Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 kwietnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale pełnomocnika (...)Skarbowego w O. M. W. (1)

po rozpoznaniu dnia 20 kwietnia 2017r. w E. sprawy:

M. W. (2) s. P. i M. ur. (...) w W.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez pełnomocnika interwenienta i obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Elblągu

z dnia 29 maja 2015 r., sygn. akt VIII K 326/14

I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie przed sądem II instancji, w tym 6.000 zł opłaty.

sygn. akt VI Ka 372/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 29.05. 2015 roku sygn. VIII K 326/14 oskarżonego M. W. (2) uznano za winnego popełnienia tego, że od 08 sierpnia 2011 roku do 05 października 2011 roku w barze (...) w E., urządzał gry na automatach do gier A. nr (...) oraz A. nr H. (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych /Dz.U. Nr 201 poz. 1540/, czyn ten zakwalifikowano z art. 107§1 kks i za to skazano go na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23 § 1 i 3 kks na karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 300 złotych; ponadto orzeczono o przepadku dowodów rzeczowych w postaci automatów do gry i znajdujących się w nich pieniędzy; zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania oraz 6.000zł opłaty.

Od powyższego wyroku apelacje wnieśli obrońcy oskarżonego M. W. oraz pełnomocnik interwenienta tj. firmy (...) sp. z o.o.

Obrońca oskarżonego adwokat M.B.-B. na podstawie art. 427§1i2 kpk, art. 438 pkt. 1 kpk zaskarżyła wyżej wskazany wyrok, w całości na korzyść oskarżonego, i powyższemu wyrokowi zarzuciła:

- obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 107§1kks poprzez oparcie orzeczenia w części dyspozytywnej wyłącznie o przepis blankietowy tj. 107§1kks i jego dopełnienie dopiero w uzasadnieniu wyroku o wskazane tam przepisy ustawy o grach hazardowych (ugh), w tym art. 2 ust. 3 ugh , art. 3 ugh, art.9 ugh,

- obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 107§1kks poprzez wydanie wyroku skazującego w stosunku do oskarżonego pomimo bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego im czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ust. 1 ugh i subsydiamym względem niego art. 6 ust. 1 ugh, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) nie mogą być zastosowane wobec oskarżonego w tej sprawie, co stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej),

- naruszenie prawa materialnego art. 4 ust. 3 i art. 19 ust.1 Traktatu o Unii Europejskiej ( (...)) w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)) i w związku z art.9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, przez ich niezastosowanie,

- naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)) w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust.1 Traktatu o Unii Europejskiej ( (...)) polegającą na zakwestionowaniu usytuowania (...) jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego (...) z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z którego można było wywieść, że przepisy ugh o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz, że konsekwencja jego pominięcia jest ich bezskuteczność i bezzasadnym przyjęciu, że sady krajowe nie mają uprawnień do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów;

a w przypadku nieuwzględnienia ww zarzutów zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

- obrazę przepisów postępowania mająca wpływ na treść orzeczenia: art. 424§1 pkt. 2 kpk, art. 7 kpk w zw. z art. 193§1kpk , art. 200§1i2 kpk, art. 175§1kpk, art. 170§1 pkt.1,2 i 3 kpk, art. 424§1 pkt. 1 kpk w zw. z art.410 kpk, a także art. 4 kpk, art. 5§1kpk oraz art. 7 kpk,

- błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia i przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez stosownego zezwolenia, bezpodstawne przyjęcie, że fakt postawienia mu zarzutów w innych sprawach przed datą czynu zarzucanego w przedmiotowej sprawie świadczy o tym, że oskarżony nie mógł być przekonany co do legalności swojego działania.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca ta wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, względnie jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego adwokat P. K. na podstawie art. 427§1i2 kpk, art.113§1kks zaskarżył wyżej wskazany wyrok w całości na korzyść oskarżonego i powyższemu wyrokowi zarzucił:

- obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 107§1kks polegającą na wydaniu wyroku skazującego oskarżonego, podczas gdy dopełniające ten przepis art. 14 ust. 1 ugh i art. 6ust.1 ugh nie zostały notyfikowane, a niedopełnienie obowiązku notyfikacji spowodowało bezskuteczność przepisów technicznych i to, że nie można się na nie powoływać,

- obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 107§1kks poprzez wydanie w stosunku do oskarżonego, którego podstawą w jego sentencji jest wyłącznie przepis blankietowy - art. 107 § 1 kks, a jego dopełnienie w uzasadnieniu wyroku ( str. 7 i 12 uzasadnienia) odnosi się do przepisów tj.; art. 2 ust. 2,3 i 5,, art. 3, art. 9 ugh, które w niniejszej sprawie nie mogą prowadzić do kompletacji znamion czynu zabronionego zarzucanego oskarżonemu; a także art. 2 ust. 3 ugh w sytuacji gdy sąd ustalił, że maszyny nie wypłacały wygranych rzeczowych i pieniężnych, nie było możliwości gry na nich poza wykupionym czasem,

- obrazę art. 424§1 pkt. 2 kpk w zw. z art. 113§1kks polegające na braku dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu poprzez niewskazanie, w jaki sposób i które z przepisów ugh zostały naruszone działaniem oskarżonego w zakresie braku koncesji czy zezwolenia na urządzanie gier o których mowa w art.2 ust. 2, 3 oraz art. 2 ust 5 ugh co w konsekwencji doprowadziło do skazania oskarżonego na podstawie przepisu blankietowego wymienionego w art. 107 § 1 kks, bez koniecznego w tej sytuacji dookreślenia normy sankcjonowanej, z naruszeniem prawa materialnego w postaci art. 1 § 1 kks,

- błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia polegający na uznaniu, że oskarżony nie mógł się powoływać na przeświadczenie o legalności swojego działania skoro w dacie zarzutów miał zatrzymywane tożsame urządzenia do innych spraw, a zasada domniemania niewinności obowiązuje do wydania prawomocnego merytorycznego rozstrzygnięcia przez niezawisły sąd.

Podnosząc ww zarzuty obrońca ten wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Również pełnomocnik interwenienta zaskarżył ww wyrok zarzucając mu, obrazę przepisów prawa materialnego:

- art. 107§1kks w zw. z przepisami ustawy hazardowej (art. 14 ust. 1 ugh i subsydiarnego względem niego art. 6 ust. 1 ugh) poprzez ich zastosowanie, mimo, że nienotyfikowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane, gdyż przy ich stanowieniu naruszono reguły dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998r., za czym przemawia wiążąca wykładnia zawarta w orzeczeniu (...) z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11 i sprawie C-65/05, niewłaściwe zastosowanie art. 3 ugh czy art. 9 ugh,

- art. 267 (...) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 (...) poprzez błędną ich wykładnie i niezastosowanie orzeczeń (...) z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego wiążącego wszystkie organy krajowe oraz z wyroku w sprawie C-65/05, z których wynika, że przepisy art.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh są przepisami technicznymi (nienotyfikowanymi),

a alternatywnie

- obrazę przepisów postępowania mających wpływ na treść wyroku art. 7 kpk w zw. z art. 193§1kpk i art. 201 kpk polegające na oparciu wyroku głównie na opinii biegłego A. C., pomimo braku w niej elementów niezbędnych do wykorzystania w postępowaniu karnym, takich jak wskazanie metod badania, sprawozdania z czynności i spostrzeżeń, uzasadnienia, wewnętrzna sprzeczność w zakresie kwalifikacji charakteru gier na symulatorze oraz niepełność, co czyni opinię niepełną i niemiarodajną, a co sąd zignorował.

Skarżący ten podniósł też niezasadne zastosowanie art. 30§5 kks środka karnego określonego w art. 29 kks w sytuacji, gdy z materiału dowodowego wynika, że interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionego przez niego symulatora A. H. F. wraz z przynależnościami.

W zw. z tym pełnomocnik interwenienta wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego i orzeczenie o obowiązku zwrotu interwenientowi dowodów rzeczowych, lub o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonego i pełnomocnika interwenienta nie zasługiwały na uwzględnienie w taki sposób by wydać orzeczenie o zmianie wyroku i uniewinnieniu oskarżonego (a w konsekwencji o zwrocie interwenientowi dowodów rzeczowych). Mimo nawet stwierdzenia, że doszło do pewnych uchybień sygnalizowanych w środkach zaskarżenia, to ostatecznie należy uznać je za nie wpływające znacząco na przedmiot niniejszego postępowania, tj. takie które nie miały wpływu by doprowadzić do wzruszenia zaskarżonego wyroku i uznania, że rozstrzygnięcia zawarte w zaskarżonym wyroku są błędne.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonej przez skarżących kwestii obrazy prawa materialnego tj. art. 107§1kks w związku z przepisami ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (ugh). Skarżący wywodzą bowiem, że wskazane w ugh przepisy art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, a przywołane przez sąd I instancji na potrzeby przypisanego oskarżonemu czynu, mają charakter techniczny, przy czym nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem (co stanowi naruszenie dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego), stąd nie obowiązują, co powoduje, że przepis blankietowy tj. art. 107§1kks nie może być wypełniony treścią przepisów z ugh. W ocenie skarżących kwestia braku mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów technicznych zawartych w ugh wynika z treści orzeczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( (...)), w tym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych (...), C-214/11, C-217/11 i w wyroku z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05, przy zaznaczeniu, że orzeczenia te (...) zawierają wiążącą wykładnię. Ponadto zaakcentowali oni też zasadę nadrzędności prawa unijnego nad prawem krajowym wynikającą z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Dla poparcia swoich stanowisk zawartych w pismach złożonych do akt, w apelacjach, dołączyli też poglądy doktryny i orzeczenia sądów.

Natomiast sąd orzekający w I instancji, mimo, że w pisemnym uzasadnieniu wyroku również przyjął, iż przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh mają charakter techniczny, to wywiódł, że nawet brak ich notyfikacji, to nie prowadzi wprost do pozbawienia ich mocy obowiązującej, bo może to nastąpić tylko w trybie ustawodawczym czy też konstytucyjnym. Ale obecnie zaś wywody sądu I instancji odnośnie technicznego charakteru obu przepisów tj. i art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh uznać można za zasadne tylko częściowo.

W ocenie sądu odwoławczego aktualnie kwestia ta została jednoznacznie wyjaśniona co do możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh i co do charakteru tego przepisu. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – nawet mimo pewnej jego chaotyczności- wynika bowiem, że sąd I instancji, pomimo, że nie ujął tego wprost w treści kwalifikacji czynu przypisanego oskarżonemu, to wskazane w opisie czynu urządzanie gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, to utożsamiał z naruszeniem przez oskarżonego wielu przepisów ugh, w tym z tym, że M. W. gry na automatach tych urządzał wbrew przepisom art. 6 ust. 1ugh i art. 14 ust. 1 ugh. Art. 6ust.1 ugh zawierał wymóg, że gra na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a art. 14 ust. 1 ugh, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Skoro więc M. W. gry na automatach wskazanych w zarzucie urządzał w barze (...) w E., to oczywistym jest, że miejsce czynu wskazywało na to, że gry były urządzane poza kasynem, w sytuacji gdy organizyjący gry oskarżony nie miał też koncesji na kasyno. A to pozwalało na przyjęcie, że oskarżony naruszył – w ramach art. 107§1kks- przepis art. 6 ust. 1 ugh.

Nawiązując zaś do zarzutów z apelacji skarżących dot. naruszenia przepisu art. 107§1kks i art. 6 ugh i całej przytoczonej tam (dla uzasadnienia tego zarzutu) argumentacji, w sytuacji, gdy –zdaniem skarżących- techniczny i nienotyfikowany art. 6 ust. 1 ugh nie mógł wypełnić normy blankietowej art. 107§1kks, to należy wskazać, że w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 7) – którą orzekający w niniejszej sprawie skład sądu odwoławczego w pełni podziela- przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego. Należy bowiem wskazać, że przywołane przez skarżących w apelacjach poglądy czy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE nie dotyczyły wprost kwestii charakteru przepisu art. 6 ust. 1 ugh (tj. przepisu z polskiej ustawy hazardowej). Natomiast charakter przepisu art. 6 ust. 1 ugh został zbadany w sprawie C-303/15 (...) i w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w tej sprawie wyraźnie wskazano, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. A to oznacza to, że art. 6 ust. 1 ugh mógł stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalały na ustalenie, że przepis ten został naruszony (patrz: też wyroki Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, (...) 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17). Tym samym nie podlegały uwzględnieniu liczne zarzuty z apelacji adw. M. B.-B. (z pkt. I ), czy z apelacji adw. P. K. (z pkt. 1) a także pełnomocnika interwenienta (pk.I) a dot. obowiązywania art. 6 ust. 1 ugh w powiązaniu z art. 107§1kks.

Ponadto w ustalonych okolicznościach przedmiotowej sprawy, to należało przyjąć, że doszło do naruszenia przez oskarżonego art. 6 ust. 1 ugh. Bowiem ustawa o grach hazardowych obowiązująca w czasie czynu przypisanego oskarżonemu, to nakładała na osobę, która prowadziła gry na automatach szereg obowiązków. A grą na automatach, która wymagała spełnienia przez osobę organizującą grę wielu wymogów, w tym i tych z art. 6 ust. 1 ugh, była też gra zawierająca element losowości, w wyniku której można było przedłużyć grę bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze czy rozpocząć nową grę przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, lub też gra o charakterze losowym zorganizowana w celach komercyjnych (co wynikało z zapisów art. 2 ust. 3,4 i 5 ugh). Jak zaś wskazano w opinii biegłego A. C. (która zostanie omówiona poniżej), badającego automaty zabezpieczone na potrzeby omawianej sprawy, to gry w badanych automatach były grami komercyjnymi (gdyż by zagrać w nie to trzeba było zapłacić) i o charakterze losowym (gdyż grający nie miał wpływu na wynik gry, wynik gry nie zależał od zręczności gracza), a tym samym takie gry na automatach jakie znajdowały się na zbadanych przez biegłego automatach wyczerpywały definicję z art. 2 ust. 5 ugh, stąd gry te mogły być prowadzone tylko po uzyskaniu koncesji na kasyno, a co wyraźnie postanowiono w treści przepisu art. 6 ust. 1 ugh. Skoro zaś gry na automatach wskazane w zarzucie były urządzane przez oskarżonego bez koncesji na kasyno, i to w zwykłym barze, to można mu było przypisać popełnienie czynu z art. 107§1kks na tle naruszenia art. 6ust. 1 ugh, tym bardziej, że pojęcie „urządzał” użyte w opisie czynu przypisanego należy interpretować szeroko i utożsamiać z organizowaniem gry również w aspekcie udostępniania sprzętu do gier i zarządzania nim, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie w odniesieniu do oskarżonego.

Sąd odwoławczy dostrzega też i to, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że sąd orzekający w pierwszej instancji przyjął, iż również art. 14 ust. 1 ugh, który ma charakter techniczny (i co zostało też wyraźnie zaakcentowane i w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 i w orzeczeniu C-303/15 (...)), to w braku jego uprzedniej notyfikacji, jednak nie został kategorycznie pozbawiony mocy obowiązującej ani w trybie ustawodawczym ani w trybie konstytucyjnym, a więc może obowiązywać. Stanowisko o możliwości zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh (co też kwestionują skarżący w apelacjach powołując się na naruszenia przepisów prawa unijnego i orzecznictwo tego dotyczące) może być uznane za zasadne, ale z innych przyczyn niż wskazane przez sąd I instancji. Bowiem choćby w świetle orzecznictwa Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, to zwraca się uwagę na to, że można takie nienotyfikowane przepisy techniczne stosować, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)), a które stanowią tzw. klauzule generalne usprawiedliwiające stosowanie takich przepisów z uwagi na ochronę wartości takich jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. A ochrona tych wartości wymaga poddania ścisłej kontroli takich obszarów, które mogą powodować niepożądane dla społeczeństwa zjawiska. „Stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.” (patrz: wyrok WSA we Wrocławiu z 19.08.2015r. w spr. III SA/Wr 113/15). Trzeba też zwrócić uwagę, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynikało jednoznacznie, że motywem wprowadzenia ograniczeń wolności działalności gospodarczej były: po pierwsze, potrzeba zwiększenia kontroli państwowej nad rynkiem gier hazardowych oraz po drugie, zwiększenie ochrony obywateli przed negatywnymi następstwami uzależnienia od hazardu. W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono, że „realizując zasadnicze, systemowe cele polegające zwłaszcza na wzroście ochrony społeczeństwa i praworządności przed skutkami hazardu, wprowadzono zakaz urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami” (druk sejmowy nr (...)). Również w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 zwrócono uwagę, że „Nie należy także tracić z pola widzenia, że co do zasady w orzecznictwie (...) ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki (...): z 24 marca 1994 r. w sprawie S., C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie L., C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Z., C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie A., C 6/01, pkt 46 i 47). (...) zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe „sprzedają” bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też (...) przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego”. Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia (np. w zakresie tworzenia się w obszarze hazardu przestępczości, w tym zorganizowanej), zaś nałożenie kar za nieprzestrzeganie wymogów ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Biorąc więc powyższe pod uwagę, to sąd odwoławczy uwzględnił, że przepis techniczny art.14 ust. 1 ugh, jako niezbędny do ochrony wartości ujętych w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)), to nawet w sytuacji, gdy nie został notyfikowany, to mógł być stosowany z tego względu, że stanowi instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów w zakresie ochrony społeczeństwa przed zgubnymi skutkami hazardu.

Mimo więc, że niniejsze wywody sądu odwoławczego nie są powtórzeniem argumentacji sądu I instancji, zawartymi w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, to o możliwości stosowania – w realiach rozpoznawanej sprawy - choćby art. 6 ust. 1 ugh dla wypełnienia blankietowego przepisu art.107§1kks, w sytuacji gdy oskarżony urządzał tj. organizował gry na automatach w barze (a nie w kasynie), bez spełnienia wymogów do organizowania takich gier po uzyskaniu koncesji na kasyno, a więc wbrew temu przepisowi ustawy o grach hazardowych, to wprost przesądziła treść wyroku (...) w sprawie C-303/15. Stąd nie doszło do akcentowanej przez skarżących obrazy prawa materialnego, czy art. 1§1kks.

Ponadto nawet gdyby przyjąć – mimo zaprezentowanej wyżej argumentacji-, że nienotyfikowany przepis techniczny art. 14 ust. 1 ugh nie może wypełnić normy blankietowej art. 107§1kks, to należy zauważyć, że przepisy art. 6 ust. 1 ugh i 14 ust. 1 ugh nie mają charakteru przepisów sprzężonych czy subsydiarnych względem siebie (jak to określili skarżący w apelacjach) i wystarczyłoby ustalenie, że oskarżony naruszył art. 6 ust. 1 ugh dla skazania go za przestępstwo skarbowe z art. 107§1kks.

Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, a wymóg dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Stąd nie można było uwzględnić stanowisk skarżących o sprzężonym charakterze art.6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Skoro więc tylko art. 14 ust. 1 ma charakter techniczny i powinien przed uchwaleniem zostać notyfikowany, a obowiązek taki nie istniał co do art. 6 ugh, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji, a brak notyfikacji technicznego przepisu z art. 14 ust. 1 ugh nie może też prowadzić do wniosku o braku możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh.

W ocenie sądu odwoławczego nie doszło też do dyskwalifikacji zaskarżonego orzeczenia z tego względu, że przypisując oskarżonemu popełnienie czynu z art. 107§1kks to sąd I instancji nie wskazał w samym wyroku przepisów ugh, które zostały naruszone. Mimo bowiem braku przywołania określonych przepisów ugh, to w opisie czynu przypisanego wskazano, że oskarżony we wskazanym miejscu i czasie, przy użyciu określonych automatów urządzał gry wbrew przepisom ustawy, a która to ustawa została wskazana w opisie czynu, tj. „wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych”. I przy takim nawet niedoskonałym redakcyjnie opisie, to wskazanie nazwy ustawy zawierającej naruszone przez oskarżonego przepisy, to nie budziło wątpliwości wbrew przepisom jakiej ustawy oskarżony urządzał gry na automatach.

A tym samym nie można było przyjąć, że doszło do naruszenia przepisu art. 107§1kks poprzez oparcie orzeczenia w części dyspozytywnej wyłącznie o przepis blankietowy tj. art. 107§1kks, skoro wskazano w wyroku przepisy ustawy o grach hazardowych, wbrew treści których oskarżony urządzał gry na automatach. Stąd należy przyjąć, że opis czynu przypisanego oskarżonemu - nawet bez sięgania do jego uzasadnienia - nie pozostawia wątpliwości co do tego, że jego przedmiotem jest zachowanie, polegające na urządzaniu we wskazanym miejscu i czasie, przy użyciu określonych urządzeń tj. automatów do gier hazardowych i wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009r.(a co najmniej wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ugh), w sytuacji, gdy opis czynu zarzucanego oskarżonemu nie ograniczał się do urządzania gier hazardowych na automatach do gier w miejscu do tego nieprzeznaczonym (co sugerowałoby tylko naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w ramach blankietowego przepisu art. 107§1kks), ale obejmował urządzanie takich gier wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych tj. w odniesieniu do szerszego spektrum naruszenia przepisów ww ustawy a nie tylko w odniesieniu do miejsca urządzania gier.

I o ile można się zgodzić ze skarżącymi, że wskazanie w uzasadnieniu pewnych przepisów tej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. było niepotrzebne, w szczególności dot. to nieprawidłowego odwołania się do art. 9 ugh, który dotyczył warunków urządzania gier objętych monopolem państwa, a wśród gier objętych tym monopolem a wymienionych w art. 5 ugh nie było gier na automatach, to nie zmienia to faktu, że oskarżony naruszył art. 6ust. 1 ugh, który też został przytoczony w pisemnym uzasadnieniu wyroku. Ponadto wbrew stanowisku z apelacji, to sąd I instancji nie odwołał się tylko do treści art. 2 ust.3 ugh, ale do art. 2 ust.3,4 i 5 ugh (na str.12 uzasadnienia), a więc wskazał na przepisy precyzujące gry na automatach do których odnosi się unormowanie art. 6 ust. 1 ugh, przy czym przecież nie wskazał wprost, że automaty zatrzymane do sprawy, to stanowiły automaty zawierające gry wymienione we wszystkich przytoczonych ustępach art. 2 ugh, gdyż odniósł ich charakter do opinii biegłego A. C.. Ponadto w sytuacji, gdy autorka apelacji zarzuciła obrazę art. 107§1kks, a sąd odwoławczy podzielił pogląd sądu I instancji, iż mógł on być uzupełniony przez przepis art. 6 ust. 1 ugh, to brak było podstaw do stwierdzenia obrazy art. 107§1kks poprzez „oparcie orzeczenia wyłącznie o przepis blankietowy” z powołaniem się przez obrońcę, że przepis art. 107§1kks nie mógł być dopełniony przez art. 2 ust. 3 ugh, czy art. 9 ugh w zw. z treścią art. 5 ugh. Bowiem już stwierdzenie, że przepis art. 107§1kks był prawidłowo dopełniony przepisem ustawy o grach hazardowych, w postaci art. 6 ust. 1 ugh, to powodowało, że sąd I instancji miał podstawy by przepis blankietowy uznać za wypełniony przepisem z art. 6 ust. 1 ugh i stosować przepis art. 107§1kks. Skoro bowiem zarzut obrazy prawa materialnego z art. 438 pkt. 1 kpk musi odnosić się do błędnego zastosowania lub niezastosowania przepisu prawa materialnego, a sąd I instancji miał podstawy- wobec możliwości wypełnienia przepisu blankietowego choćby przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych- by zastosować kwalifikację z art. 107§1kks, to tym samym nie dopuścił się zarzucanego nieprawidłowego zastosowania przepisu prawa materialnego z art. 107§1kks, a co za tym idzie nie dopuścił się względnej przyczyny odwoławczej z art. 438 pkt. 1 kpk.

Ponadto nie podlegały uwzględnieniu i inne podnoszone przez skarżących zarzuty dot. błędu w ustaleniach faktycznych co do ustalenia charakteru gier zainstalowanych na należących do oskarżonego automatach, a także zarzuty dot. naruszenia art. 7 kpk, art. 193§1kpk i art. 200§1i2 kpk poprzez przyjęcie takich ustaleń faktycznych na podstawie wadliwej opinii biegłego A. C.. Należy bowiem przypomnieć, że dla zbadania charakteru gier na zatrzymanych automatach A. nr (...) i A. nr H. (...), to już funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu, po przeprowadzeniu gier na badanych urządzeniach A. nr (...) i A. nr H. (...) ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, po rozpoczęciu gry bębny obracają się do naciśnięcia przycisku start/stopa, ale gracz nie ma wpływu na zatrzymanie gry w momencie świadomego ułożenia pożądanych symboli w określonej konfiguracji, stąd osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry i gra ma charakter losowy. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od zdolności grającego i pozostaje poza sferą jego oddziaływania. Wyniki tego eksperymentu zostały opisane w protokole kontroli, eksperyment został zarejestrowany na płycie CD, a nadto zeznawał o nim świadek P. Z..

Powyższe ustalenia znalazły również potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego A. C. (2) (pisemnych i ustnej), który również zbadał gry z automatów A. nr (...) i A. nr H. (...), a opinie po zbadaniu automatów, to sporządził również na podstawie szczegółowych badań źródłowych i własnej wiedzy. Treść opinii, opis przebiegu gier na automatach, rozszerzone uzasadnienie wniosków z opinii pisemnych w opinii ustnej, to wyraźnie wskazuje, że nie można zgodzić się ze skarżącymi by opinia biegłego „nie zawierała wszystkich obligatoryjnych elementów, a w szczególności opisu metodologii, sprawozdania z przeprowadzonych czynności oraz uzasadnienia” tj. by naruszono wymogi zawartości opinii biegłego określone w art. 200§2kpk a w szczególności w przepisie art. 200§2 pkt. 5 kpk. Stąd nie można przyznać też racji skarżącym by opinie tego biegłego (pisemne i uzupełniająca ustna) były niepełne a wnioski w nich zawarte niczym nie poparte. Bowiem to, że wnioski tych opinii i opisany przebieg gier nie odpowiadają preferencjom skarżących, to nie oznacza – w kontekście ww okoliczności- by opinie biegłego A. C. naruszały art. art. 200§1i2 kpk, a ich ocena nastąpiła z obrazą art. 7 kpk. Ponadto w sytuacji, gdy biegły A. C. jest zweryfikowanym biegłym z listy Prezesa SO w B., biegłym z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej, a nadto posiada tytuł doktora inżyniera, nie można przyznać racji obrońcy oskarżonego, że biegły ten „nie posiada wymaganej specjalizacji do sporządzenia opinii” i że tym samym doszło do obrazy art. 193§1kpk. Zestawiając bowiem zakres uprawnień tego biegłego do opiniowania w obszarze dot. choćby budowy maszyn i teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej (a badane automaty są przecież maszynami z oprogramowaniem komputerowym) w zestawieniu z ekspertyzami - opiniami prywatnymi przedłożonymi przez skarżących a sporządzonymi przez prawników S. P. czy M. C., w których to ekspertyzach prawnicy ci odwołują się do przeprowadzonych przez siebie eksperymentów i przeprowadzonych gier, to widać wyraźnie którzy z autorów ww opinii nie posiadają wiadomości specjalnych, do sporządzenia opinii w niniejszej sprawie a przede wszystkim do zbadania automatów i charakteru gier na badanych przez siebie urządzeniach- automatach. Ponadto skoro ustalenia wynikające i z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i wnioski opinii biegłego A. C. są zgodne i wzajemnie się uzupełniają, nie stwierdzono między nimi wzajemnych sprzeczności, które uzasadniałby podważenie ich wiarygodności, to brak podstaw do zakwestionowania tych dowodów, w tym i opinii biegłego A. C., tym bardziej, że treść jego opinii pisemnych i uzupełniającej ustnej nie wskazuje, by opinie te były niepełne i nie zostały właściwie uzasadnione. Nadto należy wyraźnie zaznaczyć, że przecież biegły A. C. wydawał opinie co do charakteru gier na badanych w omawianej sprawie automatach tj. A. nr (...) i A. nr H. (...), stąd nawet powołanie się przez skarżących na opinie/ekspertyzy innych biegłych, ale które dotyczyły badanych innych automatów o innych numerach (jak np. opinie biegłego J. K. czy biegłego B. B.), to nie może skutecznie podważyć wiarygodności opinii biegłego A. C. oceniających konkretne automaty i gry na nich się znajdujące. Podobnie jak i to, że obrońca oskarżonego zarzuciła, że biegły nie ujawnił w jaki sposób, za pomocą jakiego urządzenia i o jakiej precyzji pomiarowej ustalił po jakim czasie od naciśnięcia przycisku start/stop bębny się zatrzymały, skoro okoliczność ta ma marginalne znaczenie w sprawie (gdyż w art. 200§2 kpk nie wspomina się o tym by biegły w opinii miał zawrzeć np. szczegółowe dane dot. zastosowanych urządzeń do mierzenia czasu), zaś przecież żaden ze skarżących nie pytał o to biegłego, mimo, że biegły złożył dodatkową ustną opinię i obszernie odpowiadał też na pytania obrońcy oskarżonego. Również dywagacje obrońcy o niedostatkach refleksu czy umiejętności biegłego, co mogło – w ocenie obrońcy- przełożyć się na wniosek co do charakteru gier na badanych automatach, to nie może zostać uwzględniony, skoro został przytoczony w sposób gołosłowny, bez odniesienia się do konkretnych danych, które mogłyby podważyć opinię biegłego w tym zakresie. A skoro biegły w swoich opiniach zwrócił uwagę, że „zarejestrowane z prędkością zapisu 20 klatek na sekundę kolejne klatki obrazu kręcących się bębnów pokazują albo nieostre pojedyncze, z reguły przesunięte symbole albo nieczytelne, rozmazane plamy barwne albo wielokrotne powtórzenie jeden za drugim symbole trudno kojarzące się z konkretnymi symbolami na bębnach” i zilustrował to fotografiami widoku bębnów zarejestrowanych w czasie 1/20 sekundy, to wobec takiego opisu prędkości „obrazu kręcących się bębnów” i braku ostrości tego obrazu, to trudno zgodzić się z obrońcą, by to niedostatki refleksu czy umiejętności biegłego, wpłynęły na ocenę biegłego o losowym charakterze gier.

Stąd i ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o opinie biegłego A. C. i spójny z nimi wynik eksperymentu procesowego, to nie mogły być uznane za dowolne i sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym w sprawie. Ponadto nie można zgodzić się z zastrzeżeniami pełnomocnika interwenienta, a podniesionymi w apelacji tego skarżącego, że biegły A. C. przygotowuje identyczne w swej treści opinie w szeregu spraw opatrując je jedynie inną datą i numerem urządzenia, gdyż już wizualne zapoznanie się z opiniami pisemnymi tego biegłego i z treścią umieszczonych w nich fotografii obrazujących badane konkretne automaty A. nr (...) i A. nr H. (...) i przebieg badanych gier na tych automatach, a także z opisem przeprowadzonych gier i wnioskami co do ich charakteru, to przekonuje, że i ten zarzut jest gołosłowny i nie ma odniesienia do opinii sporządzonej przez A. C. w omawianej sprawie.

A skoro opinie biegłego A. C. były jasne, pełne, należycie umotywowane i odnosiły się bez wątpienia do ocenianych w przedmiotowej sprawie automatów A. nr (...) i A. nr H. (...), a także były spójne z wynikiem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, to brak było podstaw by wywoływać opinię innego biegłego tj. wnioskowaną przez obrońców opinię biegłego B. B., gdyż nie zachodziły podstawy z art. 201 kpk do uzyskania nowej opinii w sprawie. Samo bowiem stwierdzenie, że opinie biegłego A. C. sporządzone w przedmiotowej sprawie nie odpowiadają skarżącym, gdyż są dla M. W. niekorzystne, to nie mogło być rzeczowym argumentem dla uzyskania dowodu z opinii innego biegłego .

Ponadto nie podlegał też uwzględnieniu zarzut obrazy art. 175§1 kpk, skoro oskarżony mógł w sprawie składać wyjaśnienia i je złożył. Natomiast to, że sąd I instancji nie dał im wiary i potraktował je jako wyraz przyjętej linii obrony, to nie wskazuje by doszło do obrazy art. 175§1kpk, tym bardziej, że uzasadnienie tego zarzutu zawarte w apelacji adw. M. B.-B. a odnoszące się do innych spraw i stanów faktycznych, nie ma przełożenia na realia rozpoznawanej sprawy.

Nie można też zgodzić się z tą skarżącą by doszło do obrazy art. 170§1 kpk w sytuacji, gdy sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z innych spraw a dotyczących innych automatów niż te zatrzymane w sprawie A. nr (...) i A. nr H. (...). Skoro bowiem sąd I instancji miał za zadanie ocenić charakter gier na konkretnych automatach, a co miało się przełożyć na stwierdzenie czy urządzając gry na takich automatach w barze (...) to oskarżony od dnia 08 sierpnia 2011r. do dnia 05 października 2011 roku naruszył przepisy ustawy o grach hazardowych czy też nie i czy w efekcie może odpowiadać za przestępstwo z art. 107§1kks czy też nie, to dla dokonania takiej oceny nie miał powodów by korzystać z protokołów kontroli dot. innych automatów niż A. nr (...) i A. nr H. (...), postanowień organów zapadłych na tle oceny innych automatów niż te zatrzymane w omawianej sprawie, czy też opinii biegłych którzy badali inne automaty niż te wymienione w zarzucie. Stąd takie dowody pozyskane z innych spraw, to nie miały znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy i słusznie oddalono wnioski o ich przeprowadzenie, a więc nie dopuszczono się obrazy art. 170 §1 kpk.

Nie można podzielić poglądu z apelacji, by doszło do błędu w ustaleniach faktycznych z art. 438 pkt. 3 kpk w zw. z art. 113§1kks w zakresie uznania przez sąd I instancji, że oskarżony nie mógł zasadnie powoływać się na okoliczność, że był przeświadczony co do legalności swojej działalności i że działał z zamiarem bezpośrednim urządzania gier na automatach wbrew przepisom ugh. Skarżący nawiązują tu w pewien sposób do unormowania z art. 10§4kks, chcieli wykazać, że skoro oskarżony posiadał pewne dokumenty (np. te załączone przy piśmie interwenienta), to miał podstawy by urządzenia -które umieścił w barze (...) i na których urządzał gry hazardowe wbrew przepisom ugh- traktować jako symulatory gier czy gry o charakterze zręcznościowym a nie gry komercyjne i losowe.

