Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 września 2017 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Ewa Trzeja-Wagner

Protokolant Aleksandra Studniarz

po rozpoznaniu w dniu 19 września 2017 r.

przy udziale Mariusza Adamiaka Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Z. oraz

J. K. Funkcjonariusza (...) w K.

sprawy G. G. ur. (...) w Ż.,

syna Z. i T.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu

z dnia 16 marca 2017 r. sygnatura akt II K 292/16

na mocy art. 437 § 1 kpk, art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. C. kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 536,60 zł (pięćset trzydzieści sześć złotych sześćdziesiąt groszy ) i wymierza mu opłatę za II instancję w wysokości 800 zł (osiemset złotych).

Sygn. akt: VI Ka 481/17

UZASADNIENIE

Od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu z dnia 16 marca 2017 r. sygn. akt II K 292/16 apelację wniósł obrońca oskarżonego G. G..

Obrońca oskarżonego zarzucił orzeczeniu:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego: art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie i wydanie wyroku skazującego w sytuacji gdy zastosowanie winien mieć art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, wobec braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 8/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dn. 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L.98.204.37 ze zm.), nie może być zastosowany wobec oskarżonego w tej sprawie, mając na uwadze zamknięcie przez oskarżonego działalności gospodarczej w dniu 3.09.2015 r.;

II.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na nieuzasadnionym okolicznościami przyjęciu, iż oskarżony – w ocenie strony podmiotowej – miał zamiar i świadomość działania wbrew obowiązującym przepisom, w sytuacji gdy art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny nie może być stosowany, a oskarżony zapoznał się w tym zakresie z opiniami prawnymi oraz orzecznictwem sądowym i stanowiskiem prokuratur, a także kierował się rozstrzygnięciami sądów oraz organów postępowania przygotowawczego, które uznawały, iż jego działania nie wypełniają znamion czynu zabronionego, a także mając na uwadze zamknięcie przez oskarżonego działalności gospodarczej wobec czego przeświadczenie oskarżonego o tym, ze działa on legalnie i nie narusza przepisów prawa było w pełni uzasadnione co zdaniem obrony nie może uzasadniać tego, że zarzucanego występku oskarżony dopuścił się umyślnie z zamiarem bezpośrednim bądź ewentualnym, czego ustalenie jest konieczne do przypisania winy oskarżonemu;

III.  obrazę przepisów postępowania, mających istotny wpływ na jego treść, a to:

1.  art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. – poprzez jego niezastosowanie i nie zasięgnięcie opinii biegłego podczas gdy do stwierdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy – charakteru urządzenia – wymagane są wiadomości specjalne z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki;

2.  art. 4 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 424 k.p.k. i w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na braku wskazania w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i braku uzasadnienia stanowiska Sądu w zakresie wszystkich dowodów zarówno osobowych jak i z dokumentów oraz na złamaniu zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnienie okoliczności także na korzyść oskarżonego i swobodnej oceny dowodów poprzez:

a)  brak omówienia dowodów z zeznań świadków co uniemożliwiło ustalenie jakie fakty Sąd uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich w tej mierze się oparł oraz na podstawie jakich dowodów Sąd ustalił stan faktyczny w niniejszej sprawie;

b)  lakoniczne omówienie dowodu z protokołu kontroli oraz brak omówienia protokołu oględzin automatu w sytuacji, gdy były to kluczowe dowody pozwalające ustalić: sposób przeprowadzenia kontroli, sprawność przycisków w urządzeniu, ilość przeprowadzonych gier kontrolnych oraz charakter urządzenia;

c)  wyprowadzenie wniosku nie wynikającego ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, iż na zatrzymanych urządzeniach rozgrywane gry zawierają elementy losowości oraz że gry urządzane są w celach komercyjnych, a tym samym stanowią automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy kontrolujący w żaden sposób nie podjęli próby wpłynięcia na wynik pojedynczej gry i w konsekwencji nie wykazali, iż wygrana nie jest możliwa dzięki zręczności grającego, a także nie podjęli próby rozpoczęcia gry bez zakredytowania urządzenia środkami pieniężnymi;

IV. z daleko idącej ostrożności procesowej zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary grzywny oraz środka karnego, albowiem wbrew ogólnym dyrektywom wymiaru kary zawartym w art. 13 k.k.s. Sąd orzekający nie przeprowadził żadnego dowodu na okoliczność ustalenia sytuacji majątkowej oskarżonego, ilości ewentualnych środków finansowych pozyskanych w toku działalności opisanej w zarzucie przez oskarżonego w czasie jego popełnienia, rozmiaru i ujemnych następstw czynu oskarżonego, wysokości posiadanych oszczędności i wysokości otrzymywanych zwrotów kosztów sądowych, a także nie wziął pod uwagę ciążących na oskarżonych nałożonych kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a także nie przeprowadził dowodu na okoliczność ustalenia wartości urządzeń, którą przyjął przy określaniu wymiaru środka karnego.

W oparciu o powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Na rozprawie apelacyjnej obrońca oskarżonego przedłożył pismo, które jego zdaniem stanowiło uzupełnienie apelacji (k. 121 – 124). W piśmie tym zostały sformułowane kolejne zarzuty stanowiące obrazę przepisów postępowania, a to:

- art. 391 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez zaniechanie odczytania zeznań świadka G. B. złożonych w toku postępowania przygotowawczego, pomimo iż wobec śmierci świadka sąd meriti był do tego zobligowany, co doprowadziło do wyeliminowania z materiału dowodowego sprawy jego depozycji, a w konsekwencji ustalenie okoliczności faktycznych sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego;

- art. 7 i art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez pominięcie części wyjaśnień oskarżonego w zakresie w jakim oskarżony wyjaśnił, że informował świadka G. B., iż umowa pomiędzy stronami obowiązywała do końca sierpnia 2015 r., a nadto, że informował ww. świadka że 3 września 2015 r. zamyka działalność gospodarczą i nie będzie podpisywał umowy na miesiąc wrzesień, a nadto że informował ww. świadka, iż automaty mają zostać wyłączone i zostaną odebrane w wolnym czasie, podczas gdy na okoliczność przeciwną brak jest jakiegokolwiek dowodu;

- art. 7 k.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu z umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 1 września 2015 r. i przyjęcie, że umowa ta jest wiarygodna, podczas gdy oskarżony kwestionował fakt zawarcia ww. umowy, umowa ta nie została mu nigdy okazana, nie rozpoznał swojego podpisu pod umową, a z zeznań świadka G. B. nie wynika by umowa została zawarta z oskarżonym.

Powyższe zarzuty w konsekwencji zdaniem obrońcy oskarżonego spowodowały błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegający na przyjęciu, że oskarżony wyczerpał znamiona zarzucanego mu czynu tj. w dniu 15 września 2015 r. w Z. w lokalu (...) działając jako właściciel firmy (...), będąc dzierżawcą części lokalu (...) urządzał w wydzierżawionej części lokalu gry o charakterze losowym urządzane w celach komercyjnych, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że od 2 września 2015 r. oskarżony nie prowadził działalności gospodarczej, a okoliczności związane z zawarciem umowy, jak i informacja o wyłączeniu urządzeń nie zostały skutecznie podważone.

Sąd Okręgowy, po rozpoznaniu apelacji stwierdził, iż w zakresie sformułowanych w niej wniosków oraz istoty zarzutów jest ona bezzasadna i na uwzględnienie nie zasługuje.

Wbrew wywodom apelacji, Sąd I instancji w sposób prawidłowy i pełny przeprowadził postępowanie dowodowe, a zebrany materiał dowodowy poddał wnikliwej ocenie dochodząc w konsekwencji do trafnych i logicznych wniosków. Sąd merytoryczny dokonując analizy poszczególnych dowodów nie przekroczył ram ich swobodnej oceny i nie popełnił w toku procesu uchybień tego rodzaju, że mogłyby one skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. Przedstawiony w uzasadnieniu wyroku tok rozumowania i wnioskowania Sądu I instancji jest prawidłowy i zasługuje na akceptację. Ponadto zaprezentowana w pisemnych motywach wyroku ocena zgromadzonego materiału dowodowego uwzględnia wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego i tym samym pozbawiona jest cech dowolności. Uzasadnienie wyroku czyni zadość ustawowym wymogom określonym w art. 424 k.p.k. Sąd Rejonowy wskazał na jakich oparł się dowodach, dlaczego dał im wiarę i należycie wytłumaczył przyjętą kwalifikację prawną.

Sąd Odwoławczy nie znalazł najmniejszych podstaw do odmiennej aniżeli Sąd I instancji oceny przeprowadzonych na rozprawie dowodów ani też do zakwestionowania poczynionych na ich podstawie ustaleń faktycznych.

Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do podniesionego w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego wskazać należy, iż zgodnie z treścią zaskarżonego wyroku, a konkretnie z opisem czynu przypisanego oskarżonemu, jego postępowanie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych (odtąd ugh) wyrażać się miało jedynie w naruszeniu zakazu wypływającego z art. 6 ust. ugh. Przepis ten stanowi, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tymczasem oskarżony miał tego rodzaju działalność prowadzić właśnie przez urządzanie gier na wskazanych automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, ponadto poza lokalem mającym taki status. W ten sposób faktycznie naruszony został również zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ugh, według którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Jednakże postępowanie wbrew art. 14 ust. 1 ugh nie zostało oskarżonemu przypisane. Zatem Sąd Rejonowy, tego przepisu nie zastosował. Nie mógł więc uczynić tego wadliwie. Ponadto z treści art. 6 ust. 1 ugh nie wynika aby podmiot, który urządza gry, a nie ma koncesji na prowadzenie działalności w tym zakresie, nie prowadził działalności w rozumieniu tegoż przepisu. Art. 6 ust. 1 ugh nie jest przepisem subsydiarnym względem art. 14 ust. 1 ugh. Dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 ugh nie jest koniecznie wymaganym równoczesne naruszenie art. 14 ust. 1 ugh. Z tych względów będzie więc zachowaniem wypełniającym znamiona przedmiotowe przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. postępowanie naruszające wyłącznie zakaz wynikający z art. 6 ust. 1 ugh przejawiające się prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez posiadania (uzyskania) koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Na marginesie należy wskazać, że w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE wypowiedział się jedynie o art. 14 ust. 1 ugh. Jednakże nie ma pełnej jasności, czy w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jakkolwiek tego rodzaju stwierdzenie zawarł w uzasadnieniu swego orzeczenia, jednakże wyrażany jest pogląd, zgodnie z którym stanowisko TSUE zaprezentowane w sentencji (w niej jest mowa o potencjalnie technicznym charakterze) i uzasadnieniu tegoż wyroku nie jest jasne i konsekwentne.

Przepis art. 6 ust.1 ugh nie jest przepisem o charakterze technicznym. W związku z tym wywód obrońcy oskarżonego o niemożności stosowania wobec oskarżonego przepisu art. 14 ust. 1 ugh jest bezprzedmiotowy.

Nie sposób również nie zgodzić się z ustaleniami Sądu Rejonowego, z których wynika, że oskarżony umieszczając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą (...) w wydzierżawionej przez siebie powierzchni w lokalu użytkowym, dwa urządzenia do gier – stanowiące jego własność – (...) o numerze fabrycznym (...) oraz (...) o numerze fabrycznym (...), przez okres ich tam postawienia i choćby gotowości do eksploatacji zgodnie z przeznaczeniem, urządzał na tym automacie gry o charakterze losowym w celach komercyjnych bez uprzedniego uzyskania wymaganej do tego koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ugh. Oskarżony odpowiada za wstawienie przedmiotowych urządzeń do wskazanego lokalu w celu urządzania na nich gier. W swoich wyjaśnieniach oskarżony stwierdził, iż z dniem 3 września 2015 r. z uwagi na zmieniające się przepisy jego firma zaprzestała działalności. Wskazał, iż umowa zawarta z (...) obowiązywała do końca sierpnia 2015 r., a on informował stronę, że 3 września 2015 r. zamyka działalność gospodarczą i nie podpisze umowy na miesiąc wrzesień. Słusznie Sąd Rejonowy nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego i w szczegółowym uzasadnieniu należycie i przekonująco wskazał, że jego wersja jest sprzeczna z treścią umów zawartych w dniu 1.09.2015 r. między firmą (...) a (...). Oskarżony prowadził działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach i działalność tę prowadził na szeroką skalę, to posiadał wiedzę o tym, że jego działalność jest sprzeczna z przepisami ustawy. Wielokrotnie prowadzone były przeciwko niemu postępowania karno skarbowe w związku z tą działalnością, co wynika z informacji z karty karnej. Jak sam stwierdził, z uwagi na zmieniające się przepisy zakończył działalność gospodarczą. Zatem pozostawiając automaty do gry w barze miał świadomość, że działa wbrew przepisom ustawy.

Nie można mieć też wątpliwości co do charakteru tych urządzeń, a wynikał on chociażby z zeznań funkcjonariuszy celnych przeprowadzających czynności kontrolne, którzy w ramach eksperymentu procesowego przeprowadzili grę kontrolną, w toku której stwierdzili, że ma ona charakter losowy i jest organizowana w celach komercyjnych (rozpoczęcie gry uzależnione było od poniesienia opłaty przez gracza za korzystanie z urządzenia). Prawidłowo Sąd orzekający ustalił, że gry urządzane na automatach miały charakter losowy, wynikało to z przebiegu eksperymentu i zeznań funkcjonariuszy celnych, a zatem opinia biegłego była w tym zakresie zbędna.

Obrońca w apelacji podnosił również obrazę przepisu art. 424 k.p.k., jednakże od 1 lipca 2015 r. z treści tegoż przepisu wynika, że Sąd przedstawia jedynie zwięźle w uzasadnieniu fakty uznane za udowodnione lub nieudowodnione oraz dowody, na jakich w tej mierze się oparł i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Z tego względu nie sposób byłoby wymagać od Sądu Rejonowego by obszernie tłumaczył się z powodów, dla których dany dowód uznał za wiarygodny, a okoliczność z niego wynikająca została przyjęta za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów sprawstwo i wina oskarżonego nie mogły budzić wątpliwości. Sąd I instancji jak najbardziej prawidłowo pociągnął zatem oskarżonego do odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s., co też wystarczająco dokładnie oddał w opisie przypisanego mu czynu.

Na uwzględnienie i rozważenie nie zasługiwały zarzuty przedstawione w piśmie obrońcy z dnia 18 września 2017 r. zatytułowane: ”pismo w sprawie stanowiące uzupełnienie argumentacji zawartej w apelacji obrońcy z dnia 18 kwietnia 2017 r.” Obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości uzupełnienia apelacji o nowe zarzuty w terminie przekraczającym 14 dni od daty otrzymania wyroku wraz z uzasadnieniem. Wskazane wyżej pismo nie jest uzupełnieniem argumentacji apelacji wniesionej w terminie tylko zawiera w istocie nowe zarzuty i przedstawia argumentację na poparcie tych nowych zarzutów. Zatem jako, że zarzuty nie należą do katalogu bezwzględnych przyczyn odwoławczych, nie zostały przez Sąd odwoławczy uwzględnione.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do kwestionowania zawartego w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcia o karze. Podkreślenia wymaga, iż mógłby to uczynić jedynie wówczas, gdyby wymierzona oskarżonemu kara grzywny w ilości 80 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych okazać się miała rażąco niewspółmiernie surową. Wbrew przekonaniu skarżącego nie sposób jednak uważać jej za wygórowaną i to w takim stopniu, że w następstwie prawidłowego zastosowania zasad wymiaru kary należałoby ją znacząco złagodzić.

Rodzaj i wysokość wymierzonej kary nie przekracza stopnia winy oskarżonego oraz przystaje do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu, który zdaniem Sadu odwoławczego pozostawał na takim poziomie, by reakcję za ten czyn wynikającą z rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego o karze uznać za trafną, tym bardziej, że wspomniana kara jawi się również jako właściwa dla uzyskania zapobiegawczego efektu zarówno w stosunku do oskarżonego jak i osób podobnie do niego postępujących.

Okoliczności i sposób popełnienia przypisanego czynu niewątpliwie świadczyły niekorzystnie o oskarżonym. Dowodziły bowiem świadomego nieposłuszeństwa względem prawa, do przestrzegania którego był obowiązany. Wynikało to z chęci uzyskania korzyści majątkowych z nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej, wbrew obowiązującym przepisom. Nielegalny hazard godzi nie tylko w interesy fiskalne państwa, ale również szkodzi szeroko pojętemu porządkowi publicznemu, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Tego rodzaju aktywności trzeba przeciwdziałać, a po temu służy właśnie reakcja karna i związana z nią dolegliwość w postaci kary, która ze swej istoty powinna uzmysłowić sprawcy nieopłacalność uprawianego przez niego procederu. Grzywna zatem winna uderzać także w ekonomiczne jego podstawy. Prawidłowo na niekorzyść oskarżonego poczytana została mu również dotychczasowa karalność.

Ustalając wysokość jednej stawki dziennej Sąd Rejonowy w odpowiednim stopniu uwzględnił możliwości zarobkowe oskarżonego, jego sytuację rodzinną, stan majątkowy oraz uzyskiwane dochody, a więc okoliczności, na które wskazuje art. 23 § 3 k.k.s. Trzeba również podkreślić, iż Sąd I instancji określił wysokość jednej stawki dziennej dość korzystnie dla oskarżonego, bowiem na poziomie dalekim od maksimum.

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia apelacji na mocy przepisów powołanych w części dyspozytywnej wyroku, orzeczono jak na wstępie.