Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 07 listopada 2017 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Elblągu M. M. (1)

po rozpoznaniu dnia 10 października 2017r., w E.

sprawy:

M. R., c. M. i B., ur. (...) w Z.

oskarżonej o czyny z art. 286 § 1 kk i inne

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonej

od wyroku Sądu Rejonowego w Działdowie

z dnia 27 marca 2017 r., sygn. akt II K 159/15

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Działdowie do ponownego rozpoznania.

sygn. akt VI Ka 250/17

UZASADNIENIE

M. R. oskarżona została o to, że:

I.  w styczniu 2012r. w O. w siedzibie Towarzystwa (...) w O. przy ul. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, jako osoba wchodząca w skład zarządu Towarzystwa i zajmująca się płatnościami gotówkowymi, posłużyła się jako autentycznymi podrobionymi przez nieustaloną osobę fakturami VAT nr (...) na kwotę 7.798,20 zł, (...) na kwotę 6.856,02 zł i (...) na kwotę 9.655,50 zł wystawionymi rzekomo przez firmę (...) z siedzibą w O. przy ul. (...) za usługi w zakresie pomiarów odbiorczych oraz remontu instalacji odgromowej na rzecz w/w Towarzystwa, których w rzeczywistości nie wykonano i pobrała następnie z kasy Towarzystwa pieniądze w łącznej kwocie 24.309,72 zł, czym wprowadziła w błąd inne osoby zarządzające w/w Towarzystwem co do zasadności wypłaty kwot wskazanych na fakturach za usługi, których w rzeczywistości nie wykonano, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k.

II.  w okresie od stycznia 2012r. do września 2012r. w O. w siedzibie Towarzystwa (...) w O. przy ul. (...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej jako osoba wchodząca w skład zarządu Towarzystwa i zajmująca się płatnościami gotówkowymi, wprowadziła w błąd inne osoby zarządzające w/w Towarzystwem, co do faktu zakupu na rzecz Towarzystwa tonerów do drukarek H. od podmiotu S. (...) w O. wskazanych w fakturze VAT (...) o wartości 331,39 zł, od A. sp z o.o. z siedzibą w O. wskazanych w fakturze VAT (...) o wartości 669,87 zł., matrycy o przekątnej 17 cali marki S. do laptopa z wskazanej w fakturze VAT (...) na kwotę 699,87 wystawionej przez R. (...) z siedziba w D. oraz podwójne zarejestrowanie płatności dokonywanych przelewem i ponowne opłacenie gotówką z kasy Towarzystwa faktury nr (...) wystawione przez firmę (...) z siedzibą w O. każda na kwotę 1.476 zł i ponowne wypłacenie pieniędzy na rzecz J. kwoty 2.952 zł za w/w faktury oraz co do faktu wpłacenia do kasy Towarzystwa kwoty 3.401,92 zł na zakup przyborów szkolnych od (...) sp. z o.o., zebranych od rodziców dzieci uczęszczających do szkoły, które w rzeczywistości nie trafiły do kasy, czym doprowadziła Towarzystwo do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 11.007,05 zł, którą to sumę pobrała z kasy Towarzystwa, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k,

III.  w okresie od września 2012r. do listopada 2012r. w O. w siedzibie Towarzystwa (...) w O. przy ul. (...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej jako osoba wchodząca w skład zarządu Towarzystwa i zajmująca się płatnościami gotówkowymi wprowadziła w błąd inne osoby zarządzające Towarzystwem co do zakresu, terminów i zasadności wykonania usługi wskazanej w fakturze VAT nr (...) z dnia 18.09.2012r. wystawionej przez (...) z siedzibą w O. na kwotę 5.430,89 zł poprzez jej podwójne zaksięgowanie i rozbicie na trzy faktury VAT nr (...) z dnia 19.10.2012r., (...) z dnia 24.10.2012r. i 14/£012 z dnia 08.11.2012r., w wyniku czego Towarzystwo opłaciło zarówno pierwotną fakturę, jak i faktury wystawione zamiast niej, czym doprowadziła Towarzystwo do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 5.430,89 zł, którą to kwotę pobrała z kasy Towarzystwa, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k,

IV.  w styczniu 2012r. w O. w siedzibie Towarzystwa (...) w O. przy ul. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, jako osoba wchodząca w skład zarządu Towarzystwa i zajmująca się płatnościami gotówkowymi, posłużyła się jako autentyczną podrobioną przez nieustaloną osobę fakturą VAT nr (...) na kwotę 9.963 zł wystawioną rzekomo przez firmę (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. z dnia 13.01.2012r. na zakup oprogramowania W. (...) P. w liczbie 11 egzemplarzy i M. (...) P. w liczbie 20 egzemplarzy na rzecz w/w Towarzystwa, których w rzeczywistości nie wykonano i pobrała następnie z kasy Towarzystwa pieniądze w łącznej kwocie 9.963 zł, czym wprowadziła w błąd inne osoby zarządzające w/w Towarzystwem co do zasadności wypłaty kwot wskazanych na fakturze za usługę, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k,

V.  w okresie od 09.12.201 Ir. do 19.10.2012r. w O. w siedzibie Towarzystwa (...) w O. przy ul. (...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej jako osoba wchodząca w skład zarządu Towarzystwa i zajmująca się płatnościami gotówkowymi, wprowadziła w błąd inne osoby zarządzające w/w Towarzystwem, co do faktu wykonania na rzecz Towarzystwa usług informatycznych przez firmę (...) z siedzibą w K. wskazanych w fakturach VAT (...) i doprowadziła Towarzystwo do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 7.264,38 zł, którą to sumę pobrała z kasy Towarzystwa, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k,

VI.  w dniu 22 marca 2013 roku w O. wprowadzając w błąd A. K. pracownika (...) Zespołu (...) (...) w O. co do faktu niezapłacenia należnej kwoty z tytułu obiadów wydawanych dzieciom, a dostarczanych przez podmiot zewnętrzny (...) Sp. z o. o. z siedzibą w O. usiłowała doprowadzić Towarzystwo (...) (...) w O. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 7000 złotych przez wypłatę wskazanej kwoty w formie gotówki z kasy Towarzystwa, lecz założonego celu nie osiągnęła z uwagi na brak w kasie pieniędzy w kwocie przewyższającej 5 000 zł oraz z uwagi na odmowę wypłaty pieniędzy z kasy, tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k,

VII.  w okresie od sierpnia 2011 r. do dnia 25 kwietnia 2013 r. w K. przy ul. (...) i w O. działając czynem ciągłym, z góry powziętym zamiarem, dokonała przywłaszczenia należących do Towarzystwa (...) (...) w O. rzeczy w postaci: syfonu do wody gazowanej pingwin o wartości 499,00 złotych wraz z nabojami do syfonu w kwocie 106 złotych, kwiatu dracena wraz z podstawką i donicą o wartości 243
złotych o łącznej wartości 848 złotych, działając na szkodę Towarzystwa (...) (...) w O., tj. o czyn z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k,

VIII.  w okresie od 5 do 25 kwietnia 2013 r. w K. przy ul. (...) dokonała przywłaszczenia należącego do Towarzystwa (...) (...) w O. powierzonego jej telefonu komórkowego marki S. (...) M. W. nr seryjny (...) o wartości 2535,77 zł. wraz z kartą SIM, działając na szkodę Towarzystwa (...) (...) w O., tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k,

IX. w dniu 26 marca 2013 r. w K. i w O. usunęła poprzez wyniesienie z siedziby Towarzystwa (...) (...) w O. przy ul. (...) w O., a następnie ukryła należące do Towarzystwa: dokumenty Kp i Kw potwierdzające wpłaty i wypłaty gotówkowe dokonywane z kasy Towarzystwa za okres od stycznia 2011 do dnia 26 marca 2013, zestawienie bieżących zaległości płatniczych z tytułu czesnego prowadzone w formie zeszytu za lata 2011 – 2013, którymi to dokumentami nie miała prawa wyłącznie rozporządzać, tj. o czyn z art. 276 k.k.

Sąd Rejonowy w Działdowie, wyrokiem z dnia 27 marca 2017r wydanym w sprawie o sygn. akt II K 159/15:

I.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie I wyroku z art. 286 § 1kk w zb.z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na mocy art. 286§ 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył jej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,

II.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie II wyroku z art. 286 § 1kk w zw. z art. 12 kk i za to na mocy art. 286§ 1 kk wymierzył jej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,

III.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie III wyroku z art. 286 § 1kk w zw. z art. 12 kk i za to na mocy art. 286§ 1 kk wymierzył jej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,

IV.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie IV wyroku z art. 286 § 1kk w zb.z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na mocy art. 286§ 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył jej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,

V.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie V wyroku z art. 286 § 1kk w zw. z art. 12 kk i za to na mocy art. 286§ 1 kk wymierzył jej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,

VI.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie VI wyroku z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1kk i za to na mocy art. 14 § 1 kk w zw. z art. 286§ 1 kk wymierzył jej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności,

VIII.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie VII wyroku z art. 286 § 1kk w zw. z art. 12 kk i za to na mocy art. 286§ 1 kk wymierzył jej karę 4 miesięcy pozbawienia wolności,

IX.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie VIII wyroku z art. 284§2kk w z art. 12kk i za to na mocy art. 284§2kk wymierzył jej karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności,

X.  uznał oskarżoną M. R. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu szczegółowo opisanego w punkcie IX wyroku z art. 276kk i za to na mocy art. 276kk wymierzył jej karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

XI.  na podstawie art. 85kk, art. 86§ 1 kk w zw. z art. 4§ 1 kk wymierzone oskarżonej kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył jej karę łączną 2 ( dwóch) lat pozbawienia wolności.

XII.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk, art. 70 § 1 pkt 1 kk w zw. z art. 4 § 1 kk warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności na okres próby lat 5 (pięciu);

XIII.  na podstawie art. 46 § 1 kk w zw. z art. 4 § 1 kk nałożył na oskarżoną M. R. obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego Towarzystwa (...) (...) w O. kwotę 61 358,8 lzł ( sześćdziesiąt jeden tysięcy trzysta pięćdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt jeden groszy).

XIV.  na podstawie art.627kpk zasądził od oskarżonej na rzecz oskarżyciela posiłkowego Towarzystwa (...) (...) w O. kwotę 4 305zł ( cztery tysiące trzysta pięć złotych) tytułem poniesionych kosztów zastępstwa procesowego,

XV.  na podstawie art. 627 kpk zasądził od oskarżonej koszty sądowe w tym opłatę na rzecz Skarbu Państwa w kwocie 300zł.

Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca oskarżonej M. R. i zaskarżając go w całości, na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 kpk zarzucił mu:

I. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia:

tj. art. 4 kpk w zw. z art. 7 kpk, art. 410 kpk, art. 424 kpk wyrażającą się w dowolnej, a nie swobodnej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego, jego wybiórczą, jednostronną analizę, w szczególności przez:

- niedopuszczenie dowodu z wyjaśnień oskarżonej, podczas gdy obrońca M. R. złożył wniosek o przeprowadzenie tego dowodu, pomimo braku zawiadomienia oskarżonej o terminie rozprawy, na której zamknięto przewód sądowy, co uniemożliwiło oskarżonej złożenie wyjaśnień,

II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mających wpływ na jego treść co do wszystkich zarzucanych M. R. czynów:

- poprzez uznanie, że oskarżona dopuściła się zarzucanych jej czynów na szkodę Towarzystwa (...) (...) z siedzibą w O., w sytuacji właściwa analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do przeciwnych wniosków;

- nieuwzględnienie rzeczywistej roli A. K. w pracy sekretariatu i kasy pokrzywdzonego, ponieważ świadek ten miała pełny dostęp do dokumentacji Towarzystwa (...) (...) z siedzibą w O.;

W konkluzji apelacji, jej autor podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od zarzucanych jej aktem oskarżenia czynów

względnie

2. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

Sąd Okręgowy zważył , co następuje:

Apelacja wniesiona przez obrońcę M. R. zasługiwała na uwzględnienie jako zasadna w zakresie kluczowego zarzutu - przeprowadzenia rozprawy pomimo braku prawidłowego zawiadomienia oskarżonej o terminach rozprawy, tj. obrazy przepisów postępowania art. 374 § 1 kpk i art. 117 § 2 kpk, które to uchybienie skutkowało w konsekwencji także uniemożliwieniem złożenia wyżej wymienionej wyjaśnień, przeprowadzenia którego to dowodu domagał się obrońca w zgłoszonych wnioskach. Wniesiony środek odwoławczy okazał się na tyle skuteczny, że jego następstwem stała się konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Naruszenie przepisów prawa procesowego jakich dopuścił się Sąd Rejonowy pozwala na stwierdzenie, że Sąd w sposób nieprawidłowy przeprowadził rozprawę, co w konsekwencji uniemożliwiło Sądowi Okręgowemu kontrolę zaskarżonego wyroku.

Uchybienie Sądu Rejonowego polegało na nie zawiadomieniu oskarżonej o terminach rozprawy wyznaczonej na kolejne dni – 27.10.2016r., 12.12.2016r., 16.1.2017r., 23..2.2017r., 10.3.2017r., 27.3.2017r., przeprowadzeniu czynności procesowych pomimo niestawiennictwa oskarżonej i braku prawidłowego zawiadomienia, uniemożliwieniu złożenia jej wyjaśnień, przeprowadzenia którego to dowodu domagał się obrońca w zgłoszonych wnioskach oraz wydaniu wyroku w powyżej sytuacji procesowej. Konsekwencją obrazy przez sąd orzekający powyższych norm określonych w art. 374 § 1 kpk i art. 117 § 1 kpk było naruszenie także prawa oskarżonej do obrony w sensie materialnym (art. 6 kpk).

Oskarżona M. R. już w toku postępowania przygotowawczego podała swój adres zameldowania – O., ulica (...), ale jako adres zamieszkania wskazała K., ulica (...) (protokół przesłuchania podejrzanej k.(...)). Zarówno organy ścigania jak i początkowo sąd wszelką korespondencję kierowaną do oskarżonej wysyłał na wskazany przez nią adres zamieszkania, tj. K. (doręczenie aktu oskarżenia – k. 869; wezwania i zawiadomienia na pierwsze terminy rozprawy wyznaczonej na dni: 2 kwietnia 2015r. – k. 974; 28 maja 2015r. – k. 1015; 25 czerwca 2015r. – k. 1027; 16 lipca 15r. – k. 1053; 28 września 2015r. – k. 1055, na tym terminie otwarto przewód sądowy, oskarżona stawiła się przy czym odmówiła składania wyjaśnień; na terminy rozprawy wyznaczonej na dni 19 listopada 2015r. i 26 listopada 2015r. zawiadomienia nastąpiło przez ogłoszenie; 29 lutego 2016r. – k. 1107; 11 kwietnia 2016r. – k. 1141; 16 maja 2016r. – k. 1147; 23 czerwca 2016r. – k. 1169; 8 września 2016r. – k. 1188). Podkreślić należy, że M. R. w większości przypadków osobiście odbierała korespondencję kierowaną na powyższy adres. Pomimo, że oskarżona nie złożyła w toku postępowania sądowego oświadczenia dotyczącego zmiany miejsca zamieszkania, to jednak sąd, poczynając od października 2016r. wysyłał kierowane do M. R. zawiadomienia o następnych terminach rozprawy na adres zameldowania – O. ulica (...) (na dzień 27 października 2016r – k. 1206; 12 grudnia 2016r. – k. 1226; 16 stycznia 2017r. – k. 1238; 23 stycznia 2017r. – k. 1251; 10 marca 2017r. – k. 1269 i 27 marca 2017r. – za pośrednictwem policji k. 1308 -1309.). We wszystkich tych przypadkach, oskarżona nie odebrała korespondencji, którą po dwukrotnych awizowaniu operator pocztowy zwracał do nadawcy. Przewodnicząca składu orzekającego dostrzegając konieczność uwzględnienia wniosku obrońcy o umożliwienia oskarżonej złożenie dodatkowych wyjaśnień, dwukrotnie zarządziła nadto doręczenie oskarżonej zawiadomień o ostatnich dwóch terminach rozprawy wyznaczonych na dzień 10 marca 2017r. i 27 marca 2017r. za pośrednictwem policji w trybie art. 131 § 1 kpk, zlecając jednocześnie ustalenie jej miejsca pobytu. Policja każdorazowo zwróciła korespondencję, przekazując jednocześnie informację, że oskarżona pod wskazanym adresem w O. nie mieszka od wielu lat i nie znane jest jej aktualne miejsce pobytu.

Obrońca na rozprawie w dniu 12 grudnia 2016r. -k. 1229v (o którym to terminie M. R. nie była już prawidłowa zawiadomiona) złożył wniosek o przerwanie rozprawy albowiem oskarżona chce skorzystać ze swojego prawa i złożyć wyjaśnienia. Powyższy wniosek, obrońca ponowił na rozprawie w dniu 23 lutego 2017r. (k. 1259) i w dniu 27 marca 2017r. (k. 1312), zaznaczając, iż nie zna powodów niestawiennictwa oskarżonej, z którą nie ma kontaktu. Ponownie należy przypomnieć, że o wszystkich terminach rozprawy, które wyznaczono w okresie od października 2016r. do 27 marca 2017r., tj. do chwili wydania wyroku, oskarżona nie była zawiadomiona. Sąd meriti, którego uwadze uszedł fakt, iż oskarżona wskazała jako miejsce zamieszkania adres – K. i nigdy nie zmieniała oświadczenia w tym przedmiocie, uznał zawiadomienia o ostatnich sześciu terminach rozprawy, wysyłane na adres w O., za skutecznie doręczone w trybie art. 133 § 2 kpk i art. 139 § 1 kpk. W tych terminach przeprowadził rozprawę pod nieobecność oskarżonej i w dniu 27 marca 2017r. wydał wyrok.

W zaistniałej sytuacji procesowej brak było zatem podstawowych przesłanek do przeprowadzenia rozprawy pod nieobecność oskarżonej i wydania wyroku.

W tym miejscu należy przypomnieć, że z momentem wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 27 września 2013r, tj. od dnia 1 lipca 2015r., nastąpiło odwrócenie obowiązującej dotychczas reguły w ten sposób, że obecność oskarżonego na rozprawie jest co zasady jedynie jego prawem. Zasadnicze znaczenie ma bowiem to, czy oskarżony ma rzeczywistą wolę podjęcia akcji obrończej, zgłaszania wniosków dowodowych oraz składania wyjaśnień, czy też nie, a tej jego aktywności w żaden sposób nie zastąpi przymuszanie go do obecności na rozprawie, która nie przyniesienie skutku, jeżeli oskarżony świadomie przybierze postawę bierną.

Ustawa procesowa konstruuje zatem w § 1 art. 374 kpk zasadę, iż oskarżony ma jedynie prawo, a nie obowiązek brać udział w rozprawie. Istotne jest jednakże to, by ewentualna nieobecność oskarżonego była wynikiem jego świadomej decyzji woli, a nie braku stosownej informacji czy też nawet wprowadzenia go w błąd przez organ procesowy. Pierwszoplanową kwestią jest więc zapewnienie mu gwarancji procesowych podjęcia oraz zrealizowania rzeczywistej i świadomej decyzji woli, czy chce on wziąć udział w rozprawie. W konsekwencji zapewnienia tych gwarancji oskarżonemu jest przyjęcie domniemania, że nieobecność oskarżonego na rozprawie wynika jedynie z podjętej przez niego decyzji. Domniemanie takie zachodzi, gdy w danej sprawie gwarancje procesowe zostały wobec oskarżonego dochowane i oznacza, że obalenie tego domniemania może mieć miejsce w sytuacji, gdy zostanie przedstawiony – z reguły przez oskarżonego – przeciwdowód. Do gwarancji tych należą m.in. obowiązek prawidłowego zawiadomienia oskarżonego o terminie rozprawy, zgodnie z wymogiem ustawy – art. 117 kpk, 349 § 8 kpk, art. 350 § 2 i 3 kpk, art. 402 §1 kpk, przy czym istotne znaczenie ma też wyłączenie niektórych sposobów doręczenia oskarżonemu zawiadomienia o terminie pierwszej rozprawy głównej – art. 132 § 4 kpk. Tylko w razie zachowania m.in. wskazanego warunku należy przyjąć domniemanie (wzruszalne), że nieobecność oskarżonego wynika jedynie z wyrażonej przez niego woli i sąd może prowadzić rozprawę podczas jego nieobecności. Taka sama sytuacja zachodzi pomimo niespełnienia tegoż warunku, jeżeli sąd dysponuje niebudzącym dowodem, że oskarżony został zawiadomiony o terminie rozprawy. W przeciwnym razie rozprawy nie można prowadzić pod jego nieobecność i najpierw należy dopełnić zrealizowania wszystkich gwarancji (por. P. Rogoziński, komentarz do art. 374 kpk).

