Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 września 2017 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn

Protokolant Edyta Ferencz-Trzópek

przy udziale Anny Łapińskiej Prokuratora Prokuratury Rejonowej G. w G. oraz J. K. przedstawiciela Naczelnika (...)Urzędu Celno-Skarbowego w K.

po rozpoznaniu w dniu 26 września 2017 r.

sprawy G. W. ur. (...) w K.

syna T. i J.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 23 maja 2017 r. sygnatura akt IX K 1370/16

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 627 kpk w zw. z art. 634 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1 w ten sposób, że przyjmuje, iż oskarżony urządzał gry na opisanym automacie do gier wbrew art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych oraz wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 540 (pięćset czterdzieści) złotych.

  Sygn. akt VI Ka 720/17

  wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 26 września 2017 r. sporządzone w całości na wniosek obrońcy

Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt IX K 1370/16 uznał oskarżonego G. W. za winnego popełnienia zarzucanego mu przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że w dniu 24 lipca 2015 r. w lokalu w miejscowości G. przy ul. (...) urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automacie do gier o nazwie H. (...) o nr(...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych prowadząc działalność bez stosownej koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 oraz bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23a ust. 1 w/w ustawy i za to na mocy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i 3 kks wymierzył oskarżonemu karę grzywny w ilości 60 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 90 złotych (pkt 1 wyroku). Z kolei w oparciu o przepisy art. 624 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

Apelację od tego wyroku złożył obrońca. Zaskarżył orzeczenie w całości na korzyść oskarżonego i zarzucając mu obrazę przepisów praw materialnego oraz błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

4.  art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo braku znamion przestępstwa, wobec niemożności zastosowania przez Sąd przepisów współtworzących zestaw znamion zarzuconego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, z uwagi na treść prawa europejskiego,

5.  art. 10 § 4 kks w zw. z art. 4 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, iż oskarżony miał pełną świadomość bezprawności swojego czynu, a co za tym idzie działał umyślnie, pomimo istnienia poważnych wątpliwości prawnych co do faktu zgodności przepisów art. 6 i art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim,

wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy okazała się zasadną, ale tylko w niewielkiej części. W następstwie tego należało skorygować zaskarżony wyrok w punkcie 1 w zakresie opisu przypisanego oskarżonemu czynu poprzez przyjęcie, że urządzał on gry na wskazanym automacie do gier konkretnie wbrew art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ustawa o grach hazardowych).

Nie można bowiem oskarżonemu skutecznie przypisać postępowania wbrew art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oskarżyciel z Urzędu Celnego (obecnie Urzędu Celno-Skarbowego), a w ślad za nim Sąd Rejonowy, nie zauważyli, iż przywołany przepis adresowany jest wyłącznie do podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenie na prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach. Tylko takie podmioty mogą bowiem ubiegać się u naczelnika urzędu celnego-skarbowego (poprzednio naczelnika urzędu celnego) o zarejestrowanie takiego urządzenia na podstawie opinii jednostki badającej. Oznacza to, iż podmiot prowadzący działalność w zakresie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, eksploatujący w związku z tym niezarejestrowane automaty lub urządzenia do gier, naruszać może wyłącznie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dlatego też opisana na wstępie zmiana zaskarżonego wyroku.

Nie było natomiast podstaw do dalej idącej ingerencji w treść zaskarżonego wyroku, kiedy prawidłowo ustalony stan faktyczny na podstawie kompletnie zgromadzonego materiału dowodowego świadczył o popełnieniu przez G. W. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Nie wiedzieć czemu nie zauważa obrońca, że Sąd Rejonowy nie przypisał oskarżonemu postępowania konkretnie wbrew art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, według którego to przepisu urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Oczywiście oskarżony prowadził działalność w zakresie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tego przejawem było również urządzanie tego rodzaju gier na przedmiotowym urządzeniu elektronicznym będącym ewidentnie automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, przez co rzeczywiście naruszonym został także zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie mniej Sąd Rejonowy tego przepisu nie zastosował. Nie mógł więc tego uczynić wadliwie, czego w istocie doszukiwał się skarżący. Stało się zaś tak dlatego, że ma rację apelujący, iż nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane. W uchwale składu 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (poprzednio I KZP 10/15) Sąd Najwyższy stwierdził przecież wyraźnie, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić również do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu (OSNKW 2017/2/7). W przywołanym judykacie, który stanowił odpowiedź na wystąpienie Prokuratora Generalnego na podstawie art. 60 § 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (t.j. Dz. U. 2013, poz. 499 ze zm.), motywowane ujawnionymi rozbieżnościami w wykładni prawa w orzecznictwie sądowym m.in. co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), Sąd Najwyższy mając w polu widzenia szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) opowiedział się za technicznym charakterem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast w świetle tej samej uchwały Sądu Najwyższego art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

Takie stanowisko wypowiedziane zostało w związku z tym, że uprzednio wprost i jednoznacznie o charakterze art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w myśl powołanej dyrektywy wypowiedział się TSUE w sprawie C-303/15. Co istotne uczynił to po raz pierwszy. W wyroku z dnia 13 października 2016 r. TSUE stwierdził, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. TSUE obszernie przy tym uzasadnił zajęte stanowisko, w dużej mierze podzielając również zapatrywanie wyrażone w wydanej na potrzeby sprawy opinii Rzecznika Generalnego. Argumenty tam przywołane odwołujące się również do wcześniejszego orzecznictwa sądu luksemburskiego, nie stanowiące zatem wyrazu odstępstwa od dotychczasowej linii orzeczniczej, w pełni przekonują. Tak więc TSUE przypomniał, że pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy. W tym względzie, po pierwsze, przypomniał, że pojęcie „specyfikacji technicznejˮ zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych. Po drugie, wskazał, iż przepisy krajowe, aby można było je uznać za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać „warunki” determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu. Niemniej jednak należy sprawdzić, czy takie przepisy należy uznać za „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi wręcz przeciwnie o przepisy krajowe należące do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przynależność przepisów krajowych do jednej albo do drugiej z tych dwóch kategorii przepisów technicznych zależy od zakresu zakazu ustanowionego mocą tych przepisów. Po trzecie, wedle TSUE pojęcie „przepisów technicznychˮ, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Mając na względzie powyższe rozważania wstępne, TSUE stwierdził, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności m.in., w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu. Następnie wskazał, iż nie zaliczają się do kategorii „zasad dotyczących usług” społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczą „usług społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Badając natomiast, czy art. 6 ust. 1 ugh mógł mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego sprzedaż automatów do gry, jako „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy, TSUE przypomniał, że to art. 14 ust. 1 ugh zastrzega urządzanie m.in. gier na automatach wyłącznie dla kasyn gry, a przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią „przepisy techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i, po drugie, że zakaz użytkowania pewnych produktów poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. Nie zgodził się natomiast, że istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, który z kolei prowadzić miałby do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Pełnią bowiem różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Stąd stwierdził, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Powołał się przy tym na utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Wynika zatem z orzeczenia TSUE w sprawie C-303/15, że prawidłowo przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, a zatem nie doszło do naruszenia tego obowiązku, który w orzecznictwie TSUE sankcjonowany jest niemożnością powoływania się wobec jednostek na nienotyfikowany przepis techniczny.

Zgodzić się też trzeba, że mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter. O ile artykuł 6 ust. 1 tej ustawy dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, skoro przewiduje, że może ją prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna (podmiotowa reglamentacja działalności), o tyle art. 14 ust. 1 reguluje pewien aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach, określa bowiem miejsce użytkowania tych automatów. Pierwszy z tych przepisów nie przesądza przy tym, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie w kasynach gry, a takie zastrzeżenie zawiera art. 14 ust. 1 (zob. wyrok SN z 16 marca 2017 r., V KK 21/17, LEX nr 2258063).

Z tych względów jest więc zachowaniem wypełniającym znamiona przedmiotowe przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks postępowanie naruszające wyłącznie zakaz wynikający z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przejawiające się prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez posiadania (uzyskania) koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Niczego w tym zakresie nie mogło zmienić uregulowanie zawarte w art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201).

