Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 29 października 2014 roku powód E. K. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane (...) E. K. (1) wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) Miejskie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwoty 147.462,03 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 5 stycznia 2014 roku do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że dochodzona kwota stanowi nieuiszczoną przez pozwanego część wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych na podstawie umowy z dnia 29 października 2012 roku o wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą „(...)wraz z siedzibą Organizatora Rodzinnej Pieczy Zastępczej na osiedlu (...)” (pozew k. 2-4).

W odpowiedzi na pozew z dnia 11 lutego 2015 roku pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał, że dochodzona kwota została potrącona z należnego powodowi wynagrodzenia tytułem kary umownej za 6 dni opóźnienia w wykonaniu przez powoda przedmiotu umowy. Zdaniem strony pozwanej odbiór przedmiotu umowy nastąpił dopiero w dniu 16 grudnia 2013 roku, tym samym nie uznaje ona protokolarnego odbioru końcowego robót w dniu 29 listopada 2013 roku (odpowiedź na pozew k. 42-48).

W replice z dnia 18 marca 2015 roku (data nadania) powód podtrzymał swoje stanowisko. Jednocześnie powołał się na nieważność umowy o roboty budowlane na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 471 i art. 483 § 1 k.c. w części dotyczącej postanowienia punktu 8.1.1. OWURB, stanowiącego podstawę naliczenia kar umownych, wskazując, że brak jest podstaw do dokonania potrącenia kar umownych, gdyż pozwany zastrzegł kary umowne za zaistnienie okoliczności, za które powód nie ponosi odpowiedzialności. Powód wskazał również, iż wykonanie robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym nie było możliwe z przyczyn dotyczących wyłącznie pozwanego m.in. z uwagi na zmiany w projekcie budowlanym tj. wyższy poziom wód gruntowych, zmiany w konstrukcji pochylni czy wykonanie przyłącza energetycznego. Ponadto z ostrożności procesowej podniósł również zarzut miarkowania kary umownej do kwoty symbolicznej (replika k. 110-119).

Na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 roku pełnomocnik powoda podtrzymał powództwo, wnosząc o zasądzenie kosztów procesu, w tym wynagrodzenia, wg norm z zastrzeżeniem rozważenia podwyższenia stawki oraz kosztów dojazdu do Sądu, zaś pełnomocnik pozwanego wniósł o oddalenie powództwa (e-protokół rozprawy z dnia 23 stycznia 2018r. k. 367-368).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powód – w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane (...) E. K. (1) w P. (jako wykonawca) w dniu 29 października 2012 roku zawarł z pozwanym - (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (jako zamawiającym) umowę, której przedmiotem było wykonanie zadania pod nazwą „Budowa Ż. Miejskiego wraz z siedzibą Organizatora Rodzinnej Pieczy Zastępczej na osiedlu (...)”, tj. wykonanie budynku żłobka wraz z infrastrukturą zewnętrzną, zagospodarowaniem terenu, w tym parkingu, dróg i chodników, placu zabaw, ogrodzenia i śmietnika oraz wyposażenie obiektu, uzyskanie wszystkich wymaganych dokumentów i decyzji niezbędnych dla pozwolenia na użytkowanie wraz z jego uzyskaniem. Wyboru oferty dokonano w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Szczegółowy zakres robót określała dokumentacja projektowa w Załączniku nr 1 do umowy Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Integralnymi częściami umowy były: SIWZ, oferta wykonawcy, zawiadomienie o wyborze oferty przez zamawiającego, Ogólne Warunki Umów o Roboty Budowlane (dalej: OWURB - załącznik A do umowy) oraz dokumentacja projektowa.

Wykonawca zobowiązał się m.in. do:

- zapewnienia prowadzenia robót w sposób jak najmniej uciążliwy dla osób trzecich,

- terminowego wykonywania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym (Załącznik nr 2 do umowy),

- wykonania świadectwa charakterystyki energetycznej budynku w terminie zgłoszenia obiektu do odbioru końcowego (bez dodatkowego wynagrodzenia),

- zapewnienia ciągłości ubezpieczenia wykonawcy w zakresie wszelkich ryzyk budowlanych i montażowych,

- przestrzegania treści zapisów Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane obowiązujących u zamawiającego (Załącznik A do umowy).

Ponadto na żądanie zamawiającego wykonawca zobowiązał się wykonać roboty zamienne w stosunku do robót przewidzianych w projekcie. Zamawiający dopuścił również możliwość wykonania robót zamiennych na wniosek wykonawcy. Wskazano, iż konieczność wykonania robót zamiennych nie spowoduje zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, a o konieczności wykonania tychże robót zamawiający pisemnie powiadomi wykonawcę, co na wniosek wykonawcy musi być poprzedzone uzgodnieniem z zamawiającym. W szczególnie uzasadnionych przypadkach żądanie i zamówienie robót zamiennych może stanowić dla wykonawcy podstawę do wystąpienia o przedłużenie terminu realizacji robót (ust. 2 umowy). Termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy ustalono na dzień podpisania umowy, zaś termin zakończenia na dzień 31 października 2013 roku (ust. 4 pkt 4.1.1-4.1.2). Wskazano, że przez zakończenie realizacji przedmiotu umowy należy rozumieć wykonanie całości zakresu objętego przedmiotem umowy, potwierdzonego podpisaniem przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy w stanie wolnym od wad oraz uzyskaniem decyzji zezwalającej na użytkowanie (ust. 4 pkt 4.3.). Wykonawca został zobowiązany do dotrzymania terminu zakończenia przedmiotu umowy zgodnie z ppkt 4.1.2. W przypadku stwierdzenia opóźnień w realizacji robót zagrażających terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy, niezależnie od uprawnień wynikających z przepisów prawa, zamawiający ma prawo żądać przedłożenia przez wykonawcę programu zredukowania opóźnień (ust. 4 pkt 4.5).

Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 3.996.261,07 zł netto + podatek VAT, wypłacane na podstawie prawidłowo wystawionych faktur VAT, po dokonaniu przez zamawiającego protokolarnych bezusterkowych odbiorów poszczególnych etapów, określonych w Tabeli elementów scalonych (Załącznik nr 5 do umowy), zaś w przypadku stwierdzenia wad i usterek zamawiający zastrzegł sobie prawo wstrzymania płatności do czasu ich usunięcia (ust. 5 pkt 5.1.-5.3). Wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych etapów miało być płatne w następujący sposób: - 70% wartości wynagrodzenia dla danego etapu - po wykonaniu wszystkich robót i przeprowadzonym bezusterkowym odbiorze danego etapu. Podstawą do wystawienia faktury będzie podpisany przez zamawiającego protokół odbioru etapu oraz oświadczenie podwykonawców o braku nierozliczonych należności z tytułu prac podzleconych ze strony wykonawcy w ramach umowy, zaś pozostała część wynagrodzenia miała być zapłacona po wykonaniu przedmiotu umowy. Podstawą wystawienia faktury końcowej będzie prawomocna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, dokonanie przez zamawiającego protokolarnego odbioru końcowego przedmiotu umowy bez wad i usterek i oświadczenie podwykonawców o braku nierozliczonych należności z tytułu prac podzleconych ze strony wykonawcy w ramach umowy (ust. 4 pkt 4.5).

Ustalono również zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego tj. w wysokości 491.540,11 zł, które zostało wniesione przez wykonawcę w formie gwarancji bankowej (ust. 8 pkt 8.1 - 8.2).

(umowa- k. 15-20).

Integralną częścią umowy były również Ogólne Warunki Umów o Roboty Budowlane (dalej: OWURB) (Załącznik A), które zawierały m.in. postanowienia dotyczące naliczenia kar umownych. Na podstawie pkt 8.1 w zw. z 8.1.1 OWURB wykonawca (tj. powód) zobowiązał się zapłacić zamawiającemu (tj. pozwanemu) karę umowną w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w pkt 5.1 umowy, za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy (k.54). Wykonawca wyraził zgodę na potrącenie kar umownych naliczonych przez zamawiającego z wystawionej przez siebie faktury (pkt 8.4). Ponadto Zamawiający, po wyrażeniu zgody, dopuścił zmianę umowy w formie aneksu w przypadku m.in. - konieczności wykonania zamiennej dokumentacji projektowej (ppkt 11.4.3), - konieczności przeprowadzenia nieprzewidzianych uzgodnień prawnych lub technicznych (ppkt 11.4.4) oraz – wystąpienia innych nieprzewidzianych i uzasadnionych okoliczności (ppkt 11.4.7) (Ogólne Warunki Umów o Roboty Budowlane k. 52-55).

Przedmiotowa umowa została następnie zmieniona aneksem nr (...) z dnia 11 marca 2013 roku dotyczącym przeniesienia wierzytelności i roszczeń wynikających z realizacji ww. umowy na rzecz Banku (...) S.A. z siedzibą w W. (aneks nr (...) k.21).

Pozwany kilkukrotnie wzywał powoda do zwiększenia ilości pracowników na budowie i zintensyfikowania tempa prac, wskazywano na opóźnienia w realizacji poszczególnych zakresów prac, co zaznaczano również podczas narad koordynacyjnych, zaś powód zobowiązał się do programu naprawczego tj. przyspieszenia tempa prac (program naprawczy k. 74, pisma- k. 80, 83-87, 89, 90, 102).

W trakcie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac Inspektor Nadzoru również zwrócił uwagę na opóźnienia prac, wskazując jako przyczyny: - niewprowadzenie przez powoda programu naprawczego z dnia 13 czerwca 2013 roku, - wyższy poziom wody gruntowej niż założono w projekcie, przez co występowały podsiąkania w pomieszczeniach piwnicznych, przez które nie można było wykonać robót typu tynkowanie ścian, posadzki do czasu wysuszenia elementów konstrukcyjnych oraz - zawilgocenie piwnicy spowodowane wykonywaniem prac w okresie zimowym, co skutkuje koniecznością osuszania ścian (wskazano, że jest to proces długotrwały) (protokół z pełnienia nadzoru inwestorskiego- k. 75-76, przesłuchanie powoda-00:33:53-e-protokół rozprawy z dnia 23 stycznia 2018 r.- k. 367-368, protokół z pełnienia nadzoru inwestorskiego nr 4 k. 81-82).

W „Raporcie interwencyjnym nr 1” z dnia 26 sierpnia 2013 roku Inspektor Nadzoru określił rzeczywisty stan zaawansowania prac budowlano-instalacyjnych, wskazując na opóźnienia w realizacji prac oraz wskazując, że określony w umowie termin zakończenia wszystkich robót umożliwiających przystąpienie do odbiorów jest niemożliwy do zrealizowania (raport interwencyjny nr 1- k. 77-79).

W trakcie wykonywania prac pozwany dokonał licznych zmian projektowych, co spowodowało konieczność zmiany projektu budowlanego (projekt zamienny k.189-200, przesłuchanie powoda e-protokół rozprawy z dnia 23 stycznia 2018 r, k. 367-36, adnotacje 00:33:53, zeznania świadka E. K. (2) e-protokół rozprawy z dnia 24 maja 2016r., k.226v, adnotacje 00:11:18).

Pismem z dnia 26 września 2013 roku powód zwrócił się do pozwanej spółki z prośbą o przedłużenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy do dnia 30 listopada 2013 roku z uwagi na m.in.: - wykonanie dodatkowej, nieprzewidzianej w dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej, - konieczność wykonania dodatkowych sztuk rdzeni żelbetowych oraz wsporników w ścianach wskutek zmian w dokumentacji projektowej, -wykonania otworowania w płytach prefabrykowanych stropowych z uwagi na braki w dokumentacji, - zmiany w konstrukcji pochylni (z uwagi na wadliwie wykonane przez projektanta rysunki), - podwyższony poziom wód gruntowych i konieczność wykonania drenażu dla zapobieżenia przedostawania się wody do piwnicy, - wstrzymanie robót ze względu na niskie temperatury oraz - konieczność wykonania projektu zamiennego przez Inwestora (pismo powoda z dnia 26.09.2013r. k. 89-94).

Zamienny projekt budowlany dla obiektu żłobka oraz zamienny projekt zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji został zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta P. nr (...) z dnia 30 września 2013 roku (decyzja nr (...) o zmianie pozwolenia na budowę k. 100-101).

W związku z powyższym, aneksem nr (...) z dnia 21 października 2013 roku termin zakończenia robót ustalono na dzień 30 listopada 2013 roku, jednocześnie do czasu wykonania docelowego przyłącza elektroenergetycznego wykonawca zobowiązał się przeprowadzić niezbędne próby i pomiary oraz uzyskać pozwolenie na użytkowanie na istniejącym przyłączu budowlanym oraz udostępnić nieodpłatnie przyłącze budowlane zamawiającemu. Ponadto wykonawca z uwagi na fakt, że wynagrodzenie ryczałtowe jest ostateczne i niezmienne, zrzekł się wszelkich dodatkowych roszczeń finansowych związanych z wybudowaniem obiektu oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie

(aneks nr (...)- k.22-23).

