Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 stycznia 2014 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 roku w S.

sprawy z powództwa A. S. (1)

przeciwko Gminie G.

o zapłatę

na skutek apelacji wniesionej przez powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Gryfinie z dnia 30 listopada 2012 roku, sygn. akt I C 49/11

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a.  w punkcie I zasądza od pozwanej Gminy G. na rzecz powoda A. S. (1) kwotę 6875,59 zł (sześć tysięcy osiemset siedemdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt dziewięć groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 30 listopada 2008 roku i w pozostałej części oddala powództwo,

b.  w punkcie II zasądza od powoda A. S. (1) na rzecz pozwanej Gminy G. kwotę 2498,34 zł (dwa tysiące czterysta dziewięćdziesiąt osiem złotych i trzydzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów procesu,

2.  w pozostałej części oddala apelację,

3.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 93,12 zł (dziewięćdziesiąt trzy złote i dwanaście groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt II Ca 292/13

UZASADNIENIE

Powód A. S. (1) wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy G. – Ośrodka Sportu i Rekreacji w G. kwoty 30.158,49 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 13 listopada 2008 roku, tytułem częściowo uregulowanej faktury VAT nr (...), a także o zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu wskazał, iż wygrał przetarg na udzielenie zamówienia publicznego na remont i przebudowę domku hotelowego (...). W ramach zamówienia pozwany zawarł w dniu 18 sierpnia 2008 r. stosowną umowę, a następnie aneks do niej zwiększający m.in. zakres zamówionych robót. Powód wykonał całość objętych zamówieniem robót. Strony dokonały odbioru robót. Usterki wskazane w protokole odbioru zostały przez powoda usunięte w terminie. Powód wystawił zgodnie z umową faktury VAT na wykonane prace. Wskazał, że pozwany uregulował tylko należności wynikające z faktury VAT nr (...) i jedynie część należności wynikającej z faktury VAT nr (...).

W sprzeciwie od wydanego w niniejszej sprawie nakazu zapłaty pozwana Gmina G. wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej zwrotu kosztów procesu, w tym również kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 4800 zł.

W uzasadnieniu wskazała, iż powód w niniejszej sprawie obowiązany jest udowodnić, że wykonał roboty zgodnie z umową, oraz że dochodzone przez niego wynagrodzenie było z pozwanym uzgodnione. Podniosła, że powód domaga się zapłaty wynagrodzenia według stawek wyższych aniżeli uzgodnione między stronami w umowie. Wskazała, że zawierając umowę nr (...) r. strony określiły wysokość cen jednostkowych za poszczególne prace w sporządzonym przez powoda kosztorysie ofertowym z dnia 2 lipca 2008 r., a nie jak powód błędnie twierdzi na podstawie kosztorysu różnicowego z dnia 13 października 2008 r. W przedłożonym przez powoda w dniu 10 grudnia 2008 r. kosztorysie końcowym (różnicowym) z dnia 13 października 2008 r. powód wyliczył swoje wynagrodzenie niezgodnie z cenami jednostkowymi określonymi w kosztorysie ofertowym. Ponadto pozwana podniosła zarzut wadliwego wykonania umowy przez powoda. Pozwana wielokrotnie wzywała powoda do usunięcia wad, zatem przysługuje jej roszczenie o obniżenie wynagrodzenia o kwotę 26.217 zł netto.

W odpowiedzi na sprzeciw powód wskazał, iż wartość robót dodatkowych i uzupełniających w myśl § 3 aneksu nr (...) została określona na kwotę 38.667,39 zł i została przyjęta na podstawie zaakceptowanego przez stronę pozwaną kosztorysu różnicowego, który stanowi przywołany w § 3 aneksu kosztorys robót dodatkowych i zamiennych, powód nie był więc w żaden sposób związany cenami wskazanymi w kosztorysie budowlanym, który stanowił podstawę do sporządzenia przez niego oferty. Na skutek przyjęcia aneksu inwestor zaakceptował ceny materiałów przyjęte w kosztorysie różnicowym, a ceny wskazane w pierwotnym kosztorysie budowlanym przestały być wiążące.

Odnosząc się do zarzutu wadliwego wykonania umowy powód wskazał, iż pozwany odebrał inwestycję, powód wielokrotnie przystępował do dokonywania poprawek żądanych przez inwestora.

W piśmie z 27 września 2011 roku pełnomocnik pozwanej, działając na podstawie odrębnego pełnomocnictwa z 26 września 2011 roku, upoważniającego go do składania w imieniu Ośrodka Sportu i Rekreacji w G. oświadczeń woli o charakterze materialnoprawnym, w tym oświadczenia o potrąceniu, oświadczył, iż potrąca roszczenie pozwanej w kwocie 32.246,91 zł z tytułu szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem umowy przez powoda z roszczeniem powoda dochodzonym powództwem.

Skuteczność tego oświadczenia została potwierdzona przez H. P. (1), Burmistrza Miasta i Gminy G., w oświadczeniu z dnia 18 października 2012 r.

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2012 roku Sąd Rejonowy w Gryfinie: oddalił powództwo (I), zasądził od powoda A. S. (1) na rzecz pozwanej Gminy G. kwotę 4.400 zł tytułem kosztów procesu (II).

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wdane w oparciu o ustalony w sposób następujący stan faktyczny:

Ośrodek Sportu i Rekreacji w G., jako jednostka budżetowa Gminy G., reprezentowana przez Dyrektora T. S. (1), przystąpiła do wykonania inwestycji polegającej na przebudowie i remoncie budynku położonego przy ul. (...), w którym znajduje się domek hotelowy (...). W tym celu uzyskano projekt budowlany sporządzony przez projektanta E. D., a także pozwolenie na budowę wydane decyzją nr (...) z dnia 31 grudnia 2007 r. Uproszczoną inwentaryzację domku, koncepcję przebudowy domku i kosztorys inwestorski wykonał W. W..

Wybór wykonawcy został dokonany w ramach procedury przetargowej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w której wziął udział A. S. (1).

W dniu 2 lipca 2008 r. A. S. (1) wystawił kosztorys budowlany dotyczący przebudowy i remontu domku hotelowego L. w G.. Jako stawkę roboczogodziny przyjął 8,50 zł. Narzuty określił jako: koszty pośrednie 70 %, koszty zakupu 10 %, zysk 10 %, VAT 22%. Wartość kosztorysową robót bez podatku VAT określił na kwotę 115.167,90 zł, podatek VAT na 25.336,94 zł. Ogółem wartość kosztorysową robót określił na 140.504,84 zł.

O wybraniu oferty A. S. (1) w wyniku postępowania o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę i remont domku hotelowego L. powód został powiadomiony w piśmie z 10 lipca 2008 r.

W dniu 18 lipca 2008 r. (data omyłkowo wskazana na umowie to 18 sierpnia 2008 r.) pomiędzy Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w G. reprezentowanym przez Dyrektora T. S. (1) i Główną Księgową H. P. (2) znanym w treści umowy (...), a A. S. (1) działającym pod nazwa (...)2” A. S. (1) zwanym w treści umowy (...) została zawarta umowa nr (...). Stwierdzono w niej, iż umowa została zawarta zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego z zachowaniem zasad określonych ww. ustawą. Zastrzeżono, że zgodnie z wynikiem przetargu nieograniczonego Wykonawca przyjmuje do wykonania zadanie pn „Przebudowa i remont domku hotelowego L.”. Stwierdzono, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa projekt budowlany oraz kosztorys ofertowy stanowiący integralną cześć umowy (§ 1 pkt 1, 2 i 4 umowy). W § 2 pkt 1-4 umowy określono, iż wynagrodzenie kosztorysowe za roboty będące przedmiotem umowy w oparciu o powyższą procedurę przetargową wynosi 115.167,90 zł (wartość robót bez podatku VAT) plus 25.336,94 zł (podatek VAT w wysokości 22%) łącznie 140.504,84 zł. Zastrzeżono, że w przypadku zaistnienia robót dodatkowych i uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 55 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wykonawca zobowiązany jest stosować ceny ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz zastosowane wskaźniki narzutów kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku. Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnego z umową wykonania robót, polecać dokonywania takich zmian ich ilości, jakie uzna za niezbędne, a wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń: zmniejszyć ilość robót objętych wycenionym przedmiarem robót, pominąć jakieś roboty/ Wykonawca nie wprowadzi jakichkolwiek zmian bez pisemnego polecenia Zamawiającego. W § 3 pkt 1 i 2 umowy stwierdzono, iż rozliczanie robót będzie się odbywało fakturami częściowymi i fakturą końcową. Faktury częściowe wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez inspektora nadzoru danego etapu robót, a regulowane będą w terminie 14 dniowym od daty otrzymania przez Zamawiającego faktury wraz z protokołem odbioru wykonanego elementu robót. Stwierdzono również, iż ostateczne rozliczenie i zapłata wynagrodzenia umownego za wykonane roboty nastąpi we oparciu o fakturę końcowa wystawioną na podstawie odbioru końcowego w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego przelewem na konto Wykonawcy wskazane na fakturze. W § 7 umowy wskazano, iż nadzór z ramienia (...) nad robotami przewidzianymi ww. umową prowadzić będzie W. W.. W § 14 pkt 1 umowy stwierdzono, iż wszelkie zmiany i uzupełnienia treści umowy mogą być dokonywane wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez obie strony pod rygorem nieważności.

W piśmie z 19 sierpnia 2008 r. Ośrodek Sportu i Rekreacji został powiadomiony przez K. B. działającego w imieniu powoda o kosztorysowaniu robót dodatkowych nieujętych w kosztorysie podstawowym na kwotę 38.667,39 zł.

W dniu 21 sierpnia 2008 r. została sporządzona notatka służbowa dotyczącą robót dodatkowych i zamiennych na obiekcie (...) przy ul. (...) w G.. Wymieniono w niej następujące roboty dodatkowe:

1. łacenie dachu – wyrównanie krzywizn,

2. wymiana podbitki połaci dachowej oraz wykonanie podbitki szczytów,

3. montaż parapetów zewnętrznych z blachy powlekanej,

4. malowanie ścian i sufitów dwukrotnie farbą emulsyjną,

5. montaż grzejników,

6. wykonanie instalacji wody i centralnego ogrzewania,

7. wykonanie ścianki na ruszcie metalowym z płytami G-K,

8. montaż ościeżnicy i skrzydła drzwiowego w pomieszczeniu zaplecza kuchennego,

9. wykonanie ścianki z cegieł pełnych wraz z rozebraniem,

10. wymiana posufitki z desek i płyt wiórowo – cementowych,

11. wykonanie rusztu metalowego oraz płyt G-K,

12. zbicie odpadających tynków i wykonanie nowych w kategorii II,

13. wykonanie kanalizacji zewnętrznej z PCV i zamiana wewnętrznej,

14. zamiana instalacji wentylacyjnej z blachy na system (...) z kominkami,

15. uzupełnienie instalacji stropu z wełny mineralnej,

16. wykonanie okładzin ścian płytkami glazurowanymi w łazienkach do wysokości drzwi.

Stwierdzono, że:

1. rezygnuje się z zamontowania naświetli w łazienkach,

2. rezygnuje się z okładzin ściennych z glazury w kuchni (pozostawiono jedynie fartuch nad zlewozmywakiem).

W notatce określono również iż szczegółowe rozliczenie robót podstawowych z dodatkowymi nastąpi po zakończeniu robót. Notatkę podpisali: W. W. jako inspektor nadzoru, K. B. jako kierownik budowy oraz T. S. (1).

Pismem z dnia 25 sierpnia 2008 r. A. S. (1) powiadomił OSiR w G., że po zapoznaniu się z treścią notatki służbowej dotyczącej robót dodatkowych akceptuje jej treść w zakresie rzeczowym robót dodatkowych i uzupełniających. Zastrzegł równocześnie, iż nie akceptuje zapisu, iż szczegółowe rozliczenie robót podstawowych i dodatkowych nastąpi już po zakończeniu robót. Wskazał, iż w dniu 19 sierpnia 2008 r. (...)2 złożył kosztorys na roboty dodatkowe na kwotę 38.667,39 zł, a także że w oparciu o § 2 pkt 3 umowy oczekuje, że Inwestor sprawdzi kosztorysy na roboty dodatkowe i podpisany zostanie Aneks do umowy, gdyż roboty dodatkowe i uzupełniające stanowią istotną zmianę umowy i zgodnie z § 2 pkt 4 i § 14 wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.

W dniu 29 sierpnia 2008 r. został podpisany przez T. S. (1) i H. P. (2) działających w imieniu Ośrodka Sportu i Rekreacji oraz A. S. (1) aneks nr (...) do umowy nr (...) z dnia 18 sierpnia 2008 r. W aneksie tym postanowiono zmienić tytuł i datę zawarcia umowy na: „umowa nr (...) zawarta w dniu 18 lipca 2008 r. Postanowiono kolejno zgodnie z § 2 pkt 4 zmniejszyć i pominąć roboty podstawowe oraz wykonać roboty dodatkowe ujęte w notatce służbowej spisanej przez kierownika budowy K. B. i inspektora nadzoru W. W. podpisanej przez Dyrektora OSiR T. S. (1) (stanowiącej załącznik nr 1 do Aneksu) i pismem (...)2” w dnia 25 sierpnia 2008 r. (stanowiącym załącznik nr 2 do Aneksu). Oznaczono wartość robót dodatkowych i uzupełniających na kwotę 38.667,39 zł, zaznaczając, że kwotę tę określa kosztorys robót dodatkowych i zamiennych wykonany przez wykonawcę (stanowiący załącznik nr 3 do Aneksu). Równocześnie zmieniono § 3 pkt 2 ww. umowy w ten sposób, że po słowach „na podstawie” dopisano: „faktycznej ilości wykonanych robót oraz przedstawieniu jednego kosztorysu końcowego wprowadzającego dokonane zmiany w kosztorysie ofertowym połączonego z kosztorysem na roboty dodatkowe i zamienne”.

Przebieg robót budowlanych objętych powyższą umową był dokumentowany w dzienniku budowy DB1 nr (...) wydany dnia 25 stycznia 2008 r. wraz z dziennikiem dodatkowym (...) nr (...). W dzienniku tym zawarto wpisy dotyczące objęcia funkcji kierownika budowy przez K. B. w dniu 21 lipca 2008 r. oraz przez A. S. (2) w dniu 9 września 2008 r., a także funkcji inspektora nadzoru przez W. W. w dniu 21 lipca 2008 r. Osoby te w powyższych terminach wykonywały wskazane funkcje na budowie.

W dniu 25 sierpnia 2008 r. T. S. (1), H. P. (2), K. B. i W. W. podpisali protokół odbioru częściowego robót budowlanych wykonanych na podstawie umowy nr (...) z dnia 18 lipca 2008 r., w którym stwierdzili odbiór robót określony procentowo na:

1. roboty rozbiórkowe 100%,

2. dach wykonanie 100%,

3. osadzenie stolarki okiennej 100%,

4. instalacja wodno - kanalizacyjna i c.o. 90%,

5. roboty murowe i tynkarskie 50%,

6. elewacja 30%.

Stwierdzono, iż razem wykonano 50 % robót ujętych w kosztorysie ofertowym, podstawę do fakturowania częściowego wykonania robót określono na 58.000 zł Stwierdzono, że roboty zostały wykonane w sposób prawidłowy.

W dniu 26 sierpnia 2008 r. A. S. (1) wystawił tytułem wynagrodzenia za wykonanie umowy dotyczącej przebudowy i remontu domku hotelowego L. fakturę VAT nr (...) na kwotę 58.000 zł netto oraz 12.760 zł podatku VAT, łącznie na kwotę 70.760 zł. Faktura została odebrana w imieniu OSiR w G. dniu 26 sierpnia 2008 r. Faktura została w całości opłacona przez pozwaną.

Pismem z dnia 30 września 2008 r. A. S. (1) zgłosił OSiR w G. do odbioru roboty budowlane związane z wykonaniem „Przebudowy i remontu domku hotelowego L.” w G.. Pismem z dnia 1 października 2008 r. A. S. (1) został powiadomiony, że termin odbioru robót zostanie wyznaczony po spełnieniu wymogów formalnych dotyczących procedur zgłaszania robót budowlanych określonych w art. 22 pkt 8 i 9 ustawy Prawo budowlane.

W dniu 2 października 2008 r. W. W. sporządził notatkę urzędową dotyczącą kosztorysu różnicowego z 30 września 2008 r. złożonego przez (...)2” , w którym stwierdził, że wykonawca dokonał samowolnych zmian w wykonywanych robotach w tym konstrukcyjnych niezgodnie z umową nr (...) – pozycją nr 8, 9, 10 kosztorysu budowlanego stanowiącego załącznik do umowy. Stwierdził, że:

- wykonawca zamiast montażu na ścianie wykonał montaż rurociągów w posadzce,

- samowolnie zmieniono technologię wykonania części ścianek działowych,

- wentylacja pomieszczeń łazienek ma być wykonana w systemie S., nie ujęto jej w kosztorysie różnicowym, ujęto tylko montaż wywietrzników i rury wentylacyjnej przechodzącej przez międzystropie,

- wykonawca zmienił wykonanie wykończenia docieplenia tynkiem strukturalnym, który miał być barwiony w masie a nie biały i malowany,

- wykonawca ma zmienić jedną pozycję w kosztorysie różnicowym na kwotę 620,70 zł brutto zgodnie z kosztorysem załączonym do pisma z 25 sierpnia 2008 r. dotyczącej montażu parapetów z blachy powlekanej,

- wykonawca ma skosztorysować faktyczną ilość ułożonych płytek zużytych na obłożenie schodów i podjazdu dla osób niepełnosprawnych.

W. W. wskazał również, że:

- wykonawca ma skosztorysować wszystkie roboty budowlane, które faktycznie wykonał,

- ilości kosztorysowe wykonanych robót muszą się zgadzać z książką obmiarów, która kierownik budowy dostarczy po zakończeniu robót,

- wykonawca do kosztorysu różnicowego ma dołączyć kserokopie dokumentów zakupu materiałów budowlanych w celu sprawdzenia czy zgodnie z umową nr (...) i aneksem nr (...) zastosował takie parametry techniczne takie ceny materiałów budowlanych do jakich zobowiązał się w ww. dokumentach.

W odpowiedzi na pismo z dnia 2 października 2008 r. A. S. (1) powiadomił OSiR w G. w piśmie z 6 października 2008 r., iż nie dokonywał żadnych samowolnych zmian w wykonywanych robotach, wszelkie zmiany, które zostały dokonane, wcześniej uzgodniono z inspektorem nadzoru W. W., bądź z dyrektorem T. S. (1). Roboty dodatkowe zostały wykonane po wcześniejszych uzgodnieniach potwierdzonych wpisem do dziennika budowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.

Pismem z dnia 6 października 2008 r. A. S. (1) został powiadomiony o terminie odbioru robót budowlanych wyznaczonym na 8 października 2008 r.

W dniu 8 października 2008 r. został dokonany ostateczny odbiór robót budowlanych przez komisję wyłonioną zarządzeniem dyrektora OSiR w G. w osobach T. S. (2), Z. T., W. K. i W. W., w obecności przedstawicieli Wykonawcy A. S. (2) i Ł. F.. Z czynności tej został sporządzony protokół, w którym wskazano, iż roboty będące przedmiotem odbioru zostały całkowicie zakończone, podczas przeglądu wykonywanych robót stwierdzono usterki wskazane w załączniku nr 2. Określono, iż po ustaleniu, że stwierdzone wady/usterki nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy, odstępuje się od ich usunięcia i obniża się wynagrodzenie o kwotę wskazaną w załączniku nr 3 (pkt 11 protokołu). W związku ze stwierdzeniem, że usterki usunięto lub odstąpiono od ich usunięcia za zgodą stron ujęte w pkt 11 protokołu, zamawiający dokonuje z dniem 27 października 2008 r. odbioru ostatecznego przedmiotu umowy. W sformułowaniu „Całkowita wartość wykonanych i odebranych robót wynosi brutto 140.504,84 zł zgodnie z kosztorysem ofertowym zamiennym powykonawczym” wykreślono „wynosi brutto 140.504,84 zł”. Ww. osoby, które podpisały protokół ostatecznego odbioru robót budowlanych podpisały także dwa protokoły usterek i niedoróbek prze remoncie domku „L., w których szczegółowo określono wady w odniesieniu do poszczególnych części budynku, którego dotyczyła umowa, a także załącznik nr 3 do ww. protokołu odbioru, w którym wskazano następujące wady:

- elewacja zmiana wykonania tynku malowanego zamiast barwionego,

- krzywizny ścian i naroży,

- różnice poziomu w posadzkach pomiędzy poziomami pokoi a korytarzem,

- krzywizny ścian pomiędzy płaszczyznami ścian a sufitem.

W załączniku nr 3 stwierdzono, że wysokość kwoty obniżenia wynagrodzenia ustali zamawiający po otrzymaniu kosztorysu końcowego.

A. S. (1) w pismach z 13, 15 i 16 października 2008 r. był wzywany przez Dyrektora OSiR w G. do uzupełnienia i poprawienia kosztorysu z 7 października 2008 r. (dołączenie książki obmiaru wykonanych robót potwierdzonej przez inspektora nadzoru, dokumentów faktur zakupu materiałów budowlanych w celu sprawdzenia zgodności cen i ich parametrów z umową i aneksem, usunięcia z kosztorysu robót i cen materiałów, które nie zostały wykorzystane, a także dostarczenie protokołu sprawności przewodów i kominków wentylacyjnych), a także do usunięcia wskazanych mu wad (rozebrania wadliwie wykonanego ułożenia płytek terakotowych na schodach i podjeździe dla osób niepełnosprawnych).

W piśmie z 16 października 2008 r. A. S. (1) powiadomił OSiR w G., że inwestor nie ma podstawy prawnej żądać faktur zakupu za materiały wbudowane w obiekcie, a także, że rozebrania podjazdu i wymiany płytek dokona po wskazaniu przez inwestora producenta płytek oraz dokładnych danych płytek. Przyznał, że nie uzgadniał doboru płytek z inwestorem, dlatego wymieni je na wskazane przez inwestora.

