Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 392/16
KIO 399/16

WYROK
z dnia 4 kwietnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 roku odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 17 marca 2016 r. przez K.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą KBUD K.Ł., ul. H. Probusa 18, 55-110 Prusice (sygn. akt KIO 392/16);
B) w dniu 18 marca 2016 r. przez ERBUD S.A. ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
(sygn. akt KIO 399/16),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wrocław działająca przez
Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15a; 53-135 Wrocław,

przy udziale
- ERBUD S.A., ul. Klimczaka 1; 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 392/16 - po stronie zamawiającego,
- MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18; 96-100 Skierniewice, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 392/16 oraz 399/16 - po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża: K.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą KBUD K.Ł., ul. H. Probusa 18, 55-110 Prusice oraz ERBUD S.A. ul. Klimczaka 1,
02-797 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00
zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K.Ł. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą KBUD K.Ł., ul. H. Probusa 18, 55-110 Prusice oraz

kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ERBUD S.A., ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 392/16
KIO 399/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Wrocław działająca przez Zarząd Inwestycji Miejskich,
ul. Januszowicka 15 A; 53-135 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Liceum Ogólnokształcącego Nr V wraz
z kompleksem rekreacyjno - sportowym oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. J. Kuronia
14 (dawniej ul. Ślężna 76) we Wrocławiu, w podziale na zadania”.
Dnia 9 marca 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.

KIO 392/16
Dnia 17 marca 2016 roku wykonawca K.Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą KBUD K.Ł., 55-110 Prusice, ul. Henryka Probusa 18 (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zdaniem odwołującego, zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dokonał
następujących czynności:
- bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania,
- bezpodstawnie zatrzymał wadium wniesione przez odwołującego,
- bezpodstawnie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego
zamawiającemu dokonania: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zwrotu zatrzymanego
wadium, ponownego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ponownego
badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż na dzień składania ofert miał przyrzeczone dysponowanie wiedzą
i doświadczeniem podmiotu Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. z Bilczy nie tylko
w zakresie wskazanym w pozycjach 1 i 2 Wykazu robót załączonego do oferty, ale także
w zakresie pozwalającym na wykazanie spełnienia kompletnego warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt V ppkt 1.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ). Odwołujący podniósł, iż uzyskał ustne zobowiązanie tego podmiotu, że udostępnia
ww. zasoby. Jedynym problemem odwołującego była fizyczna niemożliwość uzyskania
przygotowanego już pisemnego zobowiązania tego podmiotu i poświadczonych za zgodność

z oryginałem listów referencyjnych z powodu urlopu osoby, która miała przy sobie te
dokumenty. Odwołujący prosił zamawiającego o wydłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów, najpierw o 3 dni, zamawiający odmówił. Potem okazało się, że wystarczy tylko
1 dzień, aby odebrać dokumenty od ww. osoby, wówczas odwołujący poprosił
zamawiającego o wydłużenie terminu o 1 dzień. Tym razem zamawiający przemilczał
prośbę. Odwołujący do ostatniej chwili oczekiwał na decyzję zamawiającego umożliwiającą
mu uzupełnienie żądanych dokumentów. Miał nadzieję, że doczeka się oczekiwanej decyzji.
Jedynie na wszelki wypadek odwołujący przygotował inne własne dokumenty, wiedząc,
że nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, i złożył je zamawiającemu w ostatniej minucie pracy zamawiającego,
w zasadzie po to, aby ochronić chociaż wadium. Pracownik odwołującego przebywał
w siedzibie zamawiającego i czekał na sygnał odwołującego, czy składać, czy nie składać
dokumenty, w prawdzie niepotwierdzające spełnienia warunku, ale żądane przez
zamawiającego. Odwołujący do godz. 15.30 dnia 7 marca 2016 r. nie doczekał się
pozytywnej dla siebie decyzji o wydłużeniu terminu do uzupełnienia dokumentów, więc
polecił oczekującemu pracownikowi złożenie u zamawiającego przygotowanych
dokumentów. Uczynił to z wielkim żalem, bowiem bardzo zależało mu i nadal zależy mu na
pozyskaniu zamówienia będącego przedmiotem przetargu. Odwołujący następnego dnia
dysponował już dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ale termin na uzupełnienie tych dokumentów minął. Odwołujący wskazał, że bardzo boli
odwołującego brak pozytywnej decyzji zamawiającego w ww. zakresie. Uważa, że formalizm,
jakim pokierował się zamawiający, trzymając się sztywno ustalonego przez siebie terminu,
stał się powodem powstania szkody u odwołującego. Odwołujący nie uzyskał zamówienia,
które pozwoliłoby mu na prowadzenie działalności z zyskiem. Z powodu formalizmu
zamawiającego, szkoda powstała także u samego zamawiającego. Cena oferty wybranego
wykonawcy MIRBUD S.A. jest wyższa od ceny oferty odwołującego o 1.846.560,00 zł.
A chodziło tylko o 1 dzień. Przecież nie jest nadzwyczajnym działaniem zamawiających
wydłużanie terminu do uzupełnienia dokumentów na prośby wykonawców. Wydłużenie
terminu nie narusza niczyjego interesu, może natomiast umożliwić wykonawcy, który złożył
najlepszą ofertę, uzyskanie zamówienia, a zamawiającemu umożliwić może wykonanie
zamówienia po niższej cenie. Szczególnie istotnym celem, dla którego uchwalono ustawę
Prawo zamówień publicznych, było obniżenie wydatków publicznych wskutek
konkurencyjności składanych ofert. Odwołujący złożył bardzo konkurencyjną ofertę,
a z powodu 1 dnia zamawiający wykluczył go z postępowania, zaś sam, wskutek braku
pozytywnej własnej decyzji, zapłaci za wykonanie zamówienia więcej o ponad 1,8 mln zł.
Szczególnie godzącym w interes odwołującego jest zatrzymanie przez zamawiającego
wadium w kwocie 390.000,00 zł. Odwołujący wykazał się dużą inicjatywą w wypełnieniu

żądania zamawiającego. Dwukrotnie prosił zamawiającego o wydłużenie terminu, jeździł do
osoby, która posiadała potrzebne dokumenty, w końcu złożył żądane dokumenty, które co
prawda nie potwierdzają spełnienia warunku, ale nie zaniechał uzupełnienia dokumentów.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przedłużając na prośbę
odwołującego terminu do uzupełnienia dokumentów naruszył art. 26 ust 3 ustawy Pzp,
bowiem to w jego gestii było prawo do wydłużenia terminu, o którym mowa w ww. przepisie
ustawy Pzp. Zamawiający wydłużając termin mógł uratować ofertę odwołującego oraz
skorzystać z zawartej w tej ofercie niskiej ceny. To właśnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
służy ratowaniu dobrych ofert w sytuacji, gdy nie załączono do oferty dokumentów lub
załączono wadliwe. Zamawiający wkluczając przedwcześnie odwołującego z postępowania
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zaś zatrzymując bezpodstawnie odwołującemu
wadium, naruszył art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Pozaprawne działania
zamawiającego zamknęły odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu powinna zostać sklasyfikowana na I miejscu. Zamawiający bezpodstawnie
wykluczył odwołującego z postępowania i zatrzymał wadium, co uniemożliwiło uzyskanie
zamówienia. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów
przygotowania i złożenia oferty, utraty wadium oraz w postaci utraty możliwości uzyskania
kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż wśród wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu, wezwanych do uzupełnienia ofert był również wykonawca, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu korzystając na podst. art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp,
z zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, tego samego podmiotu,
który użyczyć miał zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia odwołującemu, tj. Firmy Anna
- Bud Sp z o.o. Wykonawca ten został wezwany do uzupełnienia oferty o m.in. dokumenty
podmiotu użyczającego swoje zasoby, tj. oświadczenie podmiotu udostępniającego o braku
podstaw do wykluczenia i wypis z rejestru działalności gospodarczej. Wykonawca ten bez
większego trudu uzupełnił te dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego,
dlatego nieuzupełnienie dokumentów (tego samego podmiotu) przez odwołującego jest
niezrozumiałe. W związku z faktem, iż pozostali wykonawcy wezwani do złożenia uzupełnień
swoich ofert, złożyli już zamawiającemu te uzupełnienia, mając na uwadze prowadzenie
postępowania z zachowaniem równych zasad i uczciwej konkurencji, zamawiający nie

przedłużył odwołującemu terminu na uzupełnienie oferty. Oczekiwanie ze strony wykonawcy,
że termin na uzupełnienie dokumentów musi pozwolić wykonawcy na pozyskanie
odpowiednich dla niego dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, jest nieuprawnione.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy:
- ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie,
- MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych na rozprawie
przez odwołującego, w postaci oświadczeń podmiotu trzeciego wraz z poświadczeniami,
z uwagi na okoliczność, iż dokumenty te nie dotyczą przedmiotu sporu i zostały złożone
jedynie dla zwłoki postępowania (art. 190 ust. 6 i 7 ustawy Pzp).
Zgodnie z postanowieniami rozdziału V ust. 1 pkt. 1.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający wymagał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następujących robót budowlanych:
minimum dwóch robót budowlanych polegających na budowie budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej min. 6.000 m2, z niezbędną infrastrukturą,
zagospodarowaniem terenu i o wartości robót 20 mln zł każdy, oraz minimum jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej, z halą sportową

o powierzchni użytkowej min 1.000 m2. W celu wykazania spełnienia powyższych warunków
wykonawca zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdziale V ust. 2 tabela wiersz 12 i 16
s.i.w.z., miał dołączyć do oferty wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Jednocześnie w przypadku, gdyby wykonawca celem
potwierdzenia spełniania ww. warunków, polegał, stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, musiałby dołączyć do oferty pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z aktualnym odpisem
z właściwego rejestru tego podmiotu oraz oświadczeniem podmiotu o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tabela wiersz 16).
Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2016 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów wyznaczając termin uzupełnienia
dokumentów na dzień 7 marca 2016 roku. Chodziło między innymi o uzupełnienie Wykazu
robót. Odwołujący pismem z dnia 7 marca 2016 roku, poprosił zamawiającego o wydłużenie
terminu do uzupełnienia dokumentów o 3 dni, tj. do 10 marca 2016 roku. Zamawiający
pismem z dnia 7 marca 2016 roku, nie wyraził zgody na wydłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów, utrzymując w mocy termin ustalony w wezwaniu z dnia 1 marca 2016 roku.
Odwołujący ponownie następnym pismem z dnia 7 marca 2016 roku, poprosił
zamawiającego o wydłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów, tym razem o 1 dzień.
Zamawiający na to pismo nie odpowiedział. Odwołujący ze złożeniem u zamawiającego
pisma wraz z załącznikami (uzupełnianymi dokumentami) czekał do ostatniej chwili (do godz.
15.30).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w
całości popiera stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz przystępujących
MIRBUD i ERBUD.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Zasadą wynikającą z przepisu art. 26 ust. 2a ustawy Pzp jest,
że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Tym samym, odwołujący na dzień składania ofert powinien dysponować określonym
potencjałem i dokumentami go potwierdzającymi, a nie ustnym zobowiązaniem podmiotu,
że udostępni zasoby odwołującemu. Uzupełnienie dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
ma charakter wyjątkowy, w którym ustawodawca pozwala wykonawcom na uzupełnienie
dokumentów, na wypadek nie złożenia dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do
oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego błędami.
Biorąc zaś pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy, stwierdzić należało,
że odwołujący na dzień składania ofert wymaganych dokumentów nie posiadał, a miał
jedynie ustne przyrzeczenie ich otrzymania. Jednakże stwierdzić należało, że było to jedynie
stanowisko odwołującego, niepoparte żadnymi dowodami (w zakresie przyrzeczenia).
Dlatego też przedłużenie odwołującemu terminu na uzupełnienie dokumentów oznaczałoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Tak samo musieliby zostać potraktowani wykonawcy, którzy zastosowali się do
wezwania zamawiającego i uzupełnili, niektórzy już 4 marca 2016 r., brakujące dokumenty
w terminie. Usprawiedliwieniem dla odstąpienia od zasady równego traktowania
wykonawców nie może być fakt, że odwołujący złożył najtańszą ofertę. W tym stanie rzeczy
w warunkach niniejszego postępowania termin na uzupełnienie dokumentów ustalony przez
zamawiającego dla odwołującego był wystarczający. Wykluczenie odwołującego,
a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i zatrzymanie wadium zostało dokonane
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający stosownie do treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium, wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3,
co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, odwołujący, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie uzupełnił dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okolicznością
przemawiającą za przyjęciem takiego stanowiska jest albowiem fakt, iż to odwołujący
składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, na dzień składania ofert nie legitymował
się dokumentami mającymi potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
co oznacza, że oferta została złożona „w trybie przypuszczającym uzyskanie zamówienia”,
tzn. że jak się okaże, iż oferta zawiera (może zawierać) najkorzystniejszy bilans kryteriów

oceny ofert, to wtedy nastąpi procedura pozyskiwania dokumentów, oświadczeń,
poświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takiego
rodzaju zachowanie należy ocenić krytycznie.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, nie posiadając stosownego doświadczenia,
na własne ryzyko złożył ofertę, z pełną świadomością braków wynikających z niespełnienia
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia. Dopiero na wezwanie zamawiającego
wszczął procedurę pozyskiwania stosownych dokumentów, która to czynność nie zakończyła
się sukcesem, w terminie wymaganym przez zamawiającego, czego negatywnym dla
odwołującego skutkiem, było zatrzymanie przez zamawiającego wadium. Dlatego też,
w ocenie Izby, zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty odwołującego sprowadzają się
de facto do próby odzyskania wniesionego w postępowaniu wadium. Dowodem na powyższe
twierdzenie jest stanowisko zaprezentowane wprost przez odwołującego w treści odwołania,
gdzie odwołujący podał, iż „Jedynie na wszelki wypadek odwołujący przygotował inne własne
dokumenty wiedząc, że nie potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia i złożył je zamawiającemu w ostatniej minucie pracy
zamawiającego, w zasadzie po to, aby chronić wadium.”. Tym samym zarzuty odwołującego,
dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
uznać należało, za podniesione jedynie dla pozoru, z uwagi na możliwość ewentualnego
odrzucenia odwołania bądź uznania przez Izbę braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Zdaniem Izby odwołującemu zależy tylko i wyłącznie na odzyskaniu wadium.
Izba zwraca uwagę, że konieczność wyczerpania drogi odwoławczej, przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w celu możliwości zaskarżenia orzeczenia do Sądu Okręgowego, co do
okoliczności związanych z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium, nie znajduje
zastosowania. W powyższym zakresie wypowiedział się bowiem Sąd Najwyższy, który
w postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 roku, sygn. akt IV CSK 291/13, wyraźnie wskazał,
że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust.
4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie
materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Pogląd o dopuszczalności sądowego
dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego
wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został
wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio - przez nie
kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej
pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez
sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11,
niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12,
z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia

10 maja 2013 r., I CSK 422/12). Pogląd ten jest aktualny także pod rządami
znowelizowanych przepisów p.z.p. (por. wyrok z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12,
niepubl.), które nie dają podstaw do przyjęcia, jak to uczynił Sąd Apelacyjny, że w przypadku
zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie 46 ust. 4 a p.z.p. uczestnik
postępowania ma obowiązek, pod rygorem odrzuceniu pozwu, uprzedniego wykorzystania
drogi odwoławczej przed K.I.O.”.

KIO 399/16
Dnia 18 marca 2016 roku wykonawca ERBUD S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1; 02 - 797
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD S.A.;
2) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez zamawiającego dokonania
czynności, do dokonania których zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy MIRBUD S.A. w trybie art. 26 ust. 3
PZP do:
a) przedłożenia oświadczenia banku (podpisanego przez upełnomocnionych
przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności tego
wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach określonych
w s.i.w.z. (w szczególności w załączniku nr 3 do s.i.w.z.), sporządzonego
i podpisanego najpóźniej na dzień terminu składania ofert, które to oświadczenie
banku w swej treści wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez bank do
wskazania w Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia
z zamawiającym;
b) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez bank dla osób
podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt 1.2.a.
powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania
ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu
banku wskazanego powyżej oświadczenia tego banku;
3) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez zamawiającego dokonania
czynności, do dokonania których zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i
HARAS Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 PZP do:
a) przedłożenia oświadczenia banku (podpisanego przez upełnomocnionych
przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności tego
wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach określonych
w s.i.w.z. (w szczególności w załączniku nr 3 do s.i.w.z.), sporządzonego

i podpisanego najpóźniej na dzień terminu składania ofert, które to oświadczenie
banku w swej treści wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez bank do
wskazania w Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia
z zamawiającym;
b) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez bank dla osób
podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt 1.3, a
powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania
ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu
banku wskazanego powyżej oświadczenia tego banku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) w odniesieniu do niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty spółki MIRBUD S.A. - naruszenie art. 91 ust. 1 pkt PZP
poprzez wybranie tej oferty, jako najkorzystniejszej pomimo tego, że przedłożone
wraz z ofertą dokumenty, a w szczególności oświadczenie Banku Gospodarstwa
Krajowego S.A. z dnia 23 lutego 2016 r, nie wykazują wysokości marży bankowej
będącej jednym z kryteriów decydujących o wyborze oferty jako najkorzystniejszej,
a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i art. 7 ust. 3 PZP
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, co do którego nie było podstaw do
wybrania go i jego oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP;
2) w odniesieniu do niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności, do dokonania których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy MIRBUD
S.A. w trybie art. 26 ust. 3 PZP do: (I) przedłożenia oświadczenia banku
(podpisanego przez upełnomocnionych przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do
wykupienia wierzytelności tego wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego
na warunkach określonych w s.i.w.z. (w szczególności w załączniku Nr 3 do s.i.w.z.),
sporządzonego i podpisanego najpóźniej na dzień terminu składania ofert, które to
oświadczenie banku w swej treści wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez
bank do wskazania w Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia
z zamawiającym, (II) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez
bank dla osób podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt
1.2.a. powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania
ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu banku
wskazanego powyżej oświadczenia tego Banku - naruszenie art. 26 ust. 3 w zw.

z art. 25 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie dokonania
wskazanych powyżej czynności;
3) w odniesieniu do niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności, do dokonania których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy
konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i HARAS Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 PZP do:
(I) przedłożenia oświadczenia banku (podpisanego przez upełnomocnionych
przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności tego wykonawcy
przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach określonych w s.i.w.z. (w
szczególności w załączniku nr 3 do s.i.w.z.), sporządzonego i podpisanego najpóźniej
na dzień terminu składania ofert, które to oświadczenie banku w swej treści
wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez bank do wskazania w Umowie
Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia
z zamawiającym, (II) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez
bank dla osób podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt
1.3.a. powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania
ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu banku
wskazanego powyżej oświadczenia tego banku - naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art.
25 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie dokonania
wskazanych powyżej czynności.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wezwania wykonawcy MIRBUD S.A. w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów
wskazanych w zarzutach przedstawionych powyżej (tj. w pkt III.2. niniejszego
odwołania), a w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia
dokumentów w sposób niepotwierdzający spełnienie przez oferowane usługi/roboty
budowlane na dzień terminu składania ofert wymagań określonych przez
zamawiającego - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD
S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (tj. jako oferty, której treść nie odpowiada
treści s.i.w.z.) lub na podstawie innego właściwego przepisu;
3) wezwania wykonawcy konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i HARAS Sp. z o.o. w trybie
art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów wskazanych w zarzutach przedstawionych
powyżej (tj. w pkt III.3. odwołania), a w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie albo
uzupełnienia dokumentów w sposób niepotwierdzający spełnienie przez oferowane
usługi/roboty budowlane na dzień terminu składania ofert wymagań określonych przez
zamawiającego - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum

firm P.W.HARAS A.H. i HARAS Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (tj. jako oferty, której treść nie odpowiada
treści SIWZ) lub na podstawie innego właściwego przepisu;
4) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(pkt III ppkt 7 s.i.w.z.), do oferty wykonawca zobowiązany był załączyć oświadczenie banku
(podpisane przez upełnomocnionych przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia
wierzytelności wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach
określonych w s.i.w.z. W ppkt 10 tego rozdziału s.i.w.z. zamawiający wskazał,
że wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i który zawrze
z zamawiającym umowę może zawrzeć umowę wykupu wierzytelności na warunkach
wskazanych w ofercie lub na warunkach nie gorszych niż wskazanych w ofercie tego
wykonawcy oraz zgodnie z warunkami określonymi w załączniku nr 3 do s.i.w.z. (Istotne
Postanowienia Umowy Spłaty Wierzytelności). Załącznik nr 3 do s.i.w.z. określa więc istotne
postanowienia umowy, która ma zostać zawarta przez zamawiającego z bankiem
wskazanym przez wykonawcę. Wskazany dokument (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) nie zawiera
w swej treści oznaczonej wysokości marży banku, który zgodnie z założeniami postępowania
przetargowego miałby nabywać wierzytelności względem zamawiającego.
Powyższe oznacza, zdaniem odwołującego, że zamawiający w s.i.w.z. wymagał
przedłożenia przez wykonawców składających oferty prawidłowo sporządzonej i podpisanej
przez bank promesy dokonania określonej czynności bankowej. Wskazać w tym miejscu
należy, że pod pojęciem „czynności bankowej" na gruncie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, poz. 939 ze zm.) rozumieć należy „każda czynność prawna,
jaka zachodzi miedzy bankiem a klientem” (tak Komentarz do ustawy Prawo bankowe pod
red. G. Sikorskiego, 2015 r.). To zaś oznacza, że czynność bankowa jako konkretna
czynność prawna realizowana jest na zasadach i warunkach wynikających z treści zawartej
przez strony umowy dotyczącej wykonywania danej czynności bankowej. Taka umowa
powinna natomiast określać wszystkie istotne postanowienia dotyczące wykonywania danej
czynności bankowej (jako czynności prawnej).
Odnosząc powyższe ustalenia do pojęcia „promesy bankowej”, odwołujący podkreślił,
że pod pojęciem promesy bankowej rozumieć należy dokument, w którym zawarte jest
złożone w sposób wiążący przez bank przyrzeczenie (oświadczenie), że bank ten dokona
określonej czynności bankowej w przypadku spełnienia określonych w promesie przesłanek
i warunków. Z uwagi na to. że czynność bankowa jest jednocześnie czynnością prawną,
treść promesy powinna zatem odnosić się do istotnych warunków tej czynności prawnej.
Tylko bowiem w takiej sytuacji dany dokument pozwala wywodzić przyrzeczenie banku co do

dokonania określonej czynności bankowej i warunki dokonania tej czynności bankowej. Brak
zawarcia w treści promesy istotnych warunków czynności bankowej objętej daną promesą (tj.
przyrzeczeniem banku) w istocie pozbawia dany dokument jakiejkolwiek wartości i tym
samym dyskwalifikuje dany dokument, jako promesę a także sprawia, że dokument ten jest
oświadczeniem banku pozbawionym jakiejkolwiek istotnej wartości, a w konsekwencji
całkowicie nieprzydatnym. Podkreślenia przy tym wymaga, że promesa dokonania
określonej czynności bankowej jest warta tyle, ile jej treść. W sytuacji, gdy treść promesy jest
bardzo ogólna i nie pozwala wywodzić z niej istotnych warunków czynności bankowej,
dokument taki pozbawiony jest w istocie przymiotu promesy i nie zobowiązuje banku do
dokonania określonej czynności w przyszłości.
W ocenie odwołującego, odniesienie powyższych ustaleń do niniejszej sprawy prowadzi
do wniosku, że w przedłożonej wraz z ofertą promesie (oświadczeniu wymaganym przez
zamawiającego) znaleźć się powinny takie dane, jak m.in. wysokość marży bankowej
(wartość niezbędna do dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej), czy termin
związania przez bank treścią promesy (pozwala ocenić, czy zawarcie umów objętych
promesą odpowiada treści s.i.w.z.).
Odwołujący wskazał, że spółka MIRBUD S.A. przedłożyła jedynie lakoniczny w swej treści
dokument z dnia 23 lutego 2016 r. oznaczony jako „Oświadczenie banku”, który w istocie nie
zawiera żadnych istotnych postanowień czynności bankowych przewidywanych do
wykonania w niniejszej sprawie przez bank. W szczególności wskazany dokument nie
zawiera wysokości marży naliczanej przez bank. Dokument ten w swej treści zawiera
w zasadzie jedynie lakoniczne stwierdzenie, że „Bank Gospodarstwa Krajowego
zobowiązuje się do wykupienia wierzytelności Wykonawcy przysługującej mu wobec
Zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ". Takie oświadczenie jest zdaniem
odwołującego, jednak niewystarczające i w zasadzie bezwartościowe w kontekście
niniejszego postępowania przetargowego. W tym postępowaniu przetargowym s.i.w.z. nie
określa bowiem w ogóle m.in. wysokości marży bankowej będącej jedną z kluczowych
wartości dla oceny ofert w niniejszej sprawie. Załącznik nr 3 do s.i.w.z. („Istotne
postanowienia Umowy Spłaty Wierzytelności zawartej pomiędzy Zamawiającym a Bankiem
w zakresie wykupu wierzytelności”) zawiera bowiem w postanowieniach odnoszących się do
wysokości marży bankowej jedynie puste miejsca. W tych okolicznościach nie sposób
przyjąć, że ze wskazanego oświadczenia (promesy) w jakikolwiek sposób wynika wysokość
marży bankowej. Jedynym dokumentem, z którego wynika wysokość marży bankowej
dotyczącej potencjalnie oferty składanej przez MIRBUD S.A., jest formularz oferty złożonej
przez tego wykonawcę. Tyle tylko, że podmiotem składającym oświadczenie o wysokości
marży banku powinien być, zdaniem odwołującego, bezwzględnie podmiot, który taką marżę
ustanawia, a nie osoba trzecia względem tego podmiotu. „Oświadczenie banku” z dnia 23

lutego 2016 r. nie zawiera żadnego wskazania w zakresie marży banku. Oświadczenie
złożone przez MIRBUD S.A. w zakresie wysokości marży banku w formularzu oferty nie
zostało w żaden sposób ani podpisane, ani parafowane ani też potwierdzone przez
umocowanych do tego przedstawicieli banku. Tymczasem, zgodnie z art. 110 ustawy Prawo
bankowe, to bank określa wysokość opłat i prowizji z tytułu wykonywanych czynności
bankowych i innych czynności (a nie osoby trzecie względem banku). Mając na uwadze, że
bank może stosować także inne postacie wynagrodzenia (np. oprocentowanie) - tak M.
Bączyk, w: E. Fojcik- Mastalska (red.), Prawo bankowe, s. 474, - wysokość wynagrodzenia
odsetkowego w postaci marży, bezwzględnie powinien określić bank, a nie wykonawca.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że przedstawione w niniejszej sprawie
pełnomocnictwa udzielone przez Bank Gospodarstwa Krajowego nie uprawniały osób
wskazanych w tych pełnomocnictwach do podpisania dokumentu odpowiadającego treścią
dla oczekiwanej przez zamawiającego treści przedkładanego oświadczenia banku.
Wskazane pełnomocnictwa mają charakter pełnomocnictw szczegółowych, a zatem
uprawniają, co do zasady, do dokonywania jedynie tych czynności, które zostały w nich
konkretnie wskazane. Nie jest zatem na podstawie tych pełnomocnictw możliwe
dokonywanie czynności innych niż czynności jednoznacznie w tych pełnomocnictwach
wskazane. W konsekwencji tego na podstawie tych pełnomocnictw nie jest możliwe
składanie jakichkolwiek oświadczeń, co do umów charakterem i przedmiotem
odpowiadających dla Umowy Spłaty Wierzytelności mającej być docelowo zawartą pomiędzy
zamawiającym i bankiem. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie składane przez bank,
niezależnie od odniesienia się do umowy wykupu wierzytelności, poprzez odwołanie się do
treści s.i.w.z. (a tym samym i załącznika Nr 3 do s.i.w.z.). w istocie zawierało też
oświadczenie, co do części warunków, na jakich zawarta miała być Umowa Spłaty
Wierzytelności (tj. tych warunków tej Umowy, które dają się jednoznacznie wyinterpretować
z treści załącznika Nr 3 do s.i.w.z.). Tymczasem pełnomocnictwa udzielone przez Bank
Gospodarstwa Krajowego dla jego przedstawicieli nie uprawniają tych przedstawicieli do
składania jakichkolwiek oświadczeń co do umów o przedmiocie odpowiadającym Umowie
Spłaty Wierzytelności. Powyższy wniosek jest tym bardziej uzasadniony, że umowa
o charakterze Umowy Spłaty Wierzytelności nie jest czynnością bankową w ścisłym tego
słowa znaczeniu w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe. Nie jest zatem uprawnione we wskazanej kwestii jakiekolwiek domniemywanie czy
rozszerzająca interpretacja udzielonego pełnomocnictwa.
Ponadto pełnomocnictwa udzielone przez Bank Gospodarstwa Krajowego dla jego
przedstawicieli w zakresie wydawania promes dla podmiotów takich jak spółki kapitałowe
ustanawiają limit kwoty 30.000.000,00 zł. Tymczasem Umowa Wykupu Wierzytelności

zawierana przez bank z MIRBUD S.A. dotyczyłaby kwoty wynikającej z oferty MIRBUD S.A..
tj. kwoty wyższej niż 30.000.000.00 zł.
Wskazane powyżej okoliczności, zdaniem odwołującego, prowadzą do wniosku, że
zamawiający w odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez MIRBUD S.A. powinien był
podjąć stosowne czynności wynikające z art. 26 ust. 3 PZP, wskazane zgodnie z wnioskami
zawartymi na wstępie odwołania. Bez przeprowadzenia tych czynności oferta wskazanej
Spółki nie kwalifikowała się do wybrania jej, jako najkorzystniejszej. Negatywny skutek
przeprowadzenia wskazanych czynności oznaczałby natomiast konieczność odrzucenia
wskazanej oferty.
Co do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i
HARAS Sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum Haras”), odwołujący podniósł, co następuje.
Przedstawione powyżej zarzuty i rozważania dotyczące oferty MIRBUD S.A.,
przedłożonego przez tę spółkę oświadczenia banku oraz przedłożonych pełnomocnictw
w istotnej części zachowują aktualność i odnoszą się również do oferty złożonej przez
konsorcjum Haras. W szczególności złożona przez wykonawcę „Promesa wykupu
wierzytelności” z dnia 24 lutego 2016 r. również nie wskazuje żadnych istotnych warunków
czynności bankowej, której miałaby dotyczyć, w tym m.in. marży banku kluczowej dla oceny
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, czy terminu związania banku treścią promesy.
Za takie wskazanie nie może być bowiem traktowane lakoniczne i ogólne odniesienie się
w treści tego dokumentu do oferty złożonej przez wymienione konsorcjum. Promesa
sporządzona została przed dniem sporządzenia i złożenia oferty przez konsorcjum Haras,
która sporządzoną została w dniu 25 lutego 2016 r. Wskazana promesa, zgodnie z jej
treścią, odnosi się natomiast do oferty złożonej w dniu sporządzenia i podpisania wskazanej
Promesy (tj. w dniu 24 lutego 2016 r.). Skoro zaś na dzień 24 lutego 2016 r. nie była złożona
oferta konsorcjum Haras (oferta ta została sporządzona i złożona później), to nie można
treści wskazanej promesy odnieść do tej oferty. Ponadto podkreślenia wymaga, iż składać
oświadczenie o wysokości marży może wyłącznie bank, który te marże ustanawia, a nie
wykonawca będący w stosunku do tego banku osoba trzecia. Oświadczenie takiego
wykonawcy w zakresie marży nie stanowi dla zamawiającego żadnej gwarancji podpisania
z bankiem umowy na warunkach zadeklarowanych jedynie przez wykonawcę. Zgodnie z art.
110 ustawy Prawo bankowe, jedynie bank jest uprawniony do wskazywania wysokości
wynagrodzenia odsetkowego w postaci marży.
Wskazana powyżej promesa przedłożona przez konsorcjum Haras została podpisana
w imieniu PKO BP S.A. przez Panów S.C. i M.P. Tymczasem przedłożone pełnomocnictwa
udzielone dla wskazanych osób mają charakter pełnomocnictw ogólnych, co oznacza, że nie
mogą być one podstawą do składania jakichkolwiek oświadczeń, co do umów o charakterze
odpowiadającym Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia pomiędzy

bankiem i zamawiającym. Uprawnienie do składania oświadczeń woli mających na celu
zawarcie Umowy Spłaty Wierzytelności czy też Umowy Wykupu Wierzytelności, powinno
jednoznacznie wynikać z treści pełnomocnictwa, a podstawą dokonywania tego rodzaju
czynności nie może być pełnomocnictwo ogólne. Pełnomocnictwo ogólne zgodnie z art. 98
KC obejmuje umocowanie do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Doktryna
przyjmuje, że czynnością zwykłego zarządu jest każda czynność mieszcząca się w ramach
zwykłej, bieżącej działalności mocodawcy. Zaciąganie w imieniu i na rzecz mocodawcy
długoterminowych zobowiązań o znacznej wartości i niosących ryzyko dla mocodawcy, nie
mieści się w kategoriach zwykłego, bieżącego zarządu. Tymczasem zgodnie z treścią pkt I
pełnomocnictwa udzielonego przez PKO BP S.A. Panu S.C., pełnomocnik jest upoważniony
do dokonywania czynności prawnych związanych z działalnością PKO Banku Polskiego S.A.
Południowo- Zachodniego Regionalnego Oddziału Korporacyjnego we Wrocławiu łącznie
z drugą upoważnioną osobą w zakresie składania oświadczeń woli w związku
z czynnościami wykonywanymi przez ten Oddział. W tym zakresie wskazane
pełnomocnictwo ma więc charakter ogólny. Pełnomocnictwo nie przewiduje w pkt I
poszczególnych czynności, czy też rodzaju tych czynności, do których uprawniony jest
mocodawca, a z treści tego dokumentu wprost wynika, że pełnomocnik jest upoważniony do
wszystkich czynności związanych z działalnością oddziału. W świetle art. 98 KC mocodawca
nie korzysta z pełnej swobody w odniesieniu do kształtowania zakresu udzielanego
pełnomocnictwa. Na gruncie tego przepisu za niedopuszczalne uznać należy udzielenie
pełnomocnictwa do dokonywania wszelkich czynności prawnych (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Szczecinie z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. I ACa 705/13). Z kolei zgodnie z innym
wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2014 r. (sygn. VI ACa 1622/13) -
„w świetle przepisu art. 98 KC mocodawca nie korzysta z pełnej swobody w odniesieniu do
kształtowania zakresu udzielonego pełnomocnictwa. Na gruncie tegoż przepisu za
niedopuszczalne należy uznać udzielenie pełnomocnictwa do dokonywania wszelkich
czynności prawnych, gdyż pełnomocnictwo takie stwarzałoby zbyt duże zagrożenie dla
mocodawcy, stad każde pełnomocnictwo musi mieć określony zakres umocowania.
Czynność prawna polegającą na udzieleniu takiego pełnomocnictwa uznaje się w doktrynie
za sprzeczną z ustawą i jako taką nieważną (art. 58 § 1 KC). Osobę działającą w imieniu
mocodawcy na podstawie takiego pełnomocnictwa należy uznać za działająca bez
umocowania, co oznacza konieczność zastosowania przepisów art. 103 KC”. Udzielenie
promesy w imieniu banku, a zatem dokonanie jednostronnej czynności prawnej przez osobę
działająca bez umocowania w tym zakresie, w świetle art. 104 kc uznać należy za czynność
nieważną. W konsekwencji zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty, do której zostało
dołączone nieważne oświadczenie, tj. oświadczenie podpisane w imieniu banku przez osoby
nieumocowane należycie do składania tego rodzaju oświadczeń woli.

Dodatkowe wątpliwości, co do wskazanych powyżej okoliczności budzi to, że
pełnomocnictwa dla M.P. udzielił m.in. S.C. Promesę wykupu wierzytelności z dnia 24 lutego
2016 r. przedłożoną przez konsorcjum Haras podpisali natomiast wskazani panowie
wspólnie. Takie działanie budzi wątpliwości, albowiem oznacza, że na potrzeby podpisania
wskazanej promesy M.P. w istocie działał w granicach pełnomocnictwa udzielonego przez
PKO BP S.A. p. S.C. W tych okolicznościach czystą fikcją i teorią jest to, jakoby S.C.
wskazaną Promesę podpisał z drugą uprawnioną osobą, skoro tą drugą osobą była osoba,
której on sam udzielił pełnomocnictwa.

Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przedmiotem jego
działalności jest wykonywanie robót budowlanych, złożył w niniejszym postępowaniu
przetargowym ważną ofertę, która nie została odrzucona przez zamawiającego,
a jednocześnie nie została wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza. Oferta
odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza w rezultacie m.in. tego, że
zamawiający nie dokonał wobec ofert złożonych przez wykonawców: (1) MIRBUD S.A. i (2)
konsorcjum Haras, czynności wynikających z art. 26 ust. 3 PZP, a mimo tego jako ofertę
najkorzystniejszą wybrał ofertę MIRBUD S.A. To oznacza, iż odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania i rozstrzygnięciu tego odwołania w sposób odpowiadający treści
postawionych zarzutów, albowiem umożliwi to odwołującemu uzyskanie w postępowaniu
przetargowym rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych wart. 179 ust. 1 ustawy, w tym m.in. do wniesienia odwołania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący ma rację, jednakże tylko co do samej
sugestii zawartej na początku jego stanowiska, że oświadczenie banku przedstawione przez
spółkę MIRBUD S.A. można oceniać jedynie pod kątem jego zgodności z treścią s.i.w.z.
Jednakże, pomimo prawidłowości takiego właśnie założenia przedstawione w odwołaniu
argumenty w istocie jednak nie zmierzają do oceny oświadczenia Banku Gospodarstwa
Krajowego pod takim kątem, w szczególności odwołujący pomija w uzasadnieniu zarzutów
treść pkt 7 rozdziału III SIWZ, zgodnie z którym „Do oferty Wykonawca załączy oświadczenie
banku (podpisane przez upełnomocnionych przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do
wykupienia wierzytelności Wykonawcy przysługującej mu wobec Zamawiającego na
warunkach określonych w SIWZ".
Odwołujący w istocie nie dokonuje interpretacji ww. postanowienia s.i.w.z., aby dokonać
na tej podstawie oceny zgodności oświadczenia Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia

23.02.2016r., lecz uzasadnia swoje stanowisko, co do niezgodności ww. oświadczenia
banku poprzez analizę przepisów prawa bankowego w zakresie czynności bankowych oraz
wymogów prawa cywilnego w zakresie składania wiążących oświadczeń woli. Zamawiający
wskazał, że rygorystyczne stanowisko odwołującego, iż jedynie przedstawienie dokumentu
promesy bankowej spełnia warunek postawiony przez zamawiającego w pkt 7 rozdz. III
s.i.w.z. jest oparte o przesłanki, które same w sobie są niedookreślone, bowiem promesa
bankowa nie została określona przez przepisy prawa bankowego, a jedynie wynika z dość
różnorodnej praktyki bankowej, a jednocześnie sam w dalszej części odwołania
(w odniesieniu do pełnomocnictw przedstawicieli banku) wskazuje, iż umowa mająca być
zawarta przez bank z zamawiającym nie jest w ścisłym znaczeniu czynnością bankową.
W świetle przedstawionego w odwołaniu uzasadnienia zamawiający uznał, że stanowisko
odwołującego w zakresie koniecznej treści oświadczenia banku, czy też wręcz wymogu
przedłożenia przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu promesy bankowej opiera się na
założeniu, że oświadczenie banku musi mieć wiążący charakter dla banku, w przypadku
przyjęcia przez zamawiającego oferty, z którą go złożono. Takie założenie jest błędne tak
w świetle treści s.i.w.z. jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy przede
wszystkim wskazać, że bank składający oświadczenie o treści wskazanej przez s.i.w.z. nie
jest uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne, natomiast taki wiążący charakter
jest w prawie zamówień publicznych zarezerwowany dla oferty wykonawcy, na podstawie
której zawierana jest później umowa o zamówienie publiczne - art. 140 ustawy Pzp.
To właśnie wykonawca, a nie bank jest zobowiązany wobec zamawiającego do zawarcia
umowy i do wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący pomija fakt, że dokumenty
przetargowe s.i.w.z., wzór umowy o zamówienie publiczne oraz formularz oferty w sposób
dostateczny wskazywały na odpowiedzialność wobec zamawiającego za wykonanie
przedmiotu zamówienia, w tym zapewnienia jego finansowania poprzez wykup
wierzytelności i rozłożenie na raty przy wykorzystaniu instrumentu finansowego, który na
chwilę obecną jest już standardowym produktem bankowym. Dlatego też właśnie
w formularzu oferty złożonej przez wykonawców, w tym także MIRBUD S.A. przyjęty został
rygor w postaci uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy
wykonawca nie zapewnił finansowania na takich warunkach jakie zostały przedstawione
przez niego w ofercie złożonej w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Zdaniem zamawiającego, w przypadku przyjęcia stanowiska reprezentowanego przez
odwołującego o tak daleko idących wymogach co do wiążącego charakteru oświadczenia
banku to nie sposób zauważyć, iż promesa bankowa, w świetle jej definicji prezentowanej
w odwołaniu nie spełniałaby takich wymogów, gdyż dokonanie czynności bankowej jest
w niej uzależniane od spełnienia warunków w zawartych w promesie. Nawet w promesie
bankowej przedstawionej przez Odwołującego został zawarty dodatkowy (ponad warunki

spłaty określone w s.i.w.z.) wymóg przedstawienia przez Dłużnika (zamawiającego)
dodatkowych dokumentów potwierdzających bezsporność wierzytelności (str. 69 Oferty
ERBUD S.A.). Na marginesie jedynie należy wspomnieć, iż nawet wobec oświadczenia
podmiotów trzecich, na których potencjale (technicznym, finansowym) wykonawca będzie
polegał prawo zamówień publicznych, nie formułuje tak rygorystycznych wymogów jak
wskazane przez odwołującego. Natomiast powołany przez odwołującego art. 110 prawa
bankowego nie stoi na przeszkodzie informowania przez wykonawcę o stawce marży
ustalonej przez współpracujący z nim bank, jeżeli to właśnie wykonawca był odpowiedzialny
za zapewnienie finansowania.
Odnosząc się do zarzutów w zakresie niewłaściwego umocowania przedstawicieli Banku
Gospodarstwa Krajowego zamawiający wskazał, iż Oświadczenie Banku zostało podpisane
w imieniu Banku Gospodarstwa Krajowego Oddział we Wrocławiu przez Dyrektora Oddziału
we Wrocławiu T.C. oraz Eksperta Oddziału we Wrocławiu M.K.
Do oferty załączono: pełnomocnictwo Nr 488/2014 udzielone w dniu 28.08.2014 r. Panu
M.K., które jak określono w jego treści jest pełnomocnictwem rodzajowym. Jak zarzucił
odwołujący, przedmiotowe pełnomocnictwo w zakresie wydawania promes dla podmiotów
takich jak spółki kapitałowe ustanawia limit kwoty 30.000.000,00 zł., tymczasem umowa
wykupu wierzytelności dotyczyłaby kwoty wynikającej z oferty MIRBUD S.A., tj. kwoty
wyższej niż 30.000.000,00 zł.
Zdaniem zamawiającego, powyższy zarzut jest całkowicie chybiony, bowiem opiera się na
niewłaściwej interpretacji pkt 2 pełnomocnictwa polegającej prawdopodobnie na przyjęciu, że
wskazany limit kwotowy dotyczy w całości ppkt od 1 do 7, a zatem także ppkt 6
umocowującego do wydawania promes. Prawidłowa wykładnia pełnomocnictwa winna
natomiast prowadzić do wniosku, że limit ten dotyczy wyłącznie potwierdzania czeków (ppkt
7), o czym świadczy ewidentny przeskok kursora powodujący przeniesienie zapisu o limicie
do nowego akapitu, co zarówno wynika z treści tego pełnomocnictwa, jak i wprost potwierdza
układ drugiej strony pełnomocnictwa tożsamego w swej treści dla drugiego pełnomocnika,
tj. Pana T.C., gdzie został zachowany prawidłowy układ akapitów. Należy także wskazać,
iż sama treść zapisu dotyczącego wprowadzonego limitu nie odnosi się do innych
poprzedzających punktów, ani też nie wskazuje, że odnosi się do wszystkich zawartych
powyżej czynności.
Zamawiający, odnosząc się do drugiej części zarzutu odwołującego, a mianowicie, że
pełnomocnictwo nie uprawnia do składania jakichkolwiek oświadczeń, co do umów
o przedmiocie odpowiadającym Umowie Spłaty Wierzytelności, która to umowa, w ocenie
odwołującego, nadto nie jest czynnością bankową w ścisłym tego słowa znaczeniu,
zamawiający wskazał na dowolny, a tym samym niedopuszczalny, sposób interpretacji
pełnomocnictwa, jaki odwołujący prezentuje. Z jednej bowiem strony wymagane przez

zamawiającego oświadczenie banku o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności,
odwołujący utożsamia z czynnością bankową i wskazuje na konieczność wystawienia
promesy bankowej po to tylko, by wskazać, skądinąd błędnie, że pełnomocnictwo nie
umocowuje do udzielania promes w przypadku przekroczenia limitu 30.000.000,00 zł,
z drugiej natomiast strony opiera się na literalnej nazwie Umowy Spłaty Wierzytelności po to
tylko, by wskazać, że taki rodzaj umów nie został wymieniony wprost w treści
pełnomocnictwa. Tymczasem, dla zamawiającego jest oczywistym, że skoro pełnomocnictwo
umocowuje do zawierania umów kredytowych oraz pożyczek (ppkt 2), to nie ma
jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że pełnomocnictwo uprawnia do składania
„oświadczeń co do umów o przedmiocie odpowiadającym Umowie Spłaty Wierzytelności”.
Zamawiający wskazał, iż ustalanie zasad spłaty z dłużnikiem będącym jednostką samorządu
terytorialnego wykupywanych przez bank wierzytelności jest, jak wynika z istniejącej praktyki
banków, częścią produktu określanego mianem „wykup wierzytelności". Jednocześnie należy
wskazać, iż takie ustalanie zasad spłaty, w szczególności wydłużanie tego terminu
i rozkładanie spłaty należności na raty jest określane w obrocie jako kredyt kupiecki.
Niewątpliwie ustalanie zasad spłaty wierzytelności w ratach na wydłużony termin
oprocentowane stawkami stosowanymi przez bank ma charakter pożyczki, wobec czego
należy wskazać, iż mieści się w zakresie umocowania osób, które podpisały Oświadczenie
Banku w imieniu Banku Gospodarstwa Krajowego.
W zakresie zarzutów formułowanych przez odwołującego wobec dokumentów złożonych
w postępowaniu o zamówienie publiczne przez konsorcjum Haras, zamawiający wskazał,
iż nie są one zasadne. Zarzut dotyczący odniesienia się przez Bank PKO Bank Polski S.A.
w swoim oświadczeniu do innej oferty wykonawcy (wcześniejszej) niż ta złożona przez
wykonawcę jest nadinterpretacją treści oświadczenia i pomija okoliczności w jakich
oświadczenie zostało złożone. Odwołujący zarzucił, że pełnomocnictwo udzielone Panu S.C.
oraz pełnomocnictwo udzielone Pamu M.P., jako pełnomocnictwa ogólne, uprawniające do
dokonywania czynności zwykłego zarządu, nie umocowują do składania oświadczeń woli
mających na celu zawarcie Umowy Spłaty Wierzytelności czy też Umowy Wykupu
Wierzytelności. W świetle postawionego zarzutu, zamawiający podkreślił, iż w doktrynie oraz
w orzecznictwie zostało jednoznacznie przesądzone, że o tym czy dane czynności należą do
zwykłego zarządu, czy ten zwykły zarząd przekraczają, decydują konkretne okoliczności
danej sprawy. W niniejszej sprawie, przedmiotem oceny przez zamawiającego było
pełnomocnictwo udzielone przez bank, a zatem jego wykładnia winna uwzględniać charakter
czynności zwykle przez bank podejmowanych, a nie czynności jakie są podejmowane przez
przedsiębiorców w ogólności. Dla banków zaciąganie długoterminowych zobowiązań
o znacznej wartości nie wykracza poza normalną działalność bankową. PKO Bank Polski ma
wyodrębnioną strukturę w postaci oddziału korporacyjnego we Wrocławiu, na co wprost

wskazuje treść udzielonego pełnomocnictwa, uprawniającego do składania oświadczeń woli
w związku z czynnościami wykonywanymi przez PKO, Bank Polski S.A. Południowo -
Zachodni Regionalny Oddział Korporacyjny we Wrocławiu, a ogólna wiedza w zakresie
działalności banków wskazuje natomiast, iż departamenty korporacyjne są nakierowane na
oferowanie usług bankowych większym przedsiębiorcom i innym podmiotom, które
korzystają z produktów bankowych o znacznej wartości, dlatego uzasadnionym jest uznanie,
iż w zakresie czynności zwykłego zarządu będzie mieściło się udzielanie pożyczek, kredytów
lub oferowanie innych produktów bankowych o znacznej wartości. Oczywistym jest także,
że nawet dłuższy okres zaciągania w tym zakresie zobowiązań przez bank będzie mieścił się
w zakresie jego normalnej działalności, a więc i zwykłego zarządu. Należy także mieć na
uwadze, iż banki ustalają regulaminy czy też polityki w zakresie oferowanych produktów
bankowych, dlatego też każde pełnomocnictwo udzielane pracownikom banku znajduje
ograniczenie, czy też jest konkretyzowane poprzez takie dokumenty i praktykę funkcjonującą
w banku (np. komitety kredytowe). Pełnomocnictwo dla pana S.C. nie zawiera żadnego
ograniczenia kwotowego. Ograniczenie do 50.000.000,- zł. zawiera natomiast
pełnomocnictwo dla pana M.P. W związku z powyższym, należy uznać, że pierwsze
pełnomocnictwo umocowuje do składania oświadczeń woli co najmniej do kwoty 50.000.000
zł. Odnosząc się natomiast do zarzutu, iż pan S.C. działał z osobą, którą sam umocował,
należy wskazać, iż pan S.C. był uprawniony do udzielania dalszych pełnomocnictw,
a ponadto udzielił go panu M.P. z inną uprawnioną osobą, nie można więc uznać, iż takie
pełnomocnictwo zostało udzielone w sposób niewłaściwy, w szczególności, że jest
nieważne.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
w całości popiera stanowisko prezentowane przez zamawiającego, jak i przystępującego
MIRBUD.
1. Co do zarzutów dotyczących oferty Mirbud S.A.
Zgodnie z rozdziałem III ust. 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykonawca,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą zobowiązany będzie do zbycia
wierzytelności przysługującej mu wobec Zamawiającego z tytułu zapłaty za realizację
przedmiotu zamówienia - w oparciu o faktury wystawione za zakończone elementy robót
zgodnie z umową oraz fakturą końcową, wystawioną po odbiorze końcowym przedmiotu
zamówienia – wskazanemu w ofercie Wykonawcy Bankowi. Do oferty Wykonawca załączy
oświadczenie banku (podpisane przez upełnomocnionych przedstawicieli banku)
o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności Wykonawcy przysługującej mu wobec
Zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ.”.
Przystępujący Mirbud S.A. do swojej oferty załączył „Oświadczenie banku” złożone przez
Dyrektora Oddziału we Wrocławiu oraz Eksperta Oddziału we Wrocławiu Banku
Gospodarstwa Krajowego Oddział we Wrocławiu z dnia 23 lutego 2016 roku, w którym BGK
zobowiązał się do wykupienia wierzytelności Wykonawcy przysługującej mu wobec
zamawiającego na warunkach określonych w s.i.w.z.
Jak wynika zatem wprost ze złożonego oświadczenia, odpowiada ono swoją treścią
wymogowi postawionemu przez zamawiającego w s.i.w.z. Niezasadne jest zatem kreowanie
przez odwołującego interpretacji rozszerzającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która w swoim brzmieniu odnosi się tylko i wyłącznie do obowiązku złożenia
oświadczenia przez bank. W żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie żądał bowiem
składania odpowiedniej promesy bankowej o określonej treści, co próbuje wywieść
odwołujący w treści przedmiotowego odwołania. Bank składając bowiem oświadczenie
o wskazanej wyżej treści w sposób jednoznaczny i bezpośredni odwołał się do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej dla danego zamówienia, przez
danego zamawiającego, co oznacza, że cała jej treść była bankowi znana i akceptował jej
wszystkie postanowienia.
Również za niezasadną, Izba uznała argumentację odwołującego, co do obowiązku
przedstawienia we wskazanym wyżej oświadczeniu wysokości marży bankowej. Żadne
postanowienie s.i.w.z. na taki obowiązek nie wskazuje. Zamawiający w s.i.w.z. (w treści
formularza oferty) zobowiązał jedynie wykonawcę do podania marży banku, która zgodnie

z rozdziałem XII ust. 1 s.i.w.z. - Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert – stanowiła
jedno z dwóch kryteriów oceny ofert o randze 2 %.
Dlatego też zarzut odwołującego w tym zakresie uznać należało za bezpodstawny.
Co do zarzutu dotyczącego pełnomocnictw, wskazać należy, że przystępujący do swojej
oferty załączył dwa pełnomocnictwa dla osób podpisujących ww. oświadczenie banku. Izba
stwierdziła, że z obydwu pełnomocnictw (pełnomocnictw rodzajowych) jasno wynika,
że osoby były uprawnione do składania oświadczeń w imieniu BGK, w tym w zakresie praw
i obowiązków majątkowych, łącznie z innym pełnomocnikiem, w ramach wykonywania przez
Bank czynności bankowych oraz czynności związanych z realizowaniem zadań wskazanych
w § 6 i § 7 Statutu, w następującym zakresie (ust. 2 pkt 5 pełnomocnictw): zawierania,
zmiany i rozwiązywania umów leasingu, factoringu, forfaitingu oraz wykupu wierzytelności.
Jednocześnie z treści tego samego ustępu nr 2 pełnomocnictw załączonych do oferty
przystępującego, wynika, że limit jaki obowiązuje pełnomocników w zakresie oświadczeń
składanych dla jednostek samorządu terytorialnego wynosi do 70 milionów złotych. Wskazać
zatem należy, że odwołujący błędnie klasyfikuje oświadczenie przyporządkowując je do
innych podmiotów, dla których limit został ustawiony do 30 milionów złotych. Bezsprzecznie
bowiem, oświadczenie banku składane było dla zamawiającego, którym jest Gmina Wrocław,
która z kolei jest jednostką samorządu terytorialnego, zatem limit, jaki obowiązuje w tym
względzie pełnomocników wynosi 70 milionów złotych.
Nie mogą również ujść uwadze Izby wnioski płynące z dowodu przedstawionego przez
przystępującego Mirbud, tj. z oświadczenia BGK złożonego przez dwóch wiceprezesów
zarządu, które co prawda jest dokumentem prywatnym, jednakże stanowi niejako wykładnię
autentyczną oświadczenia z dnia 23 lutego 2016 roku złożonego wraz z ofertą
przystępującego Mirbud oraz treści udzielonych pełnomocnictw.
Z treści złożonego przez przystępującego dokumentu bezsprzecznie wynika, jak należało
odczytywać zarówno oświadczenie banku z 23.2.2016 roku, jak też zakres udzielonych
pełnomocnictw. Odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył. Tym samym w ocenie Izby,
zamawiający prawidłowo zinterpretował treść oświadczenia banku z 23.2.2016 r. oraz treść
pełnomocnictw załączonych do tego oświadczenia, a złożonych wraz z ofertą
przystępującego Mirbud, co z kolei prowadzi do wniosku o bezzasadności zarzutów
stawianych przez odwołującego względem oferty przystępującego Mirbud.



2. Co do zarzutów dotyczących konsorcjum Haras.

Odnośnie zarzutów dotyczących treści oświadczenia banku, Izba w całości podtrzymuje
i popiera stanowisko prezentowane, jak w odniesieniu do przystępującego Mirbud.
Za niezasadne Izba uznaje zarzuty odnoszące się do terminów wystawienia promesy
wykupu wierzytelności z terminem sporządzenia oferty. Prawdą jest, że oferta konsorcjum
Haras została opatrzona datą 25 lutego 2016 roku, a Promesa wykupu wierzytelności
24 lutego 2016 roku. Jednakże z powodu tego faktu nie sposób wywodzić negatywnych
skutków prawnych dla przystępującego. Zdaniem Izby, zarzut dotyczący odniesienia się
przez Bank PKO Bank Polski S.A. w swoim oświadczeniu, jakoby do innej oferty wykonawcy
(wcześniejszej) niż ta złożona przez przystępującego konsorcjum Haras, jest
nadinterpretacją treści oświadczenia i pomija okoliczności, w jakich oświadczenie zostało
złożone. Należy wskazać, iż zgodnie z zasadami interpretacji oświadczeń woli bada się je
w świetle okoliczności, w jakich zostało złożone. W tym przypadku oczywistym jest, że bank
przekazując oświadczenie konsorcjum Haras spodziewał się, że zostanie ono dołączone do
oferty tego wykonawcy, tak więc nie ulega żadnym wątpliwościom, iż odnosił się w treści
swojego oświadczenia do oferty wykonawcy faktycznie złożonej w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Rozbieżność dat, w tym konkretnym przypadku, nie ma żadnego
istotnie merytorycznego znaczenia.
Co do zarzutów dotyczących pełnomocnictwa, stwierdzić należało, że odwołujący nie
udowodnił stawianych w odwołaniu zarzutów. Po pierwsze odwołujący nie wskazał, na jakiej
podstawie twierdził, że pełnomocnictwa posiadane przez osoby podpisujące Promesę
są pełnomocnictwami ogólnymi niepozwalającymi pełnomocnikom na składanie oświadczeń
w imieniu banku, co do możliwości wykupu wierzytelności. Po drugie odwołujący jedynie
poszlakowo wywodzi, że jeden z pełnomocników ustanawiając wspólnie w drugim
umocowanym pełnomocnikiem, pełnomocnika dalszego, działał fikcyjnie. Z takim
stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Skoro bowiem jeden z pełnomocników
posiadał uprawnienie do ustanawiania dalszych pełnomocników działając wspólnie z innym
umocowanym pełnomocnikiem, to nie sposób z czynności wykonanych zgodnie z zakresem
pełnomocnictwa wywodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.

Jako, że nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów, biorąc pod uwagę powyższe,
orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.



Przewodniczący: …………………………