Zamawiający nie sprzeciwiał się przedłużeniu terminu wykonania umowy nawet o dalszy okres czasu (zeznania świadka K. R. e-protokół rozprawy z dnia 24 maja 2016r., k. 228, adnotacje 00.44.54-00:47:42).

W dniu 25 listopada 2013 roku odbyła się kontrola Straży Pożarnej, która stwierdziła błędy projektowe: - mniejszy kąt między dwoma ścianami zewnętrznymi, co spowodowało brak wymaganych odpowiednich odległości przeciwpożarowych i konieczność wymiany okien na witryny przeciwpożarowe (zeznania świadka R. B. - kierownika budowy e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r., k.173, adnotacje 01:16:31; przesłuchanie powoda e-protokół rozprawy z dnia 23 stycznia 2018 r., k. 367-368, adnotacje 00:40:30, zeznania świadka R. G. e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015r., k.172, adnotacje 00:24:25).

Ponadto z uwagi na zbyt wąskie wyjście ewakuacyjne z kuchni projektant zmienił kierunek ewakuacji osób, co spowodowało konieczność zmiany lokalizacji światełek ewakuacyjnych, tj. przełożenia ich na inne ściany. Po zmianie projektu i wykonywaniu projektu zamiennego zmieniły się również strefy ochronne wydzielenia pożarowego, co wymagało zmian dotyczących zabezpieczenia wentylacji i innych instalacji oraz zamontowanie klap przeciwpożarowych i zostało „wychwycone” przez Straż Pożarną. Inwestor był obecny przy kontroli Straży Pożarnej i wiedział o wskazanych zastrzeżeniach (zeznania świadka R. B. - kierownika budowy, e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r., k.173, adnotacje 01:16:31).

Następnego dnia po kontroli inwestor wezwał w związku z powyższą kontrolą projektanta, który wprowadził poprawki do projektu, zaś 27 listopada uzgodnił wprowadzone zmiany z rzeczoznawcą p.poż i przekazał poprawioną dokumentację powodowi (zeznania świadka R. B. - kierownika budowy, e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r., k.173, adnotacje 01:16:31).

W dniu 28 listopada 2013 roku zakończono roboty budowlane montażowe, sanitarne i elektryczne w budynku oraz zgłoszono budowę do odbioru końcowego, co zostało potwierdzone wpisem kierownika budowy R. B. do dziennika budowy, natomiast w dniu 29 listopada miała miejsce kolejna kontrola Straży Pożarnej, która nie wniosła sprzeciwu (strona 28 dziennika budowy k. 60; zeznania świadka R. B. - kierownika budowy, e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r., k.173, adnotacje 01:16:31, Protokół Kontroli (...) z dnia 29 listopada 2013 r. k-150-155; Uzgodnienie Straży (...)z dnia 29 listopada 2013 r. k-142-143).

W tym samym dniu (...) S.A. dokonała odbioru technicznego prac w zakresie budowy przyłącza i rozbudowy sieci, co poświadczyła oświadczeniem z dnia 29 listopada 2013 r. (protokół nr (...)- k.103, oświadczenie o wykonaniu przyłączenia nr (...) k.104).

Odbiór końcowy robót budowlanych nastąpił w dniu 29 listopada 2013 roku (piątek), co zostało potwierdzone protokołem odbioru. Przedstawiciele zamawiającego oraz wykonawcy stwierdzili, że zgłoszone do odbioru roboty budowlane zostały wykonane w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca uzyskał pozytywną opinię Państwowej Straży Pożarnej w P. oraz decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P. w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie (protokół końcowy odbioru robót budowlanych k. 26, protokół Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej z ustaleń dokonanych w toku czynności kontrolno-rozpoznawczych k. 150 - 155).

Podczas kontroli Straży Pożarnej wymagane było przedstawienie przez powoda całej dokumentacji, kontrola zakończyła się w godzinach popołudniowych. Dopiero po otrzymaniu braku sprzeciwu Straży Pożarnej powód mógł złożyć całą dokumentację, łącznie z zaświadczeniem zakładu energetycznego o wykonaniu przyłącza, wraz ze zgłoszeniem do nadzoru budowlanego (zeznania świadka R. B. - kierownika budowy, e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r., k.173, adnotacje 01:07:33; zeznania świadka K. R. e-protokół rozprawy z dnia 24 maja 2016r., k.228, adnotacje 00:50:28).

Brak było technicznej możliwości wykonania wszystkich robót dodatkowych i zamiennych koniecznych do spełnienia wymogów ochrony przeciwpożarowych, wskazanych w opinii Państwowej Straży Pożarnej w terminie do dnia 30 listopada 2013 roku (sobota), licząc od dnia doręczenia powodowi na piśmie opinii i zastrzeżeń (ustna opinia biegłego ds. budownictwa - inż. E. M. e-protokół rozprawy z dnia 23 stycznia 2018r., k.367-368, adnotacje 00:04:04-00:30:45, zeznania świadka R. B. e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r., k.172, adnotacje 01:07:33).

Po 30 listopada 2013 roku prowadzone były jeszcze drobne prace, montaż osprzętu, wywożenie zaplecza budowy, podłączanie okapu, porządkowanie placu budowy (zeznania świadka R. G. e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r, k.171, adnotacje 00:17:58, zeznania świadka R. B. e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r., k.173, adnotacje 01:29:10-01:30:37, zeznania świadka K. R. e-protokół rozprawy z dnia 24 maja 2016r., k.228v, adnotacje 00:58:20).

Powód podczas realizacji przedmiotu umowy wykonał również prace dodatkowe w postaci: - zmiany długości i konstrukcji schodów (wskutek zmiany projektu pochylni), -odwodnienie pochylni, - klap dymowych w wentylacji mechanicznej, - zabudowy przeciwpożarowej, - wykonania trzpieni żelbetowych w ścianach nośnych, - wzmocnienie stropów, - wykonanie drenażu, studnia i drenaż w wentylatorowni, - wykonania drenażu wokół budynku, - odprowadzenia wody gruntowej do kanalizacji deszczowej, -dodatkowy montaż drzwi (pomieszczeń nr 25 i 26 do pomieszczenia kuchni, do windy towarowej i osobowej oraz innych pomieszczeń), - dodatkowe okna w kuchni (3 szt. - po odbiorze przeciwpożarowym), - montaż furtek w ogrodzeniu od strony parkingu oraz montaż dodatkowych czujek przeciwdymowych - 3 szt. (pisemna opinia biegłego ds. budownictwa- inż. E. M. k. 321, przesłuchanie powoda e-protokół rozprawy z dnia 23 stycznia 2018 r., k. 367-368, adnotacje 00:46:40-49:28, transkrypcja k-394-395).

