Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 listopada 2015 r.

Sąd Okręgowy w Kielcach II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Teresa Kołbuc

Sędziowie: SSO Magdalena Bajor-Nadolska (spr.)

SSO Małgorzata Klesyk

Protokolant: starszy protokolant sądowy Agnieszka Baran

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2015 r. w Kielcach

sprawy z powództwa (...) spółki z o.o. w W.

przeciwko (...)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Kielcach

z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. I C 175/14

I.  oddala apelację,

II.  zasądza od (...) spółki z o.o. w W. na rzecz (...) 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

II Ca 421/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 10 grudnia 2014 roku w sprawie IC 175/14 Sąd Rejonowy w Kielcach oddalił powództwo (...) sp. z o.o. w W. przeciwko (...)o zapłatę kwoty 25 559 złotych.

Sąd Rejonowy ustalił stan faktyczny, z którego wynika, że powódka zawarła ze spółką (...) ramową umowę dzierżawy, mającą za przedmiot urządzenia do gier rozrywkowych. W umowie ustalono wysokość czynszu dzierżawnego ostatecznie na kwotę 679 złotych miesięcznie od urządzenia. W ramach uprawnień wynikających z umowy powódka wydzierżawiła urządzenia do gier rozrywkowych – A. o numerze H. (...), A. o numerze (...) i A. o numerze H. (...). W dniu 1 czerwca 2010 roku powódka zawarła z D. R. umowę o wspólnym przedsięwzięciu. Było to przedsięwzięcie o charakterze zarobkowym, polegające na wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w lokalu użytkowym D. R., która miała płacić powódce opłatę ryczałtową w wysokości 1500 złotych za urządzenie. Umowa dotyczyła urządzenia A. H. (...). W dniu 23 lipca 2010 roku funkcjonariusze (...)dokonali kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, stwierdzili, że w grach dostępnych w urządzeniu A. H. (...) występuje element losowy, dokonali zatrzymania tego urządzenia i czynność ta została zatwierdzona przez prokuratora. Następnie (...)wszczął dochodzenie w sprawie o przestępstwo z art. 107§3 k.k.s. Postanowieniem z 12 sierpnia 2010 roku (...)uznał urządzenie za dowód rzeczowy i zdecydował o przechowywaniu w magazynie depozytowym. Postanowieniem z 8 września 2010 roku Sąd Rejonowy w Końskich uchylił postanowienie Prokuratora zatwierdzające zatrzymanie rzeczy i tego dnia nastąpiło wydanie urządzenia powódce. Przedmiotem analogicznej umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej z K. M., były urządzenia do gier (...) i A. H. (...). Zostały one zainstalowane w lokalu użytkowym K. M., która miała uiszczać opłatę ryczałtową w wysokości 1100 złotych za każde urządzenie. W dniu 30 stycznia 2013 roku w lokalu użytkowym K. M. została przeprowadzona kontrola przez funkcjonariuszy (...), w wyniku której urządzenia do gry zostały zatrzymane z uwagi na stwierdzenie występowania elementu losowego. Zatrzymanie zostało zatwierdzone przez prokuratora, a (...)wszczął dochodzenie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107§1 k.k.s.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Rejonowy uznał, że powództwo o odszkodowanie jest niezasadne, bowiem nie zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności z art. 417 k.c., w szczególności przesłanka bezprawności działania, z uwagi na to, że działania funkcjonariuszy (...)nie były bezprawne. Bezprawność zachowania polega na sprzeczności między zakresem kompetencji organu, sposobem postępowania i treścią rozstrzygnięcia wynikającymi z ustawowego wzorca, a rzeczywistym działaniem organu. W świetle tej zasady zatrzymanie urządzeń do gry nie było bezprawne. Sąd Rejonowy nie podzielił stanowiska powódki, co do blankietowego charakteru normy art. 107 k.k.s. z uwagi na nieobowiązywanie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd Rejonowy wskazał, że funkcjonariusze byli uprawnieni na podstawie ustawy do dokonania kontroli urządzeń w zakresie przestrzegania przepisów o prowadzeniu gier hazardowych, przeprowadzenia eksperymentu i zabezpieczenia dowodów. Funkcjonariusze (...)nie naruszyli też przepisów kodeksu postępowania karnego. Wykrywając element losowy w przedmiotowych automatach do gry, a więc objętych ustawą o grach hazardowych, stwierdzając brak koncesji, mieli prawo powziąć wątpliwość co do legalności ich działania. Zgodnie bowiem z ustawą o grach hazardowych urządzanie gier na automatach poza kasynami jest naruszeniem art. 14 ustawy o grach hazardowych a osoba prowadząca taką działalności popełnia przestępstwo karno-skarbowe z art. 107 k.k.s. W ocenie Sądu Rejonowego przytoczone przez powódkę orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie przesądziły o technicznym charakterze normy art. 14 ustawy o grach hazardowych. Sąd Rejonowy wskazał, że w jego ocenie przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku i w związku z tym nie podlegał procedurze notyfikacji. Sąd Rejonowy powołał się też na orzecznictwo Sądu Najwyższego, w szczególności poglądy wyrażone w uzasadnieniu postanowienia z 28 listopada 2013 roku w sprawie IKZP 15/13 i podniósł, że sankcja prawna za brak notyfikacji przepisu technicznego w postaci niestosowania przez organy krajowe nienotyfikowanych norm technicznych, nie pozbawia takich przepisów ich mocy i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie.

Sąd Rejonowy ubocznie wskazał na zasadność podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia roszczenia powódki z umowy z 23 lipca 2010 roku, bowiem automat został zatrzymany 23 lipca 2010 roku, a zwrócony powódce 8 września 2010 roku.

O tego wyroku powódka wywiodła apelację.

Powódka zarzuciła naruszenie przepisów kodeksu postępowania karnego, kodeksu karno-skarbowego, kodeksu cywilnego, ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o służbie celnej, ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, Traktatu o Unii Europejskiej, traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku a także Konstytucji RP. Poszczególne przepisy wskazanych aktów prawnych, których naruszenia - w przekonaniu skarżącej - dopuścił się Sąd Rejonowy, jak też zarzuty zostały wskazane w apelacji.

W zakresie zarzutów dotyczących prawa materialnego skarżąca podniosła, że Sąd Rejonowy bezpodstawnie przyjął, iż normy proceduralne mogą być odczytywane jako źródło samoistnych uprawnień funkcjonariuszy celnych do dowolnego zatrzymania dowolnych rzeczy, w oderwaniu od tego czy istnieje skuteczna prawnie norma prawa materialnego typizująca zespół znamion czynu zabronionego, pod kątem której funkcjonariusze dokonują zatrzymania oraz błędnie uznał, że prowadzenie czynności procesowych w tym zatrzymanie rzeczy, w zakresie czynu stypizowanego w sankcjonującej normie art. 107 k.k.s. było czynnościami zgodnymi z prawem w sytuacji gdy sankcjonowane normy zawarte w ustawie o grach hazardowych (art. 6 ust.1 i art.14 ust. 1) są przepisami technicznymi niezdatnymi do zastosowania mimo formalnego obwiązywania. Skarżąca podniosła także, że Sąd Rejonowy niezasadnie uznał, że przepisy krajowe zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn, nie mają charakteru technicznego, podczas gdy kwestia ta została przesądzona w orzecznictwie (...), składającym się na wspólnotowy porządek prawny, tj w wyroku z 26.10.2006 sygn. C65/05, w orzeczeniu (...) z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11. Jak wskazywała skarżąca w zarzutach apelacji, doszło też do naruszenia wskazanych wcześniej Traktatów w kształcie zinterpretowanym przez orzecznictwo (...) przez przyjęcie błędnej konstatacji, że nie jest obowiązkiem krajowego organu władzy publicznej niestosowanie przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, w konsekwencji Sąd Rejonowy błędnie przyjął, że nie może odmówić stosowania przepisów technicznych z ustawy o grach hazardowych, podczas gdy w świetle wykładni nadrzędnego prawa wspólnotowego ustalonej orzecznictwem (...), obowiązkiem sądu krajowego jest odmowa stosowania obowiązującego przepisu technicznego nienotyfikowanego, jako pozostającego w sprzeczności z nadrzędnym prawem unijnym. Zdaniem skarżącej Sąd Rejonowy bezpodstawnie przyjął, że przesłanka bezprawności zachowania funkcjonariuszy powinna być rozumiana w sposób węższy niż tradycyjne ujęcie bezprawności na gruncie prawa cywilnego, podczas gdy ta bezprawność powinna być rozumiana jako sprzeczność działania lub zaniechania z porządkiem prawnym sensu largo, co wyklucza możliwość jakiejkolwiek dyferencjacji stopnia bezprawności. Apelująca w ramach zarzutów dotyczących prawa materialnego wskazała także na niezasadne uznanie za trafny zarzutu przedawnienia, podczas gdy przesłanka świadomości poszkodowanego o bezprawności działania wyrządzającego szkodę może zostać spełniona w momencie posiadania przez poszkodowanego świadomości co do tego, że szkoda powstała w związku z czynem, który można zakwalifikować jako czyn niedozwolony.

Apelująca podniosła także zarzut procesowy i zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że powód dowiedział się o szkodzie w momencie zajęcia urządzenia do gier H. (...), co doprowadziło do uznania roszczenia za przedawnione, podczas gdy powód powziął taką świadomość dopiero z momentem wydania wyroku (...) w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C- 217/11.

Apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie na jej rzecz dochodzonego pozwem odszkodowania w wysokości 26 558,08 złotych ewentualnie
o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

W odpowiedzi na apelację pozwany (...)wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja powódki nie jest zasadna.

Swoją apelację skarżąca opiera na twierdzeniu, że bezprawność działania funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali zatrzymania urządzeń do gier, wynika z faktu braku skutecznej prawnie normy prawa materialnego typizującej zespół znamion czynu zabronionego, pod kątem którego funkcjonariusze prowadzili czynności, z uwagi na to, że przepis art. 107 k.k.s. ma charakter przepisu blankietowego, a sankcjonowane nim normy zawarte w ustawie o grach hazardowych (art. 6ust.1 i art.14ust.1) są niezdatne do stosowania przez organy władzy publicznej jako że stanowią normy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 /WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 roku i nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Przepis art. 107 k.k.s. stanowi, że karze podlega ten kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Ustawa z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r, poz.201, nr 1540) w art. 6 ust 1 wymaga dla prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach, uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Jest zatem oczywistym wniosek, że osoba, która chce urządzać grę na automatach może to czynić tylko w kasynie gry, o ile uzyskała koncesję na jego prowadzenie. W rozpoznawanej sprawie nie był sporny charakter urządzeń do gry A. H. (...), (...) i A. H. (...). Przypomnieć tylko należy, że urządzenia te zostały poddane badaniom biegłych w sprawach karnych jakie toczyły się przeciwko D. R. i K. M. i biegli potwierdzili, że urządzenia te zawierają element losowy. Są to zatem automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca podnosi, że przepisy ustawy o grach hazardowych w szczególności art. 6 ust.1 i art.14 ust. 1 pomimo formalnego obowiązywania nie mogą być stosowane jako że są normami technicznymi, które nie zostały poddane procedurze notyfikacji. Z przedstawionego w apelacji stanowiska powódki, wynika, że przy takim skutku braku notyfikacji funkcjonariusze (...)powinni byli odstąpić od czynności zatrzymania automatów, a skoro tego dokonali to oznacza, że ich działania były bezprawne i uzasadniają odpowiedzialność Skarbu Państwa na podstawie art. 417§1 k.c.

Definicja normy technicznej została zawarta w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę przekazywania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego. Z definicji tej wynika, że przepis techniczny to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkiem de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy.

Pomiędzy stronami istniał spór co do technicznego charakteru wskazanych norm ustawy o grach hazardowych, w szczególności czy taki charakter tych norm został przesądzony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawie C-213/11. Trybunał odpowiadając na pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. wskazał, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne” w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust.1 wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustaleń, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość i sprzedaż produktów. Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę o zapłatę odszkodowania, podziela taki pogląd wypowiadany w doktrynie jak i orzecznictwie, zgodnie z którym Trybunał w wyroku w sprawie C-213/11 nie przesądził o charakterze technicznym przepisów ustawy o grach hazardowych a jedynie wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych może mieć charakter techniczny. Za takim rozumieniem cytowanego wyroku przemawia jego sentencja jak i tezy uzasadnienia, z których wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W związku z tym Sąd Okręgowy przeprowadził dowód z informacji Ministerstwa Finansów Departamentu Regulacji Rynku Gier, z której wynika, że od dnia wejścia w życie ustawy z 10 kwietnia 2003 roku o zmianie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 84, poz. 774 z 2003 r.) do dnia 31 grudnia 2009 roku, na rzecz podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało zarejestrowanych 102 533 automatów do gier o niskich wygranych. Od dnia 1 stycznia 2010 roku tj. od dnia wejścia w życie ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych do dnia 8 lipca 2015 roku, zarejestrowane zostały 194 automaty do gier o niskich wygranych, natomiast z informacji organów (...)wynika, że na koniec I. kwartału 2015 roku liczba eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych wynosiła 905. Według danych Ministerstwa Finansów średnia roczna liczba automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, w 2009 roku wynosiła 52 561 (dowód: k. 572). Z przytoczonych liczb obrazujących ilość zarejestrowanych i ilość czynnych automatów do gier o niskich wygranych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych oraz ilość takich automatów po wejściu życie ustawy o grach hazardowych, można wyciągnąć wniosek, że wprowadzenie ograniczenia polegającego na instalowaniu automatów do gry tylko w kasynach wywołało skutki w zakresie swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstawowych zasad funkcjonowania Wspólnoty Europejskiej. Wprowadzenie ograniczeń ilościowych w zakresie przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych narusza tę zasadę. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 26 października 2006 roku w sprawie C-65/05 wskazał, że zakaz instalowania wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 28 WE i to nawet jeśli przepis ten nie zakazuje przywozu wskazanych produktów. Również przepisy wymagające uzyskania specjalnego pozwolenia do prowadzenia kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34.

W świetle tych rozważań, wskazać należy, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku. Taki charakter tych norm wymagał poddania ich projektu procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej. Nie ulega wątpliwości, że wskazane przepisy takiej procedurze nie zostały poddane.

Podstawowe znaczenie dla oceny zasadności przedmiotowego powództwa, w świetle twierdzeń powoda, ma kwestia skutków prawnych braku notyfikacji przepisu o charakterze technicznym.

Przewidziana przez dyrektywę 98/34/WE procedura notyfikacji przepisów technicznych polega na przedstawieniu Komisji Europejskiej projektu przepisu, przed przyjęciem go przez Państwo Członkowskie, zaś istotą notyfikacji jest kontrola prawa krajowego przez organy unijne w celu sprawdzenia, czy proponowane regulacje prawne nie naruszają postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Jak wiadomo ani Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ani dyrektywa 98/34/WE dotycząca norm i przepisów technicznych nie określają skutków braku notyfikacji. Jak słusznie wskazały na to strony niniejszego procesu, konsekwencja niedochowania wymogów notyfikacji wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 2 sierpnia 1993 roku sprawie C-139/92 Trybunał wskazał, że naruszenie obowiązku notyfikacji jest wystarczającą podstawą do stwierdzenia uchybienia przez państwo członkowskie zobowiązaniom traktatowym, natomiast z wyroku Trybunału z 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 wynika, że uchybienie procedurze notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych w tym znaczeniu, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki. Z jednoznacznego orzecznictwa Trybunału Europejskiego wynika zatem zasada, że jednostka może powołać się przed organami administracyjnymi jak i w postępowaniu sądowym na nienotyfikowanie w Komisji Europejskiej danego przepisu technicznego, a w takiej sytuacji organ administracji czy sąd powinien odmówić zastosowania takiego przepisu. Nie ma przy tym możliwości zastąpienia tych przepisów innymi adekwatnymi normami prawa unijnego z uwagi na to, że nie zachodzi konflikt co do treści materialnej danej regulacji.

W ocenie Sądu Okręgowego powołanie się przez powoda na nienotyfikowanie przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych i konsekwencje z tym związane, nie czyni zasadnym żądania o zapłatę odszkodowania, gdzie źródłem szkody ma być niemożność prowadzenia działalności gospodarczej z użyciem automatów do gier, które zgodnie z tym przepisem mogą być instalowane tylko w kasynach gry. W świetle obowiązujących przepisów o grach hazardowych prowadzenie takiej działalności poza kasynami jest niezgodne z prawem. Nierespektowanie przez organy publiczne działalności niezgodnej z prawem nie może być źródłem obowiązku odszkodowawczego.

Trybunał Konstytucyjny zajmował się kwestią zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wyrokiem z 11 marca 2015 roku w sprawie P 4/14 orzekł, że przepisy te są zgodne z art. 2, art. 7 w zw. z art. 9, art. 20 i art.22 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny zajmował się także kwestią dochowania konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Podkreślił w uzasadnieniu wyroku, że notyfikacja przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji (rozporządzenie Rady Ministrów z 23.12.2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden przepis Konstytucji tej kwestii nie normuje, zaś notyfikacja jest unijną procedurą, zgodnie z którą państwo członkowskie ma obowiązek poinformować Komisję Europejską o projektowanych przepisach technicznych i uwzględnienia uwag „tak dalece jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych”. Trybunał uznał, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje źródło w przepisach Konstytucji. Z uwagi na wynikającą z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego zasadę dokonywania kontroli ustaw z perspektywy także uregulowań prawa unijnego, Trybunał badał procedurę notyfikacji w świetle uregulowań prawnych dotyczących opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, przyjmując podobieństwo tych procedur. Trybunał stwierdził, że wymóg uprzedniej notyfikacji projektów przepisów technicznych jest statuowany na poziomie dyrektywy i implementującego ją rozporządzenia, dyrektywa stanowi akt prawa pochodnego, dyrektywa nie ma z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawa. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Innymi słowy Trybunał uznał, że obowiązek notyfikacji nie jest uprzywilejowany w stosunku do innych podobnych obowiązków konsultowania i opiniowania, wynikających z ustaw zwykłych. Z pespektywy prawa krajowego wymóg notyfikacji wynika z rozporządzenia, którego ranga jest niższa niż ustawa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił również, że sama procedura notyfikacji nie oznacza współtworzenia prawa krajowego przez Komisję, ostatecznie o kształcie ustawy decyduje ustawodawca kraju członkowskiego, który ma uwzględnić uwagi Komisji „tak dalece jak jest to możliwe”. Konkludując zatem, niedochowanie unijnej procedury notyfikacji nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. Nie można bowiem przyjąć, że każde uchybienie proceduralne, stanowi podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i utraty jego mocy obowiązującej. Uchybienie notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnego przepisu technicznego nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego.

Wobec przytoczonych poglądów, które legły u podstaw orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które Sąd Okręgowy podziela, nie ma podstaw aby odnosić się do przytoczonych w apelacji orzeczeń Sądu Najwyższego, tym bardziej, że dotychczasowe orzecznictwo w omawianych kwestiach nie było jednolite. Podkreślić tylko należy, o czym już była wyżej mowa, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z kolizją norm prawa unijnego z normą prawa krajowego w rozumieniu art. 91 ust. 3 Konstytucji, kiedy to zachodzi konieczność zastąpienia normy ustawowej normą unijną. Nie zachodzi kolizja między treściami przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych a wymogiem w zakresie procesu legislacji.

Należy też wskazać, że w omawianym orzeczeniu Trybunał stwierdził, iż odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na automatach w punktach handlowych, gastronomicznych czy usługowych i ograniczenie urządzania takich gier tylko do kasyn, spełnia konstytucyjne zasady ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach tylko do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i dla zwiększenia kontroli państwa nad hazardem, który stwarza zagrożenia w postaci uzależnień czy powstawania struktur przestępczych. Przypomnieć należy, że i z wyroków Trybunały Sprawiedliwości wynika, że przepisy państwa członkowskiego wprowadzające ograniczenia ilościowe oraz środki o skutku równoważnym mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona moralności, porządku i bezpieczeństwa, przy zachowaniu zasady proporcjonalności środka do zamierzonego celu (por. wyrok z 26.10.2006r., C – 65/05). Również z art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że postanowienia Traktatu wprowadzające zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, ochrony zdrowia i innych wymienionych w tym przepisie dóbr. Zakazy i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu z państwami członkowskimi.

Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny uznał przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za zgodny z Konstytucją, także w aspekcie zachowania konstytucyjnych wymogów proceduralnych przy uchwalaniu tej ustawy, to stwierdzić należy, że przepis ten stanowi element obowiązującego prawa. Zgodnie zatem z obowiązującym prawem urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1), a działalność w zakresie gier na automatach w kasynach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność przy użyciu automatów do gier, które są instalowane poza kasynami gry jest więc niezgodna z prawem. Nie ulega wątpliwości, że powód, na podstawie umów o wspólnym przedsięwzięciu, zainstalował automaty do gier w lokalach użytkowych gdzie prowadzona była działalność handlowa, a zatem gry były prowadzone poza kasynami. Zaznaczyć też należy, że nie był kwestionowany przez powoda rodzaj tych automatów jako urządzeń pozwalających na prowadzenie gier losowych, a zatem takich, które podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Przepisy art. 14 ust. 1 i art.6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są sankcjonowane przez przepis art. 107 §1 ustawy z 10 września 1999 roku – kodeks karny skarbowy. Zabrania on między innymi prowadzenia gier losowych na automatach wbrew przepisom ustawy. W świetle przytoczonych wyżej okoliczności nie można zgodzić się ze skarżącym, że brak było sankcjonowanych norm zdatnych do stosowania przez organy władzy publicznej.

Powód upatrywał źródła powstania szkody w działaniach funkcjonariuszy (...)polegających na zatrzymaniu rzeczy - automatów do gry, bez istnienia nadającej się do stosowania normy prawa materialnego, która byłaby sankcjonowana przez przepis art. 107 k.k.s., przez co ich działania były bezprawne w rozumieniu art. 417§1 k.c.

Zgodnie z art. 6 Konstytucji organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. W omawianym przypadku funkcjonariusze celni działali w ramach przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o służbie celnej, kodeksu karnego skarbowego i kodeksu postępowania karnego. Sąd Okręgowy w pełni podziela wskazaną przez Sąd Rejonowy podstawę prawną działania funkcjonariuszy, której nie ma potrzeby ponownie przytaczać. Przypomnieć tylko należy, że funkcjonariusze celni są uprawnieni do kontroli prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem i w tym zakresie są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Funkcjonariusz ma prawo zatrzymywania rzeczy w przypadkach określonych w przepisach kodeksu postępowania karnego, a te przepisy przewidują obowiązek wydania rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie, na żądanie w wypadkach niecierpiących zwłoki, Policji lub innemu uprawnionemu organowi. Powód kwestionował działania funkcjonariuszy celnych jedynie w aspekcie braku możliwości stosowania normy prawa materialnego typizującej zespół znamion czynu zabronionego, pod kątem której funkcjonariusze dokonali zatrzymania. W kwestii tej Sąd Okręgowy wypowiedział się już wyżej, nie podzielając tych zarzutów apelacji, które wskazują na konieczność niestosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Skarżący nie podnosił argumentów natury faktycznej, które miałyby przemawiać za uznaniem działania funkcjonariuszy za niezgodnego z prawem. Zauważyć tylko należy, iż w procesie karnym za pomocą opinii biegłego zostało wykazane wystąpienie elementu losowego w urządzeniach zainstalowanych przez powoda w lokalach użytkowych osób współpracujących, a tym samym uprawnione było dokonanie odtworzenia możliwości gry na automacie i w sytuacji potwierdzenia występowania elementu losowego zatrzymanie automatu jako dowodu rzeczowego w sprawie o przestępstwo z art. 107 k.k.s., przy czym w takiej sytuacji zaistniał wypadek niecierpiący zwłoki, bowiem niezatrzymanie automatu skutkowałoby możliwością dalszego popełniania przestępstwa z art. 107 k.k.s. Wobec zasady dokonywania oceny legalności działań organów w momencie ich podejmowania, podzielić należy w całości stanowisko Sądu Rejonowego, który działania funkcjonariuszy celnych uznał za zgodne z prawem. W zaistniałej sytuacji funkcjonariusze nie mogli odstąpić od wykonywania swoich ustawowych obowiązków i od zatrzymania automatów do gier.

Nie można zgodzić się z poglądem skarżącej, że Sąd Rejonowy dokonał zawężenia pojęcia bezprawności zachowania przy wykonywaniu władzy publicznej w rozumieniu art. 417§1 k.c. Sąd Rejonowy słusznie wskazał, że odpowiedzialność Skarbu Państwa z art. 417§1 k.c. jest oparta na zasadzie ryzyka, natomiast na węższe rozumienie pojęcia bezprawności powołał się w tym znaczeniu, że art. 417§1 k.c. przewiduje odpowiedzialność opartą na przesłance obiektywnie niezgodnego z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej, a wina pozostaje poza przesłankami konstytuującymi obowiązek odszkodowawczy. W świetle utrwalonego orzecznictwa bezprawność należy rozumieć jako zachowanie naruszające zakazy lub nakazy wynikające z przepisów prawa a nie z obyczajów czy zasad współżycia społecznego (por. wyrok SN z 20.03.2015r., sygn.. IICSK 218/14, Lex nr 1711681, wyrok SN z 7.11.2013r., sygn.. VCSK 519/12, Lex nr 1391709). Przy tak rozumianym pojęciu bezprawności nie można było przypisać organowi celnemu działania bezprawnego w rozumieniu art. 417§1 k.c. skoro, jak już wyżej wspomniano, stosował obowiązujące, normy prawne.

Ustalenie braku przesłanki bezprawności działania organu czyni zbędnym rozważania w zakresie szkody i jej wysokości. Ubocznie tylko można wskazać, że powód poniósł szkodę ponieważ zatrzymanie urządzeń do gry uniemożliwiło dalsze ich eksploatowanie i uzyskiwanie z tego tytułu korzyści. Szkoda ta nie pozostaje jednak w adekwatnym związku przyczynowym z działaniem funkcjonariuszy celnych, które były podejmowane w granicach obowiązującego prawa. Skoro art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych został uznany za zgodny z Konstytucją, to brak jest podstaw do przyjęcia, że powód mógłby w dalszym ciągu prowadzić działalność przy użyciu przedmiotowych automatów do gry, skoro są one objęte zakazem instalowania poza kasynami. Jeżeli nadal eksploatowałby te automaty, bez ich dostosowania do gier tylko zręcznościowych, to taka działalność byłaby sprzeczna z prawem, tym samym nielegalne byłyby uzyskiwane z niej korzyści.

Odnośnie zarzutu apelacji błędnych ustaleń faktycznych co do momentu powzięcia przez powódkę wiadomości o powstaniu szkody i związanego z nim zarzutu naruszenia art. 442 ¹ §1 k.c. przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wiadomość o szkodzie można powziąć bez świadomości poszkodowanego dotyczącej bezprawności działania wyrządzającego szkodę, zgodzić się należy ze skarżącą, że skoro bezprawność działania funkcjonariuszy łączyła ona z działaniem na podstawie norma prawa, które nie były zdatne do stosowania, to świadomość tę powódka uzyskała w momencie wydania przez Trybunał Sprawiedliwości wyroku w sprawie C-213/11, czyli w dniu 19 lipca 2012 roku. Zgodnie z art. 442 ¹§1 k.c. roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem trzech lat od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i osobie zobowiązanej do jej naprawienia. Skoro termin przedawnienia jest uzależniony nie od samego obiektywnego faktu zaistnienia szkody ale od dowiedzenia się o niej przez poszkodowanego, to istotnie powódka uzyskała świadomość możliwości powstania szkody w chwili powzięcia informacji o skutkach nienotyfikowania norm technicznych. Kwestia ta nie ma jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wobec wskazanych wyżej przyczyn odmowy uznania powództwa za zasadne.

Mając na uwadze przytoczone okoliczności Sąd Okręgowy oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postepowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. i § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349 ze zm.).

SSO M. Bajor-Nadolska SSO T. Kołbuc SOO M. Klesyk