Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 września 2012 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij – Kaplińska

Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis

po rozpoznaniu w dniu 13 sierpnia 2012 roku w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) z siedzibą w D. Niemcy

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.

o ochronę konkurencji

na skutek odwołania (...) z siedzibą w D. Niemcy od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2008 r. Nr (...)

I.  oddala odwołanie;

II.  zasądza od (...) z siedzibą w D. Niemcy na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360,00 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

III.  zasądza od (...) z siedzibą w D. Niemcy na rzecz (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. kwotę 377,00 (trzysta siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

/-/SSO Jolanta de Heij – Kaplińska

XVII AmA 121/08

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 lipca 2008 r. Prezes Ochrony Konkurencji i Konsumentów działając na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z wniosku (...) z siedzibą w D.:

1.  nie stwierdził stosowania przez (...) SA z siedzibą w W. praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez nieuzasadnione ograniczenie zbytu ze szkodą dla kontrahentów (...) SA, polegające na nieuzasadnionym wstrzymaniu eksportu energii elektrycznej z Polski na skutek zredukowania do zera zdolności przesyłowych na połączeniach międzysystemowych;

2.  nie stwierdził stosowania przez (...) SA z siedzibą w W. praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków do powstania lub rozwoju konkurencji, polegające na podjęciu działań, które mogą doprowadzić do eliminacji z rynku powiązanego z rynkiem usług przesyłowych międzynarodowych (tj. rynku hurtowej sprzedaży energii elektrycznej) części podmiotów działających na tym rynku (tj. podmiotów prowadzących obrót energią elektryczną);

3.  nie stwierdził stosowania przez (...) SA z siedzibą w W. praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez narzucenie kontrahentom uciążliwych warunków umów, polegające na przerzuceniu na kontrahentów (...) SA negatywnych konsekwencji finansowych sytuacji powstałej w polskim systemie elektroenergetycznym, na skutek zmuszenia ich do dokonywania interwencyjnych zakupów energii elektrycznej w miejsce zakupów jakie mogło i powinno dokonać (...) SA;

4.  nie stwierdził stosowania przez (...) SA z siedzibą w W. praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez podział rynku według kryteriów terytorialnych i podmiotowych prowadzący do dyskryminacji tych podmiotów, które prowadzą transgraniczny handel energią elektryczną.

Na podstawie art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w związku z art. 3 i 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie implementacji reguł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. Urz. UE L z dnia 4 stycznia 2003 r.), i z art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 325 z dnia 24 grudnia 2002 r.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek (...) z siedzibą w D. umorzył postępowanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez (...) SA z siedzibą w W.:

1.  praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 82 pkt (b) Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 325 z dnia 24 grudnia 2002 r.), polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez nieuzasadnione ograniczenie zbytu ze szkodą dla kontrahentów (...) SA, polegające na nieuzasadnionym wstrzymaniu eksportu energii elektrycznej z Polski na skutek zredukowania do zera zdolności przesyłowych na połączeniach międzysystemowych;

2.  praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 82 pkt (c) Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 325 z dnia 24 grudnia 2002 r.), polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków do powstania lub rozwoju konkurencji, polegające na podjęciu działań, które mogą doprowadzić do eliminacji z rynku powiązanego z rynkiem usług przesyłowych międzynarodowych (tj. rynku hurtowej sprzedaży energii elektrycznej) części podmiotów działających na tym rynku (tj. podmiotów prowadzących obrót energią elektryczną);

3.  praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 82 pkt c Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 325 z dnia 24 grudnia 2002 r.), polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez narzucenie kontrahentom uciążliwych warunków umów, polegające na przerzuceniu na kontrahentów (...) SA negatywnych konsekwencji finansowych sytuacji powstałej w polskim systemie elektroenergetycznym, na skutek zmuszenia ich do dokonywania interwencyjnych zakupów energii elektrycznej w miejsce zakupów jakie mogło i powinno dokonać (...) SA;

4.  praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 82 pkt c Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 325 z dnia 24 grudnia 2002 r.), polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego, poprzez podział rynku według kryteriów terytorialnych i podmiotowych prowadzący do dyskryminacji tych podmiotów, które prowadzą transgraniczny handel energią elektryczną.

(decyzja Prezesa UOKiK z dnia 7 lipca 2008 r. nr (...), k. 3).

Od powyższej decyzji (...) z siedzibą w D. wniósł odwołanie zaskarżając decyzję w całości zarzucając:

1.  naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 82 pkt b i c Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 325 z dnia 24 grudnia 2002 r.) poprzez przyjęcie, iż ocena działań przedsiębiorcy, któremu postawiono zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję, dokonana w oparciu o przepisy prawa krajowego, w szczególności art. 8 ust. 2 pkt 2, 5, 6 i 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przesądza o bezprzedmiotowości postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy wspólnotowe tj. pod zarzutem naruszenia art. 82 TWE, w sytuacji, w której stwierdzenie o braku naruszenia krajowych przepisów antymonopolowych zostało wydane wyłącznie w oparciu o przepisy prawa krajowego, dokumenty nie mające charakteru przepisów prawa (w tym w szczególności postanowienia Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Przesyłowej) oraz umowy zawierane przez podmiot, któremu zarzucane jest stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, a w związku z tym,

2.  naruszenie podstawowych zasad wspólnotowego porządku prawnego, w tym zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym oraz zasady bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego, bowiem w świetle tych zasad polski organ ochrony konkurencji winien sprawdzić, czy stosowanie przepisów prawa krajowego, jak również dokumentów nie mających charakteru przepisów prawa, nie prowadzi do skutków sprzecznych z prawem wspólnotowym, w tym w szczególności, czy nie prowadzi do usprawiedliwienia działań wywołujących skutki sprzeczne z art. 82 TWE;

3.  naruszenie prawa materialnego poprzez błędne przyjęcie, że wykładnia przepisów prawa wspólnotowego, a w szczególności art. 6 ust. 2 Rozporządzenia 1228/2003/WE z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej (dalej jako „Rozporządzenie 1228/2003/WE”) może być dokonywana za pomocą przepisów prawa krajowego oraz za pomocą postanowień Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Przesyłowej – Bilansowanie systemu i zarządzanie ograniczeniami systemowymi, wersja 1.2 (dalej Instrukcja Sieci), podczas gdy dokumenty te muszą być zgodne z przepisami prawa wspólnotowego i nie mogą służyć ich rozszerzającej wykładni;

4.  naruszenie prawa materialnego poprzez błędne przyjęcie, iż w dniach 13, 14 , 17 , 18, 25, 26, 27 i 28 lipca 2006 r. (dalej jako „Dni redukcji”) wystąpiła sytuacja awaryjna w rozumieniu art. 6 ust. 2 Rozporządzenia 1228/2003/WE, uzasadniająca ograniczenie transakcji wymiany międzysystemowej w obrocie międzynarodowym;

5.  naruszenie prawa materialnego, poprzez błędne przyjęcie, iż w Dniach redukcji (...) SA jako operator polskiego systemu przesyłowego, prawidłowo wykonał ciążące na nim obowiązki wynikające z art. 6 ust. 2 Rozporządzenia 1228/2003/WE, w szczególności obowiązki w zakresie przekierowania i wymiany kompensacyjnej oraz że nie było możliwie skorzystanie przez (...) SA w sytuacji braku mocy wytwórczych z energii zakupionej przez (...) z siedzibą w D., a w związku z powyższym;

6.  naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 8 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez błędne przyjęcie, iż nie doszło do nadużycia przez (...) SA pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów, w szczególności gdy właściwe przepisy sektorowe, w tym art. 9j ust. 4 i 5 oraz art. 11 ust. 7 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne przewidują możliwość wprowadzania ograniczeń lub wstrzymania poboru energii elektrycznej jedynie w przypadkach drastycznych awarii, polegających na wystąpieniu gwałtowanego, nieprzewidzianego uszkodzenia lub zniszczenia urządzeń, instalacji, sieci lub obiektów budowlanych, o czym rozstrzyga Minister Gospodarki, który w lipcu 2006 r. odmówił wystąpienia z wnioskiem do Rady Ministrów o wydanie odpowiedniego rozporządzenia na podstawie art. 11 ust. 7 Prawa energetycznego;

7.  naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez błędne przyjęcie, iż nie doszło do nadużycia przez (...) SA pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, poprzez przyjęcie, iż działania polegające na redukcji zdolności przesyłowych dla eksportu energii elektrycznej z kraju w lipcu 2006 r. posiadały obiektywne uzasadnienie,

8.  naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 8 ust. 2 pkt 6 uokik poprzez błędne przyjęcie, iż nie doszło do nadużycia przez (...) SA pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez narzucenie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści, opierając się na przesłance natury formalnej, iż (...) z siedzibą w D. nie posiadała zawartej z (...) SA umowy o świadczenie usług przesyłowych oraz na przesłance, iż dokonane przez (...) SA działania były dopuszczalne w świetle przepisów sektorowych;

9.  naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 8 ust. 2 pkt 8 uokik poprzez błędne przyjęcie, iż nie doszło do nadużycia przez (...) SA pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych, opierając się na argumencie, iż uprzywilejowanie operatora systemu przesyłowego Czech – (...) a.s. znajdowało obiektywne uzasadnienie oraz że (...) SA dokonując redukcji nie dokonywał wyboru pomiędzy poszczególnymi transakcjami;

10.  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 §1 w związku z art. 7 kpa, czyli obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz obowiązku dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia stanu faktycznego, poprzez nie przeprowadzenie jakichkolwiek czynności dowodowych, mających na celu weryfikację twierdzeń (...) SA, w szczególności twierdzeń o niezbędności redukcji zdolności przesyłowych w wymianie transgranicznej energii w celu zapewnienia bezpieczeństwa krajowego systemu elektroenergetycznego, twierdzeń o braku możliwości dokonania przekierowania lub wymiany kompensacyjnej oraz o niemożliwości skorzystania przez (...) SA w sytuacji braku mocy wytwórczych, z energii zakupionej przez (...) z siedzibą w D.;

11.  naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenie art. 8 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, w szczególności uznanie, iż twierdzenie (...) SA o konieczności sprzedaży mocy wytwórczych operatorowi systemu przesyłowego Czech w dniu 25 lipca 2006 r. nie jest sprzeczne z twierdzeniem o konieczności redukcji w tym samym dniu zdolności przesyłowych dla (...) z siedzibą w D. i argumentacją o niezbędności tych redukcji dla uniknięcia zagrożeń pracy krajowego systemu elektroenergetycznego.

Powołując się na powyższe zarzuty (...) z siedzibą w D. wnosił o zmianę decyzji w całości i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy stwierdzającego, iż wstrzymanie przez (...) SA dostarczania energii elektrycznej w wymianie transgranicznej na rzecz (...) z siedzibą w D. w dniach 13, 14, 17, 18 oraz od 25 do 28 lipca 2006 r. stanowiło praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2, 5, 6 i 8 uokik oraz art. 82 lit. b i c TWE ewentualnie o uchylenie decyzji w całości, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa materialnego i procesowego oraz z rażącym naruszeniem wspólnotowego i krajowego porządku prawnego oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Prezesowi UOKiK.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością prawa niemieckiego działającą w skali europejskiej w sektorze energetycznym. W ramach swojej działalności regularnie nabywała zdolności przesyłowe na transgranicznych połączeniach międzysystemowych tzw. interkonektorach między Polską, Czechami oraz Niemcami.

(bezsporne).

(...) SA decyzją Prezesa URE nr (...) z dnia 26 stycznia 2006 roku została wyznaczona na operatora systemu przesyłowego (OSP) elektroenergetycznego na okres od dnia 1 lutego 2006 roku do dnia 31 grudnia 2007 roku na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.

(decyzja nr (...), k. 281 akt administracyjnych).

Jednocześnie spółka posiada koncesję na przesyłanie i dystrybucję energii elektrycznej na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej za pomocą sieci najwyższych napięć: 750 kV, 400 kV, 220 kV oraz 110 kV.

(decyzja Prezesa URE nr (...), k. 287 akt administracyjnych).

Polski system przesyłowy jest połączony z systemami przesyłowymi Czech, Niemiec i Słowacji. Systemy elektroenergetyczne Niemiec, Czech, Słowacji i Polski tworzą między sobą wielokrotne połączenia elektryczne.

(Rules for coordinated auctions of transmission capacity at the common borders (...) for the year 2006, k. 35 akt administracyjnych, zasady wyznaczania zdolności przesyłowych na liniach wymiany miedzysystemowej, k. 201 akt administracyjnych).

(...) SA zarządza zdolnościami przesyłowymi udostępniając je na zasadach rynkowych wspólnie z operatorami systemów przesyłowych sąsiednich systemów OSP Czech, Niemiec i Słowacji na zasadach aukcji.

(Rules for coordinated auctions of transmission capacity at the common borders (...)for the year 2006, k. 26 i nast. akt administracyjnych).

Pomiędzy(...) SA a (...) a.s., (...) a.s, (...) obowiązywały umowy ramowe przewidujące udzielanie pomocy w sytuacjach awaryjnych.

(wyciąg z umów międzyoperatorskich, k. 275 – 277 akt administracyjnych).

Rezerwacja zdolności przesyłowych odbywa się w trybie przetargów. Trans graniczne zdolności przesyłowe między Polską oraz Czechami, Niemcami i Słowacją przyznawane są na podstawie skoordynowanych przetargów przeprowadzanych przez Biuro Przetargów prowadzone przez (...) a.s. (OSP Republiki Czech).

Alokacja zdolności przesyłowych wymiany międzysystemowej następuje na aukcjach rocznych, gdzie wygrywający uczestnik aukcji uzyskuje prawa do skorzystania ze zdolności przesyłowych wymiany międzysystemowej w okresie danego roku kalendarzowego, w aukcjach miesięcznych – na odpowiednie okresy miesięczne, oraz w aukcjach dobowych, tj. na dzień następny.

(Rules for the coordinated auctions of transmission capacity at the common borders j.w., Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych ze Słowacją – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych z Czechami – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych z Niemcami – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, k. 576-580 akt administracyjnych, wyniki przetargu dobowego, k. 582 akt administracyjnych).

W lipcu 2006 roku spółka (...) zakupiła zdolności przesyłowe na wspólnej granicy (...) a.s., E. (...), (...) SA, (...), a.s. ( (...)) oraz (...) ((...)) w następujących ilościach i kierunkach:

(i)  w wyniku rocznej skoordynowanej aukcji – rezerwacja zdolności na 2006 r. w podokresie obejmującym dni od 10 czerwca do 31 lipca 2006 r. – 57 MW z (...) SA do (...),

(ii)  w wyniku miesięcznej skoordynowanej aukcji – rezerwacja zdolności na lipiec 2006 r. obejmująca dni od 1 lipca do 9 lipca – 40 MW z (...) SA do (...) oraz 10 MW z (...) SA do (...) a.s., od 10 lipca do 14 lipca – 32 MW z (...) SA do (...) oraz 8 MW z (...) SA do (...) a.s., od 15 lipca do 31 lipca – 40 MW z (...) SA do (...) oraz 10 MW z (...) SA do (...) a.s.

(wyniki rocznej i miesięcznej aukcji zdolności przesyłowych na wspólnej granicy (...), a.s., E. (...), (...) SA, (...), a.s. oraz (...), k. 67 – 72 akt administracyjnych)

(...) SA zredukował do 0 MW zdolności przesyłowe w kierunku eksportu energii elektrycznej od (...) do (...), od (...) do (...), od (...) do (...) (Czechy, Niemcy, Słowacja) w okresach:

(i)  13 lipca 2006 godz. 0:00 do 14 lipca 2006 godz. 24:00,

(ii)  17 lipca 2006 godz. 0:00 do 18 lipca 2006 godz. 24:00,

( (...))  25 lipca 2006 godz. 0:00 do 28 lipca 2006 godz. 24:00.

Powyższa redukcja objęła zdolności przesyłowe przydzielone (...).

(ostrzeżenie o redukcji zdolności przesyłowych na granicy Polski, k. 76 – 83 akt administracyjnych, pismo z dnia 24.07.2006 r., k. 84 akt administracyjnych).

(...) SA wskazywała, że nie była w stanie przesłać całej energii wynikającej z handlu międzynarodowego z powodu panujących w czerwcu i lipcu 2006 roku na obszarze całego kraju anomalnych warunków atmosferycznych. W podanych miesiącach temperatura dochodziła do 36 ^{( 0 )}C i w efekcie wystąpiły utrudnienia w pracy sieci elektroenergetycznej, poszczególnych elektrowni i (...) jako całości.

(informacja (...) SA o zagrożeniach w pracy KSE w lipcu 2006 r., k. 73 i nast. akt administracyjnych, k. 215 akt administracyjnych, komunikat Prezesa URE z dnia 28.06.2008 r., k. 209 akt administracyjnych, pismo (...) SA z dnia 12.07.2006 r., k. 211 akt administracyjnych, pismo (...) SA z dnia 12 stycznia 2007 r. i podane zagrożenie krajowego bilansu mocy (pkt IV.1), k. 182 akt administracyjnych).

Biegły dokonał zestawienia danych dotyczących bilansowania KSE w kolejnych dniach lipca 2006 roku w godzinach, w których wystąpiło maksymalne zapotrzebowanie na moc. Na tej podstawie biegły stwierdził, że:

- w dniu 13.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 11,55 % a rezerwa wirująca 10,06 %;

- w dniu 14.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 15,06 % a rezerwa wirująca 12,25 %;

- w dniu 17.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 26,64 % a rezerwa wirująca 14,37 %;

- w dniu 18.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 12,16 % a rezerwa wirująca 9,39 %;

- w dniu 25.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 2,85 % a rezerwa wirująca 2,85 %;

- w dniu 26.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 10,66 % a rezerwa wirująca 7,68 %;

- w dniu 27.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 11,75 % a rezerwa wirująca 9,00 %;

- w dniu 28.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 9,25 % a rezerwa wirująca 6,99 %;

- w dniu 31.07.2006r. rezerwa operacyjna wyniosła 12,80 % a rezerwa wirująca 11,31 %.

(opinia biegłego).

W celu pokrycia krajowego bilansu mocy, (...) SA podjęła m.in. następujące działania:

(i)  od dnia 10 lipca 2006 r. ograniczyła udostępnianie w przetargach zdolności przesyłowych wymiany międzysystemowej alokowanych w ramach aukcji dobowych,

(ii)  11 lipca 2006 r. zwróciła się do OSP Niemiec, Czech i Słowacji o umożliwienie interwencyjnego zakupu mocy na dobę 12 lipca 2006 r. w wysokości 1000 MW (uzyskała łączną pomoc w wysokości 600 MW),

( (...))  23 lipca 2006 r. zwróciła się do OSP Niemiec, Czech i Słowacji o umożliwienie interwencyjnego zakupu mocy na dobę 24 lipca 2006 r. w wysokości 800 MW (uzyskała pomoc w wysokości 400 MW od OSP Niemiec),

(iv)  w okresie od 1 do 31 lipca 2006 roku wykorzystywała w sposób maksymalnie możliwy w odniesieniu do panującej w danej sytuacji w KSE wszystkie dyspozycyjne jednostki wytwórcze centralnie dysponowane (JWCD),

(v)  w celu uzyskania dodatkowej mocy czynnej i biernej wydała polecenie uruchomienia w trybie awaryjnym pracy jednostek wytwórczych, które nie podlegają centralnemu dysponowaniu przez OSP,

(vi)  dla maksymalizacji produkcji w okresie szczytu rannego dokonywano na bieżąco zgodnie z potrzebami OSP modyfikacji planów pracy hydrozespołów elektrowni wodnych,

(vii)  wystąpienie do Ministra Gospodarki z wnioskiem o wprowadzenie w drodze rozporządzenia Rady Ministrów ograniczeń w dostarczaniu i poborze energii elektrycznej w tym na potrzeby odbiorców końcowych na okres od 17 do 31 lipca 2006 r. ze względu na zwiększające się ryzyko wystąpienia awarii systemowej w KSE (tj. automatycznego wyłączania obszarów systemu i odcięcia dostaw do odbiorców końcowych),

(viii)  w okresie od 5 lipca do 1 sierpnia dokonywała zakupów interwencyjnych mocy od OSP Szwecji – S. K. zaplanowanych wcześniej i dodatkowo zwiększonych.

(pismo (...) SA z dnia 12 stycznia 2007 r. i działania podjęte przez (...) SA w związku z zagrożeniem bezpieczeństwa pracy KSE (pkt IV.2), k. 185 akt administracyjnych, opinia biegłego, k. 771).

W wyniku redukcji (...) nie mogąc zrealizować swych uprawnień w zakresie eksportu energii, sprzedała posiadaną energię na rynku bilansującym w Polsce, a w celu wywiązania się z umów zawartych z odbiorcami w Niemczech, zakupiła energię elektryczną na rynku spotowym w Niemczech.

(wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego z dnia 28.08.2006r., k. 1 akt administracyjnych).

Pismem z dnia 28 sierpnia 2006 roku (...) z siedzibą w D. wniosła o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko (...) SA z siedziba w W. zarzucając spółce nadużywanie pozycji dominującej na krajowym rynku usług przesyłowych międzynarodowych, świadczonych w ramach krajowego systemu elektroenergetycznego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

1.  Szczególne znaczenie dla praktyki polegającej na ocenie nadużywania przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej ma rozporządzenie (WE) nr 1/2003 Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu. Rozporządzenie to zostało przyjęte w celu ustanowienia systemu, który zapewni, że konkurencja na wspólnym rynku nie zostanie zakłócona, a art. 101 i art. 102 TFUE (dawne art. 81 i art. 82 WE) będą w UE skutecznie i jednolicie stosowane. Zgodnie z art. 1 rozporządzenia, w każdym krajowym lub wspólnotowym postępowaniu w sprawie stosowania art. 101 i 102 TFUE ciężar udowodnienia naruszenia art. 101 ust. 1 lub art. 102 TFUE spoczywa na stronie lub organie zarzucającym naruszenie. Oznacza to, że w Komisja Europejska lub organ zajmujący się ochroną konkurencji w państwie członkowskim ma obowiązek udowodnienia przedsiębiorstwom podejrzewanym o udział w takim porozumieniu naruszenia art. 101 lub 102 TFUE.

2.  Postępowanie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu ma na celu merytoryczne rozpoznanie sporu między organem antymonopolowym a przedsiębiorcą w przedmiocie naruszenia przepisów ustawy, kwalifikacji tego naruszenia lub sankcji nałożonych z tego tytułu. Zakres sporu wyznacza odwołanie wnoszone przez przedsiębiorcę. Decyzja Prezesa Urzędu oraz odpowiedź na odwołanie zawierają procesowe stanowisko Prezesa Urzędu. Odwołanie zawiera zaś stanowisko procesowe przedsiębiorcy. Rolą Sądu Okręgowego jest ustalenie w oparciu o argumenty i dowody powołane przez strony, czy doszło do naruszenia przepisów ustawy, w jakim zakresie doszło do takiego naruszenia oraz czy środki zastosowane przez Prezesa Urzędu zastosowane zostały zgodnie z przepisami ustawy oraz wymogami zasady proporcjonalności. Wydając orzeczenie Sąd Okręgowy ustosunkowuje się w wyroku do decyzji Prezesa Urzędu, tak więc formalnie przedmiotem rozstrzygnięcia sądowego jest decyzja Prezesa Urzędu (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09).

3.  W odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie strony obowiązane są wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Wnoszący odwołanie powołuje dowody wskazujące na to, że Prezes Urzędu błędnie zastosował przepisy ustawy. Natomiast pozwany Prezes Urzędu przedstawia dowody wskazujące na prawidłowość kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy. W postępowaniu z odwołania mogą być przedkładane inne dowody niż zebrane w toku postępowania administracyjnego, gdyż odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu wyznacza jedynie zakres rozpoznania sprawy (wyrok SOKiK z 14 września 2006 r., XVII Ama 71/05). Z tych też względów został dopuszczony dowód z opinii biegłego (postanowienie z dnia 4 lipca 2011 r.). Sąd może też uwzględnić materiał dowodowy zebrany w toku postępowania administracyjnego przed Prezesem Urzędu, jeżeli strony powołują się na ten materiał.

4.  Odwołujący podniósł szereg zarzutów, które można podzielić na trzy grupy: pierwsza dotyczy naruszenia zasad stosowania prawa wspólnotowego (zarzuty 1 – 5), druga dotyczy błędnego przyjęcia że nie doszło do nadużycia przez (...) SA pozycji dominującej na rynku właściwym (zarzuty 6 – 9), trzecia dotyczy naruszenia zasad postępowania (zarzuty 10 -11).

5.  Sąd kierując się zakresem zarzutów rozpoznaje sprawę merytorycznie, co w niniejszej sprawie oznacza rozstrzygnięcie, czy (...) SA nadużył pozycji dominującej na rynku właściwym. Sąd Najwyższy analizując w uchwale 7 Sędziów z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07 zakres związania sądu drugiej instancji zarzutami podniesionymi w apelacji wypowiedział pogląd, iż zarzuty podniesione w apelacji nie są dla sądu drugiej instancji wiążące, gdyż mieszczą się w pojęciu "granice apelacji", krępującym sąd przy rozpoznawaniu sprawy. Zdaniem Sądu Najwyższego brak aprobaty dla tego poglądu wynika również z faktu, że związanie sądu zarzutami, a tym samym swoiste ubezwłasnowolnienie go w stosowaniu prawa materialnego, godziłoby także w obowiązek uwzględniania z urzędu naruszeń prawa wspólnotowego, zwłaszcza wtedy, gdy - zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - jest to niezbędne. SN powołał się na wyroki TSUE (np. wyroki z dnia 11 lipca 1997 r. w sprawach połączonych C-87, 88, 89/90, Verholen i inni, ECR [1991] 1-3757, z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawie C-312/93, Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS przeciwko Belgii, ECR [1995] I-4599 oraz w sprawie C-430 i 431/93, Van Schijndel i Van Veen, ECR [1995] I-4705, z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-168/05, Elisa Maria Mostaza Claro przeciwko Centro Mobil Milenium SL, ECR [2006] I-10421 albo z dnia 7 czerwca 2007 r. w sprawach połączonych od C-222/05 do C-225/05, van der Weerd i inni przeciwko Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, http://curia.europa.eu). Sąd rozpoznający sprawę cytuje powyższe orzeczenie, albowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego, postępowanie przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów - z punktu widzenia struktury Kodeksu postępowania cywilnego - jest postępowaniem rozpoznawczym, pierwszoinstancyjnym, prowadzonym na zasadach postępowania kontradyktoryjnego (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2008 r. III SK 23/07, LEX nr 452461 i powołane tam orzecznictwo). Jednakże swoistość postępowania z odwołania przejawia się w rozpoznawaniu zarzutów, tak jak w apelacji. Tym samym analogicznie, zdaniem Sądu należy rozumieć związanie Sądu „zarzutami”.

6.  Zastosowanie w sprawie znajduje ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 oraz z 2006 r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834) na podstawie art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z dnia 21 marca 2007 r.) oraz art. 82 Traktatu WE (a po wejściu w życie Traktatu z Lizbony – zmieniony na art. 102 TFUE). Zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia WE nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu, gdy krajowe organy ochrony konkurencji stosują krajowe prawo konkurencji do stanowiącego nadużycie zachowania przedsiębiorstwa zajmującego na rynku pozycję dominującą, które to zachowanie może wpływać na handel między państwami członkowskimi, muszą stosować art. 82 WE.

7.  Z art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 WE i 82 WE, jak również z utrwalonego orzecznictwa odnoszącego się do kwestii stosowania art. 81 WE i 82 WE wynika, że w dziedzinie prawa konkurencji w przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji do Komisji należy przedstawienie dowodu na okoliczność wystąpienia naruszeń, które stwierdza, oraz ustalenie środków dowodowych mogących wykazać w sposób wymagany prawem okoliczności faktyczne składające się na naruszenie (wyroki Trybunału: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I-8417, pkt 58; z dnia 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-2/01 P i C-3/01 P BAI i Komisja przeciwko Bayer, Rec. s. I-23, pkt 62; wyrok Sądu z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3601, pkt 688). Jeżeli w ramach stwierdzenia naruszenia art. 81 WE i 82 WE Komisja opiera się na dowodach z dokumentów, to zainteresowane przedsiębiorstwa są zobowiązane nie tylko do samego przedstawienia przekonywającej alternatywy dla stanowiska Komisji, lecz również do wskazania, że dowody przytoczone w zaskarżonej decyzji w celu wykazania istnienia naruszenia są niewystarczające (zob. Wyrok S (PI) z dnia 27 czerwca 2012 r. T-439/07, LEX 1167661 i podane tam orzecznictwo).

8.  Art. 2 i 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 w postępowaniu przed krajowym organem ochrony konkurencji oznacza zebranie przez ten organ wystarczająco dokładnych i spójnych dowodów, aby wykazać, że podnoszone naruszenie miało miejsce. Należy uznać, że w sytuacji takiej jak rozpatrywana w niniejszym postępowaniu, gdy krajowy organ nie stwierdza nadużycia pozycji dominującej, kwestionujący tę decyzję odwołujący winien przedstawić nie tylko kontr twierdzenia dla stanowiska organu, ale dodatkowo wykazać istnienie nadużycia.

9.  W odwołaniu (...) podnosząc zarzuty naruszenia prawa wspólnotowego i błędnej wykładni prawa materialnego odwoływała się do oceny działań przedsiębiorcy dokonanej przez Prezesa UOKiK. Tymczasem ocena ta następuje w konkretnym otoczeniu, jakim jest rynek.

10.  Rynek towarowy energii elektrycznej w Polsce obejmuje:

- rynek wewnętrzny, gdzie miejsce wytwarzania energii i miejsce odbioru energii będącej przedmiotem obrotu handlowego zlokalizowane jest wewnątrz KSE;

- rynek międzynarodowy, gdzie jedno miejsc wytwarzania energii lub odbioru energii będącej przedmiotem obrotu zlokalizowane jest wewnątrz KSE, a drugie w jednym z zewnętrznych systemów elektroenergetycznych.

Handel transgraniczny możliwy jest dzięki wykorzystaniu zdolności przesyłowych linii wymiany, tj. linii łączącej KSE z systemami elektroenergetycznymi państw sąsiadujących. W roku 2006 handel międzynarodowy energią elektryczną w Polsce obejmował transakcje sprzedaży (eksportu) i zakupu (importu) energii elektrycznej pomiędzy Polską i takimi krajami jak Niemcy, Republika Czeska i Słowacja co związane było z udostępnieniem na zasadach zgodnych z rozporządzeniem (WE) nr 1228/2003 zdolności przesyłowych linii łączących KSE z tymi krajami, oddzielnie w kierunku eksportu i importu (opinia biegłego, k. 766v).

11.  W roku 2006 w Polsce funkcjonował jeden mechanizm udostępnia zdolności przesyłowych do i z Niemiec, Republiki Czeskiej i Słowacji oparty na systemie tzw. skoordynowanych aukcji zdolności przesyłowych rozdzielnie dla eksportu i importu do i z tych krajów (opinia biegłego, jw.).

12.  Mechanizm aukcji skoordynowanych polega, w przypadku nadwyżki zapotrzebowania na zdolności przesyłowe w danym kierunku nad dostępnymi zdolnościami przesyłowymi, na udostępnianiu zdolności tym podmiotom obrotu międzynarodowego, będącego jednocześnie podmiotami wewnętrznego rynku energii elektrycznej, które są w stanie zaoferować największe stawki za rezerwację zdolności przesyłowych. W sytuacji gdy zapotrzebowanie na zdolności przesyłowe jest mniejsze od oferowanych zdolności fizycznych dla danego kierunku wymiany, cena rezerwacji zdolności wynosi zero.

13.  Wolumen zdolności przesyłowych udostępnianych ww. aukcjach określany jest przez operatorów systemów przesyłowych na podstawie aktualnej i prognozowanej sytuacji w podlegających im systemach elektroenergetycznych z uwzględnieniem marginesu bezpieczeństwa (TRM - Transmission Reliability Margin) na wypadek nagłych niemożliwych do przewidzenia zmian tej sytuacji, wynikających na przykład z awarii jednostek wytwórczych lub sieci, nagłych zmian zapotrzebowania lub dostępnych zdolności wytwórczych i rezerw mocy na rynku wewnętrznym. W przypadku znaczących zmian, które powodują, że sytuacja w kontrolowanym systemie elektroenergetycznym odbiega zdecydowanie od prognoz, którymi posługiwał się operator w momencie określaniu dostępnego wolumenu zdolności przesyłowych, co zagraża bezpieczeństwu pracy systemu, operator ma prawo ograniczyć już udostępnione zdolności przesyłowych. Z wyjątkiem siły wyższej, w przypadku, gdy konieczne jest wprowadzenie ograniczeń już zatwierdzonych rezerwacji transgraniczych zdolności przesyłowych, podmioty, których ta redukcja dotyczy uprawnione są do odpowiedniej kompensacji, która wynika ze strat ekonomicznych związanych z ograniczeniem możliwości importu lub eksportu energii z/na inne hurtowe rynki energii elektrycznej (opinia biegłego, jw.).

14.  Warunki prowadzenia aukcji alokacji zdolności przesyłowych oraz postępowania w sytuacjach nadzwyczajnych w odniesieniu do eksportu i importu energii elektrycznej pomiędzy systemami elektroenergetycznymi Polski, Republiki Czeskiej, Słowacji i części obszaru Niemieckiej Republiki Federalnej (część systemu przesyłowego znajdującego się pod nadzorem operatora systemu (...)) określone zostały w regulaminie aukcji.

15.  Podmioty poszkodowane z tytułu redukcji przydzielonych im zdolności przesyłowych w kierunku eksportu lub importu uprawnione są do uzyskania z tego tytułu rekompensaty finansowej. Według regulacji zawartych w pkt. 10.2 rekompensata ta dotyczy wyłącznie części opłat wniesionych przez poszkodowaną stronę jako opłaty za rezerwację przydzielonych jej zdolności przesyłowych, w wysokości proporcjonalnej do wielkości przeprowadzonej redukcji. W tym samym punkcie Regulamin Aukcji stwierdza, że stronie poszkodowanej nie przysługują tym przypadku, żadne inne rekompensaty wynikające z przeprowadzonych redukcji.

16.  Pozycję dominującą można zidentyfikować jedynie na rynku właściwym (por. M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, Warszawa 2010, s. 79).

17.  Sposób definiowania właściwego rynku różni się w zależności od tego, czy stosowany jest art. 81 WE, czy art. 82 WE. Dla celów art. 82 WE, odpowiednia definicja właściwego rynku jest warunkiem koniecznym dla jakiejkolwiek oceny zachowania rzekomo niezgodnego z zasadami konkurencji, ponieważ przed stwierdzeniem nadużycia pozycji dominującej, konieczne jest ustalenie pozycji dominującej na danym rynku, co zakłada, że taki rynek został już zdefiniowany (por. wyrok S(PI) Adriatica di Navigazione SpA v. Komisja Wspólnot Europejskich, T-61/99 z 2003-12-11, LEX nr 184077 ).

18.  Z punktu widzenia budowy wewnętrznego rynku energii w wyroku w sprawie 6/64 Costa przeciwko E.N.E.L. TSUE w sposób pośredni stwierdził, że energia elektryczna ma być traktowana jako towar. Wyraźne potwierdzenie tego stanowiska zawarto w wyroku z 1994 r. w sprawie C-393/92 Almelo , w którym TSUE w sposób jednoznaczny wypowiedział się, że energia elektryczna jest towarem. Uzasadniając to stanowisko, TSUE odwoływał się do prawa wspólnotowego – energia elektryczna jest traktowana jako towar w rozumieniu Wspólnotowej Taryfy Celnej i dyrektywy 85/374/EWG – oraz do krajowych porządków prawnych państw członkowskich – a także powoływał się na swój wyrok w sprawie 6/64 Costa przeciwko E.N.E.L. Kolejne potwierdzenia zakwalifikowania energii elektrycznej jako towaru można odnaleźć w czterech wyrokach TSUE z dnia 23 października 1997 r. w sprawach: C-157/94 Komisja przeciwko Holandii, C-158/94 Komisja przeciwko Republice Włoskiej, C-159/94 Komisja przeciwko Francji oraz C-160/94 Komisja przeciwko Hiszpanii. Wśród nich na szczególną uwagę zasługuje wyrok w sprawie C-158/94 Komisja przeciwko Republice Włoskiej, w którym za towar został uznany również gaz ziemny. Można zatem uznać, że orzecznictwo TSUE nie pozostawia żadnej wątpliwości co do tego, iż wszystkie nośniki energii są towarami w rozumieniu obecnego art. 34–36 TFUE.

19.  Określenie towaru (tu energia) wymaga wyodrębnienia rynku właściwego. Postawiony zarzut nadużywania pozycji dominującej może następować: (i) zgodnie z art. 82 WE tylko na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi, (ii) zgodnie z art. 8 uokik na rynku właściwym. Według definicji zawartej w art. 4 pkt 8 uokik przez rynek właściwy - rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

20.  Sytuacja, która nastąpiła w lipcu 2006 roku w Polsce wywołała działania (...) SA polegające na ograniczeniu zdolności przesyłowych. Energia jako towar została zastąpiona energią, ale zakupioną u OSP Niemiec. Nie nastąpiło przestawienie się na towar substytucyjny, ale na skorzystanie z usług dostawcy zlokalizowanego w innym miejscu (Niemcy).

21.  Rynek właściwy w wymiarze produktowym poprzez badanie substytucyjności po stronie popytu prowadzi do wyodrębnienia rynku energii, na którym należy oceniać działania (...) SA (test SSNIP, por. M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, Warszawa 2010, s. 64).

22.  Po wyznaczeniu rynku właściwego w ujęciu produktowym należy określić geograficzny wymiar danego rynku właściwego. Odpowiedź pośrednio wynika z powyższego ustalenia – rynkiem tym był na pewno rynek Polski i Niemiec. Jednakże w niniejszym stanie faktycznym rynek geograficzny ma większy zasięg. Towar – energia – był oferowany na aukcjach prowadzonych przez OSP Czech dla zdolności przesyłowych pomiędzy Polską, Niemcami, Czechami i Słowacją. W obszarze geograficznym tych krajów oferowana była energia na aukcjach przy zbliżonych warunkach konkurowania (tabele 1a, 1b, 1c „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych ze Słowacją – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych z Czechami – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych z Niemcami – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, k. 576 akt administracyjnych). Decyzje o redukcji zdolności przesyłowych dla wymiany międzysystemowej w kierunku eksport w dniach 13 – 14 lipca, 17 – 18 lipca, 25 – 28 lipca oraz 31 lipca 2006 roku dotyczyły wszystkich połączeń międzysystemowych pracujących synchronicznie z systemem czeskim, niemieckim i słowackim (k. 564 akt administracyjnych).

23.  Zgodnie z art. 82 WE nadużywanie pozycji dominującej następuje „na rynku wspólnym lub istotnej jego części”. Jak wskazano w sprawie T-139/98, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) v. Komisja Wspólnot Europejskich (wyrok S(PI), LEX nr 83611) „W świetle ogólnej systematyki art. 86 Traktatu WE (obecnie art. 82 WE) rynek geograficzny należy zdefiniować w taki sposób, aby ustalić, czy dane przedsiębiorstwo zajmuje pozycję dominującą w całej Wspólnocie lub znacznej jej części. Definicja rynku geograficznego wymaga dokonania oceny ekonomicznej. Rynek może być zatem zdefiniowany jako terytorium, na którym wszystkie podmioty gospodarcze działają w tych samych lub wystarczająco podobnych warunkach konkurencji, właśnie w zakresie dotyczącym rozpatrywanych produktów, przy czym nie jest konieczne, aby obiektywne warunki konkurencji między podmiotami gospodarczymi były doskonale jednorodne. Ponadto, rynek może ograniczać się do jednego Państwa Członkowskiego (pkt 39).

24.  Rynek, na którym winna nastąpić ocena działań (...) SA, to rynek energii w postaci rynku eksportu pomiędzy systemami elektroenergetycznymi Polski a Republiką Czech, Słowacją i Niemcami, zatem terytorium tych krajów jest zakresem geograficznym (rynkiem geograficznym) działania podmiotów zajmujących się eksportem energii.

25.  Zarówno art. 8 uokik, jak i art. 82 WE nie zakazują przedsiębiorstwom zajmowania na rynku pozycji dominującej jako takiej. Przedsiębiorstwa nie mogą jedynie nadużywać swojej pozycji rynkowej. Pojęcie nadużywania jest pojęciem obiektywnym, które odnosi się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą mogących wpłynąć na strukturę rynku, na którym właśnie ze względu na obecność takiego przedsiębiorstwa konkurencja jest już osłabiona, oraz stwarzających przeszkodę w utrzymaniu istniejącego jeszcze poziomu konkurencji lub w jej rozwoju na rynku poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, jakie stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami na podstawie świadczeń podmiotów gospodarczych.

26.  Na gruncie prawa unijnego przyjmuje się, że pozycja dominująca przedsiębiorstwa jest to pozycja ekonomicznej siły przedsiębiorstwa, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, poprzez możliwość przejawiania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od innych konkurentów, klientów, a w końcu także od konsumentów (M. Szydło, op. cit., s. 82, sprawa T-139/98, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) v. Komisja Wspólnot Europejskich, LEX nr 83611). Posiadanie bardzo dużych udziałów w rynku jest samo w sobie, z zastrzeżeniem wyjątkowych okoliczności, dowodem na istnienie pozycji dominującej.

27.  Chcąc ustalić, które przedsiębiorstwa mają na rynku pozycję dominującą trzeba zidentyfikować te z nich, których siła rynkowa jest odpowiednio mocna. W niniejszej sprawie nie ma dowodów wskazujących jaka jest siła rynkowa (...) SA na rynku eksportu energii pomiędzy systemami elektroenergetycznymi Polski a Republiką Czech, Słowacją i Niemcami. Pośrednio można wywnioskować, że (...) SA nie ma siły rynkowej sprawiającej, że nie jest poddane znaczącej presji konkurencyjnej. Stwierdzenie powyższe wynika ze stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszej sprawy; mianowicie redukcja zdolności przesyłowych spowodowała natychmiastowy zakup energii u OSP Niemiec.

28.  Tylko przedsiębiorstwo, które posiada bardzo duży udział w rynku i utrzymuje go przez pewien czas w kategoriach wielkości produkcji i skali dostaw - na rynku którego posiadacze znacznie mniejszych udziałów w rynku nie są w stanie szybko sprostać zapotrzebowaniu tych, którzy chcieliby zrezygnować z kontaktów z przedsiębiorstwem mającym największy udział w rynku - jest z racji takiego udziału w pozycji siły, która czyni go koniecznym partnerem handlowym i która, z tej tylko przyczyny, zapewnia mu na co najmniej stosunkowo długie okresy tę swobodę działania, która jest szczególną cechą pozycji dominującej (sprawa T-139/98, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) v. Komisja Wspólnot Europejskich, LEX nr 83611).

29.  Ocena merytoryczna zarzutów 6 – 9 odwołania (...) prowadzi do uznania, że wobec braku udowodnienia pozycji dominującej przez (...) SA na rynku (właściwym i wspólnym), Prezes UOKiK trafnie uznał, że nie doszło do jej nadużycia.

30.  W ocenie Sądu należy dodatkowo odnieść się do specyfiki sektora energetycznego, w którym często występuje nadużywanie pozycji dominującej. Do najważniejszych przykładów orzeczeń TSUE w tej dziedzinie należy wyrok w sprawie C-393/92 Almelo (wyrok TSUE z dnia 27 kwietnia 1994 r. w sprawie C-393/92 Gemeente Almelo i inni przeciwko Energiebedrijf Ijsselmij, Rec. 1994, s. I-1477), a także wyrok z dnia 29 czerwca 1978 r. w sprawie 77/77 BP przeciwko Komisji (Sprawa 77/77 B.P. przeciwko Komisji, Rec. 1978, s. 1513). W sprawie tej TSUE rozpatrywał odwołanie od decyzji, w której Komisja uznała, że British Petroleum (poprzez trzy należące do niej spółki) nadużywało pozycji dominującej podczas kryzysu naftowego w latach 1973–1974. W warunkach niedoboru ropy na rynku BP postanowiło ograniczyć dostawy swoich produktów do odbiorców. Nie ograniczyło jednak dostaw w sposób proporcjonalny. Część stałych odbiorców, związana z BP długoletnimi umowami, nadal otrzymywała dostawy ropy na dotychczasowym poziomie. Innym odbiorcom (w tym spółce ABG Oil) znacznie ograniczono dostawy bez podania racjonalnego uzasadnienia takiego postępowania. W opinii Komisji BP, traktując ABG Oil i innych podobnych odbiorców inaczej niż swoich długoletnich klientów, naruszyło art. 102 TFUE. Rozpatrując odwołanie od decyzji Komisji wniesione przez BP, TSUE podkreślił, że podczas kryzysu spółka ABG Oil miała możliwość znalezienia innego źródła dostaw ropy. Analizując różne traktowanie przez BP długoletnich klientów i spółki ABG Oil, Trybunał uznał, że dostawca nie jest zobowiązany do traktowania wszystkich klientów jednakowo, dlatego nie doszło do naruszenia prawa. Ponadto TSUE podkreślił, że w związku z kryzysem paliwowym, który wystąpił w latach 1973–1974, nie istniało prawdopodobieństwo wyeliminowania z rynku spółki ABG Oil ze względu na dostawy, jakie otrzymywała ona od rządu duńskiego. (za M. Nowacki, Prawne aspekty bezpieczeństwa energetycznego w UE, Oficyna 2010, LEX). Powyższy wyrok oznacza, że nawet przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą może ją posiadać ale nie nadużywać; ocena nadużywania zależy od konkretnej sytuacji faktycznej.

31.  Analiza zarzutów 1 – 5 miałaby uzasadnienie tylko wtedy, gdyby (...) SA posiadał pozycję dominującą. Niemniej Sąd dokonuje rozważań, czy można przypisać „nadużywanie pozycji”.

32.  W art. 82 WE wymienione są niewyczerpujące przykłady zachowań przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą noszące znamiona nadużycia. Obejmują one w szczególności, ograniczanie produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów (art. 82. akapit drugi lit. b) WE) oraz stosowanie wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzanie im przez to niekorzystnych warunków konkurencji (art. 82 akapit drugi lit. c) WE).

33.  Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym statuuje obowiązek organów państw członkowskich zapewnienia przepisom prawa UE pierwszeństwa. Stosownie do art. 288 ust. 2 TFUE (dawny 249 WE) rozporządzenie jako akt prawny organów unijnych ma charakter generalny i abstrakcyjny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.

34.  Najważniejszym obowiązującym w dacie wydawania decyzji aktem prawnym regulującym funkcjonowanie sektora energii elektrycznej była dyrektywa 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Przewidziana w art. 20 ust. 1 dyrektywy zasada TPA oznacza nałożenie na przedsiębiorstwa sieciowe (czyli takie, których przedmiotem działalności jest przesyłanie i dystrybucja energii elektrycznej) obowiązku udostępnienia pojemności w swojej sieci na rzecz innych podmiotów i świadczenia za odpowiednią opłatą usług przesyłowych, czyli przesyłania swoimi sieciami energii elektrycznej od dostawcy do odbiorcy (por. M. Nowacki, Prawne aspekty bezpieczeństwa energetycznego w UE, Oficyna 2010, LEX).

35.  Artykuł 7 ust. 1 dyrektywy 96/92/WE nakładał na państwa członkowskie obowiązek wyznaczenia operatora systemu przesyłowego energii elektrycznej, który byłby odpowiedzialny za eksploatację, utrzymanie i, jeśli to konieczne, za rozbudowę sieci przesyłowej na danym obszarze, a także za połączenia z innymi sieciami w celu zagwarantowania bezpieczeństwa dostaw energii.

36.  (...) SA został wyznaczony na operatora systemu przesyłowego. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w Prawie energetycznym:

1) operator systemu przesyłowego – jest to przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie przesyłowym gazowym albo systemie przesyłowym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci przesyłowej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi;

2) ruch sieciowy - sterowanie pracą sieci;

3) przesyłanie - transport:

a)  paliw gazowych oraz energii elektrycznej sieciami przesyłowymi w celu ich dostarczania do sieci dystrybucyjnych lub odbiorcom końcowym przyłączonym do sieci przesyłowych,

4) sieć przesyłowa - sieć gazową wysokich ciśnień, z wyłączeniem gazociągów kopalnianych i bezpośrednich, albo sieć elektroenergetyczną najwyższych lub wysokich napięć, za której ruch sieciowy jest odpowiedzialny operator systemu przesyłowego.

3. W myśl art. 9c ust. 2 Prawo energetyczne operator systemu przesyłowego elektroenergetycznego lub systemu połączonego elektroenergetycznego w zakresie systemu przesyłowego, stosując obiektywne i przejrzyste zasady zapewniające równe traktowanie użytkowników tych systemów oraz uwzględniając wymogi ochrony środowiska, jest odpowiedzialny za:

1) bezpieczeństwo dostarczania energii elektrycznej poprzez zapewnienie bezpieczeństwa funkcjonowania systemu elektroenergetycznego i odpowiedniej zdolności przesyłowej w sieci przesyłowej elektroenergetycznej;

2) prowadzenie ruchu sieciowego w sieci przesyłowej w sposób efektywny, przy zachowaniu wymaganej niezawodności dostarczania energii elektrycznej i jakości jej dostarczania oraz, we współpracy z operatorami systemów dystrybucyjnych elektroenergetycznych, koordynowanie prowadzenia ruchu sieciowego w koordynowanej sieci 110 kV;

3) eksploatację, konserwację i remonty sieci, instalacji i urządzeń, wraz z połączeniami z innymi systemami elektroenergetycznymi, w sposób gwarantujący niezawodność funkcjonowania systemu elektroenergetycznego;

4) zapewnienie długoterminowej zdolności systemu elektroenergetycznego w celu zaspokajania uzasadnionych potrzeb w zakresie przesyłania energii elektrycznej w obrocie krajowym i transgranicznym, w tym w zakresie rozbudowy sieci przesyłowej, a tam gdzie ma to zastosowanie, rozbudowy połączeń z innymi systemami elektroenergetycznymi;

5) współpracę z innymi operatorami systemów elektroenergetycznych lub przedsiębiorstwami energetycznymi w celu niezawodnego i efektywnego funkcjonowania systemów elektroenergetycznych oraz skoordynowania ich rozwoju;

6) dysponowanie mocą jednostek wytwórczych przyłączonych do sieci przesyłowej oraz jednostek wytwórczych o mocy osiągalnej równej 50 MW lub wyższej, przyłączonych do koordynowanej sieci 110 kV, uwzględniając umowy z użytkownikami systemu przesyłowego oraz techniczne ograniczenia w tym systemie;

7) zarządzanie zdolnościami przesyłowymi połączeń z innymi systemami elektroenergetycznymi; (…)

10) zarządzanie przepływami energii elektrycznej w systemie elektroenergetycznym przesyłowym, w sposób skoordynowany z innymi połączonymi systemami elektroenergetycznymi oraz, we współpracy z operatorami systemów dystrybucyjnych elektroenergetycznych, w koordynowanej sieci 110 kV, z uwzględnieniem technicznych ograniczeń w tym systemie.

37.  Niezbędna jest współpraca pomiędzy operatorami systemów przesyłowego i dystrybucyjnych wewnątrz kraju, ale także pomiędzy operatorami systemów przesyłowych działających w ramach systemów połączonych, w tym systemów współpracujących w sposób synchroniczny. Jednocześnie zapewnienie bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej w jednym kraju wpływa na możliwość zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej w innych krajach.

38.  Z uwagi na to, że praca systemu elektroenergetycznego przesyłowego z systemami innych krajów (za wyjątkiem połączeń stałoprądowych) odbywa się w sposób synchroniczny (jednakowa częstotliwość pracy sieci), operator systemu przesyłowego został zobowiązany do zarządzania przepływami energii elektrycznej w systemie elektroenergetycznym przesyłowym w sposób skoordynowany z innymi połączonymi systemami elektroenergetycznymi. Warunki bowiem pracy krajowego systemu przesyłowego oraz działania podejmowane przez operatora systemu przesyłowego w zakresie planowania i prowadzenia ruchu sieciowego w systemie przesyłowym mogą wpływać na warunki pracy sieci przesyłowej zarządzanej przez operatorów systemów przesyłowych w innych krajach (por. A. Falecki (w: ), red. Z. Muras, M. Swora, Prawo energetyczne, Komentarz do art.9(c) ustawy, LEX 2010, stan prawny 2010.08.09).

39.  W zakresie zarządzania zdolnościami przesyłowymi w wymianie międzysystemowej (transgranicznymi) na połączeniach z innymi krajami należącymi do Wspólnoty Europejskiej operator systemu przesyłowego kieruje się wymaganiami określonymi w rozporządzeniu WE nr 1228/2003 z dnia 26 czerwca 2003 roku w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej. Szczegółowo zostały one opisane w „Wytycznych w sprawie zarządzania i alokacji dostępnej zdolności przesyłowej połączeń wzajemnych pomiędzy systemami krajowymi”, które stanowią załącznik do ww. rozporządzeń.

40.  Celem rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 było ustanowienie uczciwych, odzwierciedlających koszty, przejrzystych i bezpośrednio stosowanych reguł transgranicznej wymiany energii elektrycznej. Rozporządzenie miało ustalać podstawowe zasady w odniesieniu do taryfikacji i alokacji zdolności przesyłowej, zapewniając jednocześnie przyjęcie wytycznych określających szczegółowo zasady i metody (pkt 4 i 8 preambuły).

41.  Działania służące realizacji celów rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 obejmowały m. in. alokację dostępnych zdolności przesyłowych połączeń wzajemnych między krajowymi systemami przesyłowymi.

42.  Dla celów rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 przyjęto, że „połączenie wzajemne” oznacza linię przesyłową, która przekracza lub jest rozpięta nad granicą między Państwami Członkowskimi i która łączy krajowe systemy przesyłowe Państw Członkowskich (ang. interconnector); „ograniczenie przesyłowe” oznacza sytuację, w której połączenia wzajemne łączące krajowe systemy przesyłowe, nie są w stanie fizycznie przesłać całej energii elektrycznej wynikającej z handlu międzynarodowego żądanej przez uczestników rynku, ze względu na brak zdolności przesyłowej połączeń wzajemnych i/lub danych krajowych systemów przesyłowych (art. 2).

43.  Art. 5 rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 stanowi, że operatorzy systemów przesyłowych tworzą mechanizm koordynacji i wymiany informacji dla zapewnienia bezpieczeństwa sieci w kontekście zarządzania ograniczeniami przesyłowymi. OSP publikują szacunki dostępnej zdolności przesyłowej dla każdego dnia wskazując, jaka część dostępnej zdolności przesyłowej została już zarezerwowana.

44.  Art. 6 rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 stanowi, że (1) problemy ograniczeń przesyłowych sieci są rozwiązywane poprzez niedyskryminacyjne rozwiązania oparte na rynku dające skuteczne sygnały lokalizacyjne danym uczestnikom rynku i operatorom systemów przesyłowych. Preferowane są metody rozwiązywania problemów ograniczeń przesyłowych nie oparte na transakcjach, tzn. metody, które nie dotyczą wyboru między kontraktami poszczególnych uczestników rynku. (2) Procedury ograniczania transakcji są stosowane jedynie w sytuacjach awaryjnych, kiedy operator systemu przesyłowego musi działać szybko, a przekierowanie lub wymiana kompensacyjna nie jest możliwa. Każda taka procedura musi być stosowana w sposób niedyskryminacyjny. Z wyjątkiem przypadków siły wyższej, uczestnicy rynku, którym alokowano zdolność przesyłową otrzymują rekompensatę za każde ograniczenie.

45.  (...) SA jako operator systemu przesyłowego obowiązany był zastosować się do regulacji Prawo energetyczne oraz rozporządzenia (WE) nr 1228/2003. Z tym że rozporządzenie WE ma charakter nadrzędny dla oceny podejmowanych działań operatora przy ograniczonych zdolnościach przesyłowych. Jak wynika z art. 1 rozporządzenia, oprócz ustanowienia reguł transgranicznej wymiany elektrycznej, jego celem było również zwiększenie konkurencji na rynku wewnętrznym energii elektrycznej. Istotne znaczenie dla zachowania konkurencji na rynku energetycznym, w tym również bezpieczeństwa energetycznego, ma kontrola działalności i praktyk przedsiębiorców działających na tym rynku.

46.  Sytuacja, która wystąpiła w Krajowym Systemie Energetycznym w lipcu 2006 roku miała związek ze zjawiskami atmosferycznymi. Biegły stwierdził, że parametry pracy systemu elektroenergetycznego w lipcu 2006 roku znacznie odbiegały od wielkości obserwowanych w poprzednich latach, które można uznać, że były warunkami normalnej pracy w tych okresach roku kalendarzowego. Prowadzenie ruchu KSE według standardowych procedur planowania, z powodzeniem stosowanych w warunkach normalnej pracy systemu, nie było skuteczne i (...) SA musiał przejść w tryb planowania awaryjnego, którego jedną z konsekwencji była redukcja wcześniej alokowanych zdolności przesyłowych na liniach wymiany (pkt 8 opinii „ocena postępowania (...) SA w aspekcie wprowadzonych redukcji trans granicznych zdolności przesyłowych”).

47.  Warunki pogodowe, które miały miejsce w lipcu 2006 roku spowodowały sytuację awaryjną i wpłynęły na zdolność przesyłową krajowego systemu przesyłowego. Z powodu braku dostatecznej ilości wody chłodzącej lub przekroczenia dopuszczalnych temperatur w miejscu jej zrzutu do zbiorników wodnych lub rzek, zwisów na przewodach doszło do utraty zdolności wytwórczych jednostek, co przy jednoczesnym zwiększeniu zapotrzebowania na energię i zwiększeniu awaryjności jednostek wytwórczych spowodowało obniżenie poziomu rezerwy operacyjnej i wirującej.

48.  Art. 6 ust. 2 rozporządzenia 1228/2003 wskazuje, że procedura ograniczenia transakcji może mieć uzasadnienie w sytuacji awaryjnej. Natomiast przyczyn sytuacji awaryjnej należy poszukiwać w przypadkach siły wyższej i innych. Zgodnie z orzecznictwem TSUE zawarte w prawie wspólnotowym pojęcie „siły wyższej” lub przypadku zasadniczo należy rozumieć jako wyłącznie nadzwyczajne i nieprzewidywalne okoliczności, niezależne od podmiotu, który powołuje się na nie, oraz których następstw nie można było uniknąć, mimo zachowania należytej staranności (Opinia rzecznika generalnego w sprawie C-314/06). Wyodrębnienie w ust. 2 siły wyższej oznacza zdaniem Sadu, że katalog „innych” przypadków jest otwarty. Do owych „innych” przypadków należy zakwalifikować anomalie pogodowe stanowiące przyczynę zagrożenia systemu przesyłowego. Zgodnie z cytowanym rozporządzeniem nie musi nastąpić awaria, ale „sytuacja awaryjna”, która może zakończyć się awarią.

49.  Redukcja zdolności przesyłowych obejmowała wszystkie spółki obrotu, stąd nie można przypisać charakteru dyskryminacyjnego zastosowanej procedury (tabele 1a, 1b, 1c „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych ze Słowacją – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych z Czechami – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, „Zdolności przesyłowe (eksport) na połączeniach trans granicznych z Niemcami – przetargi roczne i miesięczne, rynek wtórny, rezerwacja, redukcja”, k. 576 akt administracyjnych).

50.  Stosownie do art. 288 ust. 2 TFUE (dawny 249 WE) rozporządzenie jako akt prawny organów unijnych ma charakter generalny i abstrakcyjny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.

51.  W ramach ustanowionej na mocy art. 267 TFUE (dawny 234 WE) współpracy pomiędzy Trybunałem a sądami krajowymi jedynie do sądu krajowego należy ocena na podstawie szczególnych okoliczności danej sprawy zarówno tego, czy dla wydania wyroku konieczne jest wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, jak i znaczenia dla sprawy pytań prejudycjalnych przestawionych Trybunałowi. (zob. w szczególności wyroki z dnia 5 grudnia 1995 r. w sprawie C-415/93 Bosman, Rec. str. I-4921, pkt 59-61; z dnia 27 listopada 1997 r. w sprawie C-369/95 Somalfruit i Camar, Rec. str. I-6619, pkt 40-41 oraz z dnia 13 lipca 2000 r. w sprawie C-36/99 Idéal tourisme, Rec. str. I-6049, pkt 20). W niniejszym stanie faktycznym wykładnia prawa wspólnotowego, o dokonanie której się zwrócono, nie stanowi elementu oceny prawa materialnego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy.

52.  Podobnie Sad nie analizował zarzutów w zakresie naruszenia przepisów prawa administracyjnego, albowiem jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 maja 2004 r. (sygn. akt III SK 44/04), „ celem postępowania sądowego nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa UOKiK. Do Sądu ostatecznie należy zastosowanie odpowiedniej normy prawa materialnego, na podstawie wyjaśnienia podstawy faktycznej, obejmującej wszystkie elementy faktyczne przewidziane w hipotezie tej normy”.

53.  Pomimo odmiennego uzasadnienia, decyzja Prezesa UOKiK odpowiadała prawu. Krajowy organ ochrony konkurencji nie jest właściwy do merytorycznego rozstrzygnięcia o tym, że przedsiębiorstwo nie naruszyło określonego w art. 102 TFUE (poprzednio art. 82 WE) zakazu nadużywania pozycji dominującej (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 maja 2011 r., C-375/09, LEX 786205).

54.  Stosownie do przepisu art. 98 k.p.c. w związku z art. 98 § 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c. zaliczono do niezbędnych kosztów procesu poniesionych przez Prezesa UOKiK i (...) SA wynagrodzenie radcy prawnego należne stosownie do § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2002r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.) w wysokości 360,00 zł (oraz opłatę od pełnomocnictwa 17,00 zł w przypadku zainteresowanego).

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska