Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 listopada 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz

Protokolant: sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą we W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

zainteresowani:

1)  (...) S.A. z siedzibą we W.,

2)  (...) S.A. w upadłości układowej z siedzibą we W.,

3)  (...) sp. z o.o. z siedzibą we W.,

4)  (...) sp. z o.o. z siedzibą we W., dawniej (...) sp. z o.o.,

5)  (...) S.A. z siedzibą we W.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 października 2013 r. nr (...)

I.  oddala odwołanie,

II.  zasądza od (...) S.A. z siedzibą we W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem

kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Witold Rękosiewicz.

Sygn. akt XVII AmA10/14

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, decyzją z dnia 25 października 2013 roku znak(...) na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2015.184, dalej: uokik.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U.2009.107.887):

I. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku hurtowych dostaw sprzętu

komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami:

1. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 1),

2. (...) S.A. z siedzibą we W. ((...), powód),

3. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 2),

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. (zainteresowany 3),

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. obecnie (...) sp. z o.o. (zainteresowany 4),

6. (...) S.A. z siedzibą we W. (zainteresowany 5)

polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie cen i zasad postępowania, w przeprowadzonym w 2011 r. przez Województwo (...) – Urząd Marszałkowski Województwa (...) (Zamawiający) postępowaniu przetargowym „ Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn. (...) e-Szkoła”, mające na celu doprowadzenie do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia, co stanowiło określoną w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik praktykę ograniczającą konkurencję i stwierdził zaniechanie jej stosowania przez:

- (...) S.A. i (...) sp. z o.o. z dniem 26 października 2011 r.

- (...) S.A., (...) S.A., (...) sp. z o.o. i (...) S.A. z dniem

15 grudnia 2011 r.;

II. z tytułu stwierdzonego naruszenia, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik nałożył na wymienionych przedsiębiorców kary pieniężne w następującej wysokości:

1. (...) S.A. z siedzibą we W. – 1 717 184 zł,

2. (...) S.A. z siedzibą we W. – 118 895 zł,

3. (...) S.A. z siedzibą we W. - 88 312 zł,

4. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. – 13 341 zł,

5. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. obecnie (...) sp. z o.o. – 3 415 zł.

(...) S.A z siedzibą we W. w złożonym odwołaniu zaskarżyła decyzję Prezesa UOKiK w części, tj. w pkt I oraz w pkt II tiret trzecie.

Decyzji Prezesa UOKiK, w zaskarżonej części powód zarzucił:

1.Naruszenie art. 88 ust. 2 uokik, art. 11 ust. 1 i 2 uokik w zw. z art. 93 uokik oraz art. 2 Konstytucji RP poprzez wszczęcie i prowadzenie przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego na podstawie postanowienia z dnia 28 grudnia 2012 (...), doręczonego powodowi w dniu 4 stycznia 2013 r., a następnie wydanie zaskarżonej decyzji, pomimo niedopuszczalności wszczęcia postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie ze względu na upływ terminu do wszczęcia postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję w dniu 31 grudnia 2012 roku.

2. Poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, polegające na:

a. pominięciu faktu, iż spółki (...), (...)i (...)stanowią jeden podmiot gospodarczy, a w związku z tym błędnym ustaleniu, iż doszło do zawarcia pomiędzy nimi porozumienia w rozumieniu art. 6 uokik przez przyjęcie, że o rzekomej antykonkurencyjnej współpracy świadczą następujące fakty i okoliczności:

- gwarancje ubezpieczeniowe każdego z konsorcjum zostały wystawione jednego dnia, na ten sam okres i przez tego samego ubezpieczyciela oraz są oznaczone kolejnymi numerami porządkowymi;

- liderzy konsorcjów legitymowali się zaświadczeniami ZUS wystawionymi na ten sam dzień, oznaczonymi kolejnymi numerami lub numerami różniącymi się jedynie o kilka numerów;

- złożenie dokumentów przetargowych wszystkich konsorcjów w siedzibie Zamawiającego tego samego dnia w ciągu 10 minut;

- posiadanie przez przedmiotowe spółki siedziby pod tym samym adresem;

- wystawienie przez przedmiotowe spółki wzajemnych referencji w zakresie dostarczania sprzętu komputerowego;

- udostępnianie sobie przez strony własnych opracowań / wzorów pism / szablonów;

- wzajemna komunikacja prezesów oraz pracowników przedmiotowych spółek;

- komunikacja przedmiotowych spółek z Kancelarią (...);

b. błędnym przyjęciu, iż dostarczenie wadliwego zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu z płatnościami:

1) było skutkiem jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami,

2) miało na celu doprowadzenie do wykluczenia konsorcjum (...) z przetargu.

c. braku uwzględnienia sposobu zorganizowania konsorcjów, a w szczególności podziału zadań i swobody decyzji poszczególnych konsorcjantów;

co spowodowało błędne uznanie, iż w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym.

d. Naruszenie art. 231 kpc i 227 kpc w zw. z art. 84 uokik polegające na błędnym skonstruowaniu domniemań faktycznych poprzez:

1) oparcie wnioskowania nie o ustalone fakty, lecz domysły i nie znajdujące oparcia w materiale dowodowym hipotezy Prezesa UOKiK;

2) wyprowadzenie z ustalonych faktów wniosków, które z nich nie wynikały, a w szczególności wyprowadzenia z faktu, iż pracownik (...)w sposób błędny uzupełnił brak formalny w toku postępowania przetargowego wniosku, iż w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego.

3. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 uokik poprzez uznanie, że pomiędzy stronami postępowania antymonopolowego doszło do zawarcia opisanego w zaskarżonej decyzji niedozwolonego porozumienia, pomimo braku wypełnienia znamion przypisanej praktyki, w tym braku antykonkurencyjnego celu i skutku.

4. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 uokik poprzez uznanie, nawet gdyby przyjąć, że do zawarcia porozumienia w niniejszej sprawie doszło, że zarzucane porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej można uznać za naruszające zakaz, o którym mowa w art. 6 uokik.

5. Naruszenie art. 4 pkt 9 uokik skutkujące przyjęciem błędnej definicji właściwego rynku produktowego, poprzez:

a. przyjęcie, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z rynkiem hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, podczas gdy w istocie z punktu widzenia szczebla obrotu rynkiem właściwym jest rynek sprzedaży detalicznej,

b. przyjęcie, iż rynek dostaw sprzętu komputerowego oraz oprogramowania dla jednostek oświatowych obejmuje łącznie zarówno sprzedaż w ramach postępowań przetargowych, jak i poza nimi.

6. Naruszenie art. 111 uokik w zw. z art. 106 ust. 1 uokik poprzez nałożenie na powoda rażąco wygórowanej kary.

Na podstawie przedstawionych zarzutów powód wniósł o:

1) uchylenie decyzji w całości ewentualnie w zaskarżonej części,

lub ewentualnie (w szczególności w przypadku uwzględnienia zarzutów nr 3-6 powyżej) na wypadek nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 1) żądania powyżej o:

2) zmianę decyzji w zaskarżonej części poprzez obniżenie wymiaru kary pieniężnej nałożonej na powoda,

oraz w każdym z powyższych przypadków

3) zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 10 listopada 2015 r. powód podniósł dodatkowy zarzut

naruszenia art. 10 ust.1 oraz art. 33 ust.6 uokik w zw. z § 4 ust.1-3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107, poz. 887 ze zm.), oraz przedstawił dalszą argumentację dotyczącą zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 88 ust. 2 uokik, art. 11 ust.1 i 2 uokik w zw. z art. 93 uokik oraz art. 2 Konstytucji RP poprzez wszczęcie i prowadzenie przez Prezesa UOKiK postępowania po upływie terminu określonego w art. 93 uokik.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy powód wyjaśnił, że w przetargu pod nazwą „ Dostawa sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie pn.: (...) e-Szkoła” uczestniczyły spółki (...) S.A., (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) S.A. Pierwsze sześć wymienionych spółek utworzyło trzy konsorcja w składzie: (...)- (...), (...) i (...). Każde konsorcjum złożone było z dwóch spółek, z których każda należała do odrębnej grupy kapitałowej.

W uzasadnieniu punktu pierwszego odwołania powód stwierdził, iż Prezes UOKiK wszczął postępowanie w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję mimo upływu określonego w art. 93 uokik terminu, naruszając konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawnego. Postanowienie o wszczęciu postępowania z dnia 28 grudnia 2012 r. zostało nadane pocztą w dniu 3 stycznia 2013 r. i doręczone powodowi w dniu 4 stycznia 2013 r., tj. po upływie terminu dopuszczalności wszczęcia postępowania antymonopolowego. Zdaniem powoda o ustaleniu daty rozpoczęcia postępowania w sprawie decyduje dzień doręczenia stronie postanowienia o jego wszczęciu. Bez znaczenia dla ustalenia właściwej daty wszczęcia postępowania jest uprzednie prowadzenie postępowania wyjaśniającego oraz wydanie postanowienia w dniu 28 grudnia 2012 r., przed upływem określonego w art. 93 uokik okresu przedawnienia. Wobec stwierdzenia w zaskarżonej decyzji, że stosowania zarzucanej praktyki zaprzestano z dniem 26 października ewentualnie 15 grudnia 2011 r. termin do wszczęcia postępowania w sprawie upłynął w dniu 31 grudnia 2012 r. Powód stwierdził, iż Prezes UOKiK, doręczając powodowi postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego w dniu 4 stycznia 2013 r. nie dochował przewidzianego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów terminu na wszczęcie postepowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, który upłynął z końcem 2012 r. W ocenie powoda, w sprawach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podobnie jak na gruncie postępowania karnego za moment wszczęcia postępowania należy uznać moment doręczenia postanowienia. Na tej podstawie powód stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem terminu określonego w art. 93 uokik.

Przy uzasadnianiu zarzutu wydania zaskarżonej decyzji bez stosownego umocowania powód oparł na postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt III SK 46/14. Zaznaczył, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

(dalej: Rozporządzenie o wł. miejscowej) postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję prowadzi delegatura właściwa miejscowo ze względu na siedziby stron postępowania. Jednak w myśl zastrzeżenia zawartego w § 4 ust. 2 Rozporządzenia o wł. miejscowej „ jeżeli praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na całym lub znacznej części rynku krajowego, właściwy w tych sprawach jest Prezes UOKiK – Centrala w W. ”. Powód wskazał, iż w rozpatrywanej sprawie rynek właściwy został określony jako rynek krajowy. Zdaniem powoda z treści postanowienia SN wynika, iż w sprawach, w których rynek właściwy określono jako krajowy, dyrektor delegatury urzędu musi posiadać upoważnienie, wydane przez Prezesa UOKiK. Wobec tego, iż w aktach administracyjnych niniejszej sprawy nie ma indywidualnego upoważnienia dla dyrektora delegatury UOKiK we W., wydanie zaskarżonej decyzji przez Dyrektora delegatury bez stosownego upoważnienia skutkuje kwalifikowaną wadą decyzji – art. 156§1 pkt 1 kpa, co uzasadnia jej uchylenie przez Sąd.

Uzasadniając zarzuty poczynienia błędnych ustaleń faktycznych powód podniósł, iż do stwierdzenia stosowania praktyki polegającej na zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia konieczne jest wykazanie zawarcia pomiędzy przedsiębiorstwami uzgodnienia zgodnej woli stron co do podjęcia określonych działań. Prezes UOKiK niesłusznie zarzucił spółkom (...), (...)i (...)(Grupa I) zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia polegającego na uzgadnianiu warunków ofert składanych w przetargu pomijając, iż te spółki stanowiły jeden podmiot gospodarczy, powiązany poprzez osobę głównego udziałowca M. J.. Przedstawił okoliczności, które wskazują, iż w 2011 r. (...), (...) i (...) działały w ramach jednej grupy kapitałowej.

Również spółki (...), (...) oraz (...) (Grupa II) stanowiły jeden podmiot gospodarczy. Prezesem zarządu tych trzech spółek był D. S., który na podstawie posiadanych udziałów lub akcji kontrolował te podmioty własnościowo.

Zdaniem powoda Prezes UOKiK błędnie ocenił współpracę pomiędzy spółkami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. Współpracę tę należało traktować jako wewnętrzne ustalenia handlowe oraz funkcjonalny podział zadań gospodarczych w ramach grupy korporacyjnej. Z uwagi na istniejące powiazania nie można mówić o niezależności spółek (...), (...) i (...). Dotyczące ich decyzje biznesowe były podejmowane przez tą samą osobę. Powód powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którym w sytuacji gdy przedsiębiorstwa należą do jednej grupy kapitałowej, ich wzajemne ustalenia nie są objęte zakazem z art. 6 ust.1 uokik. Wskazał, że w świetle przepisów uokik możliwe jest złożenie w ramach tego samego postępowania przetargowego odrębnych ofert przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. W ocenie powoda pominięcie przez Prezesa UOKiK okoliczności, iż spółki (...), (...) i (...) stanowią jeden podmiot gospodarczy prowadziło do błędnego stwierdzenia, że istniało antykonkurencyjne porozumienie pomiędzy przedsiębiorstwami należącymi do jednej grupy kapitałowej.

Powód podkreślił, iż decyzja o zawiązaniu konsorcjów była podejmowana autonomicznie przez każdą grupę kapitałową. Wbrew stanowisku przyjętemu przez Prezesa UOKiK takie działanie nie może być dowodem antykonkurencyjnego porozumienia. Dowodem istnienia porozumienia nie są również wskazane przez pozwanego w decyzji takie okoliczności jak:

- wystawienie w tym samym dniu, na ten sam okres i przez tego samego ubezpieczyciela, noszących kolejne numery porządkowe gwarancji ubezpieczeniowych dołączonych do ofert każdego z konsorcjów,

- legitymowanie się przez liderów konsorcjów zaświadczeniami ZUS oznaczonymi kolejnymi lub zbliżonymi numerami, które mimo, iż nosiły jedną datę 23 sierpnia 2011 r., nie zostały pobrane na potrzeby jednego postępowania przetargowego, ponieważ spółki liderzy konsorcjum należący do jednej grupy kapitałowej wystąpiły po zaświadczenia samodzielnie, bez udziału w tym pozostałych członków konsorcjum,

- złożenie do zamawiającego dokumentów przetargowych wszystkich konsorcjów w tym samym dniu, (powód wskazał, że składanie ofert „na ostatnią chwilę” ma na celu ochronę parametrów oferty przed przedwczesnym ich ujawnieniem i poznanie ofert pozostałych uczestników po ich otwarciu i ogłoszeniu),

- fakt, że siedziby spółek znajdowały się pod tym samym adresem (pracownicy obu grup spółek w złożonych wyjaśnieniach zaprzeczyli, że uzgadniali między sobą treść poszczególnych ofert i cen),

- wzajemne wystawianie przez uczestniczące w konsorcjach podmioty referencji, co oznacza jedynie, że spółki biorące udział w konsorcjach świadczyły sobie wzajemnie usługi i z tego względu są uprawnione do udzielania takich referencji,

- omyłkowe wpisanie w formularzu błędnego numeru NIP, należącego do innej spółki wchodzącej w skład tej samej grupy kapitałowej,

- wzajemne komunikowanie się prezesów zarządów wszystkich spółek tworzących konsorcja, które istniały jedynie na etapie formowania się konsorcjów, a Prezes UOKiK nie przedstawił dowodów, iż kontakty osób kierujących spółkami dotyczyły elementów antykonkurencyjnych, ponadto art. 23 prawa zamówień publicznych jako ogólną zasadę dopuszcza tworzenie konsorcjów w celu uczestnictwa w przetargach a także składanie w przetargu odrębnych ofert przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej, co wymusza wymianę informacji dotyczących współpracy przedsiębiorców, oraz dalszą współpracę pracowników merytorycznych w postępowaniu przetargowym,

- komunikacja liderów konsorcjów z kancelarią prawną obsługującą zarządzane przez nich spółki.

Przyjęcie przez Prezesa UOKiK, że dostarczenie wadliwego zaświadczenia z ZUS o braku zaległości w płaceniu składek było skutkiem porozumienia przedsiębiorców oraz miało na celu doprowadzenie do wykluczenia konsorcjum (...) z przetargu i przejęcie realizacji zamówienia przez, oferujące wyższą cenę, konsorcjum (...), uznał powód za błędne i wskazał, iż wynikało ono z pomyłki pracownika spółki (...).

Zdaniem powoda, Prezes UOKiK w niewłaściwy sposób ocenił również okoliczność odstąpienia przez konsorcjum (...) od złożenia sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości odwołania wniesionego przez (...) S.A. Powód powołał się na okoliczności przemawiające za przyjęciem przez konsorcjum takiego rozwiązania, które nie zostały przez Prezesa UOKiK uznane za wiarygodne.

Zarzucił Prezesowi UOKiK konsekwentne pomijanie w decyzji analizy ról, jakie zostały przypisane poszczególnym członkom konsorcjów w umowie i praktycznym działaniu konsorcjum. Powołując się na zadania, jakie przypisane były liderom i konsorcjantom zaznaczył, że za przygotowanie oferty pod względem formalnym i merytorycznym odpowiadały inne osoby. Pozwalało to ograniczyć ryzyko odrzucenia wszystkich ofert z tytułu błędu formalnego i dawało pewność, iż cena oferty każdego konsorcjum zostanie skalkulowana w sposób autonomiczny.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 231 kpc i art. 227 kpc powód stwierdził, że Prezes UOKiK wydał zaskarżoną decyzję na podstawie domniemań, które wywodziły się z okoliczności nie poddających się tego rodzaju wnioskowaniu, nie dał jednocześnie wiary wyjaśnieniom stron i nie wskazał przyczyn uznania ich za niewiarygodne. Powód zarzucił pozwanemu interpretację poszczególnych faktów w taki sposób aby potwierdzały założoną tezę o istnieniu naruszenia. Zdaniem powoda przypisanie czynu nie może opierać się na domysłach i przypuszczeniach lecz musi być wynikiem ustaleń faktycznych poczynionych zgodnie z obowiązującymi Prezesa UOKiK rygorami.

Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 uokik powód wskazał, że:

- Prezes UOKiK błędnie zakwalifikował relacje spółek z Grupy I i II jako mogące stanowić niedozwolone porozumienie, co jest sprzeczne z zasadą domniemania niewinności i zasadą in dubio pro reo,

- nawet gdyby przyjąć, iż pomiędzy spółkami Grupy I doszło do zawarcia porozumienia, to takie porozumienie, podobnie jak porozumienie spółek Grupy II nie podlega ocenie z punktu widzenia art. 6 uokik,

- nie można mówić o niezależności spółek (...), (...) i (...), więc współpraca pomiędzy spółkami Grupy I powinna być traktowana jako wewnętrzne ustalenia handlowe,

- pomijanie okoliczności, że spółki stanowią jeden podmiot gospodarczy, spowodowało błędny wniosek, że współpraca przedsiębiorstw należących do jednej grupy kapitałowej była dowodem antykonkurencyjnej koordynację działań przedsiębiorców.

Zdaniem powoda Prezes UOKiK w sposób niewłaściwy przyjął , iż rynkiem właściwym w sprawie był rynek hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych mimo, że ze względu na szczebel obrotu rynkiem właściwym w sprawie był rynek sprzedaży detalicznej. Powód zarzucił, że przy wyznaczaniu rynku właściwego Prezes UOKiK kierował się znaczną ilością sprzętu na łączną kwotę 10 mln złotych i faktem, że towary oferowane były bezpośrednio odbiorcy hurtowemu. Wskazał, że dostawy sprzętu nie są wykonywane do hurtowników, lecz realizowane bezpośrednio do jednostek oświatowych, które są ostatecznymi nabywcami na rynku detalicznym. Okoliczność, że zamówienia jednostek oświatowych obejmują znaczne ilości sprzętu nie oznacza jednak, że sprzedaż miała charakter hurtowy. Stwierdził, że mimo dostrzegania odrębności postępowań przetargowych, Prezes UOKiK, nie uwzględnił tych okoliczności przy wyznaczaniu rynku właściwego.

W ocenie powoda wadliwe działanie organu nie może być uzasadnione tylko dlatego, że zaskarżona decyzja dotyczy praktyki, która nie podlega wyłączeniu de minimis ze względu na próg udziału.

Nałożoną w decyzji na (...) karę pieniężną powód ocenił jako rażąco wygórowaną, a za przyczynę określenia nadmiernie wysokiej kary uznał pominięcie przez pozwanego części przesłanek wymiaru kary, dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i brak wyczerpującego wyjaśnienia istotnych elementów stanu faktycznego sprawy.

Stwierdził, że z art. 106 ust. 1 uokik w powiązaniu z art. 111 uokik wynika, iż przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej należało uwzględnić wielkość sprzedaży dóbr osiągniętą na rynku właściwym, na który oddziałuje zarzucana praktyka ograniczająca konkurencję. Celem potwierdzenia swego stanowiska powód powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r. sygn. akt III SK 5/09 oraz wytyczne KE wskazujące, że przy ustalaniu wysokości grzywien należy opierać się na danych o wartości sprzedaży dóbr mających związek z naruszeniem przepisów.

W ocenie powoda przepis art. 106 uokik nie powinien być interpretowany w taki sposób, że wysokość kary pieniężnej należy zawsze obliczać jako procent łącznego przychodu przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 111 uokik oraz zasadą proporcjonalności kryterium ustalania wysokości kary pieniężnej powinna być wartość sprzedaży towarów na rynku właściwym, na którym ujawniła się antykonkurencyjna praktyka. Przyjęcie za podstawę do ustalenia kary całego przychodu uzyskanego przez powoda spowodowało nałożenie na powoda rażąco wygórowanej kary pieniężnej. Powód stwierdził, że przy uwzględnieniu wielkości sprzedaży na rynku, którego dotyczy zaskarżona decyzja, z zastosowaniem przyjętych przez pozwanego kryteriów nałożona na powoda kara powinna wynieść 2 227,47 zł. Ustalając wysokość kary pieniężnej pozwany powinien uwzględnić zaistnienie i stopień zawinienia.

Przyjęte przez Prezesa UOKiK założenie o skoordynowaniu działań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego powód ocenił jako poczynione w sposób dowolny. Powtórzył, że pomiędzy spółkami z Grupy I i II nie doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, a pomiędzy spółkami z tych grup nie ma zastosowania art. 6 uokik. Zarzucił pozwanemu dokonanie wadliwych ustaleń stanu faktycznego oraz subiektywną ocenę zebranego materiału. Stwierdził, że przyjęte przez pozwanego domniemanie faktyczne nie może stanowić podstawy do przypisania powodowi umyślności działania, co uzasadnia obniżenie nałożonej na powoda kary pieniężnej.

Również ocena dotycząca poważnego charakteru naruszenia oraz fakt rzekomego wprowadzenia zarzucanego porozumienia w życie, zdaniem powoda wynikają z błędnych ustaleń faktycznych pozwanego i nie mogą stanowić podstawy do nałożenia kary.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Odnośnie zarzutu przedawnienia pozwany wskazał, iż w związku z art. 83 uokik do postępowań w sprawach praktyk ograniczających konkurencję ma zastosowanie art. 88 ust.2 uokik, który w kwestii wszczęcia postępowania w wymienionych sprawach ma charakter szczególny i wyłącza stosowanie art. 61 § 4 kpa. Zgodnie z art. 88 ust. 2 uokik Prezes UOKiK najpierw wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania, a następnie zawiadamia i tym strony. Wydanie przez Prezesa UOKiK postanowienia jest równoznaczne w skutkach ze wszczęciem postępowania, a zawiadomienie strony jest jedynie obowiązkiem procesowym organu. Pozwany powołał się na przyjęte w tej kwestii ugruntowane stanowisko doktryny, zgodnie z którym dzień wydania postanowienia należy traktować jako dzień wszczęcia postępowania antymonopolowego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących błędnych ustaleń faktycznych, naruszenia zasady domniemania niewinności i bezpodstawnego uznania, iż między stronami postępowania antymonopolowego doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust.1 pkt 7 uokik mimo, że spółki (...), (...) i (...) stanowią jeden podmiot gospodarczy Prezes UOKiK podniósł, że w toku postępowania zarówno pełnomocnik trzech spółek jak i bezpośrednio ówczesny prezes spółek I. i (...) M. J. wskazywali na odrębność, niezależność i pełną autonomię spółek liderów trzech konsorcjów pomimo istnienia powiązań osobowych poprzez osobę M. J.. Pozwany powołał się na znajdujące się w aktach administracyjnych pismo pełnomocnika spółek (...), (...) i (...) z dnia 12 czerwca 2013 r. dotyczące m. in. tego zagadnienia. Zaznaczył, że w postępowaniu administracyjnym wzywał uczestników do udzielenia pełnych informacji dotyczących powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy spółkami. Jednak w składanych wyjaśnieniach powód i pozostałe spółki – liderzy konsorcjów przemilczeli informację, że spółki (...) w Emiratach Arabskich i (...) z Cypru, których udziałowcem był w 2011 r. i nadal jest M. J., są akcjonariuszami spółek (...) S.A. i (...) S.A.

Powołując się na przepisy ustawy o zamówieniach publicznych pozwany wskazał, że tworzone na potrzebę konkretnego przetargu konsorcjum jest w pełni autonomicznym podmiotem w stosunku do pozostałych oferentów. Członkami poszczególnych konsorcjów uczestniczących w przetargu mogą być podmioty z tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 6 ust.1 pkt 7 uokik po utworzeniu konsorcjów, w czasie trwania całego postępowania przetargowego podmioty te muszą działać autonomicznie i niezależnie. Wobec tego, wbrew stanowisku powoda, działania tych podmiotów w żadnym wypadku nie mogą być traktowane jako działania w ramach jednego podmiotu gospodarczego i chybione jest twierdzenie powoda w odwołaniu o działaniu w takich warunkach.

W świetle przedstawionych w odwołaniu nowych informacji, dotyczących struktury własnościowej spółek – liderów konsorcjów, przemilczanych przez powoda mimo wyraźnego wezwania do podania wszelkich powiązań osobowych, Prezes UOKiK za irracjonalne uznał zaprzeczanie przez powoda i pracowników wszystkich trzech spółek, w toku postępowania antymonopolowego, że utrzymywali choćby minimalne kontakty miedzy sobą.

Pozwany zauważył, iż tworzące konsorcjum podmioty muszą działać autonomicznie i ich działań nie można traktować jako realizowanych w ramach jednego podmiotu gospodarczego.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia zasady in dubio pro reo pozwany powołał się na przyjęte w orzecznictwie sądowym stanowisko, odwołujące się do reguł dowodzenia opartych na domniemaniach faktycznych zgodnie z art. 231 kpc, który w związku z art. 84 uokik znajduje zastosowanie w postępowaniu antymonopolowym. Wskazał, iż przyjęta przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) linia orzecznicza wynika z orzeczenia ETS z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C- 113/04.

Prezes UOKiK wskazał również na przedstawiony w uzasadnieniu decyzji ciąg nie kwestionowanych przez powoda zdarzeń i okoliczności, które brane łącznie pod uwagę świadczyły o prowadzeniu skoordynowanych i uzgodnionych działań i dawały podstawy do przyjęcia, że powód oraz pozostałe podmioty działały w porozumieniu, a omyłka dotycząca dostarczenia wadliwego zaświadczenia z ZUS była wcześniej zaplanowanym zachowaniem podjętym dla osiągnięcia określonego celu. Na podstawie domniemania faktycznego i łącznej analizy zebranych faktów i okoliczności pozwany stwierdził, że przedsiębiorcy uzgodnili warunki składanych ofert i współpracowali w toku postępowania przetargowego, co oznacza, że zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, o którym mowa art. 6 ust.1 pkt 7 uokik. Pozwany wskazał, iż w świetle zebranego materiału dowodowego znikome jest prawdopodobieństwo, że w toku postępowania przetargowego strony postępowania zachowywały się jak niezależne, autonomiczne wobec siebie i konkurujące wzajemnie podmioty. Powołał się na brak spójności i nielogiczność wyjaśnień powoda dotyczących zachowania doświadczonego pracownika spółki, który mimo posiadania ważnego zaświadczenia z ZUS podjął działania w celu uzyskania wadliwego dokumentu i złożył ten dokument Zamawiającemu, co skutkowało wykluczeniem z przetargu konsorcjum, którego oferta była najtańsza i przejęciem zamówienia przez konsorcjum żądające wyższej o 500 000 zł zapłaty. Zdaniem pozwanego kancelaria prawna świadcząca obsługę prawną spółek powinna wykryć błąd popełniony przez pracownika. Mimo tego niedopatrzenia spółka (...) nie żądała odszkodowania od kancelarii prawnej. Pozwany wskazał też na nieprawidłowości dotyczące postępowania zmierzającego do ukarania pracownika spółki.

Również zarzuty powoda dotyczące braku dowodów o komunikowaniu się członkowie zarządów i pracowników spółek w sprawach dotyczących przetargu nie zasługiwały zdaniem Prezesa UOKiK na uwzględnienie. Pozwany powołał się na stanowisko przyjęte w tej kwestii w orzecznictwie europejskim. Wskazał przy tym na wewnętrzną sprzeczność wyjaśnień powoda, który powoływał się na dopuszczalność komunikacji wewnętrznej pomiędzy pracownikami różnych konsorcjów, ale działających w ramach jednej grupy kapitałowej, a z drugiej strony twierdzącego, że pracownicy nie kontaktowali się w związku z przygotowywaniem ofert.

W zakresie zarzutu powoda dotyczącego naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 uokik poprzez przyjęcie, iż porozumienie pomiędzy podmiotami należącymi do jednej grupy kapitałowej można uznać za naruszające konkurencję pozwany podtrzymał argumentację dotyczącą wcześniejszych zarzutów odwołania. Zauważył, że spółki należące do obu grup, od momentu utworzenia odrębnych konsorcjów, poprzez złożenie konkurencyjnych ofert w jednym przetargu, stały się w tym zakresie niezależnymi i autonomicznie działającymi podmiotami. Zdaniem pozwanego samo istnienie pomiędzy spółkami powiązań, współpraca, wspólny adres prowadzenia działalności, korzystanie z tych samych zasobów ludzkich nie jest zabronione, jednak wystąpienie tych okoliczności, w sytuacji kiedy istnieje możliwość naruszenia zakazu, o którym mowa w art.6 uokik, wskazuje na trwałą wymianę informacji gospodarczych pomiędzy tymi spółkami. To z kolei, w warunkach przedstawionego ciągu zdarzeń i dodatkowo występujących łącznie okoliczności, które mogą być racjonalnie wytłumaczone tylko jako efekt wcześniejszych uzgodnień jest potwierdzeniem działania w ramach porozumienia.

Pozwany nie zgodził się też z zarzutami powoda dotyczącymi nieprawidłowego wyznaczenia w sprawie rynku właściwego i podtrzymał wyrażone w tym zakresie w decyzji stanowisko.

Prezes UOKiK przedstawił ponadto wyjaśnienia dotyczące ustalenia wysokości nałożonej na powoda w decyzji kary pieniężnej Wskazał, na konieczność realizacji ustawowych funkcji kary. Uznał, że podniesione przez powoda zarzuty, dotyczące nałożonej decyzją kary pieniężnej nie zasługują na uwzględnienie.

Zainteresowani, którym doręczono odpisy odwołania, nie przedstawili stanowiska w sprawie.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Do ogłoszonego przez Urząd Marszałkowski Województwa (...) w dniu 3 sierpnia 2011 r. przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek oferty złożyły trzy utworzone w celu uczestnictwa w przetargu konsorcja, składające się z następujących spółek:

- (...) S.A. i (...) sp. z o.o.,

- (...) sp. z o.o. i (...) S.A.,

- (...) S.A. i (...) sp. z o.o.

Osobną ofertę złożył również przedsiębiorca (...) S.A. Siedzibą

wszystkich wymienionych spółek jest W.. Spółki (...), (...) i (...) (liderzy konsorcjów) oraz (...), (...) i (...) (konsorcjanci) na skutek powiązań osobowych i kapitałowych są członkami dwóch odrębnych grup kapitałowych. Na podstawie porozumień prezesów zarządów poszczególne spółki utworzyły trzy konsorcja, które w dniu 26 października 2011 r. złożyły odrębne oferty w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego (k. 39, k. 55, k. 69 załącznika do akt głównych). Czwarta oferta w przetargu, złożona przez przedsiębiorcę (...) S.A. we W. wpłynęła do Zamawiającego w dniu 25 października 2011 r.

W dniu 26 października 2011 r., po otwarciu wszystkich czterech ofert Zamawiający, zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) podał do wiadomości nazwy uczestników przetargu i informacje dotyczące treści ofert, w tym ceny proponowanej przez każdego oferenta. Ceny poszczególnych oferentów kształtowały się następująco:

- konsorcjum (...) – (...)zł,

- konsorcjum (...) – (...)zł,

- konsorcjum (...) – (...)zł,

(...) (...)zł.

Po otwarciu i ogłoszeniu treści ofert Zamawiający w dniu 9 listopada 2011 r. wezwał trzy konsorcja do uzupełnienia braków formalnych stwierdzonych w złożonych do przetargu dokumentach przetargowych. Wszystkie konsorcja uzupełniły brakujące dokumenty.

Z ogłoszonej w dniu 23 listopada 2011 r. informacji (k.265 t.1 akt adm.) wynika, że na skutek nieprawidłowego uzupełnienia braków formalnych dokumentacji konsorcjum (...), którego oferta miała najtańszą cenę, zostało wykluczone z postępowania przetargowego. W związku z tym Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum (...), którego cena była drugą pod względem wysokości, lecz niższą od cen pozostałych oferentów.

Spółka (...) ( (...)) złożyła protest na czynności Zamawiającego w zakresie rozstrzygnięcia przetargu, w którym wskazała na szereg elementów dokumentacji przetargowej i zarzuciła przedsiębiorcom należącym do trzech konsorcjów działanie w ramach zmowy przetargowej (k.8 t.1 akt adm.). Zdaniem (...) okoliczność nieskutecznego uzupełnienia przez konsorcjum (...) brakujących dokumentów świadczyła o niesamodzielnym działaniu uczestników przetargu, ponieważ w innym, równoległym postępowaniu przetargowym obsługiwanym przez tego samego pracownika spółki (...) analogiczne braki dokumentacji zostały usunięte prawidłowo. Pismem z dnia 8 grudnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołującego (...). Pozostali uczestnicy postępowania przetargowego nie złożyli sprzeciwu na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów (...). W związku z tym Prezes (...), na podstawie art. 186 ust.3 Prawa zamówień publicznych, postanowieniem z 13 grudnia 2011 r. umorzył prowadzone przez (...) postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował konsorcja (...) i (...) o odrzuceniu ich ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Prawa o zamówieniach publicznych na skutek uznania, że podejmowały działania o charakterze nieuczciwej konkurencji, podtrzymał decyzję o wykluczeniu konsorcjum (...) i podał jako wybraną ofertę spółki (...).

W roku 2012, poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji powód osiągnął przychód w wysokości (...)zł.

Prezes UOKiK, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania i analizie zebranych informacji stwierdził, iż zachowanie konsorcjów uczestniczących w postępowaniu przetargowym wskazuje na działanie w warunkach niedozwolonego porozumienia i wydał zaskarżoną decyzję.

Przedstawione okoliczności nie były między stronami sporne.

Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą tworzyć konsorcja w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

W świetle przepisów powołanej ustawy działania polegające na utworzeniu przez spółki należące do dwóch grup kapitałowych, w związku z uczestnictwem w przetargu, trzech konsorcjów nie było niedozwolone o ile składane przez te konsorcja oferty były sformułowane w sposób autonomiczny i niezależny od siebie. W zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK stwierdził, że oferty poszczególnych konsorcjów w zakresie cen i działania podjęte w postępowaniu przetargowym były wynikiem porozumienia należących do nich przedsiębiorców, powiązanych jednocześnie w dwie grupy kapitałowe.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego niewątpliwie wynika, że ze względu na istniejące powiązania osobowe i kapitałowe pomiędzy spółkami należącymi do obu grup, z których utworzone zostały trzy konsorcja, oraz kontakty z pracownikami spółek prezesi poszczególnych spółek mieli swobodny dostęp do informacji na temat treści ofert składanych przez konsorcja, w tym również cen ustalonych w ofertach. Każde konsorcjum złożone było bowiem z dwóch podmiotów należących do odrębnych grup kapitałowych. Na działanie spółek liderów, należących do Grupy I, bezpośredni lub pośredni wpływ miał Pan M. J., a prezesem zarządu i właścicielem wszystkich spółek z Grupy II był Pan D. S..

Zdaniem Sądu takie fakty jak posiadanie przez spółki należące do grupy kapitałowej jednego adresu, przedstawienie przez założone na potrzeby przetargu konsorcja gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w tym samym dniu z kolejnymi numerami porządkowymi, wzajemne udzielanie sobie referencji przez spółki będące liderami konsorcjów, przedstawienie przez liderów konsorcjów zaświadczeń ZUS wystawione na ten sam dzień z kolejnymi lub zbliżonymi numerami, udostępnianie członkom konsorcjów własnych szablonów pism, komunikowanie się prezesów z pracownikami spółek, prowadzenie obsługi prawnej liderów przez jedną kancelarię prawną, oraz okoliczność, że trzy konsorcja złożyły oferty przetargowe tego samego dnia w odstępie 10 minut nie są sprzeczne z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Każda z tych okoliczności, uwzględniana odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych ofert i działań podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Jednak okoliczność, że wszystkie wymienione działania dotyczyły sześciu spółek uczestniczących w przetargu i wystąpiły łącznie oraz powiązanie tego z faktem, że po ujawnieniu przez Zamawiającego w dniu 26 października 2011 r. treści ofert i cen, kiedy można było przewidzieć, które z trzech konsorcjów, utworzonych przez podmioty z dwóch grup kapitałowych, ma potencjalnie najwyższe szanse na wygranie przetargu, posiadający doświadczenie w przygotowywaniu dokumentów przetargowych pracownik (...), wystąpił do ZUS o wydanie zaświadczenia za inny okres i złożył do dokumentacji przetargowej ten wadliwy dokument, co skutkowało wykluczeniem z udziału w przetargu konsorcjum proponującego najtańszą ofertę i automatycznie stworzyło sytuację, w której szansę na wygranie przetargu uzyskało następne konsorcjum utworzone przez spółki należące do tych grup kapitałowych uzasadnia domniemanie, że spółki tworzące konsorcja uczestniczyły w porozumieniu przetargowym, dotyczącym ustalenia stopniowo rosnących cen ofert składanych w przetargu i sposobu postępowania po ujawnieniu treści ofert w celu doprowadzenia do wygrania przetargu przez konsorcjum składające się ze spółek należących do tych samych grup kapitałowych, które przedstawiło ofertę za wyższą cenę. Okoliczności sprawy wskazują, że nieprawidłowe usunięcie braku w dokumentacji przetargowej było działaniem zmierzającym do wykluczenia konsorcjum spółek (...) z postępowania przetargowego. Wynikające z akt administracyjnych informacje dotyczące okoliczności ustąpienia tego konsorcjum z postępowania przetargowego wskazują na skoordynowane współdziałanie spółek na etapie przygotowania warunków ofert poszczególnych konsorcjów oraz po ogłoszeniu treści ofert. Takie współdziałanie było możliwe ze względu na istnienie powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy spółkami w każdej grupie kapitałowej.

Podkreślić należy, że co do zasady nielegalne porozumienia zwierane są między niezależnymi względem siebie podmiotami, które mogą podejmować samodzielne decyzje. Brak swobody podejmowania przez te podmioty samodzielnych decyzji gospodarczych, wynikający ze wzajemnych relacji prawnych między nimi powoduje, iż podmioty te nie są względem siebie konkurentami. Sytuacja taka występuje w szczególności między przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej. Porozumienia zawierane pomiędzy spółkami należącymi do jednej grupy kapitałowej są jedynie formą alokacji zadań i obowiązków pomiędzy podmioty stanowiące jeden organizm gospodarczy (single economic unit), a zatem z istoty swej nie są sprzeczne z prawem konkurencji.

Koncepcja jednego organizmu gospodarczego nie ma jednak zastosowania do oceny działań podejmowanych przez powoda i zainteresowanych, ponieważ w porozumieniu uczestniczyły spółki należące do dwóch grup kapitałowych, a prezesi zarządów spółek z obu grup komunikowali się ze sobą oraz z pracownikami spółek odpowiedzialnymi za przygotowanie warunków poszczególnych ofert, więc z racji zajmowanego stanowiska osoby te miały pełną wiedzę na temat treści ofert poszczególnych konsorcjów nawet w sytuacji, gdy pracownicy spółek należących do konkurencyjnych konsorcjów nie komunikowali się między sobą .

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że mechanizm współpracy pomiędzy przedsiębiorcami z obu grup kapitałowych polegał na tym, że po otwarciu ofert przetargowych jedno konsorcjum podejmowało działania skutkujące wykluczeniem go z przetargu bez utraty wadium i wyborem przez Zamawiającego oferty kolejnego konsorcjum złożonego z podmiotów należących do dwóch działających w porozumieniu grup kapitałowych, której cena była jednak wyższa od ceny oferty wykluczonego konsorcjum.

W ocenie Sądu należy uznać, iż nawet jeżeli w ramach realizowanej w ten sposób współpracy podmioty należące do każdego konsorcjum realizowały wspólne interesy ekonomiczne, jednak obie grupy kapitałowe posiadały własną motywację ekonomiczną. Pomimo występowania w sprawie dwojakiej zależności pomiędzy podmiotami z danej grupy kapitałowej i pomiędzy spółkami należącymi do jednego konsorcjum brak jednak podstaw do stwierdzenia, że jedna grupa kapitałowa była podporządkowana i zależna finansowo od drugiej.

Należy więc stwierdzić, że łączne wystąpienie przedstawionych okoliczności daje podstawę do uznania, iż spółki obu grup kapitałowych, tworzące poszczególne konsorcja uczestniczyły bądź mogły uczestniczyć w postępowaniu przetargowym w warunkach daleko idącego współdziałania, co uzasadnia domniemanie, iż na określonym etapie tego postępowania, po ogłoszeniu treści warunków cenowych wszystkich uczestników przetargu, działanie prowadzące do wykluczenia z przetargu oferty najtańszej i jednoczesnego doprowadzenia do wygrania przetargu przez konsorcjum żądające wyższej ceny, ale złożone z podmiotów wchodzących w skład tych samych co wykluczony grup kapitałowych, było działaniem zamierzonym i celowym. Istniejące pomiędzy stronami postępowania antymonopolowego porozumienie dotyczące działań przetargowych, wbrew twierdzeniom powoda nie zostało zawarte wyłącznie pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej i w związku z tym było objęte zakazem zawartym w art. 6 uokik.

Nie zasługują więc na uwzględnienie zawarte w odwołaniu zarzuty powoda dotyczące naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 uokik.

Jak trafnie wskazał Prezes UOKiK, osoba składająca zaświadczenie wystawione przez ZUS:

1)  była doświadczonym pracownikiem, do którego obowiązków służbowych należało m.in. przygotowanie i składanie dokumentów w postępowaniu przetargowym,

2)  w równolegle prowadzonym postępowaniu przetargowym ten sam pracownik nie popełnił takiego błędu i złożył prawidłowe zaświadczenie.

W ocenie Sądu, przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego trudno przyjąć, że do nieprawidłowego usunięcia braku formalnego dokumentacji przetargowej doszło wyłącznie na skutek pomyłki pracownika, szczególnie w sytuacji, gdy prowadziło to automatycznie do wykluczenia najtańszej oferty, która była najkorzystniejsza dla Zamawiającego. W ogólnym rozrachunku zaistniała sytuacja była niewątpliwie bardziej korzystna dla obu grup kapitałowych, których spółki tworzyły konsorcjum automatycznie wygrywające przetarg. Wobec dokonanych ustaleń należy stwierdzić, że celem działania powodującego wykluczenie z przetargu konsorcjum złożonego ze spółek (...) było stworzenie sytuacji, w której Zamawiający był zmuszony do wyboru przedsiębiorcy oferującego wyższą cenę.

Przedstawione okoliczności stanowią podstawę do uznania za udowodnione stanowiska Prezesa UOKiK, iż wymieni w zaskarżonej decyzji przedsiębiorcy stosowali zakazaną praktykę, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Powyższa ocena jest zgodna ze stanowiskiem doktryny dotyczącym występujących najczęściej w praktyce form zmowy przetargowej. Jedną z tych form jest udział w postępowaniu, który w istocie polega na stworzeniu pozorów rywalizacji, a następnie rezygnacja lub (jak w rozpatrywanej sprawie) doprowadzenie do wykluczenia z postępowania i stworzenie w ten sposób warunków do wyboru przez Zamawiającego, w naturalny sposób oferty podmiotu uprzednio ustalonego pomiędzy innymi uczestnikami przetargu, należącymi do grup kapitałowych, które w majestacie prawa utworzyły inne konsorcja i złożyły konkurencyjne oferty w tym samym przetargu. Za podobne w skutkach można uznać działanie polegające na odmowie zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, dla umożliwienia zawarcia umowy przez wykonawcę, który złożył następną w kolejności ofertę ( zob. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, LEX/el. 2012, Paulina Soszyńska – Purtak Zmowa przetargowa cz. I, ABC nr 205289). Jak trafnie stwierdzono w komentarzu „Wspólnym mianownikiem wszystkich form zmów przetargowych jest zazwyczaj podział dodatkowo zdobytych zysków między wykonawców biorących udział w zmowie. Owe zyski pochodzą natomiast z uzyskanej w wyniku zmowy wyższej ceny umowy w sprawie zamówienia”.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności stwierdzić należało, iż nie zasługują na uwzględnienie wymienione w pkt 2 lit. a), b), c) zarzuty odwołania dotyczące błędnych ustaleń faktycznych i błędnego uznania, że działanie przedsiębiorców było przejawem porozumienia antykonkurencyjnego.

Podobnie należy ocenić zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 231 kpc i art. 227 kpc w zw. z art. 84 uokik. Przedstawione wyżej, wynikające z zebranego materiału dowodowego informacje pozwalają bowiem na ustalenie faktów uzasadniających stwierdzenie, że praktyka powoda i pozostałych uczestników postępowania była przejawem niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Podkreślić wypada, że zgodnie z przyjętym w orzecznictwie stanowiskiem wykazanie zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo – zmowy oceniane są po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności, a w wielu sytuacjach działania podejmowane w przetargu można racjonalnie wyjaśnić jedynie istnieniem zmowy przetargowej (wyrok SOKiK z dnia 17 kwietnia 2008 r. sygn. akt XVII AmA 117/05). W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych per se, obowiązują jednak obniżone standardy dowodowe - dla wykazania antykonkurencyjnej praktyki wystarczające jest ustalenie antykonkurencyjnego celu porozumienia (K.Kohutek, M.Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. LEX/el 2008). Cel porozumienia to wola uczestników wyrażona w treści dokumentu, lecz również to, czego strony porozumienia wyraźnie nie określiły w umowie, ale zamierzają osiągnąć. Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust.1 uokik wystarczy wykazanie, że porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym (dec. Prezesa UOKiK z 15 grudnia 2005 r., nr (...), Dz. Urz. UOKiK z 2006 r., nr 1, poz. 9). Podobne w tej kwestii wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 maja 2014 r., III SK 44/13 wskazując, że do stwierdzenia naruszenia art. 6 ust.1 uokik wystarczające jest wykazanie, że celem działań przedsiębiorców było naruszenie konkurencji na rynku.

Gdyby jednak przyjąć, że w zaskarżonej decyzji istnienie celu zostało jedynie uprawdopodobnione, to należy dodać, że wobec stwierdzenia uzasadnionego domniemania, iż stosowana praktyka wywołała lub mogła wywołać antykonkurencyjne skutki, zgodnie z art.1 ust.2 uokik działanie powoda podlegało ocenie z zastosowaniem przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Ze względu na przedstawione okoliczności również za bezzasadne należało uznać zarzuty powoda, dotyczące naruszenia art. 6 ust.1 pkt 7 uokik w zw. z art. 11 ust.1 i 2 uokik.

Odnośnie zarzutu wszczęcia postępowania po upływie okresu przedawnienia, o którym mowa w art. 93 uokik, należało mieć na uwadze, że do postępowania prowadzonego w trybie przepisów ustawy antymonopolowej przepisy kodeksu postępowania administracyjnego mają, zgodnie z art. 83 uokik zastosowanie jedynie w zakresie w niej nieuregulowanym. Oznacza to, że przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, w tym do art. 61 § 4 kpa. Do oceny w jakiej dacie wszczęte zostało postępowanie w sprawie ma zastosowanie art. 88 ust.2 uokik, zgodnie z którym za datę wszczęcia postępowania uważa się datę wydania przez Prezesa UOKiK z urzędu postanowienia w tej kwestii. Zdaniem Sądu właśnie wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego należy uznać za pierwszą czynność w sprawie. W doktrynie powszechnie przyjęte jest stanowisko, iż za moment wszczęcia postępowania przyjmuje się moment wydania postanowienia, a nie datę jego doręczenia (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, C. Banasiński, E. Piontek (red) Lexis Nexis, Warszawa 2009, str. 741; K. Róziewicz, Postępowanie przed Prezesem UOKiK, rozdz. III, pkt 1.1.3., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, E. Modzelewska-Wąchal, Trigger, Warszawa 2002 r., str. 286). Skoro więc od końca roku kalendarzowego, w którym zaprzestano stosowania zarzucanej praktyki (rok 2011) nie upłynął pełny rok kalendarzowy, Prezes UOKiK uprawniony był do wydania postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie bez narażenia się na zarzut upływu terminu do wszczęcia postępowania. W momencie doręczenia postanowienia postępowanie jest już formalnie wszczęte. Z chwilą wydania postanowienia o wszczęciu postępowania przedsiębiorcy, których postępowanie to dotyczy, stają się stroną tego postępowania. Decydujący dla ustalenia daty wszczęcia postępowania jest moment jego wydania, a nie moment doręczenia postanowienia. Wbrew wyrażonemu w odwołaniu stanowisku akceptacja zasady, że wszczęcie postępowania antymonopolowego następuje z datą doręczenia postanowienia, tj. wykonania pierwszej czynności na zewnątrz, tworzyłoby poważne wątpliwości interpretacyjne i zaprzeczałoby zasadzie pewności prawa. W przypadku, gdy w postępowaniu uczestniczy więcej podmiotów, ustalenie daty wszczęcia tego postępowania byłoby problematyczne z uwagi na możliwość wystąpienia rozbieżności terminów dostarczenia im postanowień i zawiadomień o wszczęciu postępowania. Z uwagi na specyficzny charakter postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK, które może dotyczyć podejmowanych przez przedsiębiorców działań niejawnych, zamiar wszczęcia tego postępowania powinien być, do czasu wydania postanowienia utrzymywany w tajemnicy. Przyjęcie zasady, iż datą wszczęcia postępowania jest data doręczenia postanowienia, eliminowałoby ważny w takich postępowaniach element zaskoczenia i uniemożliwiałoby Prezesowi UOKiK wykonywanie w praktyce obowiązków nałożonych na niego przez ustawę. Brak wszczęcia postępowania w jednym dla wszystkich dniu mógłby prowadzić do zarzutu nierównego traktowania i naruszenia prawa do obrony uczestników postępowania antymonopolowego, którzy mogliby podejmować czynności zmierzające do utrudnienia im doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania. Z tej przyczyny należy stwierdzić, że przyjęcie za datę wszczęcia postępowania antymonopolowego daty wydania postanowienia o jego wszczęciu było zgodne z intencją świadomego ustawodawcy. W związku z tym zarzut naruszenia art. 93 uokik również należało uznać za bezzasadny.