Skarżący na poparcie swojego stanowiska podnieśli, że oskarżony M. W. (2) dysponował opiniami prywatnymi/ekspertyzami, których treść przemawiała za tym, że urządzenia A. są legalne i nie są automatami służącymi do gier hazardowych. Jednak stanowisko to jest błędne, z uwagi na to, że te opinie/ekspertyzy mają charakter tylko prywatnych dokumentów, a nadto iż m.in. nie zawierają tak dokładnego opisu przeprowadzonych gier, a także wniosków i uzasadnienia tych wniosków co do charakteru gier, jak to uczynił w opiniach biegły sądowy A. C.,. Przede wszystkim jednak te prywatne opinie/ekspertyzy dotyczyły oceny gier na innych automatach niż te zabezpieczone w omawianej sprawie. J.K. badał bowiem automaty o numerach (...) i (...), zaś prawnicy S. P. i M.C. j- mimo, że w swoich ekspertyzach powołali się na przeprowadzone gry - , to nie wskazali nawet numerów automatów, które mieli badać. Stąd skarżący nie mogli zasadnie odwoływać się do tych prywatnych opinii i ekspertyz by wykazać, że gry na automatach A. nr (...) i A. nr H. (...) to miały taki sam charakter jak te badane przez J. K. czy S. P. i M. C.. Ponadto J.K. nie jest biegłym polskim tylko czeskim. Natomiast S. P. i M. C. są prawnikami, stąd nie można uznać by posiadali oni wiadomości specjalne i uprawnienia by przebadać automaty do gier, a tym samym by ich opinie były wiążące i uznane za wydane przez osoby uprawnione do badania automatów. Tym bardziej, że – w odróżnieniu do opinii biegłego A. C.- nie podali numerów identyfikujących badane urządzenia, na którym przeprowadzili gry, nie opisali też w jakie gry można grać na badanym urządzeniu. Ani J.K. ani S. P. czy M. C. nie dołączyli też do swoich opinii/ekspertyz dokumentacji z przeprowadzonych badań. Skoro zaś wnioski wyprowadzone przez autorów prywatnych opinii/ekspertyz miały opierać się na rezultatach gier przeprowadzonych na badanych przez nich urządzeniach, to już stwierdzenie braku tożsamości automatów zatrzymanych w sprawie i tych badanych przez autorów prywatnych opinii przemawia za nieprzydatnością tych prywatnych opinii/ekspertyz do podważenia wniosków opinii biegłego A. C.. Ponadto biegły opiniujący w niniejszej sprawie zauważył, że grając w gry zainstalowane na badanych automatach gracz nie może mieć wpływu na wynik końcowy gry, bowiem nawet w przypadku gdy zauważy on pożądany układ symboli i naciśnie przycisk „stop”, to bębny nie zatrzymają się od razu, tylko po upływie 0,5 sekundy od naciśnięcia tego przycisku. Grający nie może więc uzyskać w chwili zatrzymania gry takiego układu symboli, jaki nastąpił w momencie naciśnięcia klawisza „stop”. Zatrzymanie gry następuje z pewnym opóźnieniem, stąd gracz nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry, nie ma na ten wynik wpływu. To wskazuje na losowy charakter gry i powoduje, że badane automaty nie mogą być traktowane jako urządzenie do gier zręcznościowych. Należy też podkreślić, że badane automaty to nie tylko same oprogramowanie, ale i urządzenie, w określonej obudowie, w której zamontowana jest płyta z oprogramowaniem. A obudowa urządzenia, sposób zainstalowania przycisku „stop” i to jak reaguje ten przycisk na naciśnięcie go przez gracza z pewnością też mają wpływ na przebieg gry, co wynika z opinii biegłego A. C.. Wnioski wynikające z takiej opinii biegłego należy uznać za trafne, gdyż – wbrew stanowisku skarżących- zostały należycie umotywowane, w tym w ustnej opinii biegłego. Biegły A. C. posiada też stosowną wiedzę i praktykę do wydawania opinii w zakresie dot. oceny charakteru gier na urządzeniach takich jak automat A. nr (...) i A. nr H. (...). Ponadto wnioski jego opinii były przecież zgodne z wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. A tym samym tylko z przywołanych przez skarżących prywatnych opinii czy ekspertyz, na które też powoływał się w wyjaśnieniach oskarżony, to nie można zasadnie wywodzić, że w związku z ich treścią, to oskarżony miał uzasadnione podstawy by sądzić, że zatrzymane w sprawie konkretne automaty A. nr (...) i A. nr H. (...), o to zawierają gry, które można było urządzać w barze (...) bez koncesji na kasyno i bez naruszenia przepisów ugh.

A w świetle tego, to nie można zgodzić się z obrońcami oskarżonego M. W., by wyjaśnienia tego oskarżonego, który powołał się, że uzyskał oświadczenie producenta i opinie prywatne dostatecznie upewniające go, iż na oferowanych automatach gra ma charakter jedynie zręcznościowy, podlegały uwzględnieniu. Szczególnie należy tu podkreślić, że mimo iż oskarżony dysponował ww prywatnymi opiniami/ekspertyzami, to funkcjonariusze urzędów celnych jeszcze przed czasem czynu zarzucanego mu w niniejszej sprawie, to zatrzymywali jego automaty i stawiali nawet oskarżonemu w 2011r. w innych sprawach zarzuty (co wynika z dokumentów uzyskanych przez SR, przy czym w czasie czynu nie zapadały jeszcze prawomocne orzeczenia uniewinniające oskarżonego lub umarzające postępowanie). Stąd takie działania funkcjonariuszy celnych, to powinny wywołać u oskarżonego w czasie czynu wskazanego w zarzucie (który działając w branży rozrywkowej powinien znać normy regulujące kwestie dot. urządzenia gier na automatach, w tym przepisy ugh,) wątpliwości co do tego czy posiadane przez niego prywatne opinie skutecznie mogą upewnić go, iż wprowadzane przez niego na rynek automaty do gier, w tym automaty A. nr (...) i A. nr H. (...) i inne mu zatrzymywane, to mają charakter tylko urządzeń zręcznościowych, czy urządzeń do gier losowych i komercyjnych. I dla powstania tych wątpliwości obojętne było to, że na tle zatrzymanych w 2010r. innych automatów i postawionych w 2011r. w innych sprawach M.W. zarzutów, to nie zapadły jeszcze prawomocne rozstrzygnięcia, stąd co do tej kwestii nie doszło do naruszenia art. 5§1kpk, gdyż nie chodziło tu o pewność co do winy, ale o wątpliwości. Z pewnością zaś dla wyjaśnienia tych wątpliwości oskarżony, który miał przecież nawet już stawiane zarzuty dot. popełnienia czynów z art. 107§1kks, to powinien się zwrócić do Ministra Finansów o wydanie decyzji przesądzających charakter oferowanych urządzeń A., co wynika z treści art. 2 ust. 6 ugh (który to przepis oskarżony powinien znać skoro zajął się urządzaniem gier na automatach), a nie mimo zatrzymywania mu automatów do innych spraw, a nawet stawiania mu zarzutów, to w dniu 08 sierpnia 2011r. – bez upewnienia się co do legalności organizowania gier na oferowanych automatach i charakteru tych gier-zawierać kolejną umowę, która miała na celu organizowanie gier na zatrzymanych automatach A. nr (...) i A. nr H. (...) bez koncesji na kasyno.

Zaniechanie zaś takiego działania wprost wskazanego w art. 2 ust. 6 ugh, to powodowało, że sąd I instancji miał podstawy by przyjąć, że oskarżony działał z zamiarem urządzania gier na automatach, pomimo braku koncesji na kasyno gry, w lokalu typu bar (...).

Należy też podkreślić, że kodeks karny skarbowy odmiennie reguluje błąd niż kodeks karny, gdyż posługuje się w art. 10§4kks, w odróżnieniu od art. 30 kk w którym ustawodawca użył zwrotu „nieświadomość bezprawności czynu", pojęciem „nieświadomości karalności czynu”. Nieświadomość karalności czynu polega zaś na przekonaniu sprawcy, że dane zachowanie nie jest penalizowane. Od odpowiedzialności karnej uwalnia go tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności. Z ustaleń faktów poczynionych przez sąd musi zatem wynikać, że sprawca podjął starania, w wyniku których uzyskał pewne informacje, że jego czyn nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej. Oskarżony podejmując działania z urządzaniem gry na automatach, co wynika z ustawy o grach hazardowych, to w sytuacji gdy chciałby legalnie, bez narażania się na odpowiedzialność karno-skarbową, takie gry urządzać to – co wynika z ustawy - musiałby prowadzić działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust.5ugh), po uzyskaniu koncesji na kasyno (art. 6ust. 1ugh), w kasynie (art. 14ust. 1 ugh), a w sytuacji wątpliwości co do tego czy gra którą chce urządzać jest grą na automatach, która musi być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno, to powinien zwrócić się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji czy gra jest grą na automacje w rozumieniu ustawy czy też nie (co wynika z art. 2 ust. 6 ugh) i czy urządzenie takiej gry wymaga spełnienia warunków z art. 6 ugh i 14 ugh. Skoro zaś oskarżony miał świadomość w czasie omawianego czynu tego, że są mu zatrzymywane automaty, że urzędu celne zatrzymują te automaty, gdyż uznają, że są one automatami na których gry mogą być prowadzone dopiero po uzyskaniu koncesji na kasyno, to z pewnością powinno to rodzić u niego wątpliwości, które powinien wyjaśnić nie opierając się na opiniach czy ekspertyzach prywatnych, tylko w drodze uzyskania decyzji wydanej przez organ do tego uprawniony, co dokładnie uregulowano w art. 2 ust. 6 ugh. Dlatego oskarżony umieszczając kolejne dwa automaty w barze (...) w E., to powinien się spodziewać, że wstawienie kolejnych automatów do baru, bez koncesji na kasyno i poza kasynem, celem urządzania gier na tych automatach, bez upewnienia się – zgodnie z treścią art.2 ust. 6 ugh - czy jest to legalne w świetle obowiązujących przepisów ugh, a to powoduje, że skarżący w apelacjach i oskarżony w swoich wyjaśnieniach, nie mogli powoływać się w zakresie dot. automatów z zarzutu i czasu czynu, na usprawiedliwioną nieświadomość karalności, czy jak to sformułowano w zarzutach, że „oskarżony nie miał zamiaru popełnienia czynu opisanego w art. 107§1kks”. I nie ma tu znaczenia, że po pewnym czasie co do pewnych zatrzymanych automatów, to zapadały orzeczenia o umorzeniu postępowań, gdyż w czasie czynu w omawianej sprawie (a sąd bada zamiar w czasie czynu), to oskarżonemu było tylko wiadomo o zatrzymaniu automatów do innych spraw, a nawet stawiono mu zarzuty dot. popełnienia przestępstw z art. 107§1kks, co powinno wywołać u niego wątpliwości co do legalności jego działań.

Dlatego nie podlegały też uwzględnieniu zarzuty obrońców oskarżonego co do błędu w ustaleniach faktycznych sądu I instancji i w zakresie oceny zamiaru oskarżonego w czasie czynu. Z powyższych względów nie można też zgodzić się zarzutem pełnomocnika interwenienta, iż interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a w szczególności z tego powodu, że oskarżony M. W. jako Prezes (...) sp. z o.o., to nie zachował się zgodnie z wymogiem z art. 2 ust. 6 ugh. Należy podkreślić, że interwenient czyli spółka z o.o. (...), jest ściśle związana z oskarżonym M. W., to on jako Prezes Zarządu i osobą uprawnioną do reprezentowania tej spółki, to zawarł „umowę o wspólnym przedsięwzięciu” z dnia 08.08.2011r. w oparciu o którą mógł urządzać w barze (...) w E. gry na automatach A. zatrzymanych do sprawy. A tożsamość osoby oskarżonego i prezesa spółki - interwenienta (który w spółce z o.o. pełni rolę pierwszoplanową) powoduje, że w sytuacji wykazania, że oskarżony M. W. działał z zamiarem popełnienia czynu z art. 107§1kks, to także M. W. jako prezes spółki-interwenienta naruszał przepisy ugh. A to uprawniało sąd I instancji do orzeczenia przepadku w oparciu o treść art. 30 §5 kks. Na marginesie tylko należy zauważyć, że opinie/ekspertyzy prywatne, które zawierały wyżej opisane wady i odnosiły się do innych automatów niż te zatrzymane w omawianej sprawie, zostały sporządzone nie na zamówienie samej spółki (...), tylko na zamówienie (...). Stąd konsekwencją przypisania oskarżonemu, tak ściśle powiązanemu z interwenientem, popełnienia przestępstwa z art. 107§1kks było słuszne rozstrzygnięcie o przepadku z pkt. II zaskarżonego wyroku.

Nie były też zasadne wywody obrońcy adw. M. B.-B., że Sąd Rejonowy dopuścił się obrazy art. 4 kpk, art. 7 kpk czy art. 410 kpk czy art. 424§1kpk. Norma z art. 4 kpk jest jedynie dyrektywą ogólną postępowania i określa sposób w jaki powinny procedować organy prowadzące postępowanie karne. Natomiast skarżąca utożsamiła naruszenie tej normy, i innych wyżej wymienionych przepisów procedury, z pominięciem przez sąd I instancji przy dokonaniu oceny czynu zarzucanego oskarżonemu zaświadczenia producenta i dokonanie ustaleń faktycznych nieaprobowanych przez skarżącego. Tym samym skarżąca chciałaby, by sąd I instancji wszystkie dowody akcentowane przez obronę interpretował tylko na korzyść oskarżonego i tylko na ich podstawie ustalał stan faktyczny i kwestię odpowiedzialności karnej oskarżonego, a tak z pewnością nie można odczytywać zasady z art. 4 kpk. Ponadto w sytuacji, gdy sąd karny jest samodzielny i nie jest związany rozstrzygnięciami innych sądów czy organów, to samo powołanie się na to, że w sprawach dotyczących innych zatrzymywanych automatów, to zapadały orzeczenia o umorzeniu postępowania czy o uniewinnieniu oskarżonego (nota bene głównie w oparciu o argumentację o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, które nie mogły wypełnić blankietowej normy art. 107§1kks, co w zakresie dot. art. 6 ust. 1 ugh kategorycznie zostało obalone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, gdzie ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego), to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie omawianej sprawy dotyczącej urządzaniu gier na konkretnych automatach wymienionych w zarzucie. Trzeba też skarżącej wskazać, że to, że w niniejszej sprawie sąd orzekający ocenił poszczególne dowody pod kątem ich wiarygodności nie w taki sposób, jak życzyłaby sobie tego skarżąca, wcale jeszcze nie oznacza, że w procesie ich weryfikacji doszło do naruszenia reguł wyrażonych w art. 4kpk czy 7 kpk. W konsekwencji, wbrew twierdzeniu autorki apelacji, Sąd Rejonowy nie uchybił również dyrektywie postępowania wyrażonej w art. 410 kpk. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu podstawę wyroku stanowi całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy sądowej, a zatem sąd zobligowany jest do uwzględnienia przy wyrokowaniu całokształtu okoliczności, zaś pominięcie istotnych dla sprawy okoliczności mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie w kwestii winy stanowi oczywistą obrazę tego przepisu / por. OSN PG 1977, nr 7-8, poz. 62 /. Przy czym przekonanie sądu orzekającego o wiarygodności jednych dowodów (ich części) i niewiarygodności innych (w pozostałej części) pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 kpk, gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 kpk) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego, przy czym nie chodzi tu o to by utożsamiać całokształt okoliczności sprawy z potrzebą uwzględnienia i dopuszczenia wszelkich dowodów, dokumentów o dopuszczenie których wnosiły strony (w sytuacji gdy na tle oddalenia wniosków dowodowych w omawianej sprawie nie doszło do naruszenia art. 170§1kpk). Ponadto nawiązując też do zarzutu obrazy art. 424§1kpk, który został podniesiony we wniesionych apelacjach, to trzeba zaznaczyć, że o trafności rozstrzygnięcia nie decyduje uzasadnienie, lecz materiał dowodowy stanowiący jego podstawę. Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności rozstrzygnięcia i jest oczywiste, że tak jak będąc formalnie nienaganne, nie może przesłaniać wad wyroku nie znajdującego podstaw w materiale dowodowym, tak też nawet wadliwe uzasadnienie nie może przesądzać niezbędności korekty dyspozytywnej części orzeczenia / v. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 lutego 2004r., II AKa 413 / 03, Prok. i Pr. 2005 / 1 / 26 /. Trzeba tu jeszcze raz podkreślić, że nawet niedoskonałe uzasadnienie, jako sporządzone po wydaniu wyroku, nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, a zatem wadliwość uzasadnienia nie spełnia sama w sobie warunku z art. 438 pkt 2 kpk, od którego zależy dopuszczalność uchylenia lub zmiany orzeczenia. Należy też zaznaczyć, że w realiach przedmiotowej sprawy to stan faktyczny związany ściśle z zarzutem przedstawionym oskarżonemu nie był zbyt skomplikowany, oskarżonemu postawiono tylko jeden zarzut, dopuszczony materiał dowodowy dot. czynu nie był zbyt obszerny, tak więc nawet pewne wady uzasadnienia, czy jego chaotyczność, pozwalały na merytoryczną kontrolę zaskarżonego orzeczenia. Stąd nawet pewne niedostatki uzasadnienia zaskarżonego wyroku, to nie wskazują na to by doszło do obrazy przepisu postępowania mającej wpływ na treść wyroku (a taka jest redakcja względnej przyczyny odwoławczej z art. 438 pkt. 2 kpk), skoro pisemne uzasadnienie sporządza się już po sporządzeniu wyroku. Ponadto skoro sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku zasygnalizował jakie przepisy ustawy o grach hazardowych zostały naruszone, w tym podał art. 6 ust. 1 ugh, to tym samym dookreślił jaki przepis ustawy z 19 listopada 2009r. wypełnił blankietowych przepis art. 107§1kks.

Natomiast to, że autorzy apelacji w niniejszej sprawie, poza zarzutem obrazy art. 107§1kks w zw. z przepisami ugh, to zarzucając błędy w ustaleniach faktycznych czy naruszenie przepisów procesowych, to tak naprawdę te ostatnie zarzuty sprowadzali do polemiki z ustaleniami sądu lub też przeciwstawieniu tymże ustaleniom odmiennego poglądu opartego na własnej wybiórczej i dowolnej ocenie materiału dowodowego, czy przywołanych prywatnych opinii/ekspertyz czy orzeczeń i opinii z innych spraw, nie mogło doprowadzić do zmiany wyroku poprzez uniewinnienie czy uchylenia sprawy do ponownego rozpoznania. Bowiem w wyniku swobodnej oceny dowodów, utrzymanej w granicach racjonalności Sąd I instancji wskazał, które z dowodów dot. rozpoznawanej sprawy zasługują na wiarygodność, przy czym pogląd ten zasługuje na aprobatę sadu odwoławczego, gdyż wbrew wywodom skarżących, ocena materiału dowodowego, dokonana przez pryzmat logicznego myślenia i doświadczenia życiowego pozwalała na przypisanie M. W. występku z art. 107§1kks, bez naruszenia art.1§1kks.

Reasumując należy stwierdzić, że skarżący nie przytoczyli w apelacjach tego rodzaju argumentacji, które uzasadniałyby podważenie prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu I instancji. W ocenie sądu odwoławczego Sąd Rejonowy zgromadził wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy i ocenił go właściwie, a w oparciu o tę ocenę poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i wyprowadził trafny wniosek o winie oskarżonego w zakresie występku z art. 107§1kks (który mógł być wypełniony nietechnicznym przepisem art. 6 ust. 1 ugh, który oskarżony naruszył organizując gry na zabezpieczonych automatach o charakterze losowym i komercyjnym). Sąd Rejonowy nie dopuścił się zatem takiej obrazy przepisów postępowania, która miałaby wpływ na treść wyroku, a także błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, zaś kontrola odwoławcza uzasadnia stwierdzenie, że zaskarżony wyrok znajduje oparcie w ocenie materiału dowodowego zgromadzonego oraz ujawnionego w postępowaniu i nie ma podstaw do zdyskwalifikowania zaskarżonego rozstrzygnięcia, które ostatecznie – nawet wobec niepodzielenia pewnych poglądów sądu I instancji a zawartych w pisemnym uzasadnieniu- to co do zasady jest słuszne i trafne w zakresie rozstrzygnięć i z pkt. I i z pkt. II i z pkt. III.

Ponadto należy przyjąć, iż wymierzona oskarżonemu kara jest jak najbardziej sprawiedliwa, uwzględnia zarazem wszystkie dyrektywy wymiaru kary, o których mowa w art. 13§1kks, a co do wymiaru samej grzywny- z art. 23§1i3 kks, w tym i to, że oskarżony urządzał gry na dwóch automatach, a także sytuację majątkowo-osobistą oskarżonego. W ocenie Sądu Okręgowego taka represja karna w postaci kary grzywny i przepadku stwarza realne możliwości osiągnięcia korzystnych efektów poprawczych i powinna zarazem wywołać w świadomości danego sprawcy przeświadczenie o nieuchronności kary oraz wyrobić poczucie odpowiedzialności i poszanowania prawa. Z pewnością orzeczona kara nie jest też nadmiernie surowa, skoro została orzeczona tylko grzywna, a ustawodawca w sankcji art. 107§1kks dopuszcza nawet orzeczenie kary pozbawienia wolności do lat trzech lub obu kar łącznie tj. pozbawienia wolności do lat trzech i grzywny. Poza tym kara 200 stawek dziennych grzywny i orzeczony przepadek będą oddziaływać właściwie na społeczeństwo, osiągając w ten sposób cele prewencji ogólnej, poprzez odstraszanie innych od popełniania tego typu przestępstw.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na mocy art. 437 § 1 kpk w zw. z art. 113§1kks utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, nie stwierdzając by zapadłe orzeczenie było niesłuszne, tym bardziej, że blankietowy przepis art. 107§1kks, w ustalonych okolicznościach czynu przypisanego oskarżonemu, mógł być skutecznie wypełniony przez art.6 ust.1 ugh.

Rozstrzygnięto też o zasądzeniu od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie przed sądem II instancji, w tym 6.000zł opłaty (art. 636§1kpk i art. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych).