Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Województwo (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. złożył pozew przeciwko K. B. o zapłatę kwoty 298.021,11 zł z ustawowymi odsetkami od 9 września 2014 r., domagając się jednocześnie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwu wskazane zostało, że strony zawarły umowę o roboty budowlane, powód jako zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, co zostało dokonane pismem z 27 czerwca 2014 r., konsekwencją tego oświadczenia jest roszczenie powoda wobec pozwanego o zapłatę kary umownej w wysokości 596.042,22 zł z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Objęta żądaniem pozwu kwota w wysokości 298.021,11 zł stanowi część kwoty z tytułu kary umownej, pozostałą po potrąceniu z wierzytelnością pozwanego z tytułu zwrotu wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Powód złożył wniosek o wezwanie do wzięcia udziału w sprawie w charakterze interwenienta ubocznego (...) sp. z o.o. w G., która wykonała dokumentację projektową, w oparciu o którą miała być realizowana objęta sporem inwestycja, z tego powodu, że gdyby uzasadnione okazały się twierdzenia pozwanego w zakresie wad przekazanej mu dokumentacji projektowej, to stronie powodowej przysługiwałoby roszczenie wobec projektanta z tytułu nienależycie wykonanej umowy o wykonanie dokumentacji projektowej.

Wniosek ten został doręczony przypozwanemu zarządzeniem z 10 lutego 2015 r., (...) sp. z o.o. w G. nie przystąpiła do sprawy w charakterze interwenienta ubocznego (k. 962, 971).

W odpowiedzi na pozew pozwany K. B. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. K. B. wyjaśnił, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy dokonane przez powoda było bezskuteczne, z kolei pozwany odstąpił od umowy pismem z 30 czerwca 2014 r. z przyczyn leżących po stronie powoda. Z daleko idącej ostrożności procesowej, gdyby Sąd uznał roszczenie powoda o zapłatę kary umownej za uzasadnione, pozwany wniósł o miarkowanie kary umownej zgodnie z art. 484 § 2 k.c.

Jednocześnie pozwany K. B. złożył pozew wzajemny domagając się zapłaty kwoty 598.021,11 zł z ustawowymi odsetkami od 5 sierpnia 2014 r. oraz zasądzenia kosztów procesu wzajemnego wraz kosztami zastępstwa procesowego. Na objętą żądaniem pozwu wzajemnego kwotę składają się następujące roszczenia:

- 298.021,11 zł z tytułu zwrotu kwoty zapłaconej powodowi tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niesłusznie - zdaniem pozwanego - potrąconej przez stronę powodową z naliczoną przez powoda karą umowną,

- 300.000 zł z tytułu części kary umownej naliczonej przez pozwanego w związku z odstąpieniem od umowy przez pozwanego.

W odpowiedzi na pozew wzajemny Województwo (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. wniosło o oddalenie powództwa wzajemnego w całości oraz zasądzenie od K. B. na rzecz powoda (pozwanego wzajemnego) kosztów procesu wzajemnego, w szczególności kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając swoje stanowisko powód (pozwany wzajemny) wskazał, że K. B. nie mógł skutecznie świadczyć o odstąpieniu od umowy, która uległa już rozwiązaniu, a dodatkowo brak jest jakichkolwiek przesłanek uprawniających go do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Z ostrożności procesowej powód (pozwany wzajemny) wskazał, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy dokonane przez K. B. pismem z 30 czerwca 2014 r. jako podstawę prawną wskazuje art. 491 § 1 k.c., 640 k.c. oraz § 27 umowy, żadna z tych podstaw nie uprawniała jednak do odstąpienia od umowy. Co więcej strony postanowiły, że odