Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 maja 2017 roku

Sąd Okręgowy w Toruniu IX Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący - SSO Aleksandra Nowicka

Sędziowie - SO Rafał Sadowski

- SO Barbara Plewińska / spr/

Protokolant - st. sekr. Katarzyna Kotarska

przy udziale przedstawiciela (...) Urzędu Celno-Skarbowego w T. T. K.

po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2017 roku

sprawy G. B.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku b. Sądu Rejonowego w Chełmnie VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą
w Wąbrzeźnie

z dnia 30 marca 2015 roku sygn. akt VII K 64/15

I.  zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II.  obciąża oskarżonego kosztami procesu w postępowaniu odwoławczym
w tym opłatą w wysokości 780,- / siedmiuset osiemdziesięciu / złotych.

Sygn. akt IX Ka 261/17

UZASADNIENIE

G. B. został oskarżony o to, że urządzał gry, od nieustalonego czasu do dnia 7.10.2013 r., gry na automacie (...)bez nr, ozn. samoprzylepną plombą
z nadrukiem „Godło RP Urząd Celny T. nr (...), (...)bez nr. ozn. dodatkowo samoprzylepną plombą z nadrukiem „Godło RP Urząd Celny T. nr (...), w Sklepie Spożywczym przy ul. (...), (...) W., wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r. (DZ.U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 ze zm.)

– tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks.

Wyrokiem z dnia 30 marca 2015 roku Sąd Rejonowy w Chełmnie VII Zamiejscowy Wydział Karny z s. w Wąbrzeźnie, uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 kks, wymierzając mu za to na podstawie tego przepisu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 § 1 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk warunkowo zawiesił na 4 – letni okres próby oraz karę 100 stawek dziennych grzywny po 60,- zł każda.

Na podstawie art. 30 § 5 kks sąd orzekł wobec oskarżonego przepadek dwóch automatów i pieniędzy w kwocie 68,- zł.

Orzekając o kosztach sąd zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego kwotę 780,- zł. tytułem opłaty oraz kwotę 662,30 zł. tytułem ¼ kosztów postępowania w sprawie związanych z jego osobą.

Wyrok ten zaskarżył w całości obrońca oskarżonego , zarzucając obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść wyroku art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 4 ust 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 8 ust 1 Dyrektywy 98/34/WE, oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie wyroku skazującego
w oparciu o treść art. 107 § 1 kks, w czasie gdy w niniejszej sprawie zachodzi negatywna przeszkoda procesowa w postaci bezskuteczności przepisów art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 ustawy
z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wypełniających blankietowy przepis art. 107 § 1 kks, a to na skutek braku notyfikacji.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełniania zarzucanego mu czynu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Obrońca oskarżonego ograniczając się do analizy skutków braku notyfikacji art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, nieskutecznie kwestionował jako dotknięte obrazą szeregu przepisów prawa procesowego, rozstrzygnięcie, którym oskarżony został uznany za winnego dopuszczenia się przestępstwa skarbowego z art. 107 kks, polegającego na urządzaniu gier wbrew przepisom ustawy.

Prawdą jest, że – wbrew temu, co przyjął sąd meriti - skutkiem braku notyfikacji przepisów technicznych jest niemożność ich stosowania przez sądy krajowe jako podstawy odpowiedzialności karnej. Należy bowiem zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym
w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16),
że dopuszczalna jest odmowa zastosowania przez sąd orzekający nienotyfikowanej normy technicznej, mimo braku jej uchylenia we właściwym trybie przez Trybunał Konstytucyjny. Uchwalenie bez zachowania wymogu notyfikacji przepisów mających charakter techniczny
w rozumieniu artykułu 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, nie powoduje rzeczywiście – jak trafnie zauważył sąd meriti odwołując się do wyroku TK
w sprawie P 4/14 – ich niekonstytucyjności. Nie skutkuje automatyczną utratą przez nie mocy obowiązującej. Wskazując, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej: TSUE) nie pozostawia wątpliwości, że dyrektywa 98/34/WE zawiera normę nakazującą organom państwa członkowskiego odmowę zastosowania przepisu krajowego, którego projektu
- wbrew obowiązkowi - nie notyfikowano Komisji Europejskiej, we wspomnianej uchwale Sąd Najwyższy stwierdził, że regulacja prawna uchwalona bez spełnienia obowiązku notyfikacji pozostaje z wyżej wymienioną normą w kolizji, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kolizję tę należy bowiem rozumieć jako tego rodzaju sprzeczność między przepisami prawa krajowego i unijnego, która mogłaby prowadzić do obniżenia efektywności prawa unijnego, a w konsekwencji opowiedzieć należy się za tym, że wykluczona jest możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks nienotyfikowanych przepisów o charakterze technicznym.

Pomimo, że nie ulega wątpliwości, iż art. 14 ustawy o grach hazardowych, dookreślający znamiona przestępstwa z art. 107 kks, ma charakter przepisu technicznego, okoliczność ta – wbrew temu, co twierdził skarżący - nie wykluczała jednak wcale przyjęcia, że oskarżony dopuścił się popełnienia zarzucanego mu przestępstwa skarbowego z art. 107 kks.

W pisemnych motywach orzeczenia rzeczywiście nie wyeksponowano wyraźnie tego faktu, jednakże z poczynionych ustaleń jasno wynikało, że oskarżony urządzał gry nie tylko poza kasynem, ale bez posiadania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a więc, że jego objęte aktem oskarżenia zachowanie pozostawało w sprzeczności nie tylko z art. 14, ale
i z art. 6 ustawy hazardowej, który ustanawia samodzielny warunek odnoszący się nie do użytkowania określonych produktów (zakaz użytkowania automatów do gry poza kasynem), ale do prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych (zakaz organizowania gier na automatach bez zezwolenia na prowadzenie kasyna gry).

Tymczasem w wyroku z dnia 13 października 2016 r. TSUE stwierdził, że: „artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak art. 6 ustawy hazardowej, nie wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z jego treści wynika, że wspomniany przepis nie stanowi ani „specyfikacji technicznej” (akapit 23), ani nie zalicza się do kategorii „zasad dotyczących usług” (akapit 24). Artykułu 6 ustawy hazardowej nie można też uznać za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (akapit 30). Wskazując na to, że art. 6 ustawy hazardowej pełni inną funkcję i ma inny zakres stosowania niż art. 14 ww. ustawy, TSUE wyraźnie stwierdził, że brak jest podstaw do przyjęcia, że przepis art. 6 winien być oceniany łącznie z nim (akapit 28).

Odwołując się do wyroku TSUE i podzielając wyrażony w nim pogląd o odrębnym charakterze obu wyżej wskazanych norm, we wspomnianej już uchwale składu 7 sędziów, Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdził, że art. 6 ustawy hazardowej mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

W realiach przedmiotowej sprawy oznaczało to, że uchwalenie ustawy o grach hazardowych w pierwotnym brzmieniu mającym zastosowanie do oskarżonego, bez zachowania wymogu notyfikacji, nie dawało podstaw do przyjęcia, że skazany został on za czyn, który nie był zabroniony w chwili jego popełnienia. Z uwagi na to, że urządzał on gry na automatach nie tylko nie respektując wymagania ustanowionego przez mający charakter techniczny art. 14 ustawy hazardowej, ale i bez zachowania wymogu przewidzianego w art. 6 ww. ustawy, który nie jest przepisem technicznym w rozumieniu artykułu 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, zachowanie jego było bezprawne. Zaskarżone rozstrzygnięcie, którym uznano go za winnego dopuszczenia się zarzucanego mu przestępstwa z art. 107 kks, uznać należało zatem za prawidłowe.

Na pełną aprobatę zasługiwało także rozstrzygnięcie o karze. Mając na uwadze społeczną szkodliwość czynu oskarżonego i jego zawinienie, sąd meriti doszedł do słusznego wniosku, że osiągnięcie wszystkich celów postępowania wobec będącego osobą karaną oskarżonego zapewni jedynie łączne orzeczenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem oraz stanowiącej faktyczną dolegliwość kary grzywny. Ich wysokość ukształtowana została przy uwzględnieniu istotnych dla prawidłowego ustalenia wymiaru kar okoliczności czynu oraz okoliczności dotyczących osoby oskarżonego. Sąd meriti trafnie ocenił też możliwości płatnicze oskarżonego.

Sąd odwoławczy nie dopatrzył się w zaskarżonym orzeczeniu żadnych uchybień mogących stanowić bezwzględne przyczyny odwoławcze, będących podstawą do uchylenia wyroku z urzędu, dlatego też – jako słuszny – został on utrzymany w mocy.

Na podstawie art. 627 kpk i art. 633 kpk w zw. z art. 636 § 1 i 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks oraz art. 8 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych (t.j. Dz. U.
z 1983, nr 49, poz. 223 ze zm.), a także § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa
w postępowaniu karnym (t.j.Dz.U.2013.663) i § 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz.U.2014.861 ze zm.), sąd odwoławczy zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego kwotę 780 zł tytułem opłat za drugą instancję oraz obciążył go wydatkami postępowania odwoławczego.