Pismem z dnia 4 grudnia 2013 roku powód, zgodnie z pkt 3.1 OWURB zgłosił pozwanemu pisemnie zakończenie robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych oraz gotowość do odbioru końcowego zadania inwestycyjnego (zgłoszenie - k. 62).

Brak było możliwości wcześniejszego zgłoszenia odbioru z uwagi na niezakończenie wszystkich prac (zeznania świadka P. B.-00:58:51-e-protokół rozprawy z dnia 3 listopada 2015 r.- k.172).

Nie ma możliwości dokonania odbioru końcowego i uzyskania pozwolenia na użytkowanie bez przyłącza stałego energii elektrycznej (opinia ustna uzupełniająca biegłego – transkrypcja k-393, k-395v, k-396).

W związku z powyższym zgłoszeniem w dniu 5 grudnia 2013 roku, przy udziale przedstawiciela wykonawcy (kierownika budowy- R. B.) przeprowadzono przegląd obiektu pod kątem wykonania robót we wszystkich branżach, wskazując w załączniku nr 1 wady i usterki nadające się do usunięcia, które wykonawca zobowiązał się usunąć do terminu odbioru końcowego, wyznaczonego przez zamawiającego („Przegląd obiektu po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót”- k. 65-66).

W tym samym dniu odebrano roboty w postaci przyłączy, elewacji i robót wykończeniowych wraz z instalacjami wewnętrznymi, białym montażem i osprzętem elektrycznym o wartości 2.091.299,67 zł, jakość określono jako dobrą, co zostało potwierdzone protokołem odbioru wykonanych robót nr 5/12/2013 (protokół odbioru wykonanych robót k.24-25).

Następnie w dniu 5 grudnia 2013 roku powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) za wykonanie robót budowlanych na kwotę 2.572.298,59 zł brutto z 30 - dniowym terminem płatności do dnia 4 stycznia 2014 roku. Faktura została doręczona pozwanemu w dniu jej wystawienia tj. 5 grudnia 2013 roku (prezentata) (faktura VAT- k.27).

Decyzją nr (...) z dnia 6 grudnia 2013 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. udzielił pozwolenia na użytkowanie obiektu będącego przedmiotem umowy z dnia 29 października 2012 roku, z warunkiem dostarczenia do dnia 15 stycznia 2014 roku decyzji Urzędu Dozoru Technicznego co do zgody na eksploatację wind osobowej i towarowej (decyzja PINB nr (...) k. 28-30).

W dniu 16 grudnia 2013 roku strony sporządziły protokół końcowy odbioru przedmiotu umowy, na podstawie którego stwierdzono, iż przedmiot umowy wykonano zgodnie z zakresem określonym w umowie, uznając, że obiekt gotowy jest do użytkowania i tym samym został przekazany zamawiającemu (tj. pozwanemu). Nadto wykonawca udzielił pozwanemu gwarancji na zrealizowany przedmiot odbioru na okres 60 miesięcy od dnia 16 grudnia 2013 roku („Protokół końcowy odbioru przedmiotu umowy- k. 67-68).

Przedmiotowe czynności odbiorowe zostały potwierdzone również w Raporcie końcowym Inspektora Nadzoru mgr inż. R. G., który w konkluzji wskazał, że całość prac objętych umową (włącznie z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie) została zakończona 6 dni po terminie umownym (raport końcowy- k. 69-70).

Zezwolenia na eksploatację wind osobowej i towarowej zostały udzielone pozwanemu przez Urząd Dozoru Technicznego w dniu 18 grudnia 2013 roku (decyzje Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego k. 105-106).

W dniu 27 stycznia 2014 roku strona pozwana „Protokołem ustaleń końcowym w sprawie odbioru prac i zapłaty należnego wynagrodzenia” dokonała końcowego rozliczenia łączącej strony umowy. Ustalono, że wykonawca wykonał zakres rzeczowy zgodnie z przedmiotem umowy oraz uzyskał pozwolenie na użytkowanie, protokół końcowy odbioru przedmiotu umowy podpisano w dniu 16 grudnia 2013 roku. Za rzeczywisty termin zakończenia wykonania przedmiotu umowy uznano 6 grudnia 2013 roku, wobec czego stwierdzono, że całość prac została wykonana 6 dni po terminie umownym (protokół ustaleń końcowy- k. 57-58). Potwierdzono również usunięcie wszystkich wskazanych wad i usterek (protokół usunięcia wad i usterek- k. 72-73).

W dniu 28 stycznia 2014 roku pozwany na podstawie pkt 8.1.1 Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane obciążył powoda karą umowną w wysokości 147.462,03 zł za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z dnia 29 października 2012 roku, wskazując, że całość prac objętych umową (wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie) została zakończona 6 dni po terminie umownym, co zostało potwierdzone przez Nadzór Inwestorski w Raporcie Końcowym z dnia 18 grudnia 2013 roku, a wskazana kwota zostanie potrącona z wynagrodzenia za fakturę VAT nr (...).2013 zgodnie z pkt 8.4 OWURB (nota obciążeniowa nr (...) k. 56).

Pozwany uiścił na rzecz powoda jedynie część wynagrodzenia, zatrzymując kwotę dochodzoną pozwem jako należną z tytułu kary umownej (okoliczność bezsporna, nota k-56).

Pismem z dnia 6 sierpnia 2014 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 147.672,03 zł tytułem części wynagrodzenia wraz z odsetkami od dnia 5 stycznia 2014 roku do dnia zapłaty w terminie do dnia 12 sierpnia 2014 roku pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. Pozwany nie uiścił żądanej należności (wezwanie k. 31, okoliczności bezsporna).

Przekroczenie terminu zakończenia prac przy tak dużym obiekcie nie jest niczym szczególnym i stanowi swego rodzaju nadużycie ze strony pozwanego naliczanie akr z tego tytułu (ustna opinia biegłego – transkrypcja k-394v).

Zdecydowany wpływ na przedłużający się czas trwania prac miały braki projektowe, w szczególności polegające na nieprzewidzeniu wielu niezbędnych robót. Dotyczy to m.in. wysokiego poziomu wód gruntowych i związanej z tym konieczności wykonania drenażu zarówno wewnętrznego jak i zewnętrznego, co wpływało także na czas wykonania innych prac w związku z np. koniecznością wypompowywania wody (ustna opinia biegłego – transkrypcja k-396, k-397; zeznania powoda – transkrypcja k-400, k-402, k-404).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie wyżej wskazanych dowodów w postaci dokumentów, zeznań świadków i przesłuchania strony powodowej (z uwagi na rezygnację pozwanego z przesłuchania). Treść, wiarygodność ani moc dowodowa dokumentów nie została przez żadną ze stron procesu skutecznie zakwestionowana. Natomiast przeprowadzone w sprawie dowody z zeznań świadków potwierdzają jedynie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd poczynił również ustalenia faktyczne w oparciu o wnioski z opinii pisemnej oraz ustnej opinii biegłego sądowego ds. budownictwa inż. E. M.. Przedmiotowa opinia wyjaśniła w sposób dostateczny okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie została również skutecznie zakwestionowana przez żadną ze stron postępowania, a podnoszone zastrzeżenia co do treści opinii zostały omówione w wydanej przez biegłego ustnej opinii uzupełniającej. Sąd podzielił wnioski zawarte w opinii, albowiem jest logiczna, spójna i pozbawiona nieścisłości. Nie zaszły przy tym żadne okoliczności osłabiające zaufanie do wiedzy, kompetencji, doświadczenia czy bezstronności sporządzającego ją biegłego. Nie sposób było tym samym odmówić wiarygodności opinii wydanej przez biegłego (pisemna opinia biegłego ds. budownictwa inż. E. M. k. 315-323, ustna opinia uzupełniająca e-protokół rozprawy z dnia 23 stycznia 2018 r., k.367-368, transkrypcja k- 393-399v)

Sąd w ustaleniach faktycznych pominął dowód z zeznań świadka P. A., gdyż nie posiadał on jakichkolwiek wiadomości przydatnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 roku zeznał bowiem, że nie uczestniczył w odbiorach końcowych i nie posiada wiedzy na temat problemów z odbiorem przez straż pożarną (k. 172).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo jako zasadne zasługiwało na uwzględnienie w całości.

Bezspornym jest, że strony łączyła umowa o roboty budowlane zawarta w dniu 29 października 2012 roku, której przedmiotem była „Budowa Ż. Miejskiego wraz z siedzibą Organizatora Rodzinnej Pieczy Zastępczej na osiedlu (...)”, tj. wykonanie budynku żłobka wraz z infrastrukturą zewnętrzną, zagospodarowaniem terenu, a w tym parkingu, dróg i chodników, placu zabaw, ogrodzenia i śmietnika oraz wyposażenie obiektu, uzyskanie wszystkich wymaganych dokumentów i decyzji niezbędnych dla pozwolenia na użytkowanie wraz z jego uzyskaniem. Wyboru oferty dokonano w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje okoliczność wykonania przez powoda robót budowlanych w całości, co potwierdza dokonanie przez pozwanego protokolarnego odbioru końcowego robót w dniu 29 listopada 2013 roku. Spór w niniejszej sprawie koncentrował się wokół okoliczności, które spowodowały opóźnienie w wykonaniu umowy, a tym samym również zasadności naliczenia przez pozwaną kary umownej. Strona pozwana zarzucała bowiem, że 6-dniowe opóźnienie związane z terminową realizacją robót, których podjęła się strona powodowa, nastąpiło z przyczyn przez nią zawinionych. Z kolei powód podnosił, że opóźnienie w wykonaniu przez niego prac powstało wyłącznie wskutek okoliczności, za które nie ponosi on żadnej odpowiedzialności.

Odnosząc się na wstępie do podniesionego przez powoda zarzutu nieważności przedmiotowej umowy o roboty budowlane w części dotyczącej postanowienia punktu 8.1.1 Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane, stanowiącego podstawę do naliczenia kar umownych należy wskazać, że zgodnie z art. 56 k.c., czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a w świetle art. 353 ¹ k.c. swoboda umów ograniczona jest właściwościami (naturą) stosunku prawnego, przepisami ustawy oraz zasadami współżycia społecznego, strony zatem nie mogą w umowie tak rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ani dotyczącej kary umownej, by jej zakres był sprzeczny z istotą (naturą) odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary umownej. Nie mogą więc przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel, kara umowna bowiem jest sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Sformułowanie o treści: wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej „za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy” nie jest sformułowaniem nieważnym w świetle art. 58 k.c.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zdanie pierwsze k.c.) – wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400. Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyrok SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają – poza art. 483 k.c. – także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 ^{( 1)} k.c.), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.) – wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. Drapała (w:) System...,s. 958).

W wypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, kara umowna należy się jedynie w wypadku zwłoki dłużnika – nie można natomiast żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, LEX nr 521867). Kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od tego, w jakiej wysokości doznał szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1999 r., III CKN 337/98, LEX nr 527125). Należy się ona więc bez względu na wysokość szkody. W konsekwencji wierzyciel, nawet jeżeli poniósł niewielki uszczerbek majątkowy związany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, może żądać zapłaty kary umownej. Co więcej, zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania co do zasady nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (vide: uchwała SN z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69).

Zgodnie z art. 476 zd. I k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z treści powyższego przepisu wynika zatem, że ze stanem zwłoki, tzw. opóźnieniem kwalifikowanym, mamy do czynienia wtedy, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia we właściwym czasie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Ustawa wprowadza domniemanie, zgodnie z którym niewykonanie przedmiotu umowy w terminie jest spowodowane zwłoką. Zwolnienie się z odpowiedzialności wymaga zatem wykazania przez dłużnika, że opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi (vide: Z. Gawlik, Komentarz do art.476 Kodeksu cywilnego [w:] Kidyba A. (red.), Gawlik Z., Janiak A., Kozieł G., Olejniczak A., Pyrzyńska A., Sokołowski T., Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, opubl. LEX 2014).

W sytuacji gdy strony umowy przewidziały kary umowne za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy (rozumianego jako całości robót) to wierzyciel nie ma prawa do naliczania kar umownych za faktyczny okres opóźnienia albowiem art. 476 k.c. przez zwłokę rozumie tylko takie opóźnienie, które jest następstwem okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2013r., IV CSK 299/12, LEX nr 1314429). W związku z tym w przedmiotowej sprawie pozwana była uprawniona do naliczenia powodowi kary umownej tylko za okres opóźnienia spowodowany okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosił powód. Zgodnie z regułą dowodową wynikającą z art. 471 k.c. w niniejszej sprawie to na powodzie spoczywał ciężar wykazania, iż opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy było spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Wyboru oferty powoda (wykonawcy) dokonano w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, a zgodnie zaś z treścią art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 t.j.) (dalej: PrZB) Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W takim też zakresie wykonawca może daną umowę wykonać.

Stosownie do treści art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem, z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, a w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Na świadczenie inwestora (art. 647 in fine) składają się zatem obowiązki niepieniężne (przekazanie terenu budowy, dostarczenie projektu, a także odebranie obiektu) oraz powinność pieniężna polegająca na zapłacie umówionego wynagrodzenia. Do podstawowych obowiązków Inwestora, w myśl art. 18 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2017, poz. 1332 t.j.) (dalej: PrBud), należy zorganizowanie procesu budowy z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie: opracowania projektu budowlanego i – stosownie do potrzeb – innych projektów, objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy, opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a także wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi inwestor jest zobowiązany do zapewnienia nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych sprawowanego przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. Ponadto to projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności (art. 20 ust. 2 PrBud).

Ponadto w myśl art. 651 k.c. jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora (por. także: por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000, nr 9, poz. 173).W judykaturze i doktrynie przyjmuje się, że z art. 651 k.c. nie wynika dalej idący obowiązek szczegółowego badania przez wykonawcę dostarczonej dokumentacji, co wymagałoby od niego posiadania wiedzy specjalistycznej (zob. S. Buczkowski (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań – część szczegółowa, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1976, s. 467; E. Zielińska (w:) Prawo umów budowlanych, red. J.A. Strzępka, Warszawa 2012, s. 588). W wyroku z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000, nr 9, poz. 173, Sąd Najwyższy stwierdził, że: „Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (art. 651 k.c.) (…) Wykonawca robót budowlanych nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że winien on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania”. W związku z czym należałoby przyjąć, że w wypadku kiedy wykonawca wykonał nałożony na niego obowiązek zawiadomienia inwestora (co też powód uczynił pismem z dnia 26 września 2013 roku, wskazując szczegółowo przyczyny niemożliwości realizacji terminowego zakończenia umowy), to następstwa okoliczności, które mogły przeszkodzić w prawidłowym wykonaniu robót obciążają w tej sytuacji wyłącznie Inwestora (Zamawiającego).

Na gruncie przedmiotowej sprawy niewątpliwym jest, że doszło do wykonania całości przedmiotu umowy przez wykonawcę tj. powoda, a jakość wykonanych prac została uznana za dobrą. Ponadto pozwany już w odpowiedzi na pozew przyznał, że co prawda powód nie wykonywał umowy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, jednakże również z przyczyn częściowo od niego niezależnych, tj. koniecznych zmian w projekcie (np. wskutek podwyższenia poziomu wód gruntowych, zmian w konstrukcji pochylni itp.). Powyższe twierdzenia pozwanego stanowią w ocenie Sądu, w istocie próbę przerzucenia odpowiedzialności za niewykonanie przedmiotu umowy do 30 listopada 2013 roku wyłącznie na stronę powodową, mimo przyznania przez pozwanego, że powód nie wykonał umowy w tymże terminie, częściowo również z przyczyn od niego niezależnych. Winę zaś powoda pozwany upatrywał głównie w zbyt małej ilości pracowników na budowie czy braku materiałów. Podkreślić należy, że powód już wspomnianym pismem z dnia 26 września 2013 roku zwracał się do pozwanego o przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy do dnia 30 listopada 2013 roku, m.in. z uwagi na wady dokumentacji projektowej (a zatem przyczyny leżące wyłącznie po stronie pozwanego, nie zaś powoda) i okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Ponadto w sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych, zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru. W protokole z tej czynności, stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualnego wykazu wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., I ACa 689/16, LEX nr 2361840). W związku z tym należałoby podkreślić, że wobec zgłoszenia przez powoda w dniu 28 listopada 2013 roku zakończenia robót budowlanych i zgłoszenia budowy do odbioru końcowego, co zostało potwierdzone również wpisem kierownika budowy R. B. do dziennika budowy, pozwany był de facto zobowiązany do odbioru tychże robót, a zatem kwestionowanie przez pozwanego daty 29 listopada 2013 roku jako daty protokolarnego odbioru końcowego robót jest bezzasadne. Tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że w wymienionym protokole Komisja (złożona z przedstawicieli zarówno powoda, jak i pozwanego) potwierdziła, że zgłoszone do odbioru roboty zostały wykonane w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co zostało również potwierdzone podpisami stron.

Tym niemniej zgodnie z punktem 4.3 umowy strony przez zakończenie realizacji przedmiotu umowy (w kontekście ustalonego terminu jej wykonania) przyjęły sporządzenie protokołu odbioru oraz uzyskanie decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu. Z teo tez względu nawet przyjmując, iż protokół z dnia 29 listopada 2013 r. byłby protokołem końcowym to i tak nie został spełniony w terminie umownym (do 30 listopada 2013 r. – zgodnie z aneksem) warunek związany z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, która to decyzja została wydana w dniu 6 grudnia 2013 r., a więc 6 dni po umownym terminie zakończenia prac.

W okolicznościach niniejszej sprawy jednakże w ocenie Sądu naliczenie powyższej kary umownej było nieuzasadnione z co najmniej kilku przyczyn łącznie występujących, tym bardziej, że jak podkreślił pracownik pozwanego świadek K. R. (poprzedni dyrektor inwestycji) powód pracował na dwie zmiany, mobilizował się, aby zdążyć z zakończeniem prac. Duża ilość zmian w projekcie budowlanym, konieczność uzyskania pozwolenia zamiennego oraz konieczność wykonania robót dodatkowych (w tym m.in. w zakresie przeprojektowania pochylni) spowodowała również potrzebę zamówienia przez stronę powodową dodatkowych materiałów, tym samym zaistnieniem takiej sytuacji trudno obciążać jedynie samego powoda. Co więcej w „Protokole z pełnienia nadzoru inwestorskiego nr 3” Inspektor Nadzoru stwierdził, że zmiany w konstrukcji pochylni spowodują szacowane przedłużenie terminu wykonania przedmiotu umowy aż o około 38 dni, co pozwany również pomija w swych twierdzeniach. Ponadto stwierdził wyższy poziom wód gruntowych, niż to zakładano w projekcie, występowanie podsiąkań w pomieszczeniach piwnicznych, przez co nie było możliwości wykonywania robót związanych z tynkowaniem czy posadzką do czasu wysuszenia elementów konstrukcyjnych, co również trudno uznać za przyczyny zawinione przez powoda.