Z materiału dowodowego wynika i nie było w sprawie kwestionowane, że prowadzona przez powoda i pozostałych uczestników postepowania działalność obejmowała obszar całego kraju. Przedsiębiorcy uczestniczyli bowiem w przetargach organizowanych przez uprawnione do tego jednostki na terenie wielu województw. Ze względu na charakter przetargów, prowadzonych zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych, dotyczących hurtowych dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych, okoliczności dotyczące sposobu praktycznej realizacji zamówienia nie zmieniały faktu, iż dotyczyło ono ilości hurtowych, a płatnikiem był Zamawiający, a nie bezpośrednio jednostki oświatowe, do których w ostateczności miał trafić dostarczony sprzęt. W tym stanie, zdaniem Sądu rynek właściwy w aspekcie produktowym i geograficznym został wyznaczony przez Prezesa UOKiK prawidłowo.

Ponadto należało mieć na uwadze, że zgodnie z art.7 ust. 2 uokik postępowania dotyczące stosowania praktyki wymienionej w art. 6 ust.1 pkt 7 uokik nie podlegają wyłączeniu ze względu na udział uczestników porozumienia w rynku właściwym. Praktyka zmowy przetargowej nie polega bowiem na nadużywaniu pozycji dominującej, zajmowanej przez przedsiębiorców na danym ryku właściwym. Z tego względu w prowadzonym przez Prezesa UOKiK postępowaniu antymonopolowym precyzyjne wyznaczanie rynku właściwego i badanie udziału przedsiębiorców należących do obu grup kapitałowych lub udziału całych grup kapitałowych w tym rynku nie było konieczne i nie miało wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji.

Odnośnie zarzutu wydania zaskarżonej decyzji bez posiadania przez Dyrektora delegatury Urzędu we W. stosownego upoważnienia wskazać należało, że jak trafnie zauważył powód, Prezes UOKiK jest właściwy do prowadzenia postępowania antymonopolowego w tych sprawach, w których praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na całym lub na znacznej części rynku krajowego. Z okoliczności sprawy wynika, że wszystkie przystępujące do przetargu spółki miały siedzibę we W., zasięg geograficzny przetargu został wyznaczony granicami administracyjnymi Województwa (...), co wynikało z zakresu kompetencji Urzędu Marszałkowskiego tego województwa i samej nazwy przetargu, Przedmiotem przetargu było wyznaczenie dostawcy sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek biorących udział w projekcie (...) e-Szkoła. Na tej podstawie należy uznać, iż stosowane przez uczestników porozumienia praktyki ograniczające konkurencję ujawniały się wyłącznie na lokalnym rynku, ograniczonym geograficznie i przedmiotowo do granic Województwa (...). Wobec tego, iż naruszająca konkurencję praktyka dotyczyła wyłącznie przedsiębiorców mających siedzibę na terenie właściwości miejscowej delegatury Urzędu OKiK we W. i nie ujawniała się na całym lub znacznej części rynku właściwego, ponieważ nie dotykała przedsiębiorców mających siedzibę poza terenem Województwa (...), uznać należało, iż do wydania zaskarżonej decyzji przez Dyrektora delegatury nie było konieczne udzielenie przez Prezesa UOKiK specjalnego upoważnienia, o którym mowa w art. 33 ust.4 uokik. W tym stanie podnoszony przez powoda zarzut wydania decyzji z naruszeniem art. 33 ust.6 uokik w zw.z § 4 ust. 1 Rozporządzenia o wł. miejscowej nie zasługiwał na uwzględnienie.

Na uwagę nie zasługują również zarzuty dotyczące nałożenia na powoda rażąco wygórowanej kary pieniężnej. Ustalając wysokość kary pieniężnej Prezes UOKiK uwzględnił fakt, że stwierdzona praktyka uważana jest za jedno z najbardziej poważnych naruszeń konkurencji, ponieważ niweczy możliwość osiągnięcia celu przetargu, tj. wyłonienie najkorzystniejszej oferty, sztucznie zniekształca zachowania rynkowe uczestników przetargu i pozbawia możliwości osiągnięcia korzyści przez wszystkich uczestników przetargu. Na wysokość nałożonej na powoda kary miały również wpływ określone w art. 111 uokik dyrektywy wymiaru kary – możliwości finansowe, skutki dla konkurencji, stopień naruszenia interesu publicznego. Nie bez znaczenia przy ustalaniu wymiaru kary jest dążenie do spełnienia represyjnej i prewencyjnej funkcji kary. Mając na uwadze okoliczności naruszenia Prezes UOKIK w znacznym stopniu (80%) obniżył, ustaloną zgodnie z art. 106 uokik, kwotę bazową, oraz wyliczoną ostatecznie karę o 35%.

Zgodnie z art. 106 ust.1 uokik za podstawę do ustalenia wysokości kary pieniężnej należy przyjąć poziom przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym nałożenie kary. Przedstawione w odwołaniu stanowisko powoda w tej kwestii nie miało oparcia w treści przepisów obowiązującego prawa.

W ocenie Sądu, nałożona zaskarżoną decyzją kara pieniężna w wysokości 88 312 zł, stanowiąca równowartość około (...)% przychodu osiągniętego przez powoda w 2012 r., w porównaniu z wysokością tego przychodu ((...)zł) nie była rażąco wygórowana.

Sąd oddalił wnioski dowodowe powoda, mając na uwadze, że znajdujące się w aktach administracyjnych informacje nie były kwestionowane przez pozwanego i są wystarczające do oceny zasadności zaskarżonej decyzji a w sprawie nie istniała potrzeba korzystania z informacji specjalnych.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. stosownie do wyniku sporu.

SSO Witold Rękosiewicz.