Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 stycznia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Aneta Łatanik

Protokolant: st.sekr.sądowy Iwona Pałubicka

przy udziale oskarżyciela publicznego Elżbiety Soboty

po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2018r.

sprawy M. C. s. W. i J.

ur. (...) we W.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks, art.110a § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Zawierciu

z dnia 28 września 2017 r. , sygn. akt II K 8/17

orzeka:

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zawierciu.

Sygn. akt VII Ka 1018/17

UZASADNIENIE

Aktem oskarżenia z dnia 4 stycznia 2017 r. M. C. został oskarżony o to, że:

1.  pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o. o. (...), urządzał w lokalu (...) w Z., przy ul. (...), w okresie od dnia 07.07.2016 r. do dnia 14.07.2016 r. gry zawierające element losowości na automatach o nazwie:

-.

-

(...) W. z programem gry M. (...), oznaczone nr 1,

-

(...) W. z programem gry M. (...), oznaczone nr (...) oraz nr 2,

będących we władaniu (...) Spółki z o. o., ul. (...), (...)-(...) W., zawierających gry o cechach losowości, urządzanych w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe, polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze oraz wygrane pieniężne wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.),

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s;

2.  pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o. o. (...) z/s przy ul. (...) we W., umieścił przed dniem 14.07.2016 r. na witrynach okiennych drzwi wejściowych do lokalu w Z. przy ul. (...) oznaczenia w postaci napisu” (...)” oraz napisu (...) to (...), w którym kształt graficzny liter wykorzystuje prawdopodobieństwo do oznaczeń kasyn gry. Oznaczenia te są widoczne dla klientów oraz osób postronnych przechodzących obok lokalu. Oznaczenia te jednoznacznie wskazują, że w przedmiotowym lokalu jest prowadzona działalność związana z grami hazardowymi, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.),

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 110a § 1 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Lublińcu wyrokiem z dnia 28 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt II K 8/17 orzekł w sposób następujący:

1.  oskarżonego M. C. uznał za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu opisanego w pkt 1 w części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 23 § 1-3 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wysokości 200 (dwieście) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (sto) złotych;

2.  oskarżonego uznał za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu opisanego w pkt 2 w części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 110a § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i na podstawie art. 110a § 1 k.k.s. w zw. z art. 23 § 1 -3 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wysokości 60 (sześćdzesiąt) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (sto) złotych;

3.  na podstawie art. 39 § 1 k.k.s. w miejsce kar jednostkowych z pkt 1 i 2 wyroku wymierza oskarżonemu karę łączną grzywny w wysokości 240 (dwieście czterdzieści) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (sto) złotych;

4.  na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych określonych w wykazie dowodów rzeczowych k. 89 poz. 1,2 i 5;

5.  na podstawie § 352 ust. 1 Regulaminu urzędowania sądów powszechnych z dnia 23 lutego 2007 r. (Dz. U. Z 2007 r. Nr 38 poz. 249) dowody rzeczowe określone w wykazie dowodów rzeczowych na k. 95 pod poz. 3 i 4 nakazuje pozostawić w aktach sprawy;

6.  na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania w kwocie 209,84 (dwieście dziewięć 84/100) złotych oraz opłatę sądową w wysokości 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych.

Od wyroku Sądu pierwszej instancji apelację wniósł obrońca oskarżonego, w której przedmiotowy wyrok zaskarżył w całości oraz zarzucił mu obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to:

1.  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 167 oraz art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., polegającą na dowolnej, fragmentarycznej i subiektywnej, a przy tym nieopartej o wskazania wiedzy wymagającej wiadomości specjalnych ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w następstwie braku dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w analizie urządzeń do gier, podczas gdy ustalenie losowego chrakteru zatrzymanych urządzeń wymaga wiadomości specjalnych, a kwestia ta ma podstawowe znaczenie dla sprawy;

2.  art. 7 k.p.k. i art. 424 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k., polegającą na dowolnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, wynikającej z naruszenia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, w tym w szczególności poprzez nieuzasadnione i niepoparte jakimkolwiek dowodem przyjęcie, że oskarżony miał pełną świadomość i działał z zamiarem bezpośrednim popełnienia w dniu 6 września 2016 r. zarzucanego mu czynu, bowiem dopuścił się deliktu karno-skarbowego po upływie ponad roku od znowezliowania ustawy o grach hazardowych, podczas gdy prawidłowa analiza okoliczności sprawy w sposób jednoznaczny wskazuje, że oskarżony pozostawał w usprawiedliwonym błędzie, co do znamion czynu zabronionego oraz błędzie, co do karalności, a więc nie sposób przypisać mu winy, bowiem w okresie objętym zarzutem zapadło wobec oskarżonego kilkadzesiąt orzeczeń sądowych uniewinniających od stawianego mu zarzutu kwalifikowanego z art. 107 § 1 k.k.s. lub też Sądy umarzały postępowania karne;

3.  art. 7 k.p.k. i art. 424 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k., polegającą na dowolnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, wynikającej z naruszenia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, w tym w szczególności poprzez nieuzasadnione i niepoparte jakimkolwiek dowodem przyjęcie, że oskarżony umieścił w witrynach okiennych drzwi wejściowych do lokalu oznaczenia w postaci napisu “ (...)” oraz napisu “W. to L.”, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby M. C. był kiedykolwiek w Z. i montował jakiekolwiek napisy, w szczególności, że lokal nie należał do spółki i był wynajmowany od G. K.;

4.  art. 424 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k., polegającą na wadliwej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do ustalenia stanu świadomości oskarżonego bez jego przesłuchania i przyjęcia nie dającej się usunąć wątpliwości co do jego świadomości na niekorzyść oskarżonego, zamiast na jego korzyść.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. wniósł, aby Sąd Odwoławczy działając na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. uniewinnił oskarżonego od zarzucanych mu czynów i zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego poniesione przez niego koszty obrony, ewentualnie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego ponadto wniósł o zwrócenie się do Sądu Rejonwego dla Wrocławia-Krzyków, Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Śródmieścia, Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej, Sądu Rejonowego w Trzebnicy, Sądu Rejonowego w Lublinie, Sądu Rejonowego w Środzie Śląskiej, Sądu Rejonowego w Oławie, Sądu Rejonowego w Oleśnicy, Sądu Rejonowego w Miliczu, Sądu Rejonowego w Słubicach, Sądu Okręgowego we Wrocławiu, Sądu Okręgowego w Legnicy, Sądu Okręgowego w Sieradzu, o przesłanie wszystkich akt spraw o sygnaturach wskazanych w treści uzasadnienia apelacji i dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach, w szczególności treści orzeczeń kończących postępowanie, na okoliczność pozostawania oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie co do znamion czynu zabronionego oraz usprawiedliwionym błędzie co do karalności.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja wniesiona przez obrońcę oskarżonego zasługuje na uwzględnienie, bowiem argumenty i zarzuty w niej przedstawione częściowo zyskały aprobatę Sądu Odwoławczego. W konsekwencji wyrok Sądu pierwszej instancji należało uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi.

Pierwszy z postawionych w apelacji zarzutów należy uznać za chybiony. W ocenie Sądu celem ustalenia zasad i schematu działania automatów do gier, w tym stwierdzenia, czy zawierają one element losowości, czy urządzane były w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, nie było wymagane powzięcie wiadomości specjalnych. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy służby celnej w toku postępowania przygotowawczego eksperyment procesowy, w szczególności precyzyjny sposób jego przeprowadzenia, zachowanie należytej procedury, udzielanie uprawnionym osobom biorącym udział w eksperymencie stosownych pouczeń, a w końcu dokonane w wyniku eksperymentu ustalenia, nie budzą wątpliwości ani zastrzeżeń Sądu Odwoławczego. Prawidłowość przeprowadzonego eksperymentu poparta jest ponadto doświadczeniem i kompetencjami przeprowadzających go funkcjonariuszy. Na uwagę zwraca również fakt, że zarówno w trakcie przeprowadzania samej czynności jak i w późniejszym toku postępowania przygotowawczego nie pojawiły się żadne zastrzeżenia co do przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Podsumowując, Sąd Odwoławczy nie stwierdził jakichkolwiek uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowości przeprowadzonego eksperymentu, jak również okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, które wymagałyby zasięgnięcia opinii biegłego.

Zarzut podniesiony w punkcie 2 apelacji obrońcy oskarżonego jest bardziej rozbudowany i wymaga szerszych rozważań Sądu. Nie mniej jednak należy uznać go za częściowo uzasadniony.

W pierwszej kolejności, precyzując stan prawny obowiązujący w okresie popełnienia przez oskarżonego M. C. zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie 1 części wstępnej wyroku Sądu pierwszej instancji należy stwierdzić, że w okresie tym obowiązywał już od niemal roku znowelizowany przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, który wcześniej został również notyfikowany Komisji Europejskiej jako przepis techniczny. Z przepisu tego jednoznacznie można wywieść normę, zgodnie z którą od dnia 3 września 2015 r. działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach jest dozwolona wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu. Wątpliwości wobec możliwości zastosowania przepisu art. 6 przedmiotowej ustawy również zostały wyjaśnione w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. I KZP 17/16, które to stanowisko Sąd Najwyższy podzielił również w wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. IV KK 304/16. Zgodnie z tym poglądem, przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Nie powinno więc już ulegać wątpliwości, że przepisy te realizując normę blankietową wyrażoną w przepisie art. 107 § 1 k.k.s. pozwalają na pociągnięcie oskarżonego do odpowiedzialności karnoskarbowej.

W celu pełnego i klarownego odniesienia się do tego zarzutu trzeba podzielić go na dwie części i odnieść się do niego w dwóch płaszczyznach.

Należy przyjąć, że uzasadniony jest on w części, w której skarżący stwierdza, że nieuzasadnionym i niepopartym jakimkolwiek dowodem było przyjęcie, że oskarżony miał pełną świadomość i działał z zamiarem bezpośrednim popełnienia w dniu 6 września 2016 r. zarzucanego mu czynu. Zajęcie stanowiska w kwestii strony podmiotowej popełnionego przestępstwa na etapie postępowania apelacyjnego należy uznać za niemożliwe, bowiem w tym zakresie Sąd Rejonowy nie przeprowadził postępowania dowodowego i nie dokonał żadnych ustaleń faktycznych. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego nie sposób wnioskować, że oskarżony działał umyślnie w zamiarze bezpośrednim. W postępowaniu przygotowawczym podejrzany M. C. skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień, przy czym nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu, a także zaznaczył, że stosowne wyjaśnienia złoży przed Sądem. W postępowaniu jurysdykcyjnym oskarżony nie stawił się na rozprawę – wezwanie skierowane na adres oskarżonego było dwukrotnie awizowane i uznane za doręczone prawidłowo. Wobec tego możliwości ustalenia strony podmiotowej przestępstwa zostały wyczerpane.

Nie przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień oskarżonego ma bardzo istotne znaczenie również w zakresie drugiej części drugiego zarzutu apelacji. Bez przesłuchania oskarżonego bowiem, nie sposób ustalić stanu jego świadomości odnośnie wejścia w życie znowelizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych na mocy których do urządzania gier na automatach poza kasynem wymagana jest koncesja lub zezwolenie, a lakoniczna w tym zakresie wypowiedź Sądu Rejonowego nie jest wystarczająca do podjęcia jakichkolwiek rozważań dotyczących ewentualnego trwania oskarżonego w błędzie co do znamion czynu zabronionego i w błędzie co do karalności.

Jedynie na marginesie należy wskazać, nie przesądzając wyniku postępowania ponownego, że oskarżony tego typu działalnością zajmuje się od wielu lat. Prowadząc działalność w konkretnym zakresie, nie sposób nie interesować się obowiązującym w tej materii porządkiem prawnym i jego zmianami. Przyjmuje się bowiem, że im wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza ( por. wyrok SN z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997/5-6/46). Należy ponadto przyjąć za Sądem Najwyższym, że jeżeli na sprawcy w związku z jego działalnością zawodową ciążył obowiązek zaznajomienia się w odpowiednimi przepisami i sprawca w sposób zawiniony tego obowiązku nie wypełnił, to nieświadomość karalności czynu nie będzie usprawiedliwiona (por: Buk K., Wina w kodeksie karnym skarbowym, Teza nr 3, Dor.Podat.2000.3.49, LEX nr 25554/3). Oskarżony był również wielokrotnie skazywany za przestępstwa skarbowe, co świadczy o jego lekceważącym stosunku do obowiązującego prawa. Z drugiej strony należy jednak zwrócić uwagę, że długo utrzymujące się problemy interpretacyjne prowadzące do stwierdzenia obowiązywania, bądź nie odpowiednich przepisów ustawy hazardowej, mogły mieć wpływ na stan świadomości prawnej oskarżonego. W związku z tym po ustaleniu strony podmiotowej przestępstwa i stanu świadomości oskarżonego, kwestia trwania oskarżonego w błędzie co do znamion czynu zabronionego i w błędzie co do karalności, w tym ustalenie czy ewentualny błąd był usprawiedliwiony czy nie, winna zostać szczegółowo rozważona. W tej materii chybione również będzie twierdzenie skarżącego, zgodnie z którym oskarżony trwał w błędzie co do karalności z uwagi na to, że w tym czasie zapadło kilkadziesiąt orzeczeń sądowych uniewinniających go od stawianego mu zarzutu kwalifikowanego z art. 107 § 1 k.k.s. lub też sądy umarzały postępowania karne. Nie powinno ulegać wątpliwości, że postępowań karnych w różnych sprawach, choćby dotyczących popełnienia tego samego przestępstwa, nie można uznać za tożsame, o czym świadczy chociażby zakaz stosowania analogii w postępowaniu karnym. Fakt uniewinnienia oskarżonego w innym postępowaniu, czy też umorzenia wobec niego postępowania karnego nie będzie miał kluczowego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, wobec czego powoływanie się na rozstrzygnięcia innych sądów mające stanowić podstawę przyjęcia, iż oskarżony trwał w błędzie co do karalności za tego typu przestępstwo jest bezzasadne.

Kolejny zarzut obrońcy oskarżonego dotyczący czynu opisanego w punkcie 2 części wstępnej wyroku Sądu Rejonowego należy uznać za w pełni uzasadniony.

W przedmiotowej sprawie Sąd meriti nie dokonał żadnych ustaleń wskazujących, że to oskarżony M. C. umieścił w witrynach okiennych drzwi wejściowych do lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier, napisy w postaci „ (...)” i „W. to L.”. Nie znajduje to potwierdzenia zarówno w zeznaniach świadka G. K., będącej właścicielką lokalu, która nie wiedziała kiedy dokładnie pojawił się ten napis, jak również nie wiedziała kto go umieścił, nie interesowała się tym co jest oklejone na szybach, nie zwracała na to uwagi i nie inwestowała w to pomieszczenie po jego wynajęciu, jak również w żadnych innych dowodach. W tym zakresie Sąd pierwszej instancji zupełnie dowolnie przyjął, że skoro właścicielem automatów do gier jest Spółka (...), w której prezesem zarządu jest M. C., to napisy na lokalu również musiały być jego autorstwa. Należy jednak mieć na uwadze, że zgodnie ze wskazaniami logiki i prawidłowego rozumowania napisy mogły zostać umieszczone przez oskarżonego, bowiem posiadał interes w ich wykorzystywaniu, ale równie dobrze mógł to zrobić ktoś inny, na przykład jego pracownik. Jeśli nawet Sąd pierwszej instancji uznał wątpliwości z tym związane za takie, których nie da się usunąć, to zgodnie z zasadą in dubio pro reo był zobligowany rozstrzygnąć tę kwestię na korzyść oskarżonego.

Ostatnim podniesionym w apelacji zarzutem jest stwierdzenie, że Sąd Rejonowy wadliwie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, co doprowadziło do ustalenia stanu świadomości oskarżonego bez jego przesłuchania i uwzględnienia stanu jego świadomości z naruszeniem zasady in dubio pro reo. Zarzut ten jest ściśle związany z pierwszą częścią zarzutu drugiego apelacji, który był już przedmiotem rozważań Sądu Odwoławczego i z tych samych względów winien zostać uznany za trafny.

Reasumując, Sąd pierwszej instancji winien w pierwszej kolejności umożliwić oskarżonemu M. C. złożenie wyjaśnień, w celu ustalenia stanu jego świadomości wobec obowiązującego stanu prawnego w zakresie możliwości urządzania gier na automatach do gry poza kasynem w okresie objętym zarzutem, a także celem ustalenia kto wbrew przepisom ustawy umieścił nad lokalem, w którym znajdowały się automaty do gry napisy „ (...)” i „W. to L.”, który to czyn objęty został drugim zarzutem aktu oskarżenia. Zaznaczyć należy, że w celu zapewnienia stawiennictwa oskarżonego na rozprawie Sąd pierwszej instancji może posłużyć się uprawnieniami unormowanymi nie tylko w art. 75 § 1 k.p.k., ale także art. 75 § 2 k.p.k. W drugiej kolejności Sąd po ustaleniu stanu świadomości oskarżonego, musi szeroko rozważyć kwestię jego trwania w błędzie co do znamion czynu zabronionego i w błędzie co do karalności, co będzie możliwe również na podstawie wyjaśnień oskarżonego.

Po dokonaniu wyczerpujących ustaleń faktycznych w powyższym zakresie Sąd Rejonowy powinien rozważyć wszystkie dowody, zarówno te przemawiające na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego, co swoje odzwierciedlenie będzie musiało znaleźć w orzeczeniu kończącym postępowanie po ponownym rozpoznaniu sprawy.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia Sądu Odwoławczego stanowi art. 437 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 3 k.p.k. i art. 113 § 1 k.k.s.

Na koniec należy również odnieść się do wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego zawartego w apelacji. W ocenie Sądu Okręgowego przeprowadzenie dowodu z dokumentów stanowiących wyroki i postanowienia wydane wobec oskarżonego w innych sprawach nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, bowiem orzeczenia te w żaden sposób nie dotyczą przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie przyczynią się do ustalenia stanu świadomości oskarżonego w tej konkretnej sprawie. Ponadto przeprowadzenie dowodu byłoby niecelowe wobec uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania.

Orzeczono zgodnie z treścią art. 437 § 2 kpk