Wpływ na opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy miało również dokonanie przyłącza przez Zakład (...) dopiero w dniu 28 listopada 2013 roku (co E. Operator potwierdziła pisemnie dopiero w dniu 29 listopada 2013 roku piątek), a bez tego przyłącza i pomiarów Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie dopuściłby obiektu do użytkowania, co potwierdza również ustna opinia biegłego sądowego ds. budownictwa inż. E. M.. Wykonanie zaś stałego przyłącza energetycznego, docelowego dla danego obiektu należało do obowiązków wyłącznie pozwanego. Pozwany jednak mimo świadomości konieczności zmian projektowych w trakcie realizacji prac oraz prac dodatkowych w związku ze zgłoszonymi przez Straż Pożarną zastrzeżeniami nie próbował nawet naliczyć przedmiotowej kary proporcjonalnie np. do udziału każdej ze stron w wykonaniu umowy, obciążając karą w całości jedynie wykonawcę. Z ustalonego materiału dowodowego wynika, że konieczność zmiany dokumentacji projektowej spowodowana była jej wadliwością (co niewątpliwie obciążało Zamawiającego tj. pozwanego), gdyż nie uwzględniała m.in. wymogów dotyczących ochrony przeciwpożarowej. Wykonane przez powoda roboty zgodnie z otrzymaną dokumentacją projektową zostały uznane za niezgodne z wymogami po kontroli Państwowej Straży Pożarnej w dniu 27 listopada 2013 roku, a zatem dopiero na 3 dni przed umownym zakończeniem terminu realizacji umowy. Ponadto jak wskazał biegły, co w ocenie Sądu również nie ulega wątpliwości, fizyczną niemożliwością było, aby powód zakończył wszystkie prace, w tym uwzględniając dokonanie zaleconych zmian wskazanych przez Straż Pożarną przy Protokole z dnia 29 listopada 2013 roku, do dnia 30 listopada 2013 roku – wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie -, a zatem praktycznie w ciągu jednego dnia (którym co więcej była sobota). Dopiero bowiem po otrzymaniu uzgodnienia Straży Pożarnej powód mógł złożyć całą dokumentację, łącznie z zaświadczeniem zakładu energetycznego o wykonaniu przyłącza, wraz ze zgłoszeniem do nadzoru budowlanego, co potwierdziły również zeznania świadka R. B. - kierownika budowy. Zostało to również uwzględnione w pkt 3.1 Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane, który stanowi, iż w przypadku odbioru końcowego wykonawca- „złoży jednocześnie wszystkie dokumenty niezbędne do odbioru końcowego przedmiotu umowy” (OWURB- k. 53). Co więcej, jak stwierdził biegły sądowy ds. budownictwa w wydanej przez siebie opinii pisemnej, wykonanie stałego przyłącza energetycznego do budynku żłobka, które (...) wykonała w dniu 28 listopada 2013 roku na podstawie umowy z pozwanym oraz robót dodatkowych, zwłaszcza drenażu wokół trzech ścian budynku i studzienki wewnątrz budynku, miało decydujący wpływ na przekroczenie terminu wykonania robót, a wskazać należy, że okoliczności te niewątpliwie nie były okolicznościami zależnymi, a co za tym idzie zawinionymi przez stronę powodową.

Podsumowując, podkreślane przez stronę pozwaną wykonanie wymaganych przez Straż Pożarną zmian (po ich ustaleniu z projektantem i de facto równolegle do wprowadzania tych zmian przez projektanta) oraz przeprowadzona w dniu 29 listopada 2013 r. ponowna kontrola Straży, a także wykonanie przyłącza energetycznego stałego (również poświadczone w dniu 29 listopada 2013 r.) bynajmniej nie oznacza realnej możliwości zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie. Nie jest bowiem nawet potrzebna w tym zakresie opinia biegłego, gdyż już zasad doświadczenia życiowego oraz znajomości przepisów prawa budowlanego (art. 55 w zw. z art. 57-59c Prawa budowlanego) i Kodeksu postępowania administracyjnego (w zakresie terminów załatwiania spraw) wynika brak realnej możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie w terminie 1 dnia. Abstrahując bowiem nawet od okoliczności, iż 29 listopada 2013 r. był to piątek, zaś w soboty urzędy organów państwowych nie pracują. Nawet zatem w sytuacji mało prawdopodobnej (z uwagi na kontrolę Straży przeprowadzaną jeszcze w dniu 29 listopada 2013 r. i czas potrzebny na sporządzenie pisemnego uzgodnienia) aby doszło do złożenia dokumentów do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego jeszcze w dniu 29 listopada 2013 r., to nie jest możliwe uzyskanie takiej decyzji tego samego dnia, ani nawet w ciągu 2-3 dni, z czego dwa wypadały w weekend. Niezbędne jest bowiem przy takich obiektach przeprowadzenie obowiązkowej kontroli obiektu. Uzyskanie zatem przez powoda takiej decyzji w ciągu 5 dni było nietypowym osiągnięciem. Strona pozwana, która wszak zatrudniała inspektora nadzoru inwestorskiego powinna mieć zatem świadomość braku możliwości dochowania przez powoda terminu umowy w sytuacji, gdy braki projektowe w zakresie p.poż zostały usunięte w dniu 28 listopada 2013 r. i potwierdzone przez Straż Pożarną w dniu 29 listopada 2013 r. Na czynności te i daty powód nie miał żadnego wpływu i nie mógł wcześniej przewidzieć ani wykonać tych prac (zwłaszcza w zakresie projektowym). Podobna sytuacja dotyczyła przyłącza energetycznego, którego wykonanie zostało potwierdzone protokołem z dnia 28 listopada 2013 r. i oświadczeniem z dnia 29 listopada 2013 r. Na powyższe terminy powód również nie posiadał żadnego wpływu. W tych okolicznościach, realiach niniejszej sprawy oraz biorąc pod uwagę administracyjne terminy załatwienia sprawy w ocenie Sądu powód nie miał możliwości dochowania terminu umownego, a zatem opóźnienie które miało miejsce nie nastąpiło z jego winy i nie ponosi za nie odpowiedzialności.

Swego rodzaju kuriozum stanowią zarzuty pozwanego, iż powód występując o podpisanie aneksu przedłużającego termin wykonania umowy, mógł wystąpić o znacznie dłuższy okres czasu i pozwany nie widział przeszkód aby przedłużyć ten termin na okres przekraczający 30 listopada 2013r. Zazwyczaj inwestorowi zależy na dochowaniu terminu z uwagi na dofinansowanie czy też konieczność rozpoczęcia korzystania z obiektu. W tym przypadku domniemywać należy, że tak nie było skoro pozwanemu nie zależało na jak najkrótszym terminie zakończenia prac. W tym kontekście obciążenie wykonawcy karą umowną za opóźnienie w zakresie 6 dni, w kwocie prawie 150.000,00 złotych wydaje się zmierzać jedynie do osiągnięcia korzyści finansowej.

Nawet zatem gdyby przyjąć, iż powód jednakże ponosi odpowiedzialność za to 6-dniowe opóźnienie, nie wyklucza to możliwości uznania roszczenia o zapłatę kary umownej za nadużycie prawa na podstawie art. 5 k.c. Jak słusznie wskazała Sąd Apelacyjny w Białymstoku, w takim przypadku należy w pierwszej kolejności rozważyć, czy ewentualne odpowiednie zmniejszenie kary umownej, przy stwierdzeniu istnienia ku temu podstaw, nie stanowiłoby w okolicznościach sprawy odpowiedniej i wystarczającej formy ochrony dłużnika. Natomiast wykluczenie możliwości zmniejszenia kary umownej lub stwierdzenie, że mimo odpowiedniego zmniejszenia wysokości kary umownej jej zasądzenie stanowiłoby naruszenie zasad współżycia społecznego, otwiera możliwość oddalenia powództwa w całości na podstawie art. 5 k.c. (wyrok z dnia 23 grudnia 2015 r., I ACa 848/15, Lex). Zasady współżycia społecznego w rozumieniu art. 5 k.c. są pojęciem pozostającym w nierozłącznym związku z całokształtem okoliczności danej sprawy i w takim całościowym ujęciu wyznaczają podstawy, granice i kierunki jej rozstrzygnięcia w wyjątkowych sytuacjach, które przepis ten ma na względzie. Konieczna jest ocena dokonana w ścisłym powiązaniu nadużycia prawa z konkretnym stanem faktycznym. Stosowanie klauzuli generalnej wyrażonej w art. 5 k.c. może mieć miejsce jedynie w sytuacjach wyjątkowych ze względów aksjologicznych i teleologicznych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13 czerwca 2016 r., I ACa 23/15, Lex).

Wyłącznie na marginesie można dodać, że nawet przy uznaniu, iż kara umowna należy się zamawiającemu (tj. pozwanemu), w tych okolicznościach zasadne byłoby jej miarkowanie na podstawie art. 484 § 2 k.c. do wysokości symbolicznej, gdyż powód wykonał cały zakres robót (a także roboty dodatkowe), opóźnienie wynosiło jedynie 6 dni i nie spowodowało żadnej szkody po stronie zamawiającego, a więc w okolicznościach niniejszej sprawy naliczoną przez pozwanego karę umowną tj. kwotę 147.462,03 zł należałoby uznać za rażąco wygórowaną.

Dodatkowo również jedynie dla porządku wskazać należy, iż strona pozwana nie wykazała aby złożyła oświadczenie o potrąceniu powyższej kwoty, bowiem pozwany nie złożył oświadczenia o ich potrąceniu (ani w formie zarzutu procesowego ani materialnego), zaś samo zasygnalizowanie w nocie ich potrącenia jak i wyrażenie w umowie zgody na dokonanie takiego potrącenia nie mogą zastąpić oświadczenia woli w tym przedmiocie. Co prawda okoliczność ta nie była kwestionowana przez powoda tym niemniej w aktach sprawy brak jest takiego oświadczenia.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał powództwo za uzasadnione w całości i zasądził na rzecz powoda kwotę 147.462,03 złotych za wykonane roboty budowlane (tj. kwotę niewypłaconą przez pozwanego tytułem kary umownej z wynagrodzenia należnego powodowi).

W zakresie odsetek ustawowych Sąd orzekł w oparciu o art. 481 § 1 i § 2 k.c., zasądzając je zgodnie z żądaniem pozwu od dnia 5 stycznia 2014 roku tj. od dnia następnego po upływie 30-dniowego terminu płatności wskazanego na fakturze nr (...), wystawionej przez powoda i co do zasady zaakceptowanej przez pozwanego o czym świadczy dokonanie płatności z tej faktury w dniu 29 grudnia 2013 r. (adnotacja na fakturze).

Wskazać jednocześnie należy, iż o odsetkach Sąd orzekł - zgodnie z żądaniem pozwu - na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c., zasądzając odsetki w wysokości odsetek ustawowych. W tym miejscu podnieść także należy, iż powód żądał zasądzenia odsetek ustawowych i żądania tego nie zmienił, mimo zmiany przepisów dotyczących odsetek wprowadzonej ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1830). Mając na uwadze przepisy wprowadzone ową ustawą, obowiązujące od 1 stycznia 2016 r., Sąd przyjął, że za okres liczony od dnia wytoczenia powództwa do dnia 31 grudnia 2015 r. powódce należą się odsetki ustawowe o jakich mowa w art. 481 § 2 k.c. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Jednocześnie, wobec niedokonania przez powoda modyfikacji żądania dotyczącego należności odsetkowej, od 1 stycznia 2016 r., Sąd zasądził odsetki wg stopy odsetek ustawowych o jakich mowa w art. 359 § 2 k.c., biorąc pod uwagę treść art. 321 § 1 k.p.c. zakazującego orzekanie ponad żądanie pozwu (a takim wyjściem ponad żądanie byłoby zasądzenie odsetek według stopy wyższej – czyli tzw. odsetek ustawowych za opóźnienie, czy też odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych, które choć należą się wierzycielowi bez odrębnego wezwania, jednakże z uwagi na ich stopę – wyższą niż odsetek ustawowych – nie mogą zostać uwzględnione przez Sąd z urzędu, bez zgłoszenia wniosku o ich zasądzenie).

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z treścią art. 98 k.p.c. statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, zgodnie z którym, przegrywający obowiązany jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Szczegółowe wyliczenie kosztów procesu pozostawiono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. referendarzowi sądowemu.

Z/ odpis wyroku wraz uzasadnieniem doręczyć pełn. stron (uwaga -nowy pełn. pozwanego).