrzegając jednak, że tego rodzaju rozwiązanie - groźne dla pewności obrotu prawnego - dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy przesądzone zostanie, że przepisy te mogą wpływać na obrót towarami wewnątrz Unii Europejskiej, naruszając swobodę przepływu towarów i usług oraz swobodę przedsiębiorczości. Kwestia ta natomiast nie jest wcale oczywista, gdy zważy się na fakt, że z uwagi na newralgiczny charakter takiej działalności, państwa członkowskie mają dużą swobodę w regulowaniu hazardu, włącznie do jego zupełnego zakazania, a konieczność zagwarantowania w/w swobód nie może prowadzić do całkowitego uwolnienia tej działalności poprzez pozbawienie jakiejkolwiek kontroli ze strony państwa.

Należy również zgodzić się ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) zgodnie, z którym dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wprost przeciwnie w ocenie Trybunału, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE.

Nie ulega wątpliwości, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane w niniejszej sprawie przepisy, nie został notyfikowany Komisji. Nie ma jednak pewności, że tego rodzaju obowiązek rzeczywiście obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy.

Rozbieżności w tym zakresie uwidaczniają się zarówno w orzecznictwie Sądów administracyjnych, jak i Sądu Najwyższego.

Przykładowo warto zwrócić uwagę, że w wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012 roku w sprawie II FSK 1099/11 (LEX 1244017, opublikowanym w Prokuratura i Prawo 2012/4/40) zostało wskazane, że ustawa o grach hazardowych nie narusza regulacji unijnych. Z kolei w wyroku WSA w Warszawie z dnia 29 listopada 2010 roku w sprawie VI SA/Wa 1605/10 (LEX 7596320) zostało podniesione, że „przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektyw wymagają notyfikacji Komisji”. Przez przepisy techniczne należy rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne zasady dotyczące usług, których przestrzeganie przy ich świadczeniu jest obowiązkowe, a takie z ustawy hazardowej zostały wyłączone.

Natomiast postanowieniem z dnia 28 listopada 2013 roku Sąd Najwyższy (sygn. akt I KZP 15/13, LEX 1393793), w odpowiedzi na zagadnienie prawne przedstawione w trybie art. 441 § 1 k.p.k. stwierdził, iż naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.L.363.81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 154), w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku w sprawie I KZP 15/13, opub. w OSNKW 2013/12/101, Prok. i Praw.- wkł. 2014/2/9, LEX 1393793). Tożsame stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 roku w sprawie o sygn. akt IV KK 183/13 (KZS 2014/5/56, POP 2014/3/292-296, Lex 1409532), w którym wprost odnosił się do cytowanego wyżej postanowienia. Uzasadniając powyższe orzeczenia Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, co już zostało podniesione we wcześniejszej części uzasadnienia, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie wypowiedział się kategorycznie o charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, a stwierdził jedynie, iż „stanowią potencjalne przepisy techniczne”. Podkreślił przy tym, że ostateczne ustalenie charakteru przepisów ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych należy do sądów krajowych, a nie Trybunału, który zajmuje się wykładnią prawa unijnego. Jednocześnie stwierdził, że nawet ewentualne przyjęcie, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 roku, nie oznacza, że sądy mogą odmówić stosowania tychże przepisów (jako regulacji, do których odsyła art. 107 § 1 k.k.s.). W ocenie Sądu Najwyższego naruszenie obowiązku notyfikacji, ustanowionego w powyższej dyrektywie, nie powoduje kolizji norm prawa wewnętrznego z regulacjami unijnymi, którą można by rozstrzygnąć w oparciu o reguły kolizyjne, a stanowi o wadliwości procesu stanowienia prawa. Natomiast przy naruszeniu trybu ustawodawczego, konstytucyjność przepisów, a co za tym idzie - możliwość ich stosowania - może być rozstrzygana jedynie przez Trybunał Konstytucyjny.

W opozycji do przedmiotowych orzeczeń pozostaje zaś postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku w sprawie o sygn. akt II KK 55/14, w którym opowiedziano się za uznaniem przepisów ustawy o grach hazardowych za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz o wyłącznej kompetencji TSUE do rozstrzygania kolizji pomiędzy ustawą a prawem unijnym wymagającej wykładni tego prawa.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, w oparciu o treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku (w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11), Sąd Okręgowy działając jako sąd krajowy, będąc wyłącznie uprawnionym do ustalenia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpoznawanej sprawie, doszedł ostatecznie do wniosku, że takiego charakteru omawiane przepisy nie posiadają.

Przede wszystkim wskazać należy, że Sąd Okręgowy w pełni podziela argumentację wyrażoną już wielokrotnie w toku rozpoznania szeregu innych spraw dotyczących przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. przez Sąd Okręgowy w Białymstoku, że przepisy art. 2, 6 i 14 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE ( tak m.in. Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyrokach z dnia 20 lutego 2014 roku w sprawie VIII Ka 758/13, z dnia 16 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt VIII Ka 840/13, z dnia 20 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt VIII Ka 643/14, z dnia 22 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt VIII Ka 594/14).