W świetle takich okoliczności sprawy jak: wysyłanie zawiadomień na inny adres oskarżonej niźli przez nią wskazany jako miejsce zamieszkania; nie odbieranie przez nią żadnej z tej korespondencji; ustalenia policji, iż oskarżona pod tym adresem nie mieszka od wielu lat; oświadczenia obrońcy, iż nie zna przyczyn niestawiennictwa oskarżonej na rozprawie oraz iż nie ma z nią kontaktu; brak oświadczenia oskarżonej i obrońcy w trybie art. 141 kpk, a także podniesienie w apelacji zarzutu rozpoznania sprawy pod nieobecność oskarżonej, która nie została zawiadomiona o terminach rozprawy i uniemożliwienia jej złożenia wyjaśnień pomimo zgłoszonego w tym przedmiocie wniosku - nie sposób obronić stanowiska, iż oskarżona została zawiadomiona o terminach rozprawy od października 2016r. do 27 marca 2017r., tj. do dnia wydania wyroku

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że naruszenie obowiązku zapewnienia oskarżonemu możliwości osobistego uczestnictwa w rozprawie głównej i obrony na niej swoich praw i interesów trzeba oceniać jako uchybienie o charakterze rażącym (por. wyrok SN z dnia 18.5.2011r., IV KK 119/11). Prowadzenie rozprawy pod nieobecność oskarżonego w sytuacji, gdy jego obecność na rozprawie nie była obowiązkowa, lecz w warunkach naruszenia przepisów gwarantujących mu możliwość wzięcia udziału w rozprawie, godzi w jego prawa do obrony i stanowi względna przyczynę odwoławczą – art. 438 pkt 2 kpk (por. wyrok SN z dnia 18.5.2011r., IV KK 119/11, LEX nr 817548).

W tym miejscu należy także powołać się na orzecznictwie (...), w którym podkreśla się, iż wprawdzie warunkiem wstępnym umożliwiającym realizację fundamentalnego dla oskarżonego prawa do obrony jest zapewnienie mu prawa do uczestniczenia w rozprawie głównej, jednakże udział oskarżonego w rozprawie jest jego prawem, a nie obowiązkiem i z realizacji tego prawa oskarżony może zrezygnować. Wyrazem zrzeczenia się prawa do obrony jest m.in. wyraźne zademonstrowanie przez oskarżonego braku woli udziału w rozprawie lub w sposób milczący poprzez niestawiennictwo pomimo świadomości terminu rozprawy odroczonej lub przerwanej. Trybunał strasburski zaznaczał, że ani treść, ani charakter art. 6 EKPC nie uniemożliwiają stronie zrzeczenia się czy to w sposób wyraźny, czy to dorozumiany z prawa do rzetelnego procesu sądowego. Jednakże jeżeli takie zrzeczenie się ma pozostawać w zgodzie z Konwencją, musi zostać wyrażone w sposób jednoznaczny i być obwarowane minimalnymi zabezpieczeniami współmiernymi do jego znaczenia (Krzysztof Dąbkiewicz Komentarz do zmiany art. 374 kpk).

Uwzględniając powyższy standard konwencyjny, ustawodawca – odstępując od modelu obowiązkowego uczestnictwa oskarżonego w rozprawie głównej – wprowadził zarazem wiele zabezpieczeń proceduralnych, m.in. zgodnie z art. 353 § 4 k.p.k., doręczając oskarżonemu wezwanie na rozprawę lub zawiadomienie o jej terminie, poucza się go o treści przepisów art. 374, 376, 377, 422, 427 § 4 i art. 447 § 5 k.p.k., zaś zgodnie z art. 353 § 4a kpk o treści art. 402 § 1 zd. 3 kpk.

W tym miejscu należy poczynić uwagę tej treści, że w poddanej kontroli sprawie, sąd orzekający – wbrew dyrektywie postępowania - zaniechał pouczenia oskarżonej o treści art. 402 § 1 zd. 3 kpk, który przewiduje, że osoby, których udział w rozprawie nie jest obowiązkowy, nie muszą być zawiadamiane o nowym terminie, nawet jeżeli nie uczestniczyły w rozprawie przerwanej. Jednakże przepis ten i tak nie miałby zastosowania w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016r. wydano postanowienie o jej odroczeniu do dnia 8 września 2016r., a następnie odroczono do dnia 27 października 2016r. (na ten termin wysłano już zawiadomienie na adres w O.). Podobnego uregulowania jak w § 1 zd. 3 art. 402 kpk nie wprowadzono bowiem do przepisów o odroczeniu rozprawy (art. 404 kpk). Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady wyrażonej w art. 117 § 1 kpk. Z reguł wykładni prawa wynika zakaz stosowania analogii do wyjątków. Z tych względów § 1 zd. 3 art. 402 kpk nie może mieć zastosowania – per analogiam – do odroczenia rozprawy, gdy strony lub ich przedstawiciele procesowi nie byli obecni na rozprawie odroczonej, na której został wyznaczony jej kolejny termin. Oznacza to, że o tym terminie wskazane osoby powinny zostać zawiadomione na zasadach ogólnych (Dariusz Świecki, Komentarz do art. 402 kpk).

Reasumując, nie zaistniały także przesłanki określone w art. 402 § 1 zd. 3 kpk zwalniające sąd z obowiązku prawidłowego zawiadomienia oskarżonej o kolejnych terminach rozprawy.

Dopuszczając się obrazy powyższych przepisów Sąd I instancji jednocześnie pozbawił oskarżoną jej prawa do obrony w sensie materialnym. Przepis art. 6 kpk konstytuuje jedną z podstawowych gwarancji procesowych oskarżonego, jaką jest prawo do obrony. Warunkiem realizacji obrony w sensie materialnym jest przysługujące oskarżonemu prawo do udziału w rozprawach i posiedzeniach przed sądem, a także do udziału w czynnościach przeprowadzanych na rozprawie lub posiedzeniu oraz poza rozprawą lub posiedzeniem. Oskarżony ma prawo uczestniczenia w rozprawie głównej przed sądem I instancji. Uprawnienie to ograniczone być może jedynie w wypadkach wyjątkowych.

Sąd odwoławczy ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego do powyższego uchybienia albowiem rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia, a rozpoznanie pozostałych zarzutów sprowadzający się do kwestionowania dokonanej przez sąd oceny zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkich o charakterze osobowym, byłoby przedwczesne

Stwierdzenie powyższego uchybienia procesowego skutkować musiało na podstawie art. 437 § 2 kpk (w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015r., mającym zastosowanie na podstawie art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw; akt oskarżenia wniesiono w dniu 26 stycznia 2015.r.) uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Działdowie.

W tym stanie rzeczy w ocenie Sądu Okręgowego koniecznym jest ponowne przeprowadzenie rozprawy, zgodnie ze wszelkimi wymogami procedury oraz powtórne wydanie wyroku po wszechstronnej i dogłębnej analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego i należyte uzasadnienie wszystkich zawartych w nim rozstrzygnięć, jeżeli zajdzie taka konieczność.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy przede wszystkim podejmie działania, które albo zapewnią obecność oskarżonej na rozprawie albo pozwolą na prawidłowe i skuteczne powołanie się na rozwiązania przewidziane w ustawie dla wypadków, gdy strona swobodnie podejmuje decyzje o rezygnacji ze swojego prawa udziału w czynnościach procesowych.