Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 marca 2017 roku

Sąd Rejonowy w Chełmnie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący – SSR Agata Makowska-Boniecka

Protokolant – sekr. sądowy Kamila Skorupska

przy udziale oskarżyciela publicznego – J. Ś.

po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2017 roku sprawy:

M. Z.

s. Z. i B. z domu K.

ur. (...) w Ł.

oskarżonego o to, że:

prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...), ul. (...) lok. 39, (...)-(...) D., urządzał do dnia 27 czerwca 2011 roku, w lokalu o nazwie i adresie – Bar (...), (...)-(...) C., ul. (...) gdzie działalność gospodarczą prowadzi L. P. (1) pod firmą PW (...), (...)-(...) C., ul. (...) gry na automatach: H. (...), typu Video, b/nr, oznaczony przez kontrolujących samoprzylepną plombą nr (...) i A. (...), typ Video, b/nr, oznaczony przez kontrolujących samoprzylepną plombą nr (...), wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz 1540 ze zm.) tj. bez wymaganego zezwolenia.

tj. o popełnienie przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks

orzeka:

I.  uznaje oskarżonego M. Z. za winnego popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, z tym, że dookreśla, iż oskarżony działał wbrew przepisom art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm.) i urządzał gry opisane w art. 2 ust. 3 i 5 cytowanej ustawy od dnia 11 marca 2011 roku, a stanowiącego przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierza mu karę 70 (siedemdziesięciu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 70 (siedemdziesięciu) złotych;

II.  na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 5 k.k.s. orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatu H. S., typ Video, b/nr, oznaczony plombą nr (...), automatu A. (...) typ Video, b/nr oznaczony plombą nr (...), 16 kluczy do w/w automatów; jednego banknotu o nominale 10 zł i czterech monet o nominale 5 zł, zarządzając zniszczenie automatów po uprawomocnieniu się orzeczenia;

III.  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych, zaś wydatkami postępowania poniesionymi w sprawie obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt II K 33/16

UZASADNIENIE

M. Z. prowadził działalność gospodarczą pod nazwą (...) M. Z. z siedzibą w D., zajmującą się m.in. wstawianiem do lokali automatów do gier. W dniu 11 marca 2011 roku M. Z. podpisał umowę cywilnoprawną, tzw. „umowę eksploatacyjną” z użytkownikiem lokalu o nazwie MIKO w C., należącym do L. P. (1), która to umowa dotyczyła zainstalowania w lokalu dwóch automatów do gier: H. (...) typ video, bez numeru oraz A. (...) typ video, bez numeru. Wynajmujący zobowiązał się do nadzoru nad prawidłową eksploatacją urządzeń i ochrony przed ich dewastacją lub kradzieżą. M. Z. nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W dniu 27 czerwca 2011 roku funkcjonariusze służby celnej z Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T., przeszkoleni w zakresie kontroli hazardu, dokonali kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach znajdujących się w lokalu gastronomicznym bar (...) przy ul. (...) w C.. Kontrolę przeprowadzono na automacie H. S. typ video bez numeru, w celu identyfikacji oznaczonego plombą o nr (...) i A. (...) typ video, bez numeru, w celu identyfikacji oznaczonego plombą o nr (...), które były sprawne i podłączone do zasilania. Na miejscu w obecności L. P. (1) dokonano eksperymentu procesowego na przedmiotowych automatach. Podczas kontroli ustalono przebieg gry na w/w urządzeniach. W zakresie wykonywanych gier stwierdzono w czasie eksperymentu, iż gry mają charakter komercyjny i losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra nastawiona jest na osiągnięcie zysku, a wynik każdego rozegrania nie jest zależny od zręczności gracza, lecz od przypadku. Obydwa automaty nie wypłacały w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier.

W wyniku kontroli dokonano zajęcia automatów H. S. typ video bez numeru, w celu identyfikacji oznaczonego plombą o nr (...) i A. (...) typ video, bez numeru, w celu identyfikacji oznaczonego plombą o nr (...), które zatrzymano jako dowód rzeczowy na potrzeby niniejszego postępowania. Podczas otwarcia automatu A. (...) ujawniono w nim jeden banknot o nominale 10 zł; a w drugim automacie ujawniono cztery monety o nominale 5 zł.