Jeśli chodzi o konsekwencje wynikające z tego przepisu, to jest to uregulowanie przejściowe, ze swej istoty powiązane ze zmianami wprowadzanymi wspomnianą nowelą do ustawy o grach hazardowych z 2009 r., czytelnie przy tym wskazujące, że przewidziane nim zezwolenie podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie tej ustawy działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczyć może wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Potwierdził to autorytatywnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 kwietnia 2016 r. odmawiającego podjęcia uchwały w związku z przedstawionym mu do rozstrzygnięcia zagadnieniem prawnym wymagającym zasadniczej wykładni ustawy: „Czy treść przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201): „podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.” oznacza, że podmioty prowadzące działalność w zakresie gry na automatach mają czas do dnia 1 lipca 2016 r., bez względu na to, czy dotychczasową działalność prowadziły zgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r., na uzyskanie koncesji, zezwolenia i umieszczenie automatów w kasynach gry, co należy też odnieść do rejestracji automatu przez naczelnika właściwego urzędu celnego, zgodnie z brzmieniem tej ustawy od dnia 3 września 2015 r., czy też, że okres dostosowawczy wskazany wyżej należy stosować jedynie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gry na automatach zgodnie z brzmieniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych sprzed dnia 3 września 2015 r.” (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Sąd Najwyższy zauważył, iż nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: „podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy”, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Po słowach: „podmioty prowadzące działalność w zakresie... ” ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa „działalność” ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: „...o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2”. Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o „podmiotach prowadzących działalność „zgodnie” z 6 ust. 1-3 (...), czy też „na podstawie” tych przepisów, ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: „w zakresie, o którym mowa...”. Powyższa wykładnia językowa art. 4 ustawy nowelizującej uchodziła też za w pełni zgodną z wykładnią systemową na gruncie całej ustawy o grach hazardowych. Jeżeli bowiem na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Także wykładnia celowościowa nie pozwalała na odmienną interpretację analizowanego przepisu. Gdyby uznać, że ów okres dostosowawczy dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje praktycznie nieograniczony krąg podmiotów - w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana np. w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie. Oto bowiem ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 r.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) miałby zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 § 1 kks) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiekolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania i to nawet bez konieczności bliższego powoływania się na domniemanie o „racjonalnym ustawodawcy”. Przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera.

Zatem działalnością prowadzoną w dniu wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, była m.in. działalność w zakresie gier na automatach prowadzona na podstawie uzyskanej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kiedy więc oskarżony nigdy takiej koncesji nie posiadał, prowadzonej przez niego działalności w zakresie gier na automatach przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych w ogóle nie mógł dotyczyć. Jest to najzupełniej jasne.

Zauważenia wymaga, iż zaaprobowanymi przez skarżącego były wynikające ewidentnie ze zgromadzonego materiału dowodowego ustalenia Sądu I instancji co do urządzania gier na przedmiotowym urządzeniu w ramach działalności w zakresie gier na automatach prowadzonej bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Od strony przedmiotowej zachowanie oskarżonego nie budziło zatem wątpliwości. Kwestionowanymi przez apelującego, w kontekście wieloletnich sporów prawnych również o skutki braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, które miał naruszyć oskarżony i przez to dopiero wypełnić znamiona określone blankietowo w art. 107 § 1 kks, były natomiast ustalenia odnośnie zamiaru, z jakim oskarżony działał w opisany sposób wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a także uświadamiania sobie przez niego karalności przypisanego mu czynu. Zdaje się wywodzić obrońca, że oskarżony nie urządzał gier na automacie świadom działania wbrew przepisom ustawy, kiedy kierować się miał orzecznictwem, wedle którego naruszone przez niego przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych nie mogły być stosowane z racji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, toteż nie mogło być mu zakazanym, jak pisze apelujący urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a zatem było dozwolonym. Powołał się przy tym skarżący na postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 oraz z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt I KZP 10/15.

Jeszcze raz jednak należy przypomnieć apelującemu, że oskarżonemu przypisano urządzanie gier na przedmiotowym automacie bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc z naruszeniem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis z przyczyn powyżej obszernie wskazanych nie jest przepisem technicznym.

Co więcej, jak wynika z oświadczenia oskarżonego jako prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) udostępnionego wydzierżawiającemu mu powierzchnię pod przedmiotowy automat w lokalu przy ul. (...) w G., miał on twierdzić, że w/w działalność przy użycia wstawianego urządzenia polegająca na urządzaniu gier może być prowadzona poza kasynem gry i jest dozwolona bez koncesji. Jednocześnie powoływał się na orzecznictwo, tak TSUE, jak i sądów krajowych, z którego miało wynikać jedynie tyle, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako techniczny i nienotyfikowany Komisji Europejskiej nie może być stosowany.

Jak już zaś powyżej podkreślono, w żadnym z orzeczeń TSUE nie twierdził, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych lub mu podobny jest przepisem technicznym.

Rzeczywiście takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 2 listopada 2014 r. w sprawie II K 55/14 oraz ponownie w dniu 14 października 2015 r. zawieszając postępowanie w sprawie I KZP 10/15, przy czym drugie z orzeczeń nie mogło być przywoływane w realiach sprawy jako oddziałujące na stan świadomości oskarżonego co do charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, skoro zapadło już po dacie, w której urządzał on gry na przedmiotowym automacie w lokalu przy ul. (...) w G., czyli po dniu 24 lipca 2015 r..

Na postanowienie z dnia 2 listopada 2014 r. oskarżony się natomiast nie powoływał uzewnętrzniając się przed datą przypisanego mu czynu ze swoim rzekomym wewnętrznym przekonaniem, iż nie popada w konflikt z prawem urządzając gry hazardowe nie posiadając również koncesji na prowadzenie kasyna gry. Poza tym już po tym, jak ono zapadło, a przed dniem 24 lipca 2015 r., pismem z dnia 3 lipca 2015 r. Prokurator Generalny wystąpił z przywołanym powyżej wnioskiem w trybie art. 60 § 2 ustawy o Sądzie Najwyższym o podjęcie uchwały mającej na celu rozstrzygnięcie występujących w orzecznictwie sądowym rozbieżności i wyjaśnienie następującego zagadnienia prawnego: „Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej "ustawy o grach hazardowych" (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 KKS uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?”. Podkreślenia wymaga, iż owo wystąpienie miało miejsce już po tym, jak Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, również cytowanym przez apelującego, orzekł, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a jego elementu nie stanowi notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, ponadto urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Oznaczało to, że nie zostało obalone domniemanie zgodności z Konstytucją RP akurat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Orzeczenie to nie odnosiło się natomiast do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie mniej w judykacie tym, a konkretnie jego uzasadnieniu, Trybunał Konstytucyjny tożsamie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym po raz pierwszy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 (OSNKW z 2013 r. Nr 12 poz. 101), a następnie wielokrotnie powtórzonym, stwierdził, że obowiązujące przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy wydany zostanie wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego jako niekonstytucyjne. Ponadto z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP wynika, że ujęta w nim reguła kolizyjna nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego.

Z powyższego wynika, że na czas popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu w żadnym razie orzecznictwo, którym się podpierał, nie potwierdzało, iż może prowadzić działalność w zakresie gier hazardowych bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Generalnie natomiast kwestia ta na owy czas rozbieżnie była rozstrzygana w orzecznictwie Sądu Najwyższego, przy czym stanowisko wyrażone w postanowieniu z dnia 2 listopada 2014 r. w żadnym razie nie należało do reprezentatywnych, czy też dominujących. Wręcz przeciwnie, w zakresie publikowanych orzeczeń najwyższej instancji sądowej uchodziło za odosobniony przeciwny pogląd wyrażony względem stanowiska przedstawionego po raz pierwszy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r..

Trzeba zaś dostrzegać kierując się wskazaniami doświadczenia życiowego, iż oskarżony jako reprezentant branży hazardowej musiał być żywotnie zainteresowany orzecznictwem sądowym odnoszącym się do charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, wbrew nakazom i zakazom wypływającym z których miał prowadzić działalność gospodarczą, a także skutków braku ich notyfikacji. Zdawać więc też musiał sobie sprawę, iż orzecznictwo, którym się legitymował dla wykazywania legalności tejże działalności nie było wcale jedynym. W konsekwencji nie ma innej możliwości, jak ta, że także na potrzeby zawarcia umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym w celu urządzania gier na automatach z dnia 1 lipca 2015 r. musiało być celowo dobranym.

Kiedy było to więc działanie intencjonalne, w świetle prawideł rozumowania logicznego, a także kierując się reakcją branży hazardowej na zmiany, jakie przyniosła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r., a przypomnieć trzeba, że jej przedstawiciele kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie różnymi sposobami starali się wykazywać, że pozostają w prawie, najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, nie sposób uznać, że oskarżony rzeczywiście w krytycznym czasie i miejscu urządzając gry hazardowe akurat wbrew art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł być przekonanym o legalności tego rodzaju aktywności. Gdy się uwzględni te okoliczności, zasady logiki oraz wskazania doświadczenia życiowego podpowiadają, iż nie przyznanie się oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu czynu stanowiło li tylko kolejny przejaw pozorowania nieuświadamiania sobie nielegalności jego działalności w zakresie gier na automatach.

Wszystko powyższe prowadzić musiało do jedynego logicznie poprawnego wniosku, że oskarżony musiał uświadamiać sobie, że postępuje wbrew uregulowaniu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które winien przestrzegać. Trafnie więc Sąd Rejonowy ustalił, że oskarżony miał zamiar urządzać gry hazardowe wbrew wskazanemu przepisowi ustawy, a wręcz chciał tego.

Tym samym nie mogło być też mowy o działaniu oskarżonego w warunkach art. 10 § 4 kks.

Niezależnie od tego skarżący nie raczył zauważyć, że nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna na gruncie art. 10 § 4 kks, a tylko usprawiedliwiona. Sytuacja, w której oskarżony niekaralności swej działalności doszukiwał się li tylko w korzystnych dla siebie orzeczeniach, bagatelizując, a nawet lekceważąc te, które były dla niego niekorzystne, nie podobna zaś byłoby uważać za usprawiedliwiającą jego ewentualnie błędne przekonanie co do miarodajności konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych wynikających z orzecznictwa TSUE. Badając formułę usprawiedliwienia, należy przecież odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. W wypadku prawa karnego skarbowego często jednak w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też być musi miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza.

Z tych wszystkich względów sprawstwo i wina oskarżonego nie mogły budzić wątpliwości. Sąd I instancji jak najbardziej prawidłowo pociągnął zatem oskarżonego do odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do kwestionowania zawartego w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcia o karze. Podkreślenia wymaga, iż mógłby to uczynić jedynie wówczas, gdyby wymierzona oskarżonemu kara grzywny w ilości 60 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 90 złotych okazać się miała rażąco niewspółmiernie surową. Nie sposób jednak uważać jej za wygórowaną i to w takim stopniu, że w następstwie prawidłowego zastosowania zasad wymiaru kary należałoby je znacząco złagodzić.

Rodzaj i wysokość wymierzonej kary nie przekraczają stopnia winy oskarżonego oraz przystają do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu, który zdaniem Sądu odwoławczego pozostawał na takim poziomie, by reakcję na ten czyn wynikającą z rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego o karze uznać za trafną, tym bardziej, że wspomniana kara jawi się również jako właściwa dla uzyskania zapobiegawczego efektu zarówno w stosunku do oskarżonego jak i osób podobnie do niego postępujących.

Okoliczności i sposób popełnienia przypisanego czynu niewątpliwie świadczyły niekorzystnie o oskarżonym. Dowodziły bowiem świadomego nieposłuszeństwa względem prawa, do przestrzegania którego był obowiązany. Wynikało to z chęci uzyskania korzyści majątkowych z nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej, wbrew obowiązującej reglamentacji państwa w tym zakresie. Bacząc na okres, w którym oskarżony w krytycznym czasie i miejscu urządzał gry na automacie, jak też uwarunkowania techniczne tego urządzenia, oczywistym było, iż nie można się było ściśle rozeznać w korzyściach finansowych płynących z tej działalności. Ale musiały być istotnych rozmiarów, skoro decydował się oskarżony na postępowanie wbrew wyraźnemu ustawowemu zakazowi, gotów płacić udostępniającemu powierzchnię pod jeden automat aż 250 złotych miesięcznie.

Bezspornym natomiast pozostaje, iż nielegalny hazard godzi nie tylko w interesy fiskalne państwa, ale również szkodzi szeroko pojętemu porządkowi publicznemu, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Tego rodzaju aktywności cechującej się niewątpliwie wręcz znacznym stopniem karygodności, trzeba zaś przeciwdziałać, a po temu służy również reakcja karna i związana z nią dolegliwość w postaci kary, która ze swej istoty powinna uzmysłowić sprawcy nieopłacalność uprawianego przez niego procederu. Grzywna zatem winna uderzać także w ekonomiczne jego podstawy.

Ustalając natomiast wysokość jednej stawki dziennej Sąd Rejonowy w odpowiednim stopniu uwzględnił możliwości zarobkowe oskarżonego, jego sytuację rodzinną, stan majątkowy oraz uzyskiwane dochody, a więc okoliczności, na które wskazuje art. 23 § 3 kks. Oskarżony do niedawna utrzymywał się z prowadzonej działalności gospodarczej. Co prawda obecnie jest pozbawionym wolności, nie mniej zwrócić należało uwagę, iż korzystał w sprawie z pomocy obrońcy z wyboru, który niewątpliwie świadczył swe usługi odpłatnie, co należało wywnioskować z żądania w apelacji rekompensaty oskarżonemu wydatków poniesionych z tego tytułu. Trzeba zaś powiedzieć, że i tak Sąd I instancji określił wysokość jednej stawki dziennej dość korzystnie dla oskarżonego, bowiem na poziomie istotnie zbliżonym do minimum, a bardzo dalekim od maksimum (na moment czynu, który zgodnie z art. 2 § 2 kks należało przyjąć jako miarodajny, wysokość jednej stawki dziennej nie mogła być niższa od 58,33 złotych oraz przekraczać 700.000 złotych).

Nie dostrzegając z kolei uchybień podlegających uwzględnieniu niezależnie od kierunku i granic zaskarżenia orzeczenia, Sąd odwoławczy zaskarżony wyrok w pozostałej części utrzymał w mocy.

Zmiana zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego zgodnie z art. 627 kpk w zw. z art. 634 kpk i art. 113 § 1 kks przy braku warunków do zastosowania art. 624 § 1 kpk skutkować musiała również obciążeniem G. W. wydatkami Skarbu Państwa w postępowaniu odwoławczym oraz opłatą w wysokości należnej za pierwszą instancję.