Rację ma skarżący, że wydany wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym m.in. stwierdził, że notyfikacja przepisów technicznych nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, wskazuje na ewolucję orzecznictwa w tym zakresie i pośrednio kwestionuje stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 roku (sygn. akt I KZP 15/13), a następnie powtórzone w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 roku (sygn. akt IV KK 183/13), w którym wyrażono pogląd, że brak notyfikacji przepisów technicznych stanowi naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Nie mniej jednak powyższe w żaden sposób nie przekreśla aktualności wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku (w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11), które przesądza o wyłącznej kompetencji sądu krajowego do ustalenia techniczności przepisów omawianej ustawy.

Analizując przepisy ustawy o grach hazardowych w świetle art. 1 pkt 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 tejże ustawy oraz art. 14 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w kasynach gry na podstawie udzielonej koncesji. W ocenie Sądu Odwoławczego przepisy te nie są więc przepisami technicznymi, specyfikacjami technicznymi, ani też innymi wymaganiami bądź zasadami dotyczącymi usług, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE (por m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 listopada 2010 roku, sygn. akt VI SA/ Wa 1605/10, wyrok NSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2012 roku, sygn. akt II FSK 10099/11).

Reasumując należy podkreślić, że zarzut skarżącego zmierzający w zasadzie do jego uniewinnienia na podstawie argumentacji odnoszącej się do nienotyfikowania przepisów technicznych znajdujących się w jego ocenie w ustawie o grach hazardowych i z tych też względów oznaczający konieczność odmowy ich stosowania, okazał się nieuzasadniony.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu apelującego, w którym podnosił iż okoliczności niniejszej sprawy nie wskazują, iż oskarżony G. K. popełnił czyn zabroniony, bowiem pozostawał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, wobec przedstawienia przez niego szeregu orzeczeń sądów oraz opinii prawnych popierających pogląd o braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji ich nie notyfikowania, to zdaniem Sądu Odwoławczego nie sposób zgodzić się z argumentami apelującego.

Podsądny z jednej strony podnosił, że był przekonany o tym, że urządzanie gier o charakterze losowym w celach komercyjnych na automatach, nie jest karalne, bowiem dysponował orzeczeniami sądów i opiniami ekspertów wskazującymi na legalność przedmiotowej działalności, z drugiej zaś wskazywał na istnienie dużych rozbieżności orzecznictwa w tym zakresie, gdzie jedne sądy za przedmiotowe czyny skazywały drugie zaś przeciwnie uniewinniające. W ocenie Sądu Okręgowego już sam fakt niejednolitej linii orzeczniczej w tym zakresie, powinien rodzić uzasadnione wątpliwości po stronie oskarżonego, a w konsekwencji obligować go do podjęcia wszelkich niezbędnych środków, tak by ustalić, czy charakter prowadzonej przez niego działalności będzie zgodny z prawem. Podsądny zaś dobrowolnie podjął ryzyko podjęcia działalności, co do której miał świadomość, iż może być postrzegana w kategorii przestępstwa skarbowego, stąd konsekwencjami swojego zachowania nie powinien teraz obarczać Sądu.

Zdaniem Sądu Odwoławczego zachowanie oskarżonego G. K. z pewnością było w pełni przemyślane i świadome, a na jego korzyść w żadnym wypadku nie mogą świadczyć prywatne opinie czy orzeczenia innych sądów w analogicznych sprawach. Co istotne oskarżony jako przedsiębiorca prowadzący od kilku lat działalność gospodarczą w zakresie automatów do gier i uzyskiwania z nich dochodów, miał doświadczenie w tym przedmiocie i jako profesjonalista powinien był dołożyć najwyższej staranności, aby orientować się w kwestiach legalności automatów. W ocenie Sądu Okręgowego podnoszona przez apelującego argumentacja , iż na terenie Polski zapadają różne orzeczenia w tożsamych sprawach nie może stać się argumentem przemawiającym ma korzyść oskarżonego. Warto w tym miejscy przypomnieć o treści art. 8 § 1 k.p.k. ustanawiającego zasadę samodzielności jurysdykcyjnej sądów. Każdy Sąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego Sądu.

Podsądny jako profesjonalny przedsiębiorca od którego jest wymagany wyższy stopień staranności niż od przeciętnego obywatela, powinien był wystąpić w odpowiednim czasie do właściwych organów o wydanie decyzji rozstrzygającej jak należy kwalifikować przedmiotowe urządzenia wykorzystywane w działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co by świadczyło o jego staranności i profesjonalizmie. Nie należy tracić z pola widzenia, że o charakterze automatów może rozstrzygnąć właściwy minister i uregulowanie zawarte w art. 2 ust. 6, 7 ustawy o grach hazardowych przewiduje i daje możliwość wyżej opisaną podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą.

Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydania inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX 1513689).

Dopiero takie działanie oskarżonego dowiodłoby jego należytej staranności, co do prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie automatów do gier. Tym samym zachowanie oskarżonego, który nie był początkującym przedsiębiorcą, było przemyślane i zaplanowane, innymi słowy w pełni świadome, włącznie z ewentualnością podjęcia obrony na etapie postępowania prowadzonego przez organy ścigania.

Przechodząc do ostatniego z zarzutów wywiedzionych przez obrońcę skarżącego, tj. obrazy przepisów postępowania a mianowicie art. 424 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., polegającego na braku wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z uwzględnieniem także norm prawa Unii Europejskiej oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co zdaniem apelującego przede wszystkim uniemożliwia zrozumienie przyczyn zastosowania przez Sąd I Instancji nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, określających szczegółowo znamiona strony przedmiotowej przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s., uznać należy go także za chybiony.

Sąd Okręgowy dostrzegł, że uzasadnienie prawne w kontekście problemu braku możliwości stosowania ustawy hazardowej wobec jej nienotyfikowania do organów europejskich oraz perturbacjami z tym związanymi jest lakoniczne. W zasadzie Sąd meriti ograniczył się do wymienienia zastosowanych przepisów prawa z przytoczeniem ich treści wraz z fragmentami stanowisk prezentowanych w orzecznictwie. Natomiast odnośnie rozbieżności w judykaturze w przedmiocie zasadności notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, Sąd I instancji poprzestał na dość niefortunnym stwierdzeniu, że w tym zakresie wydane orzeczenie Trybunały Konstytucyjnego całkowicie dezaktualizuje przedmiotowy problem. Niemniej jednak w ocenie Sądu Odwoławczego powyższe braki nie uniemożliwiły przeprowadzenia kontroli odwoławczej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Sąd Odwoławczy kontroluje zasadność orzeczenia Sądu pierwszej instancji, nie zaś jego uzasadnienie. Uzasadnienie zaś przedstawia tok rozumowania Sądu meriti, które w efekcie doprowadziło do wydania przedmiotowego orzeczenia. Eksponowane zaś w apelacji uchybienia w redakcji pisemnych motywów, czy też pewne braki w zakresie jego zawartości merytorycznej w rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu Okręgowego, nie miały bezpośredniego wpływu na wyrok i tym bardziej nie uniemożliwiły kontroli instancyjnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd Odwoławczy podziela w tym zakresie pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Katowicach (wyrok z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt II AKa 403/13, LEX nr 1236440), zgodnie z którym „jeżeli uzasadnienie orzeczenia pozwala na kontrolę instancyjną, nawet utrudnioną, a nie uniemożliwia jej, to spełnia wymogi z art. 424 k.p.k.”. Na aprobatę zasługuje również w ocenie Sądu Odwoławczego wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 1 października 2014 roku (sygn. akt II AKa 95/14 LEX nr 1544902), w myśl którego „niespełnienie wymogów z art. 424 k.p.k. nie może stanowić samodzielnej podstawy zmiany lub uchylenia wyroku, skoro jest to uchybienie o charakterze procesowym (art. 438 pkt 2 k.p.k.), które wymaga wykazania możliwego wpływu na treść orzeczenia, zwłaszcza że uzasadnienie sąd orzekający sporządza po wydaniu wyroku”.

Końcowo stwierdzić należy, że nie budzi zastrzeżeń wymiar orzeczonej wobec oskarżonego kary, rozumianej jako całokształt kar i środków karnych. Jak wynika z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku uwzględniają one wszystkie istotne dyrektywy, o których mowa w art. 12§2 k.k.s. i art. 13§1 k.k.s., w tym stopień winy i społecznej szkodliwości czynu, właściwości i warunki osobiste oskarżonego oraz cele kary.

Orzeczona wobec oskarżonego kara grzywny w kwocie 6.400 zł. mieści się w granicach sądowego uznania i z całą pewnością nie jest niewspółmierna, a zwłaszcza w stopniu rażącym (art. 438 pkt 4 k.p.k.).

Z powyższych względów wyrok, jako słuszny, na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. został utrzymany w mocy, zaś apelacja obrońcy oskarżonego uznana za bezzasadną.

Zaskarżony wyrok nie jest dotknięty wadami, które powinny być brane przez Sąd Odwoławczy z urzędu.

O opłacie za drugą instancję orzeczono na mocy art. 3 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tj. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223), natomiast o pozostałych kosztach sądowych na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. Na pozostałe koszty sądowe złożyły się:

- koszt uzyskania informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego w kwocie 30 zł. (art. 618 § 1 pkt 10 k.p.k. w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego /Dz. U. 2014 r. poz. 861/);

- koszt doręczeń wezwań i innych pism – ryczałt – w kwocie 20 zł (art. 618 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym /Dz. U. z 2013 r., poz. 663 j.t./).