Do przeprowadzenia gry kontrolnej na automatach zostały użyte dwa banknoty o nominale 10 zł należące do Urzędu Celnego w T..

Dowody: protokół kontroli (k. 2-3); umowa eksploatacyjna (k. 4); protokół zatrzymania rzeczy (k. 5); protokół oględzin rzeczy (k. 6); zeznania L. P. (k. 16-17, 178v); zeznania M. D. (k. 30-31, 178v); zeznania K. R. (k. 33-34, 179); zeznania J. W. (k. 96, 178-178v); zeznania M. E. (k. 97, 178v); dowody rzeczowe: automat do gry H. S. typ video bez numeru, w celu identyfikacji oznaczony plombą o nr (...) i A. (...) typ video, bez numeru, w celu identyfikacji oznaczonego plombą o nr (...) oraz gotówka w kwocie 30 zł z automatów j.w.

Oskarżony M. Z. urodził się (...) w Ł., ma wykształcenie zawodowe, z zawodu jest mechanikiem maszyn i urządzeń przemysłowych, prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w D., osiągał dochody z tej działalności w kwocie 2000 - 3000 zł netto, kawaler, ojciec jednego małoletniego dziecka. Nie był uprzednio karany sądownie.

Dowody: wyjaśnienia oskarżonego k. 119-120; karta karna k. 401.

M. Z. złożył kilkakrotnie wyjaśnienia, w których nie przyznał się do winy i odmówił składania wyjaśnień. Oskarżony wyjaśnienia złożył jedynie na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 roku, gdzie sformułował szereg zarzutów odnośnie do opinii biegłego R. R. (1). Jak wynika z jego ówczesnych depozycji, jak i z treści zażalenia na k. 72 akt, linia obrony oskarżonego zmierzała do zakwestionowania losowego charakteru gier prowadzonych na zatrzymanych automatach i wykazania ich zręcznościowego charakteru. Przy ustaleniu stanu faktycznego Sąd nie uwzględnił wyjaśnień oskarżonego, gdyż są one sprzeczne z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Zeznania świadków posłużyły sądowi za podstawę ustalenia stanu faktycznego, jednak są one, co do zasady, zgromadzone jedynie na okoliczność przeprowadzonej w dniu 27 czerwca 2011 roku kontroli w barze (...). Sąd oczywiście nie widzi podstaw do kwestionowania zeznań obu funkcjonariuszy i poza sporem jest kwestia przeprowadzonej przez nich kontroli. Również zeznania osób zatrudnionych w barze (...) nic nowego do sprawy nie wniosły, poza jednym elementem, który wynika również z wszystkich opinii biegłych, tj. faktem nie ustalenia, iż ktokolwiek wypłacał grającym ekwiwalent pieniężny za udział w grze.

Czym innym są zeznania L. P., czyli kontrahenta oskarżonego. Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania jego zeznań. Świadek ten zeznał, iż traktował automaty, jako wyłączną własność oskarżonego, nie ponosił z tego tytułu żadnych kosztów i tylko oskarżony serwisował te automaty. W powiązaniu z treścią umowy, tzw. „eksploatacyjnej” wynika, iż automaty te dla świadka miały charakter zabawowy. L. P. stwierdził, iż nie posiadał wiedzy przy zawieraniu umowy o treści ustawy o grach hazardowych.

W trakcie postępowania przygotowawczego został dopuszczony dowód z opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy SO w C. (1) mgr inż. R. R. (1). Przedmiotem opinii było przeprowadzenie ekspertyzy i wydanie opinii o zatrzymanych urządzeniach i stwierdzenie, czy na tych urządzeniach można prowadzić gry w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych – ze wskazaniem, którą z definicji gier zamieszczonych w ustawie wyczerpują gry dostępne na badanym urządzeniu. W myśl tej opinii oba automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia limitu czasowego. Gry video rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy, dodatkowo po każdej grze można włączyć funkcję autostart, gdzie gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego. Wnioski biegłego oparte zostały na negowaniu charakteru zręcznościowego obu automatów. Biegły w konkluzji opinii stwierdził, że na badanym automacie rozgrywane były gry, które spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zgodnie z którą grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra zawiera element losowości. Biegły w trakcie przesłuchania w ramach wideokonferencji podtrzymał swoją opinię pisemną i wyjaśnił, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, gdyż zachowując się jak potencjalny gracz i prowadząc badania na automatach odnotował, że nie ma możliwości przewidzenia wyniku gry, tzn. „co się wykręci na tej maszynie”. Zdaniem biegłego nawet dla programisty byłoby to nie osiągalne, gdyż wynikiem gry steruje program, a nie osoba gracza.

Dowód: opinia biegłego R. R.: pisemna (k. 84-91) i ustna (k. 201-201v).

Opinia ta zdaniem sądu jest pełna i zawiera kategoryczne wnioski, a ocena charakteru gier rozgrywanych na przedmiotowych automatach dokonana została przez biegłego z uwzględnieniem definicji losowości gier prezentowanej w judykaturze, którą Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Element losowości definiuje Słownik Języka Polskiego (PWN 2009, wyd. 3) gdzie wskazano, iż zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choćby był on w stanie w bardzo krótkim czasie przeprowadzić najbardziej skomplikowane analizy matematyczne. W zakresie pojęcia gier losowych oraz „losowości” warto wskazać na poglądy wyrażone w literaturze (vide: G. M., K. i kara grzywny w ustawie o grach hazardowych, Monitor Prawa Celnego i (...) nr (...), s. 295, L. W., K. pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prokuratura i Prawo, nr 1/ 2011, s. 155, T. N., P. S., Sankcje w prawie podatkowym na przykładzie kary pieniężnej w ustawie o grach hazardowych. Wybrane zagadnienia cz. I i II, Monitor Prawa Celnego i (...), nr 5 i (...), s. 143 i n.) i w orzecznictwie ( vide: wyrok SN z dnia 07.05.2012 r. sygn. akt V KK 420/11, LEX 1212391), w których dokonano dogłębnej analizy instytucji m.in. art. 5 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 107 § 1 k.k.s. Zgodnie z reprezentowanymi tam poglądami – które zresztą tut. Sąd podziela w całości - gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 3 marca 2016 r., III SA/Wr 1075/15). Tak więc wynik gry ma charakter losowy, tzn. niezależny od umiejętności percepcyjnych grającego, a grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji, jaka się pojawi na ekranie. Dlatego należy przyjąć, iż o wygrywalności decyduje program komputerowy oparty na algorytmie zapisanym w pamięci automatu. Stąd też Sąd podzielił stanowisko biegłego R. R. (1), że gry rozgrywane na przedmiotowych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, mają charakter losowy.

Mając na uwadze kwestionowanie charakteru losowego gier przez obronę Sąd rozpoznający niniejszą sprawę uprzednio, przed uchyleniem wyroku i przekazaniem jej do ponownego rozpoznania, dopuścił dowód z opinii kolejnego biegłego. Został nim mgr inż. Z. S. (1). Jest to biegły w zakresie „automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych” przy SO w Lublinie. Z jego opinii wynika, podobnie jak w poprzedniej opinii, iż uzyskiwanie wygranych rzeczowych lub pieniężnych na obu automatach jest wykluczone i wynika to z budowy mechanizmów tych urządzeń. Biegły stwierdził ponadto, iż nie może w sposób jednoznaczny uznać, iż gry prowadzone na badanych automatach mają charakter losowy. Dodał również, iż w przebadanych automatach nie stwierdził występowania elementów zręcznościowych, tym samym nie można określić gier tam rozgrywanych, jako gier o charakterze zręcznościowym. Zdaniem biegłego najbardziej odpowiednim określeniem technicznym uwzględniającym charakter zbadanych urządzeń jest „symulator zabawowy”.

Tym samym sąd dysponował opiniami zbieżnymi co do stwierdzenia, iż gry na obu automatach nie miały charakteru zręcznościowego, jednak obaj biegli zajęli inne stanowiska, co do możliwości kategorycznego stwierdzenia charakteru losowości gier na nich rozgrywanych. Biegły S. został przez sąd przesłuchany na okoliczności wynikające z przedstawionej opinii i w sposób obszerny uzasadnił swoje wątpliwości, jednak wnioski z jego opinii nie mogą być podzielone przez Sąd w sposób bezkrytyczny. Otóż biegły Z. S. wydając opinię dokonał oceny charakteru gier rozgrywanych na przedmiotowych automatach z uwzględnieniem zupełnie innej definicji „losowości” niż ta, która wynika z omówionych już wyżej poglądów prezentowanych w judykaturze. Biegły określił, że z punktu widzenia matematyczno-logicznego losowość w urządzeniu mechanicznym lub komputerowym występuje w przypadku istnienia źródła układów losowych, oferowanych graczowi, w postaci tzw. „generatora układów losowych”. W badanych automatach do gier stosowane są natomiast algorytmy, zbliżone zasadą działania do „generatorów programowych”. Jednak, jak wynika to także z definicji technicznej (zawartej np. w W.), nie występują w nich elementy losowe, tylko elementy sprawiające wrażenie losowych. Biegły odnotował, że w badanych automatach ustawienia bębnów są zaprogramowane, pojawiające się zatem sytuacje przypadkowe nie są w pełni losowe, a można mówić o „pseudo-losowości”. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że biegły stwierdzając, że „nie może w sposób jednoznaczny uznać, iż gry prowadzone na badanych automatach mają charakter losowy” miał na myśli co innego, niż przewidywalność gry dla standardowego gracza i jego możliwość wpływania na wynik tej gry. Tym samym w ocenie Sądu konkluzję opinii biegłego S. należy rozumieć w ten sposób, że gry na badanych automatach po pierwsze: nie mają charakteru zręcznościowego, po drugie: mają charakter pseudo-losowy w rozumieniu matematyczno-logicznym, po trzecie: nie wykluczono ich losowego charakteru w ramach definicji nakazującej przyjąć optykę gracza (przewidywalność wyniku i możliwość wpływania na wynik gry).

Dowód: opinia biegłego Z. S.: pisemna (k. 224-232) i ustna (k. 260v-262v).

Sąd dopuścił ponadto dowód z opinii Laboratorium (...) w Ł.. Z opinii tej wynika, iż automat o nazwie A. (...) nie działa poprawnie i biegli odstąpili od sporządzenia opinii w tym zakresie. Co do drugiego, zaś automatu biegli stwierdzili, iż co do losowości urządzanych na nim gier to nie ma definicji wprost, jakie ciągi liczb można uznać za losowe. Wynik badania stanowi jedynie o jego przewidywalności, czyli, że podlega pewnym regułom. A reguły te, jak należy domniemywać, opracowane zostały przez Ministerstwo Finansów w 2011 r. I biegli zgodnie z opracowanymi tam regułami stwierdzili, iż generowane sekwencje wyników można uznać za losowe. A dokładnie uznali, że oznacza to, że nie znaleziono przesłanek, dla których generowany ciąg podlega deterministycznym regułom. W konsekwencji uznali, iż gry na automacie H. (...) mają charakter losowy i badane urządzenie należy zakwalifikować, jako grę na automatach podlegającą obowiązkowi rejestracji w rozumieniu art. 2.5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, ponieważ rozgrywanie gier na automacie możliwe jest tylko i wyłącznie poprzez opłacenie stawki z licznika (...), a wygrane w przeprowadzanych grach dodawane są do puli licznika (...), to wygrane niewątpliwie umożliwiają rozgrywanie większej ilości gier niż by to wynikało z kwot bezpośrednio wpłaconych przez gracza. Samo wykupienie czasu gry jest warunkiem koniecznym, lecz niewystarczającym dla możliwości przeprowadzenia gdy. Z. wygrane zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy należy traktować jako wygrane rzeczowe z konsekwencją zakwalifikowania urządzenia jako grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Dowód: ekspertyza z Wyższej Szkoły (...) w Ł. z dnia 16.02.2015 roku (k. 318-320)

Reasumując, w przedmiotowej sprawie Sąd miał do czynienia z trzema opiniami, w których stanowczo został zanegowany zręcznościowy charakter gier i w istocie wszystkie one wskazywały na ich losowy charakter (pierwsza kategorycznie, druga niekategorycznie, ale w oparciu o inną niż przyjęta w judykaturze definicję losowości, trzecia również kategorycznie, choć tylko w odniesieniu do jednego z zatrzymanych automatów). W tej sytuacji zasadnym było w ocenie Sądu ustalenie, że mamy do czynienia z grami, które podlegają regulacjom art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Nie należy wreszcie zapominać, że przedmiotowe automaty zostały poddane nie tylko trzem ekspertyzom biegłych, ale też eksperymentowi w trakcie kontroli. Wyniki wszystkich tych dowodów są zbieżne - czas gry na automacie, jak również jej wynik, nie są uzależnione od zręczności gracza, steruje nimi program, tak więc na badanym automacie rozgrywane były gry, które spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r.

Organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w ustawie z 1997 r. Ordynacja podatkowa są uprawnione do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (por. wyrok WSA w G. W. (1)z dnia 17 lutego 2016 roku, (...) SA/Go 922/15). Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli nawet opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż wtedy, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej (por. cytowany już wcześniej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 3 marca 2016 r., III SA/Wr 1075/15).

Wina i okoliczności czynu zarzucanego oskarżonemu w ocenie Sądu i na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie budzą wątpliwości.

Bezspornym jest w sprawie, że oskarżony urządzał gry na zabezpieczonych automatach – podpisał umowę eksploatacyjną z L. P. (1), prowadzącym lokal gastronomiczny bar (...) przy ul. (...) w C., która to umowa dotyczyła wynajmu powierzchni w celu umiejscowienia automatów do zabaw – gier, wstawił tam automaty, serwisował je.

Pojęcia urządzania i prowadzenia gier nie posiadają wprawdzie swoich definicji legalnych w przepisach ustawy o grach hazardowych, niemniej z treści jej przepisów można wnioskować, że w wypadku urządzania chodzi o zaprowadzenie czy uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu: kasynie, salonie, punkcie, jak to zaistniało w niniejszej sprawie.

Na wstępie należy zaznaczyć, że konstrukcja przepisu art. 107 kks określa typ czynu zabronionego nie tylko w przepisie go statuującym – art. 107 kks , ale również w przepisach koniecznych do odczytania treści znamion ustawowych; przepis ten oparty jest więc na blankiecie, a wypełniają go przepisy prawa administracyjnego – w tym wypadku przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Tam też ujęto ograniczenia, których naruszenie skutkować będzie odpowiedzialnością karną skarbową. Dodać tu należy, że dopuszczalność dookreślenia dyspozycji przepisu karnego regulacjami innej ustawy potwierdził już Trybunał Konstytucyjny – wyrokiem z dnia 13.01.2005r. - sygn. akt P 15/02 ( publ. OTK-A 2005, nr1, poz. 4 ).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a nadto działalność w zakresie określonym w ust. 1 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 6 ust. 4 cyt. ustawy). Ustawa określa również definicję gier – w tym gier na automatach i tak – ust. 3. art. 2 ustawy stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a ust. 5 art. 2 ustawy mówi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Koniecznym jest w realiach rozpoznawanej sprawy podkreślenie, iż oskarżony M. Z. wiedział, że urządza gry na automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Sąd nie doszukał się w niniejszej sprawie żadnych okoliczności, które mogłyby oskarżonego ekskulpować, a które mogłyby upewnić oskarżonego, że prowadzoną przez siebie działalność, ewidentnie sprzeczną z przywołanymi wyżej uregulowaniami ustawy o grach hazardowych , mógł postrzegał jako niepodlegającą karze, czy wręcz legalną. Nie sposób pominąć reakcji branży hazardowej na zmiany, jakie przyniosła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. , które powinny być mu znane przynajmniej urzędowo. Jej przedstawiciele kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie różnymi sposobami starali się wykazywać, że ich działania odpowiadają prawu. Najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Wobec jednoznacznego brzmienia przepisów art. 6 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., zasad logiki oraz wskazań doświadczenia życiowego uznać trzeba, iż oskarżony nie mógł nie uświadamiać sobie karalności jego działalności polegającej na wstawieniu do lokalu niebędącego kasynem gry automatów do gier hazardowych i czerpaniu z tego procederu korzyści majątkowych w sytuacji, gdy na tego rodzaju aktywność nie posiadał w ogóle koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stąd wina oskarżonego jest oczywista, a nieprzyznanie się stanowi wyłącznie przyjętą przez niego linię obrony. Jak podkreślił już Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 stycznia 2016 roku, uchylając wyrok Sądu I instancji w tej sprawie i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, mający miejsce ex post, niezależny i siłą rzeczy nieuświadamiany w momencie działania przez oskarżonego fakt pojawienia się nawet niejednobrzmiących opinii biegłych w żadnym razie nie uzasadnia automatycznego uznania za uzasadnione ewentualnego przekonania oskarżonego, że nie musi dokonywać rejestracji z uwagi na to, że gry na jego automatach nie podlegają regulacji ustawy.

Pamiętać trzeba, iż nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna wedle art. 10 § 4 kks , a tylko usprawiedliwiona. Badając formułę usprawiedliwienia, należy przecież odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. W wypadku prawa karnego skarbowego często jednak w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też być musi miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność z świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza ( por. wyrok SN z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997/5-6/46).

O takim usprawiedliwionym błędzie oskarżonego nie mogły świadczyć późniejsze, jedynie fragmentarycznie korzystne dla niego opinie biegłych, ani też spory prawne toczone w zasadzie już w okresie po popełnieniu przez oskarżonego zarzucanego mu czynu na tle konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych . Brak jest w przedmiotowej sprawie okoliczności pozwalających przyjąć, że przed rozpoczęciem działalności w zakresie gier hazardowych oskarżony w ogóle zapoznał się z orzecznictwem (...), tudzież poglądami doktryny albo jakimiś nieokreślonymi opiniami prawników, by móc na ich podstawie przyjąć, że nienotyfikowane przepisy techniczne, pomimo dalszego formalnego obowiązywania, nie mogą być wobec niego stosowane, toteż nie mogą mu niczego zakazywać i nakazywać, a zatem dla działalności w zakresie gier na automatach nie musiał w ogóle posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też urządzać tych gier wyłącznie w kasynach.

W sprawie tej nie uszła uwadze Sądu argumentacja, szeroko prezentowana również w innych sprawach, których przedmiotem jest odpowiedzialność karnoskarbowa z art. 107 § 1 k.k.s., zgodnie z którą przepisy ustawy o grach hazardowych (w szczególności dotyczące prowadzenia gier na automatach) nie mogą obowiązywać, ponieważ nie dokonano ich notyfikacji. Zwrócić tu należy jednak uwagę, że oskarżony naruszył normy wynikające z treści art. 6 ustawy, bowiem urządzał gry na automacie bez wymaganej art. 6 ust. 1 koncesji; dopiero, o ile by takową posiadał, a gry urządzał poza kasynem, wówczas można byłoby rozważać bezprawność jego zachowania w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. Wyrok (...) w Luksemburgu z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11, C 217/11 odnosił się natomiast bezpośrednio do normy opisanej w art. 14 ugh, która to norma nie będzie miała w niniejszej sprawie zastosowania. Dodać należy też, że wprawdzie adresatami normy określonej w art. 6 ustawy o grach hazardowych są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w omówionym przepisie osoby prawne, to jednak przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna (jak w niniejszej sprawie oskarżony), nie mogący ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w takim przypadku ponosi odpowiedzialność karną skarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s. (tak też Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w wyroku z dnia 12.02.2013r. - I SA /Gd 844/12 publ. LEX 1277851 ). Ostatecznie o braku technicznego charakteru art. 6 ustawy o grach hazardowych przesądził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15 oraz Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 roku w sprawie o sygn. I KZP 17/16 (OSNKW 2017/2/7, LEX nr 2188435).

Dlatego Sąd uznał oskarżonego M. Z. za winnego tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...), ul. (...) lok. 39, (...)-(...) D., urządzał do dnia 27 czerwca 2011 roku, w lokalu o nazwie i adresie – Bar (...), (...)-(...) C., ul. (...) gdzie działalność gospodarczą prowadzi L. P. (1) pod firmą PW (...), (...)-(...) C., ul. (...) gry na automatach: H. (...), typu Video, b/nr, oznaczony przez kontrolujących samoprzylepną plombą nr (...) i A. (...), typ Video, b/nr, oznaczony przez kontrolujących samoprzylepną plombą nr (...), wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz 1540 ze zm.) tj. bez wymaganego zezwolenia, z tym, że dookreślił, iż oskarżony działał wbrew przepisom art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm.) i urządzał gry opisane w art. 2 ust. 3 i 5 cytowanej ustawy od dnia 11 marca 2011 roku co wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. Sąd na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalił, że za moment początkowy popełnienia przez oskarżonego przestępstwa należy przyjąć dzień 11 marca 2011 roku, kiedy M. Z. podpisał umowę cywilnoprawną, tzw. „umowę eksploatacyjną” z użytkownikiem lokalu o nazwie MIKO w C., należącym do L. P. (1).

Przy wymiarze kary Sąd uwzględnił dyrektywy prewencji ogólnej z art. 53 § 1 i 2 k.k. w zw. art. 20 k.k.s., które bynajmniej nie nakazują wymierzenia kary tylko surowej, nastawionej wyłącznie na odstraszanie społeczeństwa, a więc przekraczającej granicę winy i stopień społecznej szkodliwości czynu oderwanej od ujemnych następstw przestępstwa. Pozytywne cele w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa wypełni tylko bowiem kara sprawiedliwa, wymierzona w granicach winy i współmierna do stopnia społecznej szkodliwości konkretnego czynu, a nadto kara uwzględniająca cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego. Zważywszy na te uwagi warto wskazać, iż dla określenia wymiaru kary koniecznym jest wzięcie pod uwagę motywów i sposobu popełnienia przestępstwa, rodzaju i rozmiarów ujemnych następstw przestępstwa właściwości i warunki osobiste sprawcy. W przedmiotowej sprawie przy podejmowaniu decyzji w zakresie wymiaru kary Sąd uznał, iż za ujemną oceną działań sprawcy przemawiało to, iż miał on wiedzę w tym zakresie, zaś okolicznością łagodzącą była uprzednia niekaralność oskarżonego.

W ocenie Sądu wymierzenie kary 70 stawek grzywny jest wystarczające do tego, aby uznać ją za karę sprawiedliwą, wymierzoną w granicach winy i współmierną do stopnia społecznej szkodliwości czynu. Biorąc pod uwagę niewygórowane stałe dochody oskarżonego, Sąd ustalił wysokość jednej stawki na kwotę 70 zł, oscylującą w granicach stawki minimalnej (1/30 minimalnego wynagrodzenia 2000 zł = 66,66 zł).

W oparciu o art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 5 k.k.s. Sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa przedmiotowych automatów oraz znajdujących się w nich w momencie zabezpieczenia środków pieniężnych.

O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k. w zw. art. 113 § 1 kks i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm.). Sąd uznał, iż sytuacja materialna oskarżonego uprawnia do skorzystania z możliwości odstąpienia przez Sąd od obciążania oskarżonego opłatą sądową oraz wydatkami postępowania.

SSR Agata Makowska-Boniecka

C., dnia 14 kwietnia 2017 roku.