W piśmie z 20 października 2008 r. Dyrektor OSiR w G. wskazał A. S. (1), iż do dostarczenia kserokopii dokumentów zakupu wbudowanych materiałów zobowiązuje go § 1 pkt 4, § 2 pkt 3 umowy nr (...) i aneks nr (...). Wskazano rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a także wskazano, że dostarczenie przez wykonawcę wraz z kosztorysem końcowym kserokopii dokumentów zakupu wszystkich materiałów budowlanych jest niezbędne do rozliczenia budowy. Do pisma zostało załączone zestawienie średnich cen wybranych materiałów w I kwartale 2008 r. W odpowiedzi na powyższe pismo A. S. (1) poinformował OSiR w G. ponownie, iż inwestor nie ma podstawy prawnej, aby żądać faktur zakupu na materiały budowlane, analizy cen materiałów należało dokonać na etapie wyboru oferty, na która składały się ceny materiałów, robocizny, kosztów pośrednich. W odpowiedzi na powyższe OSiR w G. powiadomił powoda w piśmie z 27 października 2008 r., iż wykonawca przy rozliczeniu budowy zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że zakupił i wbudował takie materiały i w takich cenach do jakich zobowiązał się w umowie i aneksie do umowy.

W dniu 29 października 2008 r. A. S. (1) wystawił tytułem wynagrodzenia za wykonanie umowy dotyczącej przebudowy i remontu domku hotelowego L. fakturę VAT nr (...) na kwotę 70.600 zł netto i 15.532 zł podatku VAT, łącznie na kwotę 86.132 zł. Faktura została odebrana w imieniu OSiR w G. dniu 30 października 2008 r. Pozwana opłaciła ją w kwocie 55.973,51 zł.

W piśmie z 31 października 2008 r. skierowanym do Dyrekcji OSiR w G. W. W. wskazał, iż do rozliczenia budowy przyjmie wartości materiałów budowlanych ujętych w kosztorysie ofertowym stanowiącym część umowy nr (...) oraz aneks nr (...). Zastrzegł, że wykonawca ma dostarczyć kserokopie dokumentów zakupu wszystkich materiałów budowlanych występujących w kosztorysie różnicowym złożonym w dniu 27 października 2008 r., w celu m.in. sprawdzenia zgodności atestów ich deklaracji z dokumentami zakupu oraz sprawdzenia prawidłowego obciążanie Inwestora jednostkowymi kosztami zakupionych materiałów. Pismo to zostało przesłane powodowi wraz z pismem Dyrektora OSiR w G. i wezwaniem o nadesłanie żądanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe A. S. (1) w piśmie z 10 listopada 2008 r. powiadomił OSiR w G., iż w trakcie remontu zostały podjęte ustalenia pomiędzy nim a T. S. (1), których efektem był zakres robót dodatkowych oraz sposób wykonania remontu, został również ustalona kwota końcowa i na taką kwotę została wystawiona faktura.

W piśmie z 17 listopada 2008 r. A. S. (1) powiadomił OSiR w G. o przekazaniu brakujących atestów na materiały wbudowane przy remoncie domku hotelowego (...).

W piśmie z 18 listopada 2008 r. Dyrektor OSiR w G. powiadomił powoda o przesłaniu kosztorysu różnicowego dostarczonego w dniu 27 października 2008 r. z uwagami inspektora nadzoru oraz o wstrzymaniu płatności faktury nr (...) na kwotę 86.132 zł jako bezpodstawnie wystawionej, do czasu dostarczenia niezbędnych dokumentów, które pozwolą na ostateczne rozliczenie zadania. O zwrocie faktury VAT nr (...) bez możliwości jej realizacji Dyrektor OSiR w G. powiadomił powoda w piśmie z 27 listopada 2008 r., wskazując, że powód nie dostarczył brakujących dokumentów pozwalających na ostateczne rozliczenie zadania.

W piśmie z 2 grudnia 2008 r. A. S. (1) oświadczył, że wszystkie dostarczone atesty na materiały są kopiami oryginałów poświadczonymi zgodnie z obowiązującymi przepisami. W piśmie z 10 grudnia 2008 r. A. S. (1) powiadomił OSiR w G., iż zwraca zaksięgowaną fakturę z dnia 29 października 2008 r. oczekuje, iż zostanie niezwłocznie zapłacona, wskazując, że spełnił już wszystkie wymogi niezbędne do rozliczenia i uregulowania należności zgodnie z umową. Dodał, że wystawiając fakturę końcowa uwzględnił ustalenia pomiędzy T. S. (1) a A. S. (1), a także uwagi zawarte w protokole odbioru końcowego.

Wezwanie do zapłaty kwoty 86.132 zł stwierdzonej fakturą nr (...) oraz kwoty 2.100 zł tytułem zwrotu zabezpieczenia zostało zawarte w piśmie powoda skierowanym do OSiR w G. z dnia 29 grudnia 2008 r.

W dniu 13 października 2008 r. A. S. (1) wystawił kosztorys różnicowy dotyczący przebudowy i remontu domku hotelowego L. w G.. Jako stawkę roboczogodziny przyjął 8,50 zł. Narzuty określił jako: koszty pośrednie 70 %, koszty zakupu 10 %, zysk 10 %, VAT 22%. Wartość kosztorysową robót bez podatku VAT określił na kwotę 129.002,18 zł, podatek VAT na 28.380,48 zł. Ogółem wartość kosztorysową robót określił na 157.382,66 zł.

W dniu 12 stycznia 2009 r. W. W. dokonał korekty kosztorysu różnicowego sporządzonego przez A. S. (1) dniu 13 października 2008 r. Na kosztorysie odnotował, iż kosztorys rozliczono i skorygowano na podstawie umowy nr (...) § 1 pkt 4 § 2 pkt 3 i 4, notatki służbowej z dnia 21 sierpnia 2008 r. oraz aneksu nr (...) z dnia 29 sierpnia 2008 r. § 2 i § 3. Wartość kosztorysową robót bez podatku VAT, określoną pierwotnie na kwotę 129.002,18 zł, pomniejszył do kwoty 110.379,93 zł, podatek VAT, określony pierwotnie na 28.380,48 zł, pomniejszył do 24.283,59 zł. Ogółem wartość kosztorysową robót, określoną pierwotnie na 157.382,66 zł, ustalił na 134.663,52 zł.

Wraz z pismem z 12 stycznia 2009 r. Dyrektor OSiR w G. przesłał powodowi kopię kosztorysu różnicowego z 10 grudnia 2008 r. zweryfikowanego przez inspektora nadzoru W. W.. W piśmie tym T. S. (1) wskazał, iż w związku ze stwierdzonymi różnicami na niekorzyść zamawiającego w kosztorysie różnicowym kwota wynagrodzenia za realizacje zadania została pomniejszona i wynosi ona 116.879,93 zł + VAT. Równocześnie wskazał, iż zgodnie z protokołem odbioru i załącznikiem nr 3 do tego protokołu z 27 października 2008 r. nie usunął wskazanych wad i usterek, tym samym wstrzymuje do zapłaty kwotę 6500 zł stanowiącą równowartość nieusuniętych wad i usterek oraz wezwał powoda do ich usunięcia w terminie do dnia 20 stycznia 2009 r. jednocześnie poinformował, iż zostanie przekazana na konto wykonawcy kwota 55.973,51 zł jako bezsporna.

W piśmie z 3 marca 2009 r. radca prawny A. W. działając w imieniu A. S. (1) wezwał OSiR w G. do zapłaty kwoty 30.158,49 zł wynikającej z niezapłaconej części faktury VAT nr (...). Wskazał również w nawiązaniu do pisma z 12 stycznia 2009 r., że niezasadne było zatrzymanie płatności kwoty 6500 zł i wniósł o dokładne wskazanie podstaw wyliczenia kwoty.

W nawiązaniu do wezwania do zapłaty z 3 marca 2009 r. W. W. w piśmie z 11 marca 2009 r. wyliczył, że przybliżone koszty prawidłowego wykonania zleconych robót przy usunięciu usterek oparte na kosztorysie różnicowym z dnia 13 października 2008 r. wynoszą razem 26.217 zł netto. Potrącenie kwoty 6500 zł za wadliwe wykonie robót budowlanych jest zabiegiem kosmetycznym w porównaniu z kosztami jakie powinien ponieść wykonawca robót zgodnie z art. 556, 560 i 561 kodeksu cywilnego.

W trackie korzystania z budynku, który był przedmiotem ww. umowy, doszło do awarii instalacji wodociągowej skutkującej wyciekiem wody w kuchni i łazience. W usuwaniu usterki instalacji wodociągowej brał udział M. F. (1). Doszło do odkrycia całej instalacji w kuchni i łazience, woda wylewała się przez otwory w kaflach w kuchni, nieszczelność instalacji została jednakże stwierdzona w łazience. Została również zdemontowana muszla klozetowa. Ponadto zdemontowano dwie muszle klozetowe, wykonano dwie rury wywiewne na zewnątrz budynku w celu usunięcia nieprzyjemnego zapachu wydobywającego się z kanalizacji. Tytułem kosztów usuwania awarii M. F. (2) wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 945,50 zł

Pismem z dnia 24 sierpnia 2009 r. Dyrektor OSiR w G. powiadomił A. S. (1) o stwierdzeniu wycieków wody na posadzkę spod brodzików i słabego odpływu wody przez otwory ściekowe pryszniców i umywalek w czasie ich używania. W związku z tym wezwał powoda do uzgodnienia terminu usunięcia ww. usterek, informując, że w razie niezjawienia się A. S. (1) w terminie 7 dni OSiR w G. przystąpi do usuwania usterek we własnym zakresie. W piśmie z 31 sierpnia 2009 r. podpisanym przez T. S. (1) oraz A. S. (1) i Ł. F. stwierdzono, iż w dniu 1 września 2009 r. przystąpią do zlokalizowania przyczyny wycieków wody na posadzki w łazienkach. Pismem z dnia 2 września 2009 r. A. S. (1) powiadomił OSiR w G., że dokonano przeglądu instalacji kanalizacyjnej, w wyniku oględzin nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości instalacji, przyczyną powstających wycieków w łazienkach może być rozszczelnienie silikonu w kabinach prysznicowych. Pismem z dnia 8 września 2009 r. A. S. (1) poinformował OSiR w G., że w dniu 7 września 2009 r. zostały zlikwidowane wszystkie nieszczelności przy kabinach prysznicowych mogące powodować przecieki wody.

Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. Dyrektor OSiR w G. powiadomił powoda, iż w związku z odmową na spotkaniu w dniu 7 grudnia 2009 r. usunięcia usterek: udrożnienia odpływu oraz wycieku wody spod brodzików OSiR w G. jest zmuszony do usunięcia ww. usterek oraz obciążenia powoda związanymi z tym kosztami. Zastrzeżenia co do wykonania prac przez powoda Dyrektor OSiR w G. zawarł także w piśmie z 6 stycznia 2010 r. Poinformował równocześnie o sfotografowaniu wad w jednaj z łazienek.

W dniu 5 sierpnia 2011 r. W. W. sporządził kosztorys budowlany dotyczący usunięcia szkód zalaniowych. Wartość kosztorysową robót razem z podatkiem VAT wyniósł 8039,87 zł.

