Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lipca 2013 roku

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2013 roku w Łodzi

na rozprawie

sprawy z powództwa (...)

(...) spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

o zapłatę kwoty 188.566,06 złotych

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 15 października 2012 roku

sygn. akt X GC 180/08

I.  z apelacji obu stron:

a) zmienia zaskarżony wyrok w punktach 1 i 2 w ten tylko sposób, że w punkcie 1 w miejsce kwoty 67.556,58 (sześćdziesiąt siedem tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych 58/100) zasądza od strony pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. na rzecz strony powodowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 31.967,72 (trzydzieści jeden tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt siedem złotych 72/100) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 26 maja 2008 roku do dnia zapłaty;

b) uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 1 w części uwzględniającej powództwo co do kwoty 38.756,58 (trzydzieści osiem tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych 58/100) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 26 maja 2008 roku do dnia zapłaty; w punkcie 2 w części oddalającej powództwo co do kwoty 17.239,56 (siedemnaście tysięcy dwieście trzydzieści dziewięć złotych 56/100) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 26 maja 2008 roku do dnia zapłaty oraz w punkcie 3 rozstrzygającym o kosztach procesu – i w powyższych zakresach przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Łodzi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego;

II. oddala obie apelacje w pozostałych częściach.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 października 2012 roku Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od strony pozwanej (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz strony powodowej (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 67.556,58 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 26 maja 2008 roku do dnia zapłaty oraz kwotę 2.638 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, oddalając powództwo w pozostałej części.

S ą d u s t a l i ł, że w dniu 6 maja 2005r. strony zawarły umowę numer (...), której przedmiotem, zgodnie z § 1 była dostawa central wentylacyjnych i elementów automatyki, zgodnie z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 1 do umowy oraz uruchomienie central, zgodnie z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 1 do umowy, przy czym urządzenia te były przeznaczone dla obiektu (...) w T. (gdzie powodowa spółka wykonywała linię malarską dla spółki (...) spółka z o.o. w T.), na podstawie umowy zawartej z tym podmiotem w dniu 11 lutego 2005r.

Zgodnie z § 2 umowy strona pozwana jako dostawca udzieliła 24 miesięcznej gwarancji na dostarczone urządzenia, licząc od daty dostawy i zapewniła serwis gwarancyjny w trakcie trwania okresu gwarancyjnego. W § 3 umowy strony określiły ceny poszczególnych elementów umowy. Zgodnie z zapisem zawartym w § 3 pkt 1, cena central wentylacyjnych i elementów automatyki miała wynosić: cena central wraz z uruchomieniem – 310.700 zł + 22% VAT; cena elementów automatyki -143.010 zł + 22% VAT; sumaryczna wartość zamówienia - 453.710 + 22% VAT (tj. 553.526,20 zł brutto). W § 3 pkt 2 znalazł się nadto zapis: „dostawca udzieli zamawiającemu rabatu od wartości netto na centrale i elementy automatyki.

Wartość central wentylacyjnych i elementów automatyki z uwzględnieniem rabatu miała wynieść: cena central wraz z uruchomieniem - 264.095 zł + 22% VAT; cena elementów automatyki -119.905 zł + 22% VAT; sumaryczna wartość zamówienia - 384.000 zł + 22% VAT (tj. 468.480 zł brutto). Warunkiem udzielenia rabatu było dokonanie przez Zamawiającego płatności zgodnie z warunkami określonymi w § 4 niniejszej umowy. Rabat miał zostać udzielony fakturą - korektą po zrealizowaniu przez zamawiającego płatności za urządzenia."

W § 3 pkt 4 umowy strony określiły terminy dostaw poszczególnych urządzeń na plac budowy w T.: centrale (...) - 2 szt. - na dzień 31 maja 2005r.; centrale (...)- 2 szt. - na dzień 31 maja 2005r.; centrale(...) -1 szt. - na dzień 2 czerwca 2005r., automatyka do central - na dzień 2 czerwca 2005r., centrale (...)-1 szt. - na dzień 4 czerwca 2005r., natomiast przewidywany termin uruchomienia tych urządzeń strony określiły na przełom lipca i sierpnia 2005r. W § 4 umowy strony określiły warunki płatności w następujący sposób: zaliczka w wysokości 73.000 zł + 22% VAT w terminie 5 dni od daty podpisania umowy, pozostała wartość, tj. 311.000 złotych płatna przelewem w następujący sposób: kwota 238.000 zł + 22% VAT w terminie do 14 dni od daty dostawy urządzeń, kwota 73.000 + 22% VAT w terminie do 7 dni od daty uruchomienia urządzeń, jednak nie później niż do 15 sierpnia 2005r.

Z kolei w § 5 umowy zostały przewidziane kary umowne. Zgodnie z pkt 3 tego paragrafu, strony ustaliły, że zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia kar umownych w wysokości 0,5% wartości netto od wartości umowy za każdy dzień zwłoki w jej wykonaniu.

Do umowy stron został sporządzony aneks. Jego przedmiotem była zmiana terminu dostawy elementów automatyki oraz układów nawilżania parowego do central wentylacyjnych. W treści tego aneksu strony ustaliły, że zarówno dostawa elementów automatyki, jak i dostawa układów nawilżania parowego do central wentylacyjnych nastąpi w dniu 30 czerwca 2005r. Jednocześnie aneks przewidywał, że terminy płatności wynikające z umowy zostają niezmienione, przy czym elementy wymienione w tym załączniku będą fakturowane oddzielnie. W miejscu znajdującym się pod podpisami stron na aneksie, prezes zarządu strony pozwanej - B. G. uczynił dopisek: „pod warunkiem zapłaty faktury nr (...) do 23.06.2005" i złożył pod nim swój podpis. Aneks do umowy został pomiędzy stronami sporządzony w sposób następujący: został podpisany przez osoby reprezentujące stronę powodową (tzn. prezesa zarządu W. K. i wiceprezesa S. P.), następnie w dwóch egzemplarzach został wysłany pocztą do pozwanego. Prezes zarządu pozwanego przed podpisaniem aneksu dokonał dwóch zmian w treści otrzymanego aneksu: zmienił daty dostawy ustalone na dzień 15 czerwca 2005r., wpisując datę dostaw na dzień 30 czerwca 2005r. oraz uczynił wzmiankowany wyżej dopisek: „pod warunkiem zapłaty faktury nr (...) do 23.06.2005". Następnie jeden egzemplarz aneksu z uczynionymi przez siebie dopiskami - odesłał powodowi.

Dostawy elementów urządzeń wymienionych w umowie stron zostały zrealizowane przez pozwanego w następujących terminach: w dniu 1 czerwca 2005r. zostały dostarczone centrale z elementami, opisane w dokumentach (...); w dniu 3 czerwca 2005r. zostały dostarczone centrale z elementami, opisane w dokumencie (...); w dniu 4 lipca 2005r. zostały dostarczone centrale z elementami, opisane w dokumencie (...); w dniu 27 lipca 2005r. zostały dostarczone elementy nawilżaczy parowych i automatyki, opisane w dokumencie (...).

Za należności wynikające z powyższej umowy pozwany wystawił pozwanemu następujące faktury VAT: fakturę VAT nr (...) z dnia 31 maja 2005r. na kwotę brutto 260.764 zł (netto 213.740,98 zł), z terminem płatności określonym na dzień 14 czerwca 2005r. co do kwoty 136.396,98 zł, zaś pozostała kwota płatna do dnia 31 lipca 2005r.; fakturę VAT nr (...) z dnia 21 lipca 2005r. na kwotę brutto 258.652,20 zł, od której odliczono wpłaconą przez pozwanego zaliczkę w kwocie 54.950 zł, czyli ostatecznie faktura ta opiewała na kwotę: 203.702,20 zł brutto, z terminem płatności określonym na dzień 4 sierpnia 2005r. co do kwoty 136.934, a pozostała kwota miała być zapłacona do dnia 21 września 2005r. Powyższa faktura została skorygowana fakturą korygującą VAT nr (...) z dnia 16 sierpnia 2005r. na kwotę 0 zł; fakturę VAT nr (...) z dnia 16 sierpnia 2005r. na kwotę brutto 258.652,20 zł, od której odliczono wpłaconą zaliczkę w kwocie 54.950 zł, czyli na kwotę: 203.702,20 zł brutto (166.969,02 zł netto), z terminem płatności określonym na dzień 30 sierpnia 2005r. co do kwoty 136.934, a pozostała kwota do dnia 16 października 2005r. Faktura nr (...) z dnia 31 maja 2005r. wpłynęła do strony powodowej najpóźniej w dniu 10 czerwca 2005r. Kwota 136.396,98 zł z faktury nr (...) została zapłacona przez stronę powodową w dniu 24 czerwca 2005r. (natomiast wg treści faktury miała być zapłacona do dnia 14 czerwca 2005r., zaś zgodnie z dopiskiem w aneksie - do dnia 23 czerwca 2005r.). Pozostałą należność z faktury nr (...) powód zapłacił pozwanemu w dniu 4 sierpnia 2005r. (faktura przewidywała datę 31 lipca 2005r.) Faktura VAT nr (...) z dnia 21 lipca 2005r., która wpłynęła do powoda w dniu 23 lub 24 lipca 2005r. została przez powoda odesłana pozwanemu w dniu 24 lipca 2005r. z dwóch przyczyn: dostawa nie została zrealizowana do końca, a nadto według powoda należność w niej ujęta powinna ona być pomniejszona o73.000 zł z uwagi na treść § 4 umowy. Pozwany uznając pretensje powoda skorygował powyższą fakturę i wystawił fakturę korygującą (na 0 zł), zaś w to miejsce z datą 16 sierpnia 2005r. wystawił fakturę VAT nr (...) z dnia 16 sierpnia 2005r. na kwotę 203.702,20 zł brutto (166.969,02 zł netto), z terminem płatności określonym na dzień 30 sierpnia 2005r. co do kwoty 136.934, a w zakresie pozostałej kwoty do dnia 16 października 2005r. Należność wynikającą z faktury VAT nr (...) powód zapłacił pozwanemu w części i w kilku terminach.

Powód wyznaczył pozwanemu termin uruchomienia central na dzień 10 sierpnia 2005r. i poprosił o przyjazd w tym dniu specjalistów - pracowników pozwanego w celu uruchomienia central. W tym dniu, czyli 10 sierpnia 2005r. w imieniu pozwanego na inwestycję (...) T. przyjechali przedstawiciele pozwanego, w celu dokonania uruchomienia central: R. B. (1) i M. Ł.. Przebywali tam przez dwa dni, ale okazało się, że nie można było dokonać uruchomienia central, ponieważ powód nie zapewnił właściwych podłączeń niezbędnych w tym celu czynników: ciepła technologicznego, chłodu i pary. W tej sytuacji R. B. i M. Ł. odjechali, spisując wcześniej protokół na temat przyczyn niepodłączenia urządzeń, którego jednak nikt ze strony powoda nie chciał podpisać.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2005r. pozwany poinformował powoda, że w dniach 11 i 12 sierpnia 2005r. na obiekcie (...) w T. pracowali automatycy pozwanego przy uruchomieniu central wentylacyjnych. Wskazał, że zostały wykonane wszystkie prace, jednak z uwagi na brak medium grzewczych i chłodzących nie było możliwe dokonanie pełnego uruchomienia central. Ponieważ uruchomienie central nie zostało dokonane bez winy pozwanego, strona pozwana poinformowała, że kolejny przyjazd automatyków będzie płatny, zaś należność za prace specjalistów przy uruchomieniu central będzie wynosić: 50 złotych za każdą roboczogodzinę oraz 2 zł za każdy km trasy ich dojazdu do pozwanego.

Pismem z dnia 19 sierpnia 2005r. powód, zgodnie z pismem pozwanego z dnia 17 sierpnia 2005r., poprosił o skierowanie automatyka do firmy (...) w T. w dniu 22 sierpnia 2005r. w celu udokumentowania zgodności parametrów powietrza nawiewanego z central z określonymi w umowie oraz w celu przeprowadzenia kompleksowego szkolenia pracowników w zakresie obsługi szafy sterowniczej, niezbędnych regulacji na węzłach cieplnych a także - obsługi i konserwacji central. Zgodnie z powyższym wnioskiem powoda, pozwany w dniu 22 sierpnia 2005r. wydelegował dwóch automatyków. Dokonali oni uruchomienia central, następnie został sporządzony protokół zdawczo - odbiorczy, który w imieniu powoda podpisał prezes zarządu W. K.. W protokole nie było żadnych uwag co do nieprawidłowego działania jakiegokolwiek elementu central. Następnie strona pozwana obciążyła powoda kosztem tego dodatkowego przyjazdu dwóch mechaników w dniu 22 sierpnia 2005r. i wystawiła z tego tytułu fakturę VAT nr (...) na kwotę 6.954 zł brutto, określając termin płatności na 14 dni od dnia wystawienia.

Pismem z dnia 13 września 2005r. powodowa spółka poinformowała pozwanego m.in., iż umowa nie została przez niego wykonana prawidłowo, ponieważ urządzenie dostarczone przez pozwanego nie zapewnia utrzymania wilgotności na poziomie zgodnym z parametrami określonymi w pkt 2.1 załącznika do umowy. Wskazała, że w takim razie zapłata pozostałej należności nastąpi dopiero po wykonaniu umowy. Powodowa spółka wezwała pozwanego do wykonania umowy poprzez dostarczenie układów nawiewu powietrza o parametrach zgodnych z zamówieniem i zawartą umową. W tym celu wyznaczyła ostateczny termin do dnia 19 września 2005r. i poinformowała, że po bezskutecznym upływie tego terminu zleci wykonanie tych prac innej firmie i obciąży stronę powodową kosztami powstałymi w następstwie tego wykonania zastępczego.

Pismem z dnia 3 października 2005r. powód poinformował pozwanego, że w dniu 30 września 2005r. automatyk R. B. (1) doprowadził układ sterowania centralami, gwarantujący stałe utrzymywanie parametrów powietrza nawiewanego do kabin malarskich, zgodnie z określonymi w pkt 2.1 załącznika do umowy. Poinformował jednocześnie, że powód będzie dochodzić od pozwanego zwrotu poniesionych kosztów związanych z doprowadzeniem układu do wymagań umowy, w tym 6.540 złotych za montaż węzłów parowych, 13.992,72 złotych z tytułu kosztów związanych z doprowadzeniem układu do wymogów umowy.

W dniu 13 października 2005r. powód wystawił pozwanemu notę obciążeniową nr 01/10/2005, w której obciążył pozwanego karą umowną za opóźnienie dostawy central wentylacyjnych zgodnie z § 5 pkt 3 umowy nr (...) z dnia 26 maja 2005r., przyjmując następujące wyliczenie: 42 dni x 0,5% x 384.000 zł = 80.640 złotych.

W dniu 13 października 2005r. powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 25.049,92 złotych brutto z tytułu zastępczego wykonania montażu węzłów parowych (6.540 zł) oraz wymiany czujników wilgotności wraz z pomiarem parametrów pracy (13.992,72 zł).

Pismem z dnia 20 października 2005 roku strona pozwana poinformowała, iż nie uznaje wystawionej faktury VAT i należności z noty obciążeniowej, przy czym odesłała powódce wyłącznie fakturę.

Pismem z dnia 17 listopada 2005r. powód poinformował pozwanego, że otrzymał od swojego kontrahenta (...) T. reklamację dotyczącą pracy centrali nawiewnej o wydajności 19.000 m3/h oraz kompletności przekazanej dokumentacji techniczno - ruchowej. Powód wskazał, że jego zdaniem przyczyną niezałączania się centrali jest niewłaściwie zamontowany termostat przeciwzamrożeniowy. W związku z tym powód wyznaczył pozwanemu 7-o dniowy termin na doprowadzenie central do zgodności z umową poprzez zamontowanie termostatu, oświadczając że po bezskutecznym upływie tego terminu zleci wykonanie zastępcze i obciąży powoda powstałymi stąd kosztami.

W odpowiedzi na powyższe pismo, pismem z dnia 18 listopada 2005r. pozwany poinformował powoda, że w związku z tym, iż mimo ostrzeżeń i sprzeciwów pozwanego, powód w dniu 30 września 2005r. dokonał samowolnej ingerencji w urządzenia wentylacyjne, pozwany zmuszony był zdjąć gwarancję z w/w urządzeń. Co do zgłoszonych przez powoda w piśmie z dnia 17 listopada 2005r. nieprawidłowości, pozwany wskazał, że wynikają one z braku prawidłowego wyszkolenia technicznego pracowników powoda, którzy nie są w stanie odpowiednio kontrolować pracy urządzeń, zaś dokumentacja techniczno - ruchowa została przekazana przez pozwanego wraz z kompletnym urządzeniem w dniu 31 maja 2005r.

W związku z usunięciem nieprawidłowości urządzeń oraz koniecznością dokonania niezbędnych regulacji i ustawień strona powodowa poniosła następujące koszty: koszty związane z wyjazdem pracowników do firmy (...) -1.817 zł, na co złożyło się: 375 km x 1zł + diety 42 zł + 28 roboczogodzin x 50 zł; koszty poniesione przez stronę powodową tytułem pobytu oraz prac pracowników firmy (...), którzy doprowadzili do właściwej automatykę w szafach dostarczonych przez stronę pozwaną - 6.000 zł, przy czym strona powodowa rozliczyła je z firmą (...) i T. W. przy realizacji ostatniej malarni w Curtis (...); koszt wykonania ostatecznych zmian w programie szafy głównej przez firmę (...) wyniósł 850 zł netto; koszty przeniesienia czujników temperatury zewnętrznej z kanałów na zewnątrz hali oraz zmiana zasilania i powrotu czynników do nagrzewnic i chłodnic - 1.845 zł, transportu - w wysokości 1.047,15 zł, delegacji - w wysokości 888,45 zł, zakwaterowania - w wysokości 630,19, oraz robocizny na budowie - w wysokości 34,5 roboczogodzin x 8 pracowników x 40 zł, tj. 11.040 zł. Łącznie koszty te wyniosły 15.450,79 zł.

Strona powodowa poniosła jeszcze koszty związane z wykonaniem niezbędnych, a żądanych przez (...) Sp. z o.o. w T. uzupełnień w dokumentacji techniczno-ruchowej 6 central klimatyzacyjnych dostarczonych przez stronę pozwaną. Wyniosły one 80 roboczogodzin x 70 zł = 5.600 zł.

Sąd Apelacyjny, wydając rozstrzygnięcie w sprawie X GC 180/07, uwzględnił zgłoszone przez stronę powodową [pozwaną w tamtym procesie] zarzuty potrącenia kwoty 25.049,92 złotych z tytułu poniesionych kosztów wykonania zastępczego, uznając, iż charakter i wartość zgłoszonych usterek, o charakterze „serwisowym" w relacji do wartości całego kontraktu, w aspekcie potrzeby i wysokości ich usunięcia są z jednej strony na tyle wiarygodne, a z drugiej - nieznaczne w odniesieniu właśnie do wartości całego zamówienia, że uzasadnione było wykonanie zastępcze dokonane przez stronę pozwaną [powodową w niniejszym postępowaniu], nawet bez uzyskania w tym celu przez stronę pozwaną uprzedniego upoważnienia Sądu, a poniesione z tego tytułu wydatki mogły zostać potrącone z należnego wykonawcy wynagrodzenia. W tym zakresie odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2008r. (IV CNP 147/07, LEX 361455). Ponadto Sąd Apelacyjny stwierdził, że na podstawie samej treści umowy stron z dnia 6 maja 2005r. niemożliwym było ustalenie terminu dostawy poszczególnych elementów zamówionych urządzeń, zwłaszcza wobec sformułowania terminu wykonania kontraktu (uruchomienia dostarczonych i zamontowanych urządzeń wentylacyjnych), który strony określiły „na przełomie lipca i sierpnia 2005r.". Dlatego też za bezzasadny Sąd ten uznał zarzut strony apelującej - obrazy art. 484 §1 k.c., polegający na nieuwzględnieniu potrącenia należności z tytułu kar umownych w kwocie 28.800 złotych za wcześniejszy okres, tj. od dnia 16 do 30 czerwca 2005r.

Zgodnie z postanowieniami gwarancji udzielonej przez stronę pozwaną jako dostawcę i montażystę zamówionych przez powodową spółkę urządzeń utrata gwarancji mogła nastąpić w następujących sytuacjach: podłączenia rozdzielnicy do instalacji przez osoby nieposiadające uprawnień; braku lub niewypełnienia karty obsługi rozdzielnicy; samodzielnego wykonywania naprawa i przeróbek bez zgody gwaranta; nie dokonania potwierdzonych wpisem oględzin i przeglądów; eksploatacji niezgodnej z obowiązującymi przepisami.

Pismem z dnia 20 maja 2008 roku strona powodowa wezwała pozwaną spółkę do dobrowolnej zapłaty kwot: 107.520 zł z tytułu naliczonych kar umownych oraz 81.046,06 zł z tytułu kosztów poniesionych w związku z wykonaniem czynności przez stronę powodową, do których zobowiązana była strona pozwana i poniesionej w związku z tym szkody.

Przy tak ustalonym stanie faktycznym Sad Okręgowy uznał powództwo za częściowo zasadne. Na wstępie swych rozważań podniósł, że merytoryczne rozstrzygnięcie niniejszego postępowania winno uwzględniać ustalenia i rozstrzygnięcia w sprawie X GC 180/07, prowadzonej między tymi samymi stronami w oparciu o tożsame podstawy faktyczne i prawne, w którym to postępowaniu w orzeczeniu kończącym postępowanie przed sądem II instancji zostały uwzględnione podniesione przez stronę powodową w niniejszym procesie zarzuty potrącenia, obejmujące tożsame roszczenia jak dochodzone w niniejszym postępowaniu, a mianowicie zarzut potrącenia dotyczący kar umownych oraz zarzut potrącenia z tytułu należności wynikających z faktu wykonania przez stronę powodową działań zastępczych za zobowiązaną do tego stronę pozwaną i poniesienia w tym zakresie określonej szkody. W sprawie X GC 180/07 Sąd ostatecznie przyjął, iż uprawniona należność dochodzona w tamtym procesie przez stronę pozwaną winna zamknąć się kwotą 66.768,20 zł powiększoną o należność z tytułu faktury nr (...) w kwocie 6.954 zł. Tak przyjęta należność przysługująca pozwanej w niniejszym procesie spółce została potrącona z uprawnionymi według prejudycjalnego dla niniejszej sprawy rozstrzygnięcia sądu w sprawie x GC 180/07 należnościami w kwocie 25.049,92 zł z tytułu kosztów wykonania zastępczego przez stronę powodową ujętych w fakturze nr (...) oraz karami umownymi wyliczonymi przez powódkę a ujętymi w nocie księgowej nr (...) na łączną kwotę 80.640 zł, przy czym do potrącenia została uwzględniona kwota 51.840. W związku z powyższym z uwagi na prawomocność rozstrzygnięcia wydanego wcześniej w odniesieniu do tożsamych kwot dochodzonych z tego samego tytułu przez stronę pozwaną brak jest podstaw do uznania zasadności powództwa.

Następnie Sąd stwierdził, że w przedmiotowej sprawie roszczenia strony powodowej opierają się na dwóch podstawach prawnych, jednak obie z nich znajdują swoje źródło w umowie z dnia 6 maja 2005 roku. Pierwsza nich obejmuje należności z tytułu przewidzianych w umowie kar umownych z tytułu niedostarczenia zamówionych urządzeń w ustalonym umownie terminie. Strona powodowa ujęła kwotę przysługującej jej z tego tytułu należności w nocie odsetkowej nr 1/10/2005, która została przyjęta przez stronę pozwaną. Wprawdzie z uwagi na treść umowy stron z dnia 6 maja 2005r., zwłaszcza wobec sformułowania terminu wykonania kontraktu (uruchomienia dostarczonych i zamontowanych urządzeń wentylacyjnych), który strony określiły „na przełomie lipca i sierpnia 2005r." za bezzasadny uznał Sąd zarzut potrącenia należności z tytułu kar umownych okres od dnia 16 do 30 czerwca 2005r. tj. 14 dni dające kwotę 24.360,00 zł, to jednak podkreślił, że strona pozwana przyjmując przedmiotową notę księgową a także nie zgłaszając zastrzeżeń co do okresu i kwot kar umownych wyliczonych przez stronę powodową w łącznej wysokości 107.520 zł dochodzonych pozwem nie zakwestionowała w sposób skuteczny swej odpowiedzialności w przedmiotowym zakresie. Z tych też względów Sąd uwzględnił żądanie pozwu co do części kar umownych, stanowiących równicę między kwotą ujętą w nocie odsetkowej a należnością z tytułu kar umownych jaka uległa potrąceniu w sprawie X GC 180/07.

W kwestii dalszych kar umownych dochodzonych przez stronę powodową za opóźnienie dostawy za okres od dnia 27 lipca do dnia 10 sierpnia w łącznej kwocie 26.880 zł Sąd uznał, iż strona powodowa nie wykazała, aby dostawa urządzeń zgodnie z umową nastąpiła z naruszeniem postanowień umowy z dnia 6 maja 2005 roku, tym bardziej, iż strona ta nie wskazała na okoliczności, dotyczące zakresowego ujęcia kar umownych w odniesieniu do kwot dochodzonych pozwem a kwot, które zostały potrącone we wcześniejszym postępowaniu.

Oceniając zasadność powództwa w zakresie żądania naprawienia szkody jaką poniosła strona powodowa, dopełniając czynności zastępczych za stronę pozwaną, która nie wykonała w całości przewidzianych umową obowiązków, w ocenie sądu roszczenie to opiera się na treści art. 471 k.c. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami umownymi strona pozwana miała obowiązek nie tylko dostarczenia zamówionych urządzeń ale również ich montażu i uruchomienia. Postanowienia umowne na wskazanej wyżej płaszczyźnie należy rozumieć jako działanie strony pozwanej zmierzające do podjęcia takiego rodzaju czynności, które doprowadziłyby do uruchomienia urządzeń zamówionych przez stronę powodową i pozwalały na ich prawidłowe, zgodne z przeznaczeniem i umową działanie.

Biorąc pod uwagę skomplikowany charakter nie można było wykluczyć sytuacji zaistnienia wadliwości czy usterek działania tychże urządzeń, które nie pozwalały na prawidłowe ich funkcjonowanie. W związku z zaistnieniem takich właśnie sytuacji, strona powodowa zwracała się do pozwanej spółki z prośbą o usunięcie tychże usterek, jakie zaistniały po dacie wystawienia faktury VAT nr (...). Bierność ze strony pozwanej uprawniała powódkę do podjęcia czynności zastępczych realizowanych w ramach czy to postanowień umownych, czy też udzielonej przez stronę pozwaną gwarancji. W ocenie Sądu dokonanie przez stronę pozwaną tzw. „zdjęcia gwarancji" nie znajdowało uzasadnienia w szczególności na gruncie gwarancyjnych postanowień umownych, jakie zostały udzielone przez stronę pozwaną powodowej spółce na zakupione przez nią urządzenia. Ponadto strona pozwana w toku postępowania nie wykazała, aby zaistniała choćby jedna z przesłanek ujętych w karcie gwarancyjnej powodująca utratę gwarancji. Poza twierdzeniami strony pozwanej oraz jej oświadczeniem zawartym w piśmie skierowanym do strony powodowej, brak jest możliwości stwierdzenia, iż pozwana udowodniła okoliczność podejmowania określonych prac w zespole zakupionych urządzeń przez podmioty nie posiadające uprawnień [zresztą postanowienia samej gwarancji nie wskazują jakie to miałyby być uprawnienia] bądź też dokonywania zmian technicznych w urządzeniu bez zgody gwaranta, który jak to już zostało podkreślone, w zakresie realizacji powyższych obowiązków pozostawał bierny. Zgodnie bowiem z treścią art. 577 § 1 k.c. w wypadku gdy kupujący otrzymał od sprzedawcy dokument gwarancyjny co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że wystawca dokumentu (gwarant) jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy wolnej od wad, jeżeli wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w gwarancji. W ocenie Sądu powołany przepis dawał podstawy do uznania roszczenia strony powodowej w zakresie dochodzonych kosztów związanych z usunięciem usterek i nieprawidłowości działania zamówionego urządzenia. Należności z tego tytułu, udokumentowane przez stronę powodową załączonymi dokumentami księgowymi i zeznaniami strony zamknęły się kwotą 38.756,58 zł.

Mając na uwadze powyższe Sąd uwzględnił żądanie pozwu do kwoty 67.556,58 zł, oddalając powództwo w pozostałym zakresie jako merytorycznie bezzasadne.

O odsetkach orzekł na podstawie art. 481 k.c., przyjmując jako datę wymagalności roszczenia pieniężnego, zgodnie z żądaniem pozwu - datę jego wytoczenia, zaś o kosztach postępowania orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., dokonując ich stosunkowego rozliczenia.

Apelacje od powyższego wyroku obie strony:

- powód, zaskarżając wyrok w części, tj. w pkt. 2 sentencji (co do kwoty 27.361,28) oraz w pkt.3 sentencji co do kwoty niezasądzonej ponad 2.638 zł, zarzucając wydanie orzeczenia z naruszeniem art. 233 k.p.c. - wskutek pominięcia przy ocenie dowodów niektórych dokumentów odzwierciedlających poniesienie przez stronę powodową kosztów wykonania zastępczego (co doprowadziło do niesłusznego niezastosowania co do tych kosztów art. 480 § 3 k.c); jak również naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. - wskutek niewskazania w uzasadnieniu wyroku dowodów, na których Sąd się oparł, ustalając kwotę obciążającego stronę pozwaną kosztu wykonania zastępczego ponad sumę 29.717,79 zł.

Wskazując na powyższe podstawy skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez zasądzenie nadto od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwoty 27.361,28 zł z odsetkami ustawowymi od 26 maja 2008 r. do dnia zapłaty oraz odpowiednio do tego skorygowanej sumy tytułem zwrotu kosztów postępowania, a także zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych, za postępowanie przed sądem II instancji.

- pozwany, zaskarżając wyrok w punkcie 1 i 3 oraz zarzucając:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na niezgodnym i niewypływającym z zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaleniu przedmiotu łączącej strony umowy, tj. przyjęciu przez Sąd, iż przedmiotem tej umowy był również montaż urządzeń przez pozwanego, w sytuacji w której pozwany zobowiązany był na mocy umowy wyłącznie do dostarczenia urządzeń i ich uruchomienia, który to błąd ma istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem wobec nieprawidłowego ustalenia zakresu zobowiązania pozwanego, Sąd dokonał również błędnej subsumpcji normy prawnej i bezzasadnie przyjął, iż pozwany na podstawie art. 471 k.c. ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą za nienależyte wykonanie m.in. montażu urządzeń, skoro montaż ten nie był w ogóle objęty umownym zobowiązaniem pozwanego;

2. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 321 k.p.c. i orzeczenie przez Sąd ponad wysunięte przez powoda żądanie poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda odszkodowania na podstawie art. 471 k.c., w sytuacji, w której powód w niniejszym postępowaniu realizował wyłącznie roszczenia z rękojmi za wady dzieła - żądał obniżenia wynagrodzenia;

b) art. 278 w zw. z art. 232 w zw. z art. 3 w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. polegające na: przyjęciu, iż powód udowodnił fakt nienależytego wykonania przez pozwanego zobowiązania, w sytuacji, w której - wobec zakwestionowania przez pozwanego tego faktu, dla udowodnienia nienależytego wykonania zobowiązania w niniejszej sprawie konieczne było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, albowiem możliwość stwierdzenia, iż urządzenia dostarczone przez pozwanego nie zapewniają utrzymania wilgotności na poziomie zgodnym z ustalonymi parametrami oraz że się niewłaściwie załączają wymagało wiadomości specjalnych; przyjęciu, iż powód udowodnił wysokość szkody oraz związek przyczynowy pomiędzy poniesioną szkodą a nienależytym wykonaniem zobowiązania, w sytuacji, w której przyporządkowanie poniesionych przez powoda kosztów do nieudowodnionych przez powoda nieprawidłowości w wykonaniu zobowiązania, nadto w sytuacji, w której to powód dokonywał montażu urządzeń i ingerował w ich substancję za pomocą osób trzecich, a w konsekwencji ustalenie związku przyczynowego, wymaga wiadomości specjalnych, a więc przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego;

c) art. 232 w zw. z art. 227 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. w zakresie w jakim Sąd nadał moc dowodową okoliczności nieodesłania przez pozwanego noty obciążeniowej nakładającej na pozwanego karę umowną i w zakresie w jakim z okoliczności tej Sąd wyciągnął nie dające się pogodzić z zasadami logicznego myślenia i doświadczenia życiowego wnioski, polegające na przyjęciu, iż fakt ten stanowi uznanie przez pozwanego zasadności roszczenia powoda o zapłatę kary umownej mimo ustalenia przez Sąd, iż pozwany poinformował powoda, że nie uznaje należności z noty obciążeniowej, oraz iż fakt ten - jako mający pełną moc dowodową, wykazuje i dowodzi nie tylko zasadność, ale także wysokość roszczenia powoda;

d) art. 328 § 2 k.p.c. polegającego na: niewskazaniu i niewyjaśnieniu przez Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstawy faktycznej i prawnej wyroku, nadto nieprzytoczeniu przepisów prawa, na których Sąd się oparł w zakresie kwoty 28.800 zł, co skutkuje niemożliwością przeprowadzenia kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia, albowiem nie sposób ustalić i wywieść z treści uzasadnienia orzeczenia, za jaki okres i na jakiej podstawie (odszkodowanie bądź kara umowna) zasądzona została przez Sąd kwota 28.800 zł; niewskazaniu przez sąd w sposób dostateczny i umożliwiający przeprowadzenie kontroli instancyjnej co składa się (które z dochodzonych roszczeń) na zasądzoną przez Sąd łączą kwotę 67.556,58 zł, a tym samym naruszenie przez Sąd roli jaką pełnić ma uzasadnienie, tj. roli przekonywania stron do słuszności stanowiska sądu i jego zgodności z obowiązującym prawem; niewskazaniu przez Sąd na podstawie jakich dowodów dokonał ustaleń, iż pozwany w sposób nienależyty wykonał przyjęte zobowiązanie oraz na czym to nienależyte wykonanie zobowiązania miało polegać;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 646 w zw. z art. 117 § 2 k.c., poprzez jego niezastosowanie, a co za tym idzie, nieuwzględnienie przez Sąd podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia roszczeń powoda dochodzonych w niniejszym postępowaniu, w sytuacji w której roszczenia powoda uległy przedawnieniu w terminie dwóch lat od dnia oddania dzieła, tj. w dniu 10 sierpnia 2007 r., zaś pozew wniesiony został w dniu 26 maja 2008 r. czyli po dniu, w którym nastąpiło przedawnienie, z jednoczesnym uwzględnieniem, iż w sprawie nie doszło ani do przerwania ani zawieszenia biegu terminu przedawnienia;

b) art. 471 w zw. z art. 6k k.c., poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż pozwany podnosi odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, w sytuacji, w której powód nie wykazał i nie udowodnił w niniejszym postępowaniu w sposób skuteczny przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego, w szczególności faktu nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego (wobec zakwestionowania tego faktu przez pozwanego i twierdzenia przez pozwanego, iż zobowiązanie zostało wykonane w sposób należyty), szkody oraz związku przyczynowego;

c) art. 483 § 1 k.c. w zw. z § 5 umowy z dnia 6 maja 2005 r. polegające na ich błędnej wykładni i przyjęciu, iż powód uprawniony był do nałożenia kar umownych mimo niezaistnienia przesłanek do nałożenia takich kar, w szczególności nie zaistnienia stanu zwłoki pozwanego w wykonaniu zobowiązania;

d) art. 484 § 1 w zw. z art. 471 k.c., poprzez ich błędną wykładnię i zupełne pominięcie i nierozważenie przez Sąd okoliczności, czy potrącone przez powoda w postępowaniu sądowym w sprawie o sygn. akt: X GC 180/07 oraz sygn. akt: I ACa 985/09 (Sąd Apelacyjny w Łodzi) kary umowne nie wyczerpały roszczenia odszkodowawczego powoda z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania i czy powód uprawniony był do dochodzenia odszkodowania przenoszącego potrącone i zasądzone przez Sąd w zaskarżonym wyroku kary umowne;

e) art. 484 § 2 k.c., poprzez jego niezastosowanie i niezmniejszenie przez Sąd kary umownej, mimo iż zobowiązanie powoda polegające na dostawie urządzeń i ich uruchomieniu zostało w całości wykonane, zaś wniosek o miarkowanie kary umownej zawarty jest implicite w żądaniu pozwanego o oddalenie powództwa;

f) art. 638 w zw. z art. 568 § 1 k.c., poprzez ich niezastosowanie i nieustalenie przez Sąd, iż roszczenia powoda z rękojmi definitywnie wygasły, zaś powództwo w części ponad żądanie zasądzenia kar umownych jest bezzasadne;

4. naruszenie art. 98 § 3 w zw. z art. 99 w zw. z art. w zw. z art. 100 k.p.c. w zw. z § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, w zakresie, w jakim Sąd nie uwzględnił złożonego przez pełnomocnika pozwanego spisu kosztów obejmującego wynagrodzenie radcy prawnego oraz wyliczenie wydatków, w szczelności kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawy z S. do Ł..

W konsekwencji skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według przełożonego do akt postępowania pierwszoinstancyjnego spisu kosztów oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych; e w e n t u a l n i e o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, z pozostawieniem Sądowi pierwszej instancji rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Obie apelacje zasługują na częściowe uwzględnienie.

Nie sposób odmówić racji stronie pozwanej, czyniącej zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisu art. 328 § 2 k.p.c. polegającego na niewskazaniu w sposób dostateczny, co składa się na zasądzoną na rzecz powoda kwotę 67.556,58zł. Niemniej jednak dokładna analiza motywów zaskarżonego orzeczenia, jak i dokonanie matematycznych obliczeń pozwala przyjąć, że na powyższą kwotę składają się dwie pozycje: kara umowna w wysokości 28.800 złotych oraz kwota 38.756,58 złotych tytułem kosztów związanych z usunięciem usterek i nieprawidłowości działania zamówionego przez powoda urządzenia. Sama pozwana zresztą wyraźnie wskazuje w swej apelacji, że kwota 28.800zł to zasądzona od niej kara umowna, a zatem była w stanie samodzielnie dokonać takiego rozróżnienia i zgłosić w tym zakresie stosowne zarzuty.

Inaczej rzecz się przedstawia w przypadku drugiej pozycji, tj. kwoty 38.756,58zł. W tym przypadku Sąd I instancji stwierdził, że jest to należność powoda z tytułu kosztów związanych z usunięciem usterek i nieprawidłowości działania zamówionego przez nią urządzenia, udokumentowana przez nią załączonymi dokumentami księgowymi i zeznaniami strony. Jak jednak zasadnie zauważa powód we własnej apelacji, z pisemnych motywów wyroku nie wynika, jakie konkretne koszty składają się na nią skoro suma kosztów, wyszczególnionych przez Sąd na stronie 13 i 14 uzasadnienia to jedynie kwota 29.717,79 zł.

Przypomnieć należy w tym miejscu, że powód w pozwie z dnia 26 maja 2008 roku domagał się między innymi zasądzenia na jego rzecz kwoty 81.046,06zł tytułem kosztów zastępczego wykonania prac za stronę pozwaną. Jedną z pozycji składających się na tę kwotę była należność z faktury nr (...) opiewająca na 25.049,92zł, którą spółka (...) zgłosiła do potrącenia w sprawie Sądu Okręgowego w Łodzi z powództwa (...) spółki z o.o. z siedzibą w P. przeciwko (...) spółce z o.o. z siedzibą w W. o zapłatę kwoty 114.537,30 zł, sygn. akt X GC 180/07 – sygn. akt Sądu Apelacyjnego w Łodzi I ACa 985/09. Pozew w tejże sprawie został wniesiony do Sądu Okręgowego w Łodzi w dniu 12 marca 2007 roku, (a zatem wcześniej niż pozew w rozpoznawanej obecnie sprawie), zaś zarzut potrącenia, zawierający również materialnoprawne oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, między innymi co do kwoty 25.049,92zł tytułem kosztów zastępczego wykonania, spółka (...) zgłosiła w sprzeciwie od nakazu zapłaty, tj. w dniu 2 kwietnia 2007 roku, domagając się obniżenia wynagrodzenia powoda o tę należność.

Okolicznością bezsporną jest, że sądy obu instancji dokonywały w sprawie X GC 180/07 oceny zasadności potrącenia kwoty 25.049,92zł z wynagrodzenia powoda. Sąd I instancji uznał w całości za bezzasadny zarzut potrącenia kosztów wykonania zastępczego. Przyjął bowiem, że w sprawie brak było podstaw do formułowania takiego żądania przez stronę pozwaną, gdyż wobec nienależytego wykonania zobowiązania, pozwanemu przysługiwały co najwyżej uprawnienia z rękojmi, wyczerpująco określone w przepisach kodeksu cywilnego, wśród których nie ma przedmiotowego zarzutu, zaś strony nie dokonały w tym zakresie żadnych dodatkowych ustaleń umownych. Nadto podniósł, że nawet gdyby uznać dopuszczalność takiego uprawnienia - zarzutu na gruncie przepisów o rękojmi za wady dzieła, co nie znajduje jednak poparcia w doktrynie i orzecznictwie, to i tak byłoby to roszczenie konkurencyjne w stosunku do zgłoszonego jednocześnie roszczenia o obniżenie wynagrodzenia za wykonanie dzieła. Stąd, zdaniem Sądu I instancji, ich kumulacja tym bardziej byłaby niedopuszczalna. Poza tym, domagając się potrącenia kosztów wykonania zastępczego, pozwany jako wierzyciel nie wystąpił do Sądu w trybie art. 480 § 1 k.c. o upoważnienie do przedmiotowego wykonania zastępczego na koszt dłużnika, jak również nie wykazał, że zaistniał nagły wypadek w rozumieniu art. 480 § 3 k.c.

Oceny powyższej nie podzielił jednak Sąd Apelacyjny w Łodzi, podważając pogląd Sądu Okręgowego co do utraty przez stronę pozwaną uprawnienia z tytułu rękojmi a konkretnie – prawa do skutecznego żądania obniżenia wysokości wynagrodzenia, wobec sformułowania treści wezwania, skierowanego do strony powodowej, w którym żądała usunięcia wad dzieła. Zdaniem sądu odwoławczego Sąd Okręgowy przyjął niczym nieuzasadniony, skrajny wręcz formalizm w interpretacji treści tego wezwania, pomijając cel i sens tego działania ze strony (...) spółki z o.o. Sformułowanie wezwania do usunięcia wad w wyznaczonym terminie pod rygorem wykonania zastępczego, a nie odmowy przyjęcia naprawy po bezskutecznym upływie tego terminu nie mogło bowiem skutkować utratą przez zamawiającego uprawnień z rękojmi za wady dzieła w stosunku do wykonawcy, gdyż taka interpretacja działania pozowanej spółki nie znajduje oparcia w treści art. 637 § 1 k.c. i jest sprzeczna z treścią art. 65 § 1 k.c. regulującego dyrektywy wykładni oświadczeń woli. Nie można uzależnić skuteczności oświadczenia woli strony pozwanej w analizowanym zakresie jedynie od okoliczności, czy zostało ono sformułowane stricte językiem ustawy, tj. art. 637 § 1 k.c., bez względu na cel i zamiar działania podmiotu zamawiającego.

W konsekwencji za zasadny uznał Sąd Apelacyjny w Łodzi zarzut potrącenia zgłoszony przez stronę pozwaną, obejmujący wierzytelność z tytułu kosztów wykonania zastępczego w kwocie 25.049,92 złotych. W uzupełnieniu dodał, że porównując charakter i wartość zgłoszonych usterek, o charakterze „serwisowym", do wartości całego kontraktu, zarówno ich wystąpienie, rozmiar, zakres i charakter, jak również potrzeba i koszty usunięcia są z jednej strony na tyle wiarygodne, a z drugiej - nieznaczne w odniesieniu właśnie do wartości całego zamówienia, że uzasadnione było wykonanie zastępcze dokonane przez stronę pozwaną, nawet bez uzyskania w tym celu przez stronę pozwaną uprzedniego upoważnienia Sądu, a poniesione z tego tytułu wydatki mogły zostać potrącone z należnego wykonawcy wynagrodzenia. W tym zakresie odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2008r. (IV CNP 147/07, LEX 361455).

Mimo uwzględnienia w sprawie X GC 180/07 zarzutu potrącenia co do kwoty 25.049,92 złotych, strona powodowa w obecnie rozpoznawanej sprawie nadal podtrzymała w całości żądanie zgłoszone w pozwie, a więc co do kwoty 81.046,06zł tytułem kosztów zastępczego wykonania, choć w piśmie procesowym z dnia 30 stycznia 2012 roku (k. 357-359) oraz na rozprawie w dniu 30 stycznia 2012 roku oświadczyła, że przy uwzględnieniu skutków wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11 marca 2011 roku, wydanego w sprawie o sygn. I ACa 985/09 na jej żądanie składa się między innymi kwota 66.117,86 złotych tytułem kosztów zastępczego wykonania. Sposób jej wyliczenia powód szczegółowo wskazał na stronie drugiej wspomnianego powyżej pisma procesowego. Podkreślił, że w wyniku dokonanego potrącenia nie uległa umorzeniu nadwyżka w kwocie 10.121,72zł, którą traktuje jako część faktury nr (...).

Trudno nie dostrzec, że Sąd Okręgowy w ogóle nie odniósł się do zagadnienia związanego z podnoszoną przez powoda nadwyżką. W uzasadnieniu zaznaczył, że w sprawie X GC 180/07 Sąd ostatecznie przyjął, iż uprawniona należność dochodzona w tamtym procesie przez spółkę (...) winna zamknąć się kwotą 66.768,20 zł, powiększoną o należność z tytułu faktury nr (...) w kwocie 6.954 zł. Tak przyjęta należność została potrącona z należnościami spółki (...) w kwocie 25.049,92 zł z tytułu kosztów wykonania zastępczego, ujętych w fakturze nr (...) oraz karami umownymi ujętymi w nocie księgowej nr (...) na łączną kwotę 80.640 zł, przy czym do potrącenia została uwzględniona kwota 51.840. W związku z powyższym, z uwagi na prawomocność rozstrzygnięcia wydanego wcześniej w odniesieniu do tożsamych kwot dochodzonych z tego samego tytułu przez stronę pozwaną, Sąd uznał, iż brak jest podstaw do uznania zasadności powództwa.

Choć co do zasady zgodzić się należy z sądem meriti, że wobec skutecznego potrącenia kwoty 51.840 zł z tytułu kar umownych, żądanie powoda w tym zakresie nie mogło być uwzględnione, o tyle nie jest zasadne stanowisko Sądu co do bezzasadności żądania powoda w zakresie całej kwoty 25.049,92 zł z tytułu kosztów wykonania zastępczego przez stronę powodową, ujętych w fakturze nr (...). Jak sam bowiem zauważa, Sąd Apelacyjny w Łodzi w sprawie I ACa 985/09 uznał, że ówczesnemu powodowi należy się kwota 73.722,20zł ( 66.768,20zł + 6.954zł), zaś słuszny i skuteczny zarzut potrącenia zgłoszony przez pozwanego dotyczy łącznie kwoty 76.889,92zł ( 51.840zł + 25.049,92zł). Powyższe oznacza, że wzajemne wierzytelności stron uległy umorzeniu do kwoty 73.722,20zł, co oznacza, że umorzeniu nie uległa nadwyżka, tj. kwota 3.167,72zł. Zasądzenia tej kwoty bez wątpienia domaga się w obecnym procesie powód, jako części faktury nr (...). Zważyć bowiem należy, że już wcześniej z kwoty 73.722,20zł, należnej (...) skutecznie uległa potrąceniu kwota 51.840zł z tytułu kar umownych. Dalszemu potrąceniu mogła więc ulec jedynie różnica pomiędzy tymi wielkościami, tj. kwota 21.882,20zł, stanowiąca część faktury nr (...), wystawionej na kwotę 25.049,92zł. i tylko w tym zakresie (co do kwoty 21.882,20zł) istniała podstawa do oddalenia powództwa przez Sąd Okręgowy, rozpoznający niniejszą sprawę. Powstała nadwyżka w wysokości 3.167,72zł stanowi część żądania powoda, które – jako zasadne- podlega uwzględnieniu.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ponieważ żądanie powoda co do kwoty 25.049,92 zł z tytułu kosztów wykonania zastępczego, wynikającej z faktury nr (...) i zgłoszonej do potrącenia w sprawie X GC 180/07 było przedmiotem szczegółowej analizy ze strony Sądu Apelacyjnego w Łodzi, szczególnie pod względem materilanoprawnym, którego wnioski w tym zakresie wiążą sąd rozpoznający niniejszą sprawę, nie ma podstaw do dokonywania ponownej oceny zasadności powyższego żądania, przy uwzględnieniu zarzutów zawartych w apelacji pozwanego.

Z tych też względów, uznając częściowo apelację powoda za zasadną należało zasądzić na jego rzecz kwotę 3.167,72zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 maja 2008 roku do dnia zapłaty, oddalając apelację co do kwoty 6.954zł. Powód pozostaje bowiem w błędnym przekonaniu, że powstała w wyniku potrącenia nadwyżka wynosi kwotę 10.121,72zł. Błąd ten wynika z nieuwzględnienia w należnościach spółki (...) kwoty 6.954zł, wynikającej z faktury VAT (...).

Jak wspomniano już wcześniej, powód w pozwie z dnia 26 maja 2008 roku domagał się zasądzenia na jego rzecz kwoty 81.046,06zł tytułem kosztów zastępczego wykonania prac za stronę pozwaną a kwota 25.049,92zł, wynikająca z faktury nr (...) to tylko jedna z pozycji, składających się na powyższe żądanie. W uzasadnieniu pozwu szczegółowo opisał sytuacje, które zmusiły go do zlecenia innym firmom prac, które winien był wykonać pozwany, jak i wskazał precyzyjnie poniesione przez niego koszty wykonania zastępczego. Co więcej powód na każdą wskazaną przez siebie okoliczność przywołał stosowne dowody, np. faktury, delegacje, pisma obu stron, oświadczenia, zeznania świadków, przesłuchanie strony powodowej, załączając do pozwu określone dokumenty. Okolicznością bezsporną jest, że Sąd Okręgowy prowadził w sprawie postępowanie dowodowe, między innymi słuchał świadków, jak i przesłuchał w trybie art. 299 k.p.c. przedstawicieli obu stron, lecz dokonana przez niego ocena dowodów słusznie została uznana przez powoda za naruszającą przepis art. 233 § 1 k.p.c.

Sąd ograniczył się bowiem do lakonicznego stwierdzenia, że ustalenia faktyczne oparł na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym w postaci dokumentów załączonych przez strony postępowania, które w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy nie zostały przez strony zakwestionowane w aspekcie prawdziwości i rzetelności. Jako posiłkowy zaś potraktował dowód z zeznań świadków oraz dowód z przesłuchania stron, uznając, że zakresowo dowody te pokrywały się z dowodami z dokumentów, w pozostałej zaś części odnosiły się do kwestii rozliczenia należności przysługujących stronie pozwanej z tytułu dostaw urządzeń, terminu wystawienia faktur oraz terminu i okoliczności zapłaty, które winny zostać pominięte z uwagi na prawomocne rozstrzygnięcie tychże kwestii w prawomocnym wyroku wydanym w sprawie X GC 180/07. Taka ocena dowodów niewątpliwie narusza reguły zakreślone przepisem art. 233 § 1 k.p.c. Nie można z niej wywnioskować, w jakim to istotnym zakresie rozstrzygnięcia sprawy dokumenty załączone przez obie strony nie zostały przez nie zakwestionowane w aspekcie prawdziwości i rzetelności i w jakim zakresie dowody z zeznań świadków oraz z przesłuchania stron pokrywały się z dowodami z dokumentów, skoro Sąd częściowo oddalił powództwo z tytułu kosztów zastępczego wykonania jako bezzasadne.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w przepisie art. 233 § 1 k.p.c. sąd dokonuje oceny wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak również wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów i mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności (zob. uzasadnienie orzeczenia SN z 11 lipca 2002 r., IV CKN 1218/00, niepubl.; uzasadnienie orzeczenia SN z dnia 18 lipca 2002 r., IV CKN 1256/00, niepubl.). Przyjmuje się, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (zob. orzeczenie SN z dnia 19 czerwca 2001 r., II UKN 423/00, OSNP 2003, nr 5, poz. 137; uzasadnienie orzeczenia SN z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 859/00, niepubl.; uzasadnienie orzeczenia SN z dnia 16 maja 2002 r., IV CKN 1050/00, niepubl.). Poprawność rozumowania sądu powinna być możliwa do skontrolowania, z czym wiąże się obowiązek sądu w zakresie prawidłowego uzasadniania orzeczeń ( art. 328 § 2).

Tymczasem, w realiach przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy, czyniąc ustalenia faktyczne w omawianym (spornym) zakresie ustalił, że w związku z usunięciem nieprawidłowości urządzeń oraz koniecznością dokonania niezbędnych regulacji i ustawień strona powodowa poniosła określone koszty, które wymienił na stronie 13-tej i 14- tej uzasadnienia wyroku, przy czym – jak słusznie zauważa apelujący powód - suma tych kosztów to kwota 29.717,79zł. Tymczasem, jak wynika z rozważań sądu meriti na stronie 21- tej uzasadnienia, należności z tytułu kosztów związanych z usunięciem usterek i nieprawidłowości działania zamówionego przez powoda urządzenia, udokumentowane przez nią załączonymi dokumentami księgowymi i zeznaniami strony stanowią kwotę 38.756,58zł, którą zasądził od pozwanego na rzecz powoda.

Pomijając to, że uzasadnienie orzeczenia nie wskazuje, jakie poszczególne pozycje powyższych kosztów składają się na kwotę 9.038,79zł (różnica pomiędzy kwotą 38.756,58zł a kwotą 29.717,79zł), w uzasadnieniu brak jest jakichkolwiek rozważań dotyczących oddalenia powództwa spółki (...) w pozostałej części, odnoszącej się do żądania z tego tytułu. Sąd skwitował powyższe jednym zdaniem, iż ,, Mając na uwadze powyższe sąd uwzględnił żądanie pozwu do kwoty 67.556,58zł, oddalając powództwo w pozostałym zakresie jako merytorycznie bezzasadne.” Nie wyjaśnił ani przyczyn nieuznania żądania z tytułu kosztów zastępczego wykonania w pozostałej części, ani przyczyn, dla których nie uwzględnił niektórych okoliczności i dowodów wskazanych przez powoda. Słusznie zatem podnosi powód w swej apelacji, że brak jest wskazania jakichkolwiek motywów co do oddalenia jego żądania w zakresie pozostałej kwoty, objętej złożonymi przez niego dokumentami, tj. co do kwoty 17.239,56zł.

Uchybienia popełnione przez Sąd I instancji, które – jak zasadnie wywodzą apelujący – uniemożliwiają de facto przeprowadzenie kontroli instancyjnej, muszą skutkować uchyleniem – z apelacji obu stron- zaskarżonego wyroku tak w punkcie 1 w części uwzględniającym powództwo co do kwoty 38.756,58zł wraz z odsetkami, jak i w punkcie 2 w części oddalającej powództwo co do kwoty 17.239,56 zł wraz z odsetkami, na podstawie art. 386 § 4 k.p.c.

Tak naprawdę Sąd Okręgowy nie rozpoznał w tych zakresach żądania powoda, a co za tym idzie istoty sprawy. Nie ma ani poczynionych w sposób prawidłowy ustaleń faktycznych, ani oceny wszystkich dowodów, zgodnej z regułą zawartą w przepisie art. 233 k.p.c. ani pogłębionych rozważań o charakterze jurydycznym. Trafnie wywodzi pozwany, że Sąd I instancji nie wyjaśnił, na jakiej podstawie ostatecznie uwzględnił powództwo co do kwoty 38.756,58zł. Najpierw przyjmuje, że jest to żądanie naprawienia szkody, znajdujące podstawę prawną w przepisie art. 471 k.c. by w dalszej części rozważań stwierdzić, że bierność ze strony pozwanej uprawniała powódkę do podjęcia czynności zastępczych realizowanych w ramach czy to postanowień umownych czy też udzielonej przez stronę pozwaną gwarancji, zaś na końcu kategorycznie stwierdzić, że to przepis art. 577 § 1 k.c. dawał podstawy do uznania roszczenia strony powodowej w zakresie dochodzonych kosztów związanych z usunięciem usterek i nieprawidłowości działania zamówionego urządzenia. Każda ze wskazanych przez Sąd podstaw zawiera jednak inne przesłanki, które winny być szczegółowo omówione.

Nawet strona powodowa kwestionuje przyjętą przez Sąd podstawę prawną zasądzonego na jej rzecz roszczenia, skoro czyni zarzut niesłusznego niezastosowania co do kosztów wykonania zastępczego przepisu art. 480 § 3 k.c. Tymczasem ustalenie, na jakiej podstawie Sąd Okręgowy ostatecznie uznał częściowo żądanie powoda co do kosztów zastępczego wykonania za zasadne, determinuje dalszą ocenę roszczenia pod kątem zarzutów wywiedzionych w apelacji pozwanego.

Prawdą jest, że powód od samego początku procesu operował pojęciem ,,koszty zastępczego wykonania”, że w jednym z pism procesowych stwierdził, że domaga się obniżenia wynagrodzenia w ramach rękojmi, lecz wbrew sugestii skarżącego pozwanego nie oznacza to automatycznie, że realizuje ,,wyłącznie roszczenia z rękojmi za wady dzieła, w ramach których żądał obniżenia wynagrodzenia’’. Taki charakter owszem miało jego żądanie ale co do kwoty 25.049,92 zł, zgłoszonej w sprawie X GC 180/07 do potrącenia, co nie jest już takie oczywiste w zakresie roszczenia w pozostałym zakresie.

Niespornym jest, że powód nigdy nie wskazał podstawy prawnej swego żądania. W pozwie odwoływał się do okoliczności wadliwego i nienależytego wykonania przez pozwanego umowy z dnia 6 maja 2005 roku, konieczności dokonania przez niego – za stronę pozwaną - zmian i poprawek, domagania się od pozwanej usuwania wad dostaw urządzeń, konieczności poniesienia przez niego nakładów i kosztów usuwania skutków nienależytego wykonania umowy, nagłości wypadków, w których powód wykonywał czynności na koszt strony pozwanej. Szczególnego podkreślenia wymaga to, że na ostatniej stronie pozwu spółka (...) wyraźnie podała, że dochodzi od strony pozwanej zwrotu poniesionych przez nią kosztów także i na podstawie § 5 ust.5 umowy zawartej przez strony, w myśl której zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia od dostawcy wszelkich kosztów poniesionych z przyczyn leżących po stronie dostawcy. Co więcej, uwadze pozwanego umknęło i to, że w wezwaniu do zapłaty kwoty 81.046,06zł z dnia 20 maja 2008 roku powód podał, że kwota ta stanowi koszty poniesione przez niego z przyczyn leżących po stronie pozwanej, na podstawie § 5 ust.5 umowy zawartej przez strony w dniu 6 maja 2005 roku (k.89 - błędnie powód wskazywał jako datę umowy dzień 26 maja 2005r.).

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 sierpnia 2004 roku, sygn. IV CK 601/03, LEX nr 470034 oprócz rękojmi i gwarancji, w przypadku wad rzeczy sprzedanej, możliwe jest dochodzenie roszczeń przeciwko sprzedawcy na zasadach ogólnych, tj. według reguł art. 471 i nast., k.c. i to zarówno obok jednoczesnego korzystania z instytucji szczególnych (art. 566 § 1 k.c.) jak i bez korzystania z tych instytucji. Różnice w regułach odpowiedzialności i trybie dochodzenia roszczeń na podstawie rękojmi i na zasadach ogólnych są istotne i jest rzeczą strony uprawnionej rozważenie określonych zalet i wad każdego z ww. reżimów odpowiedzialności. Korzystanie przez kupującego z wybranej podstawy odpowiedzialności sprzedającego wymaga spełnienia przesłanek przewidzianych tylko w ramach tej podstawy i nie obejmuje przesłanek przewidzianych w ramach innej podstawy.

Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenia przepisu art. 321 k.p.c., polegającego na przytoczeniu przez Sąd I instancji przepisu art. 471 k.c. Sąd Apelacyjny pragnie podnieść, że rolą strony jest tylko podanie sądowi określonych faktów, z których wywodzi postulowane roszczenia, natomiast to rolą sądu jest dokonanie prawnej kwalifikacji tych faktów (zgodnie z łacińską paremią da mihi factum, dabo tibi ins), bowiem wskazanie przez stronę podstawy prawnej roszczenia nie oznacza formalnego związania sądu wskazaną podstawą żądania i nawet w sytuacji, gdy taka przytoczona przez stronę podstawa prawna okazałaby się niewłaściwa, nie zwalnia to sądu z obowiązku uwzględnienia powództwa, jeśli dają ku temu podstawę przepisy prawa materialnego, gdyż przedmiot rozpoznania i orzekania sądu wyznaczają zgłoszone w pozwie żądanie {petitum) i okoliczności faktyczne uzasadniające to żądanie ( causapetendi). Tak więc nie stanowi naruszenia zakazu z art. 321 § 1 k.c. odniesienie się do różnych konstrukcji prawnych i relacji między roszczeniami (vide: uzasadnienie uchwały SN z 27 marca 2007 r. II PZP 2/07, OSNP 2007, z. 15-16, poz. 210; teza z uzasadnienia wyroku SN z 28 lutego 2002 r. III CKN 182/01, Lex nr 54471; teza z uzasadnienia wyroku SN z 6 grudnia 2006 r. IV CSK 269/06, Lex nr 233045: teza /. uzasadnienia wyroku SN z 20 lutego 2008 r. II CSK 449/07, Lex nr 442515: teza z uzasadnienia wyroku SN z 12 grudnia 2008 r. II CSK 367/08, Lex nr 508805; uzasadnienie wyroku SN z 12 lutego 2002 r. I CKN 902/99, Legalis wersja 579).

Skoro powód odwołał się także do zapisów umowy łączącej strony, jako podstawy żądania zapłaty kwoty 81.046,06zł, to Sąd Okręgowy był uprawniony uznać, że jego roszczenie może być oceniane na płaszczyźnie przepisu art. 471 k.c. Wówczas koniecznym było jednak odniesienie się do wszystkich przesłanek ewentualnej odpowiedzialności pozwanego, tj. nienależytego wykonania umowy, wypełnienia się przesłanek z § 5 ust.5 umowy, szkody i jej wysokości oraz związku przyczynowego pomiędzy nienależytym wykonaniem umowy, a tą szkodą.

Tymczasem, o czym była mowa już wcześniej, z pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia nie wynika w sposób jednoznaczny, na jakiej, bądź na jakich (jeśli było ich więcej) podstawach prawnych Sąd częściowo uwzględnił żądania powoda. Odwołuje się zarówno do postanowień umowy, nota bene błędnie uznając, że na pozwanym spoczywał obowiązek montażu zamówionych urządzeń, jak i do postanowień gwarancji – na którą powód nigdy nie powoływał się - nie analizując przy tym przesłanek każdej z tych podstaw ewentualnej odpowiedzialności. W ogóle nie odnosi się do podstawy z art. 480 k.c., co zauważa powód w swej apelacji.

Choć pozwany czyni w swej apelacji zarzut naruszenia przepisów art. 278 w zw. z art. 232 w zw. z art. 3 w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c., eksponując - w przypadku rozważania odszkodowawczego charakteru jego odpowiedzialności (art. 471 k.c.) - konieczność przeprowadzenia, celem udowodnienia nienależytego wykonania przez niego umowy, dowodu z opinii biegłego, jego uwadze umyka to, że już w pozwie spółka (...) wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. technologii budowy urządzeń klimatyzacyjnych na okoliczność wadliwego wykonania przez stronę pozwaną umowy oraz konieczności dokonania przez niego zmian i poprawek, jak i biegłego ds. rachunkowości na okoliczność kosztów wykonania zmian i poprawek w zakresie prac i dostaw zrealizowanych przez stronę pozwaną. Powód wielokrotnie w toku procesu popierał ten wniosek (k.296, k.305, k.406), lecz Sąd Okręgowy nie zajął co do niego żadnego stanowiska procesowego, a zatem powód nie mógł zgłosić zastrzeżenia do protokołu rozprawy w trybie art. 162 k.p.c. Zastrzeżenie, o jakim mowa w art. 162 k.p.c., może bowiem dotyczyć jedynie takich uchybień popełnionych przy dokonywaniu czynności procesowych przez sąd, których podjęcie zostało stronom zakomunikowane przez wydanie postanowienia albo zarządzenia, np. postanowienia oddalającego wniosek o przeprowadzenie dowodu. Oznacza to, że aby strona mogła zwrócić uwagę sądu na uchybienie przepisom postępowania, musi wiedzieć, że sąd określoną czynność procesową podjął lub zamierza podjąć. Nie budzi wątpliwości, że celem omawianego przepisu jest pobudzenie inicjatywy procesowej stron, zapobieganie ich nielojalności przez zobligowanie do zwracania na bieżąco uwagi sądu na wszelkie uchybienia procesowe w celu ich niezwłocznego wyeliminowania i niedopuszczenie do celowego tolerowania przez strony takich uchybień z zamiarem późniejszego wykorzystania ich w środkach odwoławczych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2006 r., II CSK 229/06). Nie można natomiast wymagać od strony, aby prewencyjnie, w obawie przed utratą prawa powoływania się na uchybienia sądu w dalszym toku postępowania, zgłaszała do protokołu zastrzeżenia co do możliwych przyszłych uchybień (zob. wyrok SN z dnia 3 lutego 2010 r., II CSK 286/09, Biul.SN 2010, nr 3, poz. 14).

Oczywistym wydaje się, że skoro żądanie powoda w zakresie kosztów zastępczego wykonania zostało częściowo uwzględnione przez Sąd Okręgowy, powód nie miał interesu zgłaszać w swej apelacji zarzutu braku jakiejkolwiek decyzji procesowej co do zgłoszonego przez niego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Zagadnienie to nabiera jednak znaczenia wobec podważania przez pozwanego samej zasady jego ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej.

Trudno odmówić racji pozwanemu, że Sąd I instancji w ogóle nie odniósł się do podniesionego przez spółkę (...) zarzutu przedawnienia roszczeń powoda, jak i zarzutu wygaśnięcia roszczeń z tytułu rękojmi za wady dzieła. Zarzuty te zostały podniesione w piśmie procesowym z dnia 16 kwietnia 2012 roku, co do których powód przywołał treść art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c., sugerując ich sprekludowanie. Choć Sąd Okręgowy nawet nie wspomniał o zgłoszeniu przez pozwanego takich zarzutów, uchybienie powyższe nie wyłącza możliwości ich oceny przez Sąd II instancji, będącym sądem merytorycznym.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu przedawnienia roszczeń, wynikających z umowy o dzieło, na wstępie należy zauważyć, że zarzut ów został zgłoszony po raz pierwszy dopiero w piśmie procesowym z dnia 16 kwietnia 2012 roku, a zatem po upływie prawie 4 lat od wniesienia pozwu oraz po upływie 1 roku od wydania przez Sąd Apelacyjny w Łodzi wyroku w sprawie I ACa 985/09 (X GC 180/07). Pozwana spółka od samego początku była reprezentowana przez fachowego pełnomocnika (radcę prawnego), który w odpowiedzi na pozew z dnia 9 lipca 2008 roku nie zgłosił ani zarzutu przedawnienia roszczeń wynikających z umowy o dzieło, ani zarzutu wygaśnięcia roszczeń z tytułu rękojmi za wady dzieła. Zajął natomiast merytoryczne stanowisko w sprawie, wdając się w spór z powodem. Zarzuty przedawnienia i wygaśnięcia roszczeń zostały zgłoszone dopiero przez nowego pełnomocnika, którego strona pozwana ustanowiła w sprawie w dniu 15 marca 2012 roku. Podniósł on, że roszczenia z umowy o dzieło przedawniają się, w myśl art. 646 k.c. z upływem 2 lat od oddania dzieła, a skoro oddanie dzieła nastąpiło w dniu 10 sierpnia 2005 roku, to dwuletni termin przedawnienia upłynął z dniem 10 sierpnia 2007 roku. Tymczasem powództwo zostało wniesione w maju 2008 roku.

Należy jednak zauważyć, że pozew w rozpoznawanej sprawie został wniesiony w dniu 26 maja 2008 roku, a zatem do postępowania będzie miał zastosowanie przepis art. 479 ^{( 14)} § 2 k.p.c., uchylony przez art. 1 pkt. 46 ustawy z dnia 16 września 2011 roku (Dz.U. z 20011r, Nr. 233,poz. 1381) zmieniającej kodeks postępowania cywilnego z dniem 3 maja 2012 roku (art. 9 ust.1 ustawy). Przepis ten stanowił, że w odpowiedzi na pozew pozwany jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia, zarzuty oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w odpowiedzi na pozew nie było możliwe, albo że potrzeba powołania wynikła później. W tym przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwutygodniowym od dnia, w którym powołanie ich stało się możliwe lub powstała potrzeba ich powołania.

System prekluzji przewidziany w powyższej regulacji, obowiązującej w procesie gospodarczym, polega na nałożeniu na strony ciężaru przedstawienia sądowi wszystkich znanych im faktów, dowodów i zarzutów w określonym terminie, pod rygorem utraty możliwości późniejszego ich przytaczania lub powoływania. Do rygorów systemu prekluzyjnego należy również wymaganie, aby strony podały - także w wyznaczonym terminie - wszystkie znane im fakty, dowody i zarzuty, choćby nawet w formie ewentualnej, tylko na wypadek, gdyby twierdzenia zaprezentowane w pierwszej kolejności okazały się nieskuteczne lub nie zostały uwzględnione przez sąd.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela pogląd Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, zaprezentowany w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 roku, sygn. I ACa 483/09, LEX Nr 756604, że skoro art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. nie określa rodzajów zarzutów, których prawo podnoszenia pozwany traci na skutek uchybienia terminowi przewidzianemu w tym przepisie to uzasadnione jest przyjęcie, że prekluzją procesową objęty jest także zarzut przedawnienia roszczenia. W uzasadnieniu powyższego orzeczenia wskazał, że Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się na temat skutków prekluzji procesowej wynikającej z cytowanego przepisu, stwierdzając, że pozwany w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych traci prawo powoływania twierdzeń, zarzutów i dowodów, niepodniesionych w odpowiedzi na pozew bez względu na ich znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wskazywał na jednoznaczną i oczywistą treść omawianego przepisu i konieczność pominięcia przez sąd spóźnionych twierdzeń i oddalenia spóźnionych dowodów i zarzutów.

Niekwestionowane i jednoznaczne jest też stanowisko judykatury i piśmiennictwa w odniesieniu do zarzutu przedawnienia i terminu jego podniesienia w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. W wyroku z dnia 5 XI 2008 r. w sprawie I CSK 198/08 Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawodawca pozostawił stronom uprawnienia procesowe umożliwiające ustalenie przez sąd tzw. prawdy materialnej poprzez możliwość zgłaszania faktów i dowodów na ich potwierdzenie, ale w określonym terminie, wynikającym wprost z przepisów procesowych. Wyjaśnił też, że skoro art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. nie określa rodzajów zarzutów, których prawo podnoszenia pozwany traci na skutek uchybienia terminowi przewidzianemu w tym przepisie to uzasadnione jest przyjęcie, że prekluzja procesową objęty jest także zarzut przedawnienia roszczenia (por. też wyrok SN z dnia 28 X 2004 r., III CK 442/03; wyrok SN z dnia 29 IV 2004 r., II CK 183/04; wyrok SN z dnia 20 IX 2007 r. II CSK 242/07; wyrok SA w Poznaniu z dnia 20 XII 2006 r., I ACa 835/06; wyrok SA w Białymstoku z dnia 19 II 2003 r., I ACa 14/03.

Nie ma więc racji pozwany twierdząc, że w procesie gospodarczym dopuszczalne jest wystąpienie z zarzutem przedawnienia w każdym czasie, nawet w postępowaniu apelacyjnym. W tym zakresie należy jeszcze odwołać się do stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażonego w wyroku z dnia 30 września 2010 roku, sygn. I CSK 542/09, LEX Nr 661497, w którym stwierdził, że przewidziana w art. 503 § 1 i art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. prekluzja procesowa ogranicza możliwość podnoszenia w późniejszym terminie zarzutu przedawnienia. Istotą zarzutu przedawnienia jest przejawienie woli uchylenia się od obowiązku spełnienia świadczenia z uwagi na upływ terminu przedawnienia. W przypadku zarzutu przedawnienia podnoszonego w procesie istotne jest takie jego skonkretyzowanie, aby nie budziło wątpliwości, jakiego dochodzonego roszczenia ten zarzut dotyczy.

Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostają powody, dla których pozwany zgłosił zarzut przedawnienia dopiero w końcowej fazie procesu. Zresztą nawet nie wskazywał przyczyn powyższego, podnosząc jedynie, że mógł to uczynić w każdym czasie.

Przyjmując zatem, że zgłoszony zbyt późno zarzut przedawnienia uległ sprekludowaniu, a co za tym idzie nie był skuteczny, nie może budzić wątpliwości, że nie uległy przedawnieniu roszczenia powoda z tytułu kary umownej, wywiedzione z zawartej przez strony umowy o dzieło.

Oczywistym jest, że kara umowna zastrzeżona w umowie o dzieło na wypadek nieterminowego wykonania dzieła, jako zryczałtowane odszkodowanie, względnie rekompensata innego rodzaju za niewykonanie obowiązków należących do istoty umowy o dzieło, z których roszczenie może powstać w związku z oddaniem dzieła, tj. za niewykonanie dzieła, wykonanie wadliwe albo z opóźnieniem (art. 483 § 1 k.c.) przedawnia się wraz z przedawnieniem zobowiązania głównego (art. 646 k.c.). Przepis art. 646 k.c. jest przepisem szczególnym, o jakim mowa w art. 118 k.c. Będąc świadczeniem ubocznym kara umowna dzieli losy zobowiązania głównego. Oznacza to, że w razie nieważności, wygaśnięcia, przedawnienia tego zobowiązania wygasa również lub się przedawnia roszczenie o zapłatę kary umownej. Nie może powstać samoistnie, tj. bez obowiązku zapłaty należności głównej. (zob. wyrok SN z dnia 18 listopada 1997 r. sygn. II CKN 465/97, LEX nr 32577, uzasadnienie do wyroku SN z dnia 20 października 2006 roku, sygn. IV CSK 178/06, OSNC 2007/7-8/118).

Skoro więc roszczenie tytułu kary umownej nie uległo przedawnieniu należy odnieść się w tym miejscu do zarzutów zgłoszonych w apelacji pozwanego, podważających zasadność zasądzenia z tego tytułu kwoty 28.800 złotych.

W rozpoznawanej sprawie strony zastrzegły w umowie z dnia 6 maja 2005 roku karę umowną między innymi za każdy dzień zwłoki w wykonaniu umowy (§ 5 ust. 3). Taki też zapis umowy powód wskazał w piśmie z dnia 3 października 2005 roku, informującym pozwanego o naliczeniu kary za opóźnienie dostawy za 42 dni w wysokości 80.640zł, jak i w piśmie z dnia 20 maja 2008 roku, wzywającym pozwanego do zapłaty kwoty 107.520 zł z tytułu kar umownych.

Podobnie jak w przypadku kwoty 25.049,92 zł., wynikającej z faktury VAT nr (...), spółka (...) zgłosiła w sprawie X GC 180/07 Sądu Okręgowego w Łodzi do potrącenia również i kwotę 80.640zł z tytułu kar umownych za 42 dni opóźnienia w dostawie central i elementów automatyki. Bezspornym jest, że żądana obecnie pozwem z dnia 26 maja 2008 roku kwota 188.567zł zawiera w sobie karę umowną w wysokości 107.520 zł., w której mieści się kwota 80.640zł, zgłoszona do potrącenia w innej sprawie. Bezspornym jest i to, że sądy obu instancji dokonywały w sprawie X GC 180/07 oceny zasadności potrącenia w tym zakresie, czyniąc dla potrzeb powyższego stosowne ustalenia faktyczne.

I tak Sąd Okręgowy w Łodzi ustalił, że w § 3 pkt 4 umowy strony określiły terminy dostaw poszczególnych urządzeń na plac budowy w T.: centrale (...)- 2 szt. - 31 maja 2005r.; centrale (...)- 2 szt. - 31 maja 2005r.; centrale (...) -1 szt. - 2 czerwca 2005r., automatyka do central - 2 czerwca 2005r., centrale (...) - 1 szt. - 4 czerwca 2005r., Natomiast przewidywany termin uruchomienia tych urządzeń strony określiły na przełom lipca i sierpnia 2005r.

Do umowy stron został sporządzony aneks, którego przedmiotem była zmiana terminu dostawy elementów automatyki oraz układów nawilżania parowego do central wentylacyjnych. W treści tego aneksu strony ustaliły, że zarówno dostawa elementów automatyki, jak i dostawa układów nawilżania parowego do central wentylacyjnych nastąpi w dniu 30 czerwca 2005r.

W miejscu znajdującym się pod podpisami stron na aneksie, prezes zarządu strony powodowej - B. G. uczynił dopisek: „pod warunkiem zapłaty faktury nr (...) do 23.06.2005" i złożył pod nim swój podpis.

Aneks do umowy został podpisany przez osoby reprezentujące stronę pozwaną (tzn. prezesa zarządu W. K. i wiceprezesa S. P.), następnie w dwóch egzemplarzach został wysłany pocztą do powoda. Prezes zarządu powoda przed podpisaniem aneksu dokonał dwóch zmian w treści otrzymanego aneksu: zmienił daty dostawy ustalone na dzień 15 czerwca 2005r., wpisując datę dostaw na dzień 30 czerwca 2005r. oraz uczynił wzmiankowany wyżej dopisek: „pod warunkiem zapłaty faktury nr (...) do 23.06.2005". Następnie jeden egzemplarz aneksu z uczynionymi przez siebie dopiskami - odesłał pozwanemu.

Dostawy elementów poszczególnych urządzeń wymienionych w umowie stron zostały zrealizowane w dniach 1 czerwca 2005r., 3 czerwca 2005r., 4 lipca 2005r. oraz 27 lipca 2005r, zaś uruchomienia central miało miejsce w dniu 22 sierpnia 2005 roku.

Sąd Okręgowy uznał za częściowo zasadny zarzut potrącenia przez pozwanego względem powoda jego wierzytelności z tytułu kar umownych. Stwierdził bowiem, że aneks do umowy przewidywał datę 30 czerwca 2005r. jako datę dostawy zamówionych urządzeń. Zatem wobec zakończenia faktycznej dostawy całości dzieła w dniu 27 lipca 2005r. uzasadnione było naliczenie kar umownych za okres od dnia 1 do 27 lipca 2005r., czyli do dnia ostatniej partii dostawy. Dlatego, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwany miał prawo naliczenia kar umownych za 27 dni opóźnienia x 0,5% x 384.000 zł (wartość umowy netto), tj. 51.840zł, która potrącił z wynagrodzenia dochodzonego przez spółkę (...). Sąd nie podzielił poglądu powoda, że skoro faktura (...) została przez pozwanego zapłacona z opóźnieniem, to mógł się dowolnie opóźniać z dostawą i zwalniało go to z obowiązku zapłaty kary umownej. Tym bardziej, że powód nie udowodnił, iż opóźnienie w dostawie powstało bez jego winy, wręcz przeciwnie, jako uzasadnienie swojego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania powód podnosił tylko fakt opóźnienia pozwanego w płatności należnego wynagrodzenia.

Spółka (...) nie zakwestionowała powyższej oceny i uwzględnienia w ostatecznym rozrachunku oświadczenia o potrąceniu kwoty 51.840zł z tytułu kar umownych, natomiast pozwany w swej apelacji między innymi kwestionował nieuwzględnienie powyższego zarzutu co do kwoty 28.000zł za okres od 16 do 30 czerwca 2005 roku.

Choć Sąd Apelacyjny w Łodzi podzielił pogląd apelującego co do nieskuteczności dokonanej aneksem jednostronnej zmiany terminu dostaw na dzień 30 czerwca 2005 roku, co oznacza, że termin ten został ustalony przez strony na dzień 15 czerwca 2005 roku, to ostatecznie za bezzasadny uznał zarzut nieuwzględnienia potrącenia kwoty 28.800zł z tytułu kar umownych za okres od 16 do 30 czerwca 2005 roku, podnosząc, że na podstawie samej treści umowy stron nr (...) z dnia 6 maja 2005r. nie sposób ustalić konkretnej daty realizacji kontraktu i następnie ewentualnego opóźnienia oraz co się z tym wiąże - wyliczenia należnych kar umownych, zwłaszcza wobec sformułowania terminu wykonania kontraktu (uruchomienia dostarczonych i zamontowanych urządzeń wentylacyjnych), który strony określiły „na przełomie lipca i sierpnia 2005r."

W obecnie rozpoznawanej sprawie, Sąd Okręgowy, poczynił ustalenia faktyczne w zakresie terminu dostaw poszczególnych urządzeń, terminu uruchomienia tych urządzeń, sporządzenia aneksu do umowy oraz terminów dostaw elementów urządzeń zbieżne z ustaleniami faktycznymi poczynionymi w sprawie XGC 180/07 - które Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne. Mimo, że podzielił ocenę zaprezentowaną przez Sąd II instancji w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2011 roku w sprawie I ACa 985/09 co do bezzasadności zarzutu potrącenia należności z tytułu kar umownych za okres od dnia 16 do 30 czerwca 2005 roku ( którą to oceną sądy obu instancji w niniejszej sprawie nie są jednak związane) to jednak ostatecznie zasądził od pozwanego na rzecz powoda karę umowną za powyższy okres w wysokości 28.800zł, uznając, że skoro pozwany przyjął notę księgową nr (...) i nie zgłaszał zastrzeżeń co do okresu i kwot kar umownych wyliczonych przez powoda, to nie zakwestionował skutecznie swej odpowiedzialności z tego tytułu.

Za w pełni uprawniony należy uznać zarzut pozwanego dotyczący nadania przez Sąd zbytniej roli powyższym faktom i wyciągnięcia wyłącznie na ich podstawie wniosku co do zasadności obciążenia go obowiązkiem zapłaty kary umownej w kwocie 28.800zł. Nie jest bowiem prawdą jakoby pozwany, czy to w sprawie X GC 180/07 ( do dnia wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w Łodzi), czy to w obecnie rozpoznawanej sprawie nie kwestionował zasadności naliczenia mu kary umownej za zwłokę w dostawie urządzeń. W obydwu sprawach nie negował, że ostatnia dostawa nastąpiła po umówionym terminie, że dostawa wszystkich zamówionych przez powoda urządzeń i elementów zakończyła się w dniu 21 lipca 2005 roku, lecz konsekwentnie podnosił, że opóźnienie to wynikało z niechęci powoda do terminowego płacenia należności względem niego.

Uchybienie Sądu I instancji nie może jednak skutkować – wbrew twierdzeniom skarżącego – uwzględnieniem apelacji w tym aspekcie. Sąd Apelacyjny nie podziela bowiem poglądu sądu meriti, że nie było co do zasady podstaw do naliczenia kar umownych za okres od dnia 16 do 30 czerwca 2005 roku z uwagi na zawarte w umowie sformułowania terminu wykonania kontraktu. Uwadze Sądu umknęło bowiem to, że na przedmiot umowy składały się dwie czynności: jedna to dostawa central wentylacyjnych i elementów automatyki, druga zaś to uruchomienie central. W § 3 ust. 4 i 5 strony ustaliły odrębnie termin dostawy urządzeń na plac budowy w T., wskazując dla dostaw poszczególnych urządzeń terminy 31 maja i 2 czerwca 2005 roku, oraz przewidywany termin uruchomienia central na przełom lipca i sierpnia 2005 roku. Aneksem do umowy strony zmieniły termin dostaw elementów automatyki na dzień 15 czerwca 2005 roku, choć pozwany jednostronnie, a co za tym idzie nieskutecznie (jak przyjął to Sąd Apelacyjny w sprawie I ACa 985/09) zmienił ten termin na dzień 30 czerwca 2005 roku. Powód- spółka (...) w uzasadnieniu pozwu podkreślała, że ustalenie terminu dostaw na dzień 15 czerwca 2005 roku miało dla niej zasadnicze znaczenie z uwagi na zawartą ze spółką (...) w T. umowę dotyczącą wykonania linii malarskiej do malowania ciekłego, do czego niezbędne jej były centrale wentylacyjne, a wiązał ją ustalony na dzień 30 czerwca 2005 roku termin dostawy urządzeń do zamawiającego, tj. spółki (...). Tymczasem pozwany uzależniał dostawę central i urządzeń automatyki od wcześniejszej zapłaty na jego rzecz należności. Był to i nadal jest powód, dla którego kwestionował zasadność naliczenia mu kar umownych. Jedynie dodatkowo wywodził, że wskutek niepłacenia należności przez powoda nie mógł zakupić elementów automatyki i nawilżaczy parowych w innych firmach, lecz zarzut ten nie potwierdził się w toku niniejszej sprawy.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Sąd Okręgowy w sprawie X GC 180/07 nie podzielił stanowiska spółki (...), uznając tym samym, że zaszły przesłanki z § 5 ust. 3 umowy z dnia 6 maja 2005 roku do naliczenia kar umownych i dokonał ich potrącenia za okres od 1 do 27 lipca 2005 roku. Stanowiskiem tym Sąd obecnie rozpoznający sprawę jest związany. Ponadto pozwany nie kwestionował go w sprawie X GC 180/07.

Przesądzona tym samym została kwestia zwłoki pozwanego w wykonaniu umowy w zakresie dostaw zamówionych urządzeń. Jak już wspominano powyżej powód domaga się zapłaty kar umownych za okres od 16 do 30 czerwca 2005 roku za zwłokę w dostawie, nie zaś za zwłokę w ostatecznym wykonaniu umowy, a więc łącznie z uruchomieniem central. Tym samym bez znaczenia pozostaje argument sądu meriti, że w umowie strony przewidziały termin uruchomienia central na przełom lipca i sierpnia 2005 roku, skoro naliczona pierwotnie przez powoda łącznie kwota 80.640zł kary umownej za okres od 16 czerwca do 27 lipca 2005 roku dotyczyła wyłącznie zwłoki za wykonanie umowy w przedmiocie dostaw zamówionych urządzeń. Potwierdził to prezes zarządu powodowej spółki (...), będąc przesłuchany w trybie art. 299 k.p.c. (k.413). Dopiero później powód zażądał dodatkowo kar umownych za okres od 27 lipca do 10 sierpnia 2005 roku w wysokości 26.880zł i żądanie w tym zakresie zostało już prawomocnie oddalone.

Nieuprawnione są tym samym zarzuty naruszenia przepisu art.483 § 1 w zw. z § 5 umowy z dnia 6 maja 2005 roku, przepisu art. 484 § 1 w zw. z art. 471 k.c., jak i przepisu art. 484 § 2 k.c. Po pierwsze p rzesłanką uzasadniającą zapłatę kary umownej nie jest szkoda, lecz niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które ponosi odpowiedzialność dłużnik (art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c.). Jeżeli dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, roszczenie z tytułu kary umownej w ogóle nie powstaje. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego kara umowna należy się w sytuacji, gdy wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 -OSNC 2004, Nr 5, poz. 69).

Po drugie z upełnym nieporozumieniem jest czynienie Sądowi Okręgowemu zarzutu braku miarkowania kary umownej. Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu skarżącego jakoby wniosek o miarkowanie kary umownej zawarty był implicite w żądaniu pozwanego oddalenia powództwa.

Na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. IV CSK 494/09, LEX nr 65377 problem, czy miarkowanie kary umownej następuje z urzędu, czy na wniosek dłużnika, jest przedmiotem odmiennych ocen zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wyrażane są opinie, że żądanie oddalenia roszczenia kary umownej zawiera w sobie żądanie jej miarkowania. Przeciwne stanowisko zakłada, że żądanie oddalenia roszczenia o zapłatę kary umownej i żądanie jej miarkowania są odmienne i nie mogą być utożsamiane.

Pierwszy pogląd znalazł wyraz w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 1976 r., I CR 221/76 (OSNC 1977, nr 4, poz. 76), z dnia 16 lipca 1996 r., I CKN 802/97 (OSNC 1999, nr 2, poz. 32) i z dnia 27 lutego 2009 r., II CSK 511/08 (niepubl.).

Przeciwne stanowisko zajęto w wyrokach z dnia 18 czerwca 2003 r., II CKN 240/01 (niepubl.), z dnia 23 marca 2006 r., IV CSK 89/05 (OSNC 2007, nr 1, poz. 15), z dnia 6 lutego 2008 r., II CSK 421/07 i z dnia 26 listopada 2008 r., II CSK 168/08 (oba niepubl.).

Sąd Najwyższy, rozpoznający sprawę, w której wydał wyrok z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. IV CSK 494/09, uznał, że żądanie miarkowania kary umownej musi być konkretnie sprecyzowane przez zgłaszającego. Stwierdził, że przemawia za tym możliwość oparcia tego żądania na dwóch różnych przesłankach określonych w art. 484 § 2 k.c., a także to, że żądanie oddalenia roszczenia o karę umowną w ogóle może nie odnosić się do jej wysokości. Jego podstawą może być twierdzenie, że kara umowna nie należy się, ponieważ dłużnik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, albo np. dlatego, że roszczenie uległo przedawnieniu. Dodał nadto, że roszczenie to powstaje z reguły w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami, czy profesjonalistami, od których należy wymagać dokładnego precyzowania swoich żądań lub zarzutów procesowych. Nie ma powodu, aby przypisywać im żądania czy zarzuty, których nie wyrazili. Należy zatem uznać, że żądanie miarkowania kary umownej powinno być wyraźnie sformułowane.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela zaprezentowany powyżej pogląd Sądu Najwyższego, który znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. I ACa 330/12, LEX Nr 1280974, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 lutego 2012 roku, sygn. I ACa 1392/11, LEX Nr 11200016)

Skoro zatem pozwany nie zgłosił w sprawie wniosku o miarkowanie kary umownej ani nie podniósł w tej mierze zarzutu konkretnie sprecyzowanego i udowodnionego, stosownie do treści art. 6 k.c., nie ma podstaw do czynienia Sądowi I instancji zarzutu braku miarkowania kary umownej.

Dlatego też apelacja pozwanego skierowana do rozstrzygnięcia Sądu zasądzającego od niego na rzecz powoda kwotę 28.800 złotych jako całkowicie bezzasadna podlegała oddaleniu, na mocy art. 385 k.p.c.

Reasumując, uznając apelację powoda za zasadną w zakresie oddalenia jego żądania co do kwoty 3.167,72zł, jak i uznając za niezasadną apelację pozwanego w zakresie zasądzenia od niego kwoty 28.800zł, na obecnym etapie postępowania Sąd Apelacyjny uznał żądanie powoda za uprawnione do łącznej kwoty 31.967,72zł i do takiej też kwoty należało zmienić zaskarżony wyrok w punktach 1 i 2 zaskarżonego wyroku, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c.

O czym była mowa już wcześniej, z apelacji powoda należało uchylić wyrok w punkcie 2 w części oddalającym jego powództwo co do kwoty 17.239,56zł, zaś z apelacji pozwanego uchylić wyrok w punkcie 1 w części uwzględniającej powództwo co do kwoty 38.756,58zł , jak i w punkcie 3 rozstrzygającym o kosztach procesu i w tych zakresach przekazać sprawę Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania (art. 386 § 4 k.p.c.).

Rozpoznając ponownie w tym zakresie żądanie powoda z tytułu kosztów zastępczego wykonania, Sąd Okręgowy winien po pierwsze jednoznacznie ustalić, z jakiej podstawy prawnej powód dochodzi zapłaty kwoty 55.996,14zł, z uwagi na występujące w tym zakresie rozbieżności w jego stanowiskach procesowych (odszkodowanie - § 5 ust. 5 umowy, art. 471 k.c.; art. 480 § 3 k.c.; rękojmia za wady dzieła), w zależności od tegoż stanowiska podjąć decyzje co do zgłoszonego przez powoda wniosku dowodowego z opinii biegłego sądowego, poczynić stosowne ustalenia faktyczne zwłaszcza w zakresie okoliczności spornych między stronami, dokonać szczegółowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a następnie merytorycznej oceny zasadności żądania.

W zależności od sprecyzowania żądania koniecznym będzie ustosunkowanie się przez Sąd Okręgowy do zawartego w apelacji pozwanego, a zgłoszonego już wcześniej, w toku procesu, zarzutu wygaśnięcia roszczenia powoda z rękojmi (art. 638 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c.)

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w sytuacji kiedy de facto nie wiadomo, na jakiej podstawie prawnej Sąd Okręgowy zasądził na rzecz powoda kwotę 38.756,58zł, ustosunkowywanie się do powyższego zarzutu jest przedwczesne. Wspomnieć jedynie należy, że podniesienie zarzutu wygaśnięcia uprawnień z rękojmi z powołaniem się na upływ terminu prekluzyjnego (art. 568 § 1 k.c.) nie jest tożsame z podniesieniem zarzutu przedawnienia regulowanego treścią art. 640 k.c. ( który to zarzut przedawnienia Sąd Apelacyjny uznał za sprekludowany). Przedawnienie i prekluzja są odrębnymi, aczkolwiek opartymi na przesłance upływu czasu, instytucjami prawa materialnego, z którymi połączone są różne skutki prawne. Przedawnienie nie powoduje wygaśnięcia roszczenia, a tylko to, że zmienia się ono w tzw. zobowiązanie niezupełne (naturalne), którego cechą jest możliwość uchylenia się dłużnika od zaspokojenia roszczenia, niemożność jego przymusowej realizacji. W przypadku zaś terminów prekluzyjnych (zawitych) skutkiem jest wygaśnięcie uprawnień. Termin z art. 568 § 1 k.c. jest terminem zawitym i jego upływ Sąd powinien uwzględnić z urzędu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 maja 2009 roku, sygn. V Ca 156/09, OSA 2010/7/57-65).

Dodać także należy, że ewentualna utrata uprawnień z rękojmi na skutek upływu terminu wynikającego z art. 568 § 1 k.c. nie powoduje utraty roszczeń odszkodowawczych na ogólnych zasadach odpowiedzialności dłużnika za nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). O czym była jednak mowa już wcześniej konieczne jest w takiej sytuacji wykazanie przez powoda ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił obie apelacje stron w pozostałych zakresach (powoda co do kwoty 6.954zł; pozwanego co do kwoty 28.800 zł) jako niezasadne, ze względów, o których była mowa już wcześniej.