W dzienniku budowy, który był prowadzony dla przedmiotowej dla sprawy inwestycji, widnieją wyłącznie następujące wpisy dokonane przez inspektora nadzoru W. W.:

- z dnia 31 lipca 2008 r.: „Odebrałem wykonanie instalacji osi kanalizacyjnej wewnętrznej można zabetonować.”;

- z dnia 12 sierpnia 2008 r.: „Sprawdzono postęp robót. Prace wykonywane są należycie.”;

- z dnia 14 sierpnia 2008 r.: „ Odebrano montaż instalacji co i wody, można zabetonować bruzdy w posadzce (montażowe), odebrano stolarkę okienną.”;

- z dnia 29 sierpnia 2008 r.: „1) Należy wykonać docieplenie wg projektu, utrzymać jednakową grubość styropianu, 2) Odebrano roboty zgłoszone do odbioru.”;

- z dnia 9 września 2008 r.: „Proszę ustanowić nowego kierownika budowy”;

- z dnia 12 września 2008 r.: „1) Proszę wykonać i wyposażyć łazienkę jak pięć pozostałych. Dodatkowe elementy wyposażenia dla osoby niepełnosprawnej inwestor zakupi i zamontuje we własnym zakresie po zakończeniu budowy., 2) Płytki terakotowe na podjeździe dla osoby niepełnosprawnej ułożyć tylko do szerokości podestu (schodów)., 3) Proszę odkryć lewą lub prawą stronę zakończenia nadproża w poszerzonym otworze drzwiowym pierwsze drzwi po lewej lub prawej stronie od drzwi wejściowych., 4) Proszę okryć (odbić tynk) na ścianie dzielącej dwa pokoje celem sprawdzenia z jakiego materiału wykonana jest ścianka, odbicie około 0,20 m2 tynku., 5) Do odbioru zakończonych robót proszę dołączyć protokół kominiarski – sprawności wentylacji i kominów wentylacyjnych.”;

- z dnia 16 września 2008 r.: „Panie kierowniku: wydaję panu ponownie polecenie dokonania odkrywek opisanych w dniu 12.09.2008 r. wpisem do dziennika poz. 3 i 4, nadproża nie zostały odebrane, a ścianki działowe zgodnie ze specjalizacją przetargowa i kosztorysem ofertowym wykonane powinny być z płyt gipsowo - kartonowych na stelażu metalowym z powodu nieobciążania dodatkowego posadzek, które zostały rozkuwane do położenia instalacji wod - kan i c.o. ponieważ ścianka o której piszę , opukiwana – jest wykonana z innych materiałów chcę wiedzieć z jakich. Ad pkt 5. powyższego wpisu z dnia 12.09.2008 informuje pana że wszystkie przewody dymowe i wentylacyjne wymagają odbioru kominiarskiego bez względu na przeznaczenie. Odkrywkę sprawdzę w dniu 17.09.08 o godz. 8:00.”

- z dnia 18 września 2008 r.: „ 1) Informuję, że zostanie dokonana odkrywka w miejscach opisanych w dzienniku budowy – odkrywki dokona pracownik OSiRu. 2) Przed wyrównaniem posadzek proszę zamontować grzejniki i dokonać sprawdzenia szczelności instalacji grzewczej przy moim udziale i spisać protokół, 3) dokonać sprawdzenia szczelności instalacji ciepłej wody i instalacji zimnej wody przy moim udziale i spisać odpowiedni protokół. 4) przed zgłoszenie robót do odbioru końcowego sprawdzić czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z odbiorem robót budowlanych, jeżeli nie to poprawić źle wykonane roboty. 5) proszę uważnie czytać moje wpisy do dziennika i stosować się do nich, a nie ponawiać pytań, na które otrzymał pan odpowiedź.”;

- z dnia 25 września 2008 r.: „1) dostarczam protokół obioru robót montażu węzła cieplnego (...) w domku hotelowym (...) OSiR w G. G. ul. (...) z dnia 24.09.2008 r. 2) w dniu 22.09.2008 rt. Dokonałem odkrywki przy pomocy pracownika OSiRu (inwestora) stwierdzam co następuje a) nie wykonano przesklepień otworów drzwiowych zgodnie z zakresem robót ujętym w umowie tj. zamiast dwuteownika stalowego na 180 wstawiono kątowniki stalowe po dwa nad drzwiami 50x50m. b) zamiast ścianek dzielącej pokój na dwa i do kuchni, które powinny być wykonane z płyt gipsowo kartonowych na ruszcie stalowym wykonano ścianki z porotermu gr 8 cm i położono na nich warstwę gipsu grubości 3 mm jako tynk; c) przy oknie wejście do budynku zamontowano parapet, wykonano z płytek podłogowych terakota zamiast blaszanego. 3) Zalecenia a) wykonać nadproża nad drzwiami z dwuteownika stalowego 180; b) wpisem do dziennika budowy przez kierownika budowy lub projektanta potwierdzić zgodę na wykonanie w taki sposób ścianek działowych i że nie nastąpią pęknięcia pionowe przy ścianach nośnych lub tak zwane oderwanie się ścianki od sufitu; c) wymienić parapet.”;

- z dnia 29 września 2008 r. „Proszę o zdemontowanie całej posadzki okapu dachowego, który wykonany jest niechlujnie, wadliwie. Deski podbitkowe muszą być wykonane, frezowane na zakład lub pióro i wpust, wszystkie montowane poziomo i pionowo. Nie może być szpar między ociepleniem a podbitką. Zakończenie okapów muszą być montowane jednakowo, najlepiej wewnątrz okapu. Wkręty jeżeli nie są zaszpachlowane powinny być wkręcane w liniach prostych.”;

- z dnia 6 października 2008 r.: „ Zapoznałem się z wpisem do dziennika budowy i rozumiem, że kierownik budowy zgłasza obiekt do obioru końcowego. Proszę więc dostarczyć lub wypełnić protokoły zawarte w dzienniku budowy tom I tj: 1) protokół odbioru technicznego instalacji wodno - kanalizacyjnej, 2) protokół szczelności instalacji zimnej i osobno ciepłej wody, 3) protokół szczelności i sprawności instalacji centralnego ogrzewania, 4) protokół odbioru przewodów i kominków wentylacyjnych, 5) obowiązkowo dostarczyć rzut rozprowadzania instalacji c.o., wod - kan, ciepłej wody, wody zimnej wykonanej pod posadzką. Instalacja ma być zwymiarowana na rzucie z podaniem przekrojów i średnic, 6) dołączyć do odbioru książkę obmiarów wykonanych robót potwierdzoną przez inspektora nadzoru, 7) dołączyć atesty aprobaty techniczne i deklaracje zgodności podpisane i opisane (każdy z osobna), że materiały których dotyczą zostały wbudowane na tej budowie, 8) dostarczyć kserokopie dokumentów w postaci faktur na zakupione i wbudowane materiały w celu sprawdzenia czy zgodnie z umową nr (...) z dnia 18.08.2008 r. i aneksem nr (...) z dnia 29.08.2008 do powyższej umowy zastosowano takie parametry techniczne i takie ceny materiałów jakie obowiązują w załącznikach do tych umów oraz do sprawdzenia zgodności atestów wymienionych w pkt nr 7 niniejszego wpisu przypisanych do poszczególnych materiałów, 9) inwestor wyznacza termin wyk. Odbioru wykonanych robót na dzień 09.10.2008 r. na godz. 9:00 do tej godziny proszę dostarczyć wyżej wymienione dokumenty od pkt 1 do 8.”.

Ponadto w dzienniku budowy znajdują się wpisy kierownika budowy K. B. i A. S. (2). Brak wpisów projektanta. Powyższe wpisy odzwierciedlają faktyczny przebieg czynności na miejscu budowy.

Roboty budowlane wykonane przez A. S. (1) na podstawie opisanej powyżej umowy dotknięte są następującymi wadami:

- zostały wadliwie wykonalne przewody wentylacyjne,

- zostały wadliwie wykonane progi w drzwiach wejściowych do poszczególnych pokojów hotelowych,

- nastąpiło spękanie styku ściany z sufitem na korytarzu,

- nastąpiły ślady zawilgocenia wokół kratek wentylacyjnych oraz na ścianie,

- doszło do złuszczenia paneli na korytarzu w jednym z pokoi,

- wystąpiły krzywizny posadzki w zapleczu kuchennym,

- posadzka łazienki jest wyżej posadowiona niż posadzka pokoju,

- jedna ze ścianek została posadowiona skosem do istniejącego podciągu oraz wykonano ją w innej technologii niż przewidywała dokumentacja projektowa, wystąpiły krzywizny na elewacji budynku oraz elewację wykonano w innej technologii niż przewidywała to dokumentacja projektowa.

Krzywizna posadzki w zapleczu kuchennym przekracza dopuszczalną odchyłkę od płaszczyzny ponad trzykrotnie, nie powoduje to jednakże zagrożenia w jej użytkowaniu, nie stanowi wady wizualnej. Wynagrodzenie za wykonanie tego elementu przez powoda powinno ulec obniżeniu o 10% wartości kosztorysowej obliczonej na podstawie przedmiotowej dla sprawy umowy.

Przywrócenie poziomu posadzki w łazienkach w stosunku do posadzki w pokojach wymagałoby zdemontowania całego wyposażenia łazienki oraz okładzin na ścianach. Przy każdej awarii instalacji wodnej posadzka pokoju narażona jest na zalanie. Posadzka w łazienkach została w 100% wykonana wadliwie. Wynagrodzenie za wykonanie tego elementu przez powoda powinno ulec obniżeniu o 100% wartości kosztorysowej.

Fakt posadowienia ściany skosem do istniejącego podciągu nie ma żadnego wpływu na bezpieczeństwo oraz sposób użytkowania pomieszczenia. W dokumentacji projektowej brak było odniesienia do istniejącego podciągu, nie ma potrzeby obniżenia wynagrodzenia z tego powodu.

Elewację budynku powód wykonał w innej technologii niż przewidywała to dokumentacja projektowa (użyto styropianu zamiast wełny mineralnej oraz tynków strukturalnych barwionych w masie), jednakże nastąpiło to za zgodą inwestora. W elewacji budynku występują jednakże krzywizny w postaci ponad dziesięciokrotnych odchyłek od wartości, która przewidują warunki techniczne. Wynagrodzenie za wykonanie tego elementu przez powoda powinno ulec obniżeniu o 50% wartości kosztorysowej obliczonej na podstawie przedmiotowej dla sprawy umowy.

Łączna kwota, o którą wynagrodzenie powoda winno ulec obniżeniu z uwagi na nienależyte wykonanie umowy w zakresie powyższych usterek to 8984,41 zł.

W celu doprowadzenia do stanu zgodnego z warunkami technicznymi wadliwie wykonanych przewodów wentylacyjnych należy rozebrać cześć pokrycia dachowego, rozłączyć obecne połączenia, wyprowadzić ponad dach indywidualnie wszystkie przewody i wykonać ponownie pokrycie dachu.

W celu usunięcia wady wykonania progów w drzwiach wejściowych do poszczególnych pokojów hotelowych należy podwyższyć posadzkę korytarza poprzez rozebranie płytek w korytarzy, odpowiednie wypoziomowanie podłoża pod płytki oraz ponowne ułożenie płytek.

W celu usunięcia wady w postaci spękania styku ściany z sufitem na korytarzu należy oczyścić połączenie styku sufitu ze ścianą z warstw malarskich, na następnie wykonać wzmocnione połączenie i ponownie je pomalować

W celu usunięcia wady w postaci śladów zawilgocenia wokół kratek wentylacyjnych oraz na ścianie należy usunąć zaciek i ponownie pomalować

W celu usunięcia wady w postaci złuszczonych paneli na korytarzu w jednym z pokojów należy wymienić uszkodzone panele.

Łączny koszt wykonania prac niezbędnych do usunięcia powyższych wad wynosi 7861,18 zł.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Rejonowy uznał, że powództwo winno podlegać oddaleniu, albowiem powód nie udowodnił tego, że należało mu się wynagrodzenie za wykonanie umowy w wysokości wskazanej w pozwie – ponad tę wysokość, którą uznała pozwana. W części dotyczącej wynagrodzenia w kwocie uznanej przez pozwaną Sąd przyjął, iż pozwana podniosła skuteczny zarzut obniżenia wynagrodzenia na skutek wadliwego wykonania przedmiotu umowy przez powoda.

Sad stwierdził, że powód wywodził swojej roszczenie z treści umowy nr (...) z 18 sierpnia 2008 r., zmienionej aneksem (...) z 29 sierpnia 2008 r. Bezsporne było, iż przedmiotowa dla sprawy umowa stanowiła umowę o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Nie było sporu co do tego, iż umowę wskazaną w podstawie powód z pozwaną zawarli po ogłoszeniu przez pozwaną przetargu nieograniczonego na wykonanie inwestycji – w trybie przewidzianym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Przepisy tej ustawy znajdowały obligatoryjne zastosowanie w sprawie, jako że pozwana stanowi jednostkę sektora finansów publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych istotnie modyfikują regulacje zawarte w kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ww. ustawy do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

W art. 144 ust. 1 i 2 ww. ustawy stwierdzono, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

Powyższe przepisy mają, zdaniem Sądu, istotne znaczenie dla oceny treści aneksu do przedmiotowej umowy nr (...) z 29 sierpnia 2008 r. Powód bowiem upatrywał w aneksie podstawy do unieważnienia pierwotnych uzgodnień stron dokonanych na etapie organizacji przetargu nieograniczonego na wykonanie inwestycji, uznając, iż wysokość należnego mu wynagrodzenia może być obliczona w oderwaniu od stawek przewidzianych w kosztorysie złożonym w ramach jego oferty, pozwana zaś konsekwentnie stała na stanowisku, iż podstawą obliczenia należnego powodowi wynagrodzenia były stawki przewidziane przy złożeniu oferty.

W aneksie nr (...) strony zrezygnowały z części dotychczas umówionych robót i zastąpiono je innymi. Sąd pierwszej instancji wskazał, iż zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Z treści aneksu nr (...), ocenianej w kontekście § 2 pkt 4 pierwotnie zawartej umowy o roboty budowlane, wynika, iż zmiana umowy polegająca na zmniejszeniu i pominięciu robót podstawowych oraz wykonaniu robót dodatkowych została dokonana w trybie ww. przepisu. W świetle okoliczności sprawy brak podstaw do przyjęcia, iż strony rozszerzając zakres przedmiotowej umowy aneksem nr (...) odmiennie ukształtowały podstawy obliczenia wynagrodzenia należnego powodowi niż było to dokonane w umowie.

Bezspornym było iż strony procesu ukształtowały wynagrodzenie należne powodowi w zawartej umowie roboty budowlane jako wynagrodzenie kosztorysowe. Zasady tej nie zmieniono w żaden sposób w aneksie nr (...). Zdaniem Sądu wskazanie w umowie kwoty wynagrodzenia na 140.504,84 zł, a konsekwentnie także w aneksie na 38.667,39 zł, miało jedynie charakter orientacyjny, nie określało ostatecznej kwoty wynagrodzenia należnego powodowi, skoro wynagrodzenie to nie zostało ukształtowane jako wynagrodzenie ryczałtowe.

W dalszej kolejności Sąd Rejonowy odwołał się do treści art. 629 i 630 § 1 k.c. wskazując, że przepisy te mogą mieć zastosowanie w drodze analogi do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. Z treści powyższych uregulowań wynika, iż tylko kosztorys sporządzony przed zawarciem umowy, stanowiąc jego integralną część, stanowi swoisty preliminarz, w oparciu o który przyjmujący zamówienie może dokonać wyliczenia należnego mu wynagrodzenia w kosztorysie końcowym, uwzględniającym wszystkie faktycznie wykonane prace jednakże przy zastosowaniu pierwotnie umówionych cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym. Zmiana wysokości cen jednostkowych, według których powinno być obliczone wynagrodzenie wykonawcy, w stosunku do treści kosztorysu ofertowego (a zatem w stosunku do samej umowy), wymagałaby wyraźnej zmiany umowy – złożenia wyraźnych oświadczeń woli przez obie strony umowy, z których by wynikało, że przyjmują do rozliczenia inne ceny jednostkowe niż przyjęte w kosztorysie sporządzonym przed zawarciem umowy. Zdaniem Sądu nie ma żadnych podstaw, aby jako taką zmianę umowy potraktować aneks nr (...), na który powoływał się powód. W aneksie tym postanowiono zgodnie z § 2 pkt 4 przedmiotowej umowy o roboty budowlane zmniejszyć i pominąć roboty podstawowe oraz wykonać roboty dodatkowe ujęte w notatce służbowej spisanej z dnia 21 sierpnia 2008 r., których wartość określono na kwotę 38.667,39 zł. Równocześnie zmieniono § 3 pkt 2 umowy o roboty budowlane w ten sposób, że po słowach „na podstawie” dopisano: „faktycznej ilości wykonanych robót oraz przedstawieniu jednego kosztorysu końcowego wprowadzającego dokonane zmiany w kosztorysie ofertowym połączonego z kosztorysem na roboty dodatkowe i zamienne”. Aneks nr (...) nadał zatem nowe brzmienie jedynie § 3 pkt 2 pierwotnej umowy, gdzie stwierdzono, iż „ostateczne rozliczenie i zapłata wynagrodzenia umownego za wykonane roboty nastąpi we oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie odbioru końcowego w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego przelewem na konto Wykonawcy wskazane na fakturze”. Z treści aneksu w żaden sposób nie wynika, by zmianie uległy podstawy do obliczania wysokości wynagrodzenia wykonawcy (w tym by strony zgodziły się na zastosowanie innych cen jednostkowych niż przyjęto to w kosztorysie ofertowym).

W § 2 pkt 4 pierwotnie zawartej umowy o roboty budowlane określono, iż w przypadku zaistnienia robót dodatkowych i uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wykonawca zobowiązany jest stosować ceny ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz zastosowane wskaźniki narzutów kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku. W trybie określonym w § 2 pkt 4 umowy został natomiast zawarty sporządzony aneks nr (...), co jednoznacznie wynika z treści tego aneksu. Zważywszy, iż w świetle art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 77 § 1 k.c. sporządzenie aneksu zmieniającego umowę o roboty budowlane pod rygorem nieważności wymagało formy pisemnej, nie było możliwości przeprowadzenia dowodu ze świadków lub z przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę aneksu nr (...), gdyż prowadziłoby to do obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności (art. 247 k.p.c.). Można było co najwyżej prowadzić dowód służący wykładni oświadczeń woli stron przy sporządzaniu aneksu (art. 65 § 1 i 2 k.c.), jednakże żaden z przeprowadzonych w sprawie dowodów osobowych (w tym nawet dowód z przesłuchania powoda) nie wskazuje, iż zgodną wolą stron przy sporządzeniu aneksu była zmiana cen jednostkowych ujętych w kosztorysie ofertowym z 2 lipca 2008 roku.

Sąd stwierdził, że jak słusznie wskazywała pozwana, ciężar wykazania faktu, iż wynagrodzenie za wykonanie umowy należało się powodowi w takiej wysokości, jak wskazana w pozwie, spoczywał na powodzie, albowiem wywodził on korzystne z tego faktu skutki prawne (art. 6 k.c.). Powód zaś w żaden sposób nie starał się wykazać, że wynagrodzenie dostosował do treści uregulowań umowy nr (...) i kosztorysu ofertowego z 2 lipca 2008 roku. Wobec braku takiego dowodu Sąd nie był w stanie stwierdzić, że powodowi należne było wynagrodzenie w takiej właśnie wysokości, na jaką opiewają faktury wskazane w pozwie. Sąd Rejonowy nie znalazł także żadnych podstaw, aby w niniejszej sprawie podejmować inicjatywę dowodową z urzędu.

Zwrócono uwagę, że pozwana w sprzeciwie od nakazu zapłaty przyznała, iż powodowi należne było na podstawie umowy wynagrodzenie kosztorysowe za wszystkie wykonane przez niego prace w kwocie 142.593,51 zł brutto (obie faktury wskazane w pozwie opiewały natomiast na łączną kwotę 156.892 zł). Bezspornym było, iż przed wszczęciem procesu wynagrodzenie zostało zapłacone przez pozwaną do kwoty 126.733,51 zł. Różnica pomiędzy kwotą 142.593,51 zł a 126.733,51 zł - to 15.860 zł, którą pozwana powinna byłaby uiścić na rzecz powoda tytułem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowej dla sprawy umowy, gdyby pozwana nie podniosła w niniejszej sprawie skutecznie zarzutu obniżenia wynagrodzenia na skutek wadliwego wykonania przedmiotu umowy.

Odwołując się do treści art. 656 § 1, 637 § 1 i 2 a także art. 638 w zw. z art. 566 § 1 k.c. Sąd Rejonowy wskazał, że z uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia zamawiający może skorzystać zasadniczo przed wypłaceniem przyjmującemu zamówienie wynagrodzenia, po wypłacie ta część wynagrodzenia, która nie znalazła pokrycia w wadliwie wykonanej części dzieła, jest równoważna ze szkodą w mieniu zamawiającego. Takiej szkody pozwana w niniejszej sprawie nie poniosła, nie wypłaciła bowiem jeszcze powodowi kwoty, o którą mogłaby obniżyć wartość należnego powodowi wynagrodzenia. Szkodę pozwanej mogła stanowić zaś równowartość kosztów niezbędnych do usunięcia skutków wycieku wody z instalacji wodociągowej. Dowodów stwierdzających faktyczną wysokość tych kosztów brak w aktach sprawy, bowiem wyliczenie tych kosztów wymagało wiedzy specjalistycznej, a więc mogło być dokonane wyłącznie w oparciu o dowód z opinii biegłego (art. 278 k.p.c.), dowodu na tę okoliczność pozwana nie naprowadziła (opinia biegłego objęła jedynie, zgodnie z wnioskiem pozwanej, ocenę wad przedmiotu umowy, nie zaś kosztów usunięcia skutków awarii).

Sąd zważył, że podnosząc w niniejszej sprawie zarzut potracenia pozwana przedstawiła do potrącenia roszczenie w kwocie 32.246,91 zł z tytułu szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem przedmiotowej umowy, czym objęła m.in. roszczenie z tytułu rękojmi wynikające dla pozwanej z treści art. 637 § 2 kpc o obniżenie wynagrodzenia.

W ocenie Sądu ustalenie tego, czy wykonanie przedmiotowej umowy przez powoda obarczone było wadami, jak również stwierdzenie, o jaką kwotę należałoby obniżyć wynagrodzenie należne powodowi za wykonanie umowy z tytułu tych wad, wymagało wiedzy specjalistycznej, zostało dokonane w oparciu o opinię biegłego sądowego z zakresu budownictwa.

Biegły sporządził opinię na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy oraz po dokonaniu oględzin pomieszczeń w domu powoda. Dysponował zatem dostateczną podstawą pozwalającą na sformułowanie jednoznacznych wniosków w istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii.

Oceniając dowód z opinii biegłego Sąd miał na uwadze treść art. 233 § 1 k.p.c. W ocenie Sądu opinia biegłego nie zawiera uchybień, jest jednoznaczna, odpowiada na pytania zadane przez Sąd i daje dostateczną podstawę do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. W celu umożliwienia biegłemu ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez strony Sąd wyznaczył posiedzenie, na którym biegły szczegółowo odniósł się do wszystkich zarzutów. Sąd szczegółowo wypytał biegłego na temat wszystkich okoliczności podniesionych w pismach powoda i pozwanej z 20 czerwca 2012 r., biegły zaś w odpowiedzi na to przedstawił wyczerpującą argumentację swoich ocen przyjętych w opinii. Uwzględniając zarzut podniesiony przez pozwaną biegły dokonał sprostowania pierwotnie złożonej opinii, odmiennie wyliczając obliczoną przez siebie wysokość. Zwiększył kwotę o którą należałoby pomniejszyć wynagrodzenie powoda w związku ze stwierdzonymi wadami z kwoty 8004,08 zł do kwoty 8984,41 zł. Łącznie kwota, o którą według biegłego należałoby pomniejszyć wynagrodzenie powoda z uwagi na konieczność wykonania prac naprawczych w kwocie 7861,18 zł, łączna wysokość potrąceń wynosi 16.845,59 zł.

W odpowiedzi na zarzuty strony powodowej, Sad stwierdził, że szczegółowo przeanalizował wpisy w dzienniku budowy, na które powoływał się powód w pismach procesowych (czemu Sąd dał wyraz w części uzasadniania dotyczącej ustaleń faktycznych) i nie stwierdził, aby widniały tam jakiejkolwiek wzmianki świadczące o akceptacji przez inspektora nadzoru zmian w stosunku do projektu, prócz tej jednej zmiany, na którą wskazał biegły, dotyczącej zastosowania styropianu zamiast wełny mineralnej. Biegły posiadający wiedzę specjalistyczną z zakresu budownictwa zapoznał się z całością materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, w tym z dziennikiem budowy i dokumentacją projektową, i również nie stwierdził istnienia wzmianek świadczących o akceptacji przez przedstawicieli pozwanej odstępstw od projektu budowlanego. Biegły szczegółowo wskazał na opisane przez siebie wady, tłumacząc dlaczego, jego zdaniem, nie mogło dojść do takich uzgodnień z inspektorem nadzoru, które wskazywał powód. Biegły przekonująco podważył twierdzenie powoda, iż do zalewania pomieszczeń wodą z łazienek dochodzi na skutek niezamontowania kratek ściekowych.

Sąd wydał rozstrzygnięcie przyjmując, iż wartość, o którą wynagrodzenie powoda powiano być obniżone na skutek stwierdzenia wad w wykonaniu umowy, wynosi 16.845,59 zł. Jest to kwota, która przekracza wartość 15.860 zł, którą pozwana powinna byłaby uiścić na rzecz powoda tytułem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowej dla sprawy umowy, gdyby nie podniosła w niniejszej sprawie skutecznie zarzutu obniżenia wynagrodzenia na skutek wadliwego wykonania przedmiotu umowy. Tym samym roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia w całości podlegało oddaleniu.

Zdaniem Sadu Rejonowego, nie można było zgodzić się z tezą, że sporządzenie protokołu odbioru pozbawia inwestora roszczeń w stosunku do wykonawcy związanych z wykonaniem robót niezgodnie z umową i nakłada na inwestora obowiązek zapłaty pełnego wynagrodzenia niezależnie od tego czy ustalony w umowie zakres robót został wykonany oraz czy roboty zostały wykonane należycie. W świetle dokumentacji złożonej do akt sprawy należało przyjąć, iż pozwana prawidłowo wzywała powoda do usunięcia wad uznanych przez biegłego, jednakże nie zostały one usunięte. Na obecnym etapie nie sposób również uznać, by usunięcie przez powoda wad mogło nastąpić w czasie odpowiednim, albowiem od zawarcia umowy upłynęło już wiele czasu, powód zaś konsekwentnie przeczy temu, by miał obowiązek usunąć stwierdzone wady. Tym samym roszczenie pozwanej o obniżenie wynagrodzenia z tytułu rękojmi za wady stało się w pełni wymagalne, możliwe do potrącenia z roszczeniem powoda o zapłatę wynagrodzenia.

Rozstrzygnięcie o kosztach zawarte w punkcie II sentencji wyroku Sąd wydał na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł powód i zaskarżając wyrok w części oddalającej powództwo ponad kwotę 8984,41 zł i zasądzającej od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4400 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Apelujący zarzucił Sadowi pierwszej instancji:

1.  naruszenie art. 144 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez błędną jego wykładnie stanowiącą przyjęcie jakoby zmiana sposobu wyliczenia wynagrodzenia powoda miała stanowić istotną zmianę umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę - powoda;

2.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sporu.

Wskazując na powyższe okoliczności apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie na rzecz powoda od pozwanego kwoty 21.174,08 zł wraz z odsetkami od dnia 13 listopada 2008 roku do dnia rzeczywistej zapłaty, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ponadto o zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powodowej zwrotu kosztów procesu, za obie instancje.

W uzasadnieniu stwierdził, że Sąd I Instancji błędnie ocenił znaczenie aneksu nr (...) z dnia 29 sierpnia 2008 r. gdzie w § 3 strony wyraźnie określiły wartość robót dodatkowych i uzupełniających, jakich wykonanie pozwany powierzył powodowi, przy równoczesnym przywołaniu kosztorysu robót dodatkowych i zamiennych, który miał być wykonany przez wykonawcę - powoda. Przyjęcie tego typu koncepcji oznaczało odejście w zakresie robót dodatkowych i uzupełniających, wbrew ocenie Sądu Rejonowego, od cen wskazanych w kosztorysie ofertowym. Powód wskazał na oczywiste, obiektywne przesłanki, powszechnie przyjęte w szeroko rozumianym sektorze budownictwa, takie jak wzrost cen materiałów budowlanych czy pozostałych kosztów, takich jak w szczególności koszty pracy czy wynajmu urządzeń w okresie pomiędzy wykonaniem prac podstawowych a prac dodatkowych, co powoduje niemożność zastosowania cen jakie powód - oferent przyjął na potrzeby przygotowania oferty przy zleceniu mu robót dodatkowych i uzupełniających, które ponadto mogą dotyczyć elementów które w ogóle nie były ujęte w kosztorysie ofertowym. Jeśli strony zawarły aneks do umowy, w którym określiły odmiennie postanowienia zawarte w umowie podstawowej, to przyjąć należy, że modyfikują w ten sposób jej brzmienie w zakresie określonym w aneksie. Zdaniem powoda, to nie sposób przyjąć za Sądem I Instancji, że niewykazanie przez powoda różnic pomiędzy kosztorysem ofertowym a kosztorysem robót dodatkowych i uzupełniających miałoby być przyczyną oddalenia powództwa w całości. W ocenie powoda obliczenie tych różnic nie wymaga w żadnej mierze wiadomości specjalnych i wnioskowanie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na tę okoliczność byłoby niecelowe, gdyż czynność ta sprowadzała się do porównania dwóch przejrzystych, zawierających tożsame opisy i na ogół tożsame kwoty tabelarycznych zestawień.

W ocenie powoda zarzut wadliwego wykonania robót znalazł odzwierciedlenie w opinii biegłego, jednak wbrew ocenie Sądu I Instancji winien on skutkować obniżeniem należnego powodowi wynagrodzenia o kwotę 8984,41 zł, zaś przy uwzględnieniu łącznej kwoty „potrąceń” miałaby wynieść 16.845,59 zł, co w żadnej mierze nie może prowadzić do oddalenia powództwa w całości, zwłaszcza, że pozwana innych zarzutów nie wniosła. Dokonywanie potrąceń nie powinno być przedmiotem działania biegłego, lecz należeć do kompetencji Sądu. Nawet jeśli przyjąć, że koszt naprawy wad prac powoda miał wynieść 8984,41 zł (po korekcie przy ustnej uzupełniającej opinii biegłego), to nie sposób przyjąć aby wynagrodzenie powoda miałoby zostać obniżone o kwotę 7861,18 zł gdyż stanowi ona kwotę prac naprawczych, do wykonania których powód nie był zobowiązany, jako że powstały one w toku użytkowania domku przez pozwaną i pozwana mogłaby ewentualnie próbować dochodzić odrębnym powództwem roszczenia z tytułu rękojmi czy gwarancji od powoda, zwłaszcza że pozwana w sprzeciwie podniosła wyłącznie zarzut wadliwego wykonania umowy przez powoda.

W odpowiedzi na apelację, pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja okazała się częściowo uzasadnioną.

Na wstępie wskazać należy, że postępowanie apelacyjne, jakkolwiek jest postępowaniem odwoławczym i kontrolnym, to jednakże zachowuje charakter postępowania rozpoznawczego. Oznacza to, że Sąd Odwoławczy ma pełną swobodę jurysdykcyjną, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia. Podkreślić też należy, że Sąd ten nie może poprzestać jedynie na ustosunkowaniu się do zarzutów apelacyjnych. Merytoryczny bowiem charakter orzekania Sądu II instancji polega na tym, że ma on obowiązek poczynić własne ustalenia i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego, a więc dokonać subsumcji. Z tego też względu Sąd ten może, a jeżeli je dostrzeże – powinien, naprawić wszystkie stwierdzone w postępowaniu apelacyjnym naruszenia prawa materialnego popełnione przez Sąd I instancji i to niezależnie od tego, czy zostały one podniesione w apelacji, jeśli tylko mieszczą się w granicach zaskarżenia (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2000 r., III CKN 812/98 i in.).

Granice zaskarżenia w przedmiotowej sprawie wyznaczył w apelacji powód, zaskarżając orzeczenie w części oddalającej powództwo ponad kwotę 8984,11 zł oraz w części rozstrzygającej o kosztach postępowania.

W pierwszej kolejności odnieść należało się do kwestii związanej z wysokością uzgodnionego między stronami wynagrodzenia. Sąd Rejonowy wskazał, iż strony uzgodniły wynagrodzenie kosztorysowe o czym przesądza treść § 2 umowy nr (...) z dnia 18 lipca 2008 r. W ustępie 3 wymienionego paragrafu drugiego umowy strony ustaliły, że w przypadku zaistnienia robót dodatkowych i uzupełniających o których mowa w art.67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wykonawca zobowiązany jest stosować ceny ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz zastosowane wskaźniki narzutów kosztów pośrednich, kosztów zakupów i zysku. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zarówno treść umowy z dnia 18 lipca 2008 r. jak treść zawartego w dniu 29 sierpnia 2008 r. aneksu nie wskazując aby dojść miało do zmiany sposobu ustalania wynagrodzenia określonego w pierwotnej umowie zawartej przez strony. Nie ulega wątpliwości, iż strony określiły wynagrodzenia jako kosztorysowe z konsekwencjami wynikającymi z treści art. 629 i 630 kc. Taki kosztorysowy charakter miało zarówno wynagrodzenie w kwocie 140 504,84 zł wskazane w umowie z dnia 18 lipca 2008 r. jak i wynagrodzenie prac dodatkowych w kwocie 38 667,39 zł wskazane w aneksie do wymienionej powyżej umowy. Podkreślić należy, za Sądem pierwszej instancji, iż aneks do umowy nie zmieniał § 2 umowy, a w szczególności jego ustępu 3, z którego jednoznacznie wynika, iż wartość robót dodatkowych i uzupełniających ustalać należy w oparciu o kosztorys ofertowy. Brak jest w niniejszej sprawie dowodów pozwalających na przyjęcie, iż intencją stron była zmiana cen jednostkowych wynikających z kosztorysu ofertowego z dnia 2 lipca 2008 r.

Jak podkreślił Sąd Rejonowy, w myśl art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu. Nie ulega wątpliwości, iż zmiana w zakresie wynagrodzenie jest zmianą istotną. Nawet, jeżeli przyjąć, że strony uzgodniły taką zmianę w aneksie do umowy, to z całą pewnością nie przewidywała jej umowa. Przyjąć należy, iż nie dopuszczała jej także specyfikacja. Żadna ze stron nie przedłożyła co prawda owej specyfikacji jednakże pozwana wyraźnie wskazała, iż określenie zasad wynagrodzenia powoda miało charakter sztywny. Zapis § 2 ust. 3 umowy wskazuje, iż wolą stron było aby także w przypadku objęcia robót dodatkowych i uzupełniających zamówieniem z wolnej ręki, stosować wynikający z art. 144 ust. 1 ustawy zakaz zmiany istotnych postanowień umowy w zakresie ceny jednostkowej. Wykonawca miał także wówczas zastosować ceny ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego.

Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że sporna faktura została przez powoda wystawiona, w oparciu o opracowany przez niego w dniu 13 października 2008 roku kosztorys różnicowy, gdzie określono: stawkę roboczogodziny - 8,50 zł, zaś narzuty: koszty pośrednie 70 %, koszty zakupu 10 %, zysk 10 %, VAT 22%. Wszystkie te wartości odpowiadają ujętym w pierwotnym kosztorysie. Co więcej łączna wartość wszystkich prac została w tym kosztorysie oszacowana na kwotę 157.382,66 zł, która jest znacznie niższa od sumy wynagrodzenia z pierwotnej umowy - 140.504,84 zł i kwoty wskazanej w aneksie do niej - 38.667,39 zł, wynoszącej 179.172,23 zł. Stanowi to kolejny argument potwierdzający słuszność stanowiska Sądu pierwszej instancji, co do interpretacji zamieszczenia kwoty 38.667,39 zł w owym aneksie i braku jej przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Słusznym okazała się ostateczna konstatacja Sądu Rejonowego, iż powód nie wykazał wysokości dochodzonego wynagrodzenia obliczonego w oparciu o ceny z kosztorysu ofertowego. Nie ma racji apelujący, iż nie było potrzeby powoływania w tym zakresie dowodu z opinii biegłego, gdyż wyliczenie sprowadzać się miało do „porównania dwóch przejrzystych, zawierających tożsame opisy i na ogół tożsame kwoty tabelarycznych zestawień”. Zarówno kosztorys ofertowy z dnia 2 lipca 2008 r. jak i kosztorys różnicowy z dnia 13 października 2008 r. stanowią obszerne dokumenty, w których część robót opisana została w sposób odmienny; w dokumentach osoby je sporządzające posługują się swoistą nomenklaturą, skrótami. Zdaniem Sądu Rejonowego, kosztorysowanie robót budowlanych jest zadaniem wymagającym wiedzy specjalistycznej. Fakt, iż dokonują go osoby uprawnione, posiadające odpowiednie kwalifikacje powoduje, iż nie można przyjąć aby mógł tego dokonać Sąd. Sąd nie ma odpowiedniej wiedzy specjalistycznej, aby weryfikować sporządzone przez uprawnione osoby kosztorysy, np. w zakresie ustalenia czy roboty wskazane w kosztorysie stanowią roboty dodatkowe i uzupełniające czy też przykładowo są innymi niewskazanymi w umowie czynnościami niezbędnymi do wykonania robót wskazanych z umowie. Znamienne jest, iż sam powód zarówno w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji nie przedstawił wyliczenia, które dostosowywałoby stawki robót uzupełniających i dodatkowych do stawek przyjętych w kosztorysie ofertowym. Twierdzenia pozwu konsekwentnie opierały się na stwierdzeniu, iż strony w sposób wiążący ustaliły wartość wynagrodzenia za roboty dodatkowe i uzupełniające w kwocie 38.667,39 zł, które to twierdzenie nie uzyskało akceptacji Sądów orzekających w niniejszej sprawie.

W takich okolicznościach Sąd Rejonowy trafnie uznał, za miarodajną dla rozstrzygnięcia wartość wynagrodzenia kosztorysowego przyznaną przez stronę pozwaną - na kwotę 142.593,51 zł.

Skoro, więc nie było spornym między stronami, iż wynagrodzenie zapłacone przez pozwaną przed wszczęciem postępowania stanowiło łącznie kwotę 126.733,51 zł, to ocena zasadności powództwa winna była być dokonywana w zakresie różnicy tych dwóch ostatnich kwot, wynoszącej 15.860 zł.

Dalej do rozważenia pozostała, więc zasadność uwzględnienia przez Sąd pierwszej zarzutu obniżenia wynagrodzenia na skutek wadliwego wykonania przez powoda przedmiotu umowy.

W tym zakresie podkreślić należy, że powód ostatecznie nie kwestionuje i nie objął zakresem zaskarżenia kwoty obniżenia tego wynagrodzenia o wartość 8984,41 zł, ustaloną przez Sąd Rejonowy w oparciu o opinię biegłego.

W pozostałym zakresie, w tym w szczególności co do kwoty 7861,18 zł - także objętej opinią biegłego, brak było podstaw do uwzględnienia żądania pozwanej obniżenia wynagrodzenia.

Zgodnie z art. 560 § 3 k.c. jeżeli kupujący żąda obniżenia ceny z powodu wady rzeczy sprzedanej, obniżenie powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad. Przepis powyższy stosuje się odpowiednio do wad przedmiotu umowy o roboty budowlane (art. 656 § 1 w zw. z art. 638 k.c.)

W orzecznictwie interpretacja powyższego przepisu nie była dokonywana jednolicie. W wyroku z dnia 16 grudnia 1998 r. (sygn. III CKN 74/98, LEX nr 1215089) Sąd Najwyższy stwierdził, że obniżenie ceny rzeczy sprzedanej na podstawie art. 560 § 3 k.c. powinno uwzględniać koszt nakładów i starań niezbędnych do doprowadzenia rzeczy, poprzez usunięcie wad, do sprawności zgodnej z przeznaczeniem. Z kolei w wyroku z dnia 14 grudnia 2001 r. (sygn. V CKN 561/00, LEX nr 52713) wyrażone zostało stanowisko, iż z mocy art. 560 § 3 k.c. obniżenie ceny powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad. Innymi słowy prawidłowe zastosowanie art. 560 § 3 k.c. wymaga stosunkowego obniżenia ceny, a więc ustalenia proporcji między wartością rzeczy wolnej od wad, a jej wartością rzeczywistą, czyli ustaloną z uwzględnieniem istniejących wad. Następnie tę samą proporcję należy zastosować do ceny (wynagrodzenia) przyjętej w umowie, obliczając w ten sposób nową, obniżoną cenę. Pogląd wyrażony w drugim z cytowanych powyżej orzeczeń podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Za takim rozstrzygnięciem przemawia przede wszystkim sama wykładnia językowa. Z literalnego brzmienia cytowanego wyżej przepisu jasno wynika, że obniżenie powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad. Aprobata pierwszego poglądu prowadziłaby nadto do ogromnego uproszczenia, polegającego na postawieniu znaku równości między szkodą wynikłą z wadliwości rzeczy, dochodzoną na zasadach ogólnych, a ustalaniem swoistego stosunku w jakim wartość rzeczy uległa zmniejszeniu na skutek wady (do czego zmierza de facto roszczenie o obniżenie ceny). Nie ulega wątpliwości, iż w obydwu przypadkach mamy do czynienia z dwoma odrębnymi reżimami odpowiedzialności.

Należy podkreślić, że pozwany wnioskując o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego wskazał następującą tezę dowodową: „na okoliczność ustalenia przez biegłego istnienia wad wykonawczych lub materiałowych (…) oraz odstępstwa powoda od umowy i projektu (…) a także określenia charakteru wada nadto określenia przez biegłego poszczególnej i łącznej wartości o jakie wady obniżają wartość obiektu, a nadto na okoliczność wskazania przez biegłego możliwych sposobów naprawy wadliwych prac i prac wykonanych niezgodnie z projektem z wyliczeniem kosztów jakie wiązałyby się z tymi pracami dla pozwanego” (k.218). Taką też tezę dowodową zakreślił Sąd Rejonowy w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego (k.225). W wydanej opinii biegły oszacował wartość wad na kwotę 8984,41 zł. Dokonał także oszacowania nakładów koniecznych do usunięcia widocznych usterek na kwotę 7861,18 zł.

W tym ostatnim zakresie wartość ta nie może służyć jako miarodajny wskaźnik proporcji w jakiej ulec powinno obniżeniu wynagrodzenie. Chociaż, zatem pozwany wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego to de facto jej przedmiot przynajmniej częściowo nie korespondował ze sposobem, w jaki wysokość obniżenia ceny winna zostać ustalona zgodnie z art. 560 § 1 k.c. Roszczenie o obniżenie ceny nie jest roszczeniem odszkodowawczym, gdyż szkodą w rozumieniu art. 471 w zw. z art. 361 § 2 k.c. jest różnica między stanem majątku poszkodowanego istniejącym przed zdarzeniem wywołującym szkodę i po nim. Szkoda wynikać może z konieczności naprawy rzeczy ale także może wiązać się z innego rodzaju wydatkami, pozostającymi w normalnym związku przyczynowym z wadliwym wykonaniem umowy. Odpowiedzialność odszkodowawcza opiera się na domniemaniach; inny jest rozkład ciężaru dowodu i innego rodzaju okoliczności wyłączają odpowiedzialność dłużnika. Wskazanie przez biegłego w opinii na wady wykonania oraz nakłady konieczne do usunięcia usterek wskazuje, iż biegły dokonał de facto wyceny szkody a nie wyceny stosunku w jakim wadliwie wykonany przedmiot umowy pozostaje do jego wykonanie niewadliwego, zgodnego z umową.

Istotnym w sprawie jest, ze pozwana w pełni akceptowała tak określone wnioski opinii biegłego i nie wnosiła o uzupełnienie opinii w jakimkolwiek zakresie.

Strona pozwana powoływała się jednakowoż także na zgłoszenie przez siebie zarzutu potrącenia swego roszczenia odszkodowawczego z tytułu nienależytego wykonania przedmiotowej umowy przez powoda z dochodzonym przez niego wynagrodzeniem.

W tym miejscu przypomnieć należy, że w piśmie z dnia 27 września 2011 r. pełnomocnik pozwanej w osobie radcy prawnego oświadczył, że niniejszym potrąca roszczenie pozwanej w kwocie 32 246,91 zł z tytułu szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem umowy przez powoda z roszczeniem powoda dochodzonym niniejszym powództwem.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że inwestor w przypadku umowy o roboty budowlane - tu pozwana, może dochodzić roszczeń opartych na reżimie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, gwarancji lub odszkodowawczym: kontraktowym lub deliktowym. Każdy z powyższych reżimów opiera się na innych przesłankach i zasadach, wybór każdej z tych podstaw odpowiedzialności determinuje inny zakres okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, faktów, które musi udowodnić powód oraz środków obrony pozwanego i faktów, które on musi udowodnić.

Jeżeli pozwany wskazuje, że zgłasza do potrącenia swoje roszczenie z tytułu szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem umowy, to przyjąć należy, ze opiera tenże zarzut na reżimie odpowiedzialności odszkodowawczej powoda (art. 471 kc).

Taki zaś zarzut nie mógł zostać w okolicznościach sprawy potraktowany jako złożony w sposób skuteczny.

Wyjaśnienia wymaga, że potrącenie jest czynnością materialnoprawną, i dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie i wywołuje skutek w postaci wzajemnego umorzenia się wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c. i art. 499 k.c.). Oświadczenie o potrąceniu może być składane poza postępowaniem toczącym się z powództwa wierzyciela wzajemnego i podlega ogólnym przepisom, co do sposobu i chwili złożenia (art. 60 i 61 k.c.). Jeżeli zostanie złożone skutecznie, ze względu na skutek umarzający, tworzy nową treść stosunku prawnego między stronami. W razie dojścia do procesu o roszczenie wierzyciela wzajemnego, obrona pozwanego nie może polegać na podniesieniu zarzutu potrącenia, lecz zarzutu nieistnienia roszczenia powoda ze względu na umorzenie wierzytelności przed wszczęciem procesu. Natomiast w trakcie postępowania sądowego uprawniony może połączyć w jednym oświadczeniu obie czynności: złożenie oświadczenia woli o potrąceniu i zgłoszenie zarzutu potrącenia. Konieczne jest przy tym odróżnienie zarzutu potrącenia jako czynności materialnoprawnej, której celem jest lub było doprowadzenie do wygaśnięcia zobowiązania od procesowego zarzutu potrącenia mającego na celu oddalenie powództwa w całości lub w części. W trakcie postępowania sądowego uprawniony może połączyć w jednym oświadczeniu obie czynności: złożenie oświadczenia o potrąceniu i zgłoszenie zarzutu potrącenia (por. uzasadnienie uchwał Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2007 r., III CZP 58/07, OSNC 2008/5/44 i z dnia 13 października 2005 r., III CZP 56/05, OSNC 2006/7-8/119; wyrok Sądu Najwyższego z 10 sierpnia 2010 r., I PK 56/10, OSNP 2011/23 24/295). Oświadczenie o potrąceniu dla swojej ważności nie wymaga określonej formy, może być złożone w postaci pisma procesowego, z tym, że pismo to musi pochodzić od uprawnionej strony i wyrażać wolę ukształtowania stosunków prawnych w sposób przewidziany w art. 498 § 2 k.c. Pogląd o możliwości kwalifikowania pism procesowych, jako określonych oświadczeń woli jest powszechnie akceptowany zarówno w orzecznictwie jak i piśmiennictwie, przy czym ze względu na treść art. 60 k.c., oświadczenia te nie wymagają formy szczególnej wystarczające jest, że w dostatecznym stopniu ujawniają treść i wolę dokonania potrącenia (por. uchwała Sądu Najwyższego z 11 września 1997 r., III CZP 39/97, OSNC 1997/12/191; wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 2004 r., I CK 181/03, Lex nr 163977).

Wskazać należy, iż Dyrektor Ośrodka Sportu i Rekreacji w G., a zatem jednostki organizacyjnej Gminy, z której działalnością wiąże się dochodzone w niniejszej sprawie roszczenie, udzielił pełnomocnictwa radcy prawnemu B. M. nie tylko do działania w niniejszej sprawie przed Sądem (k.122) ale także do składania oświadczeń materialnoprawnych w tym oświadczenia o potrąceniu (k.193). W aktach sprawy brak było natomiast umocowania dla Dyrektora Ośrodka Sportu i Rekreacji w G., którego udzielić powinien Burmistrz pozwanej Gminy G., jako osoba upoważniona do jej reprezentacji. Takie pełnomocnictwa udzielone zostało dopiero w dniu 18 października 2012 r. Tego dnia Burmistrz oświadczył jednocześnie, iż potwierdza skuteczność wszystkich dotychczasowych czynności zarówno o charakterze procesowym jak i materialnoprawnych, dokonanych w toku całego postępowania prowadzonego przed Sądem Rejonowym w Gryfinie w sprawie o sygn. I C 49/11 (k.300).

Zważyć należało, iż stosownie do art. 103 § 1 k.c. potwierdzić można jedynie ważność umowy. Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna (k.104 k.c.). Oświadczenie woli składane drugiej stronie przez potrącającego jest tzw. oświadczeniem prawo kształtującym. Ma ono charakter jednostronnej czynności prawnej (art. 499 k.c.). Zdaniem Sądu Okręgowego, nie mogło zatem dojść do potwierdzenia złożonego oświadczenia o potrąceniu. W ocenie Sądu Odwoławczego, nie było jednakże przeszkód do tego aby przyjąć, iż z dniem doręczenia drugiej stronie pism z dnia 19 października 2012 r. doszło do ponownego złożenia oświadczenia o potrąceniu. Pismo to zawiera bowiem odwołanie do złożonych uprzednio oświadczeń w tym do oświadczenia o potrącenia w którym jednoznacznie sprecyzowana została wolę potrącenia.

Istotnym jest, że oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek dopiero z chwilą dojścia do adresata (art. 61 k.c.). Zawarte w piśmie z dnia 27 września 2011 roku, uzupełnionym pismem z dnia 19 października 2012 r. oświadczenie o potrąceniu doręczone zostało jedynie nieumocowanemu do jego przyjęcia pełnomocnikowi procesowemu powoda. Zakres udzielonego pełnomocnikowi powoda pełnomocnictwa nie obejmował przyjmowania materialnoprawnych oświadczeń woli drugiej strony (k. 9). Takie oświadczenie nie mogło, więc być uznane za skutecznie złożone powodowi. W przypadku przyjmowania przez pełnomocnika procesowego strony w imieniu mocodawcy oświadczeń kształtujących jego sytuację materialnoprawną, nie sposób rozszerzać zakresu pełnomocnictwa przez wykładnię celowościową, skoro z procesowego punktu widzenia byłoby to niekorzystne dla strony rozszerzenie zakresu umocowania wywołujące skutek w postaci dojścia do adresata materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu. Nie można zatem aprobować tezy jakoby taki zakres pełnomocnictwa był efektem celowego działania mocodawcy nakierowanego na wygranie procesu (por. wyroki Sądu Najwyższego z 12 października 2007 r., V CSK 171/07, Lex nr 485894 i z dnia z 10 sierpnia 2010 r., I PK 56/10, OSNP 2011/23-24/295).

Reasumując, należne powodowie wynagrodzenie, zgodnie w wyliczeniami poczynionymi na wstępie niniejszych rozważać wynieść powinno 142.593,51 zł, a w związku z tym, iż pozwana zapłaciła powodowie kwotę 126.733,51 zł, do zapłaty pozostawała kwota 15.860 zł. Sąd Okręgowy wziął jednakże pod uwagę, iż w wywiedzionej apelacji, powód zaakceptował obniżenie tego wynagrodzenia o kwotę 8984,41 zł. Powód zakwestionował natomiast obniżenie wynagrodzenia o dalszą kwotę, którą, zgodnie z poczynionymi powyżej uwagami, nie sposób traktować jako wyznaczającą granicę obniżenia ceny, ale jako szkodę, której pozwana może dochodzić na zasadach ogólnych. W tym ostatnim zaś zakresie nie został skutecznie złożony zarzut potrącenia.

Dlatego też, działając na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w punkcie I w ten sposób, że zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 6875,59 zł (15.860 zł – 8984,41 zł = 6875,59 zł).

O odsetkach o tej kwoty Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 2 w zw. z art. 359 § 1 k.c. W umowie strony ustaliły, że ostateczne rozliczenie i zapłata wynagrodzenia umownego za wykonanie roboty nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego w terminie 30 dni od dnia jej otrzymania (§ 3 ust. 2 – k. 13). W niniejszej sprawie faktura taka wystawiona została w dniu 29 października 2008 r. i odebrana przez pozwaną w dniu 30 października 2008 r. (k.29). Przyjąć zatem należy, iż pozwana pozostawała w opóźnieniu w zapłacie świadczenia od dnia 30 listopada 2008 r.

Konsekwencją powyższej zmiany rozstrzygnięcia co do istoty sprawy była także zmiana zawartego w zaskarżonym wyroku postanowienia w zakresie kosztów postępowania.

Powód wygrał postępowanie w ok. 23 %. Poniesione przezeń koszty procesu stanowiła opłata sądowa od pozwu – 1508 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w stawce minimalnej z opłatą skarbową – 2417 zł, łącznie – 3925 zł. 23% tej kwoty daje kwotę 902,75 zł. Pozwana natomiast poniosła koszty w postaci zaliczki na poczet opinii biegłego – 2000 zł, koszty wynagrodzenia radcy prawnego w stawce minimalnej w wysokości 2 417 zł, łącznie 4417 zł. 77% tej kwoty daje 3401,09 zł. Po wzajemnym rozliczeniu kosztów, pozostało do zasądzenia od powoda na rzecz pozwanej 2498,34 zł.

W pozostałym zakresie apelacja powoda, jako bezzasadna, podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

W punkcie 3 sentencji wyroku Sąd Okręgowy orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego na podstawie art. 98 § 1 i 3, art. 99, 100 i art. 108 § 1 k.p.c. Powód wygrał postępowanie apelacyjne w 32 %. Poniósł koszty w postaci opłaty sądowej od apelacji – 1059 zł oraz koszty wynagrodzenia radcy prawnego w stawce minimalnej – 1200 zł; łącznie – 2259 zł. Do zwrotu, stosownie do wyniku postępowania, pozostawała zatem kwota 722,88 zł. Pozwana wygrała spór przed Sądem drugiej instancji w 68%. Skoro poniosła koszty w postaci wynagrodzenia radcy prawnego w stawce minimalnej – 1200 zł, zasądzeniu od powoda podlegała kwota 816 zł. Po wzajemnym rozliczeniu takich kosztów, Sąd zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 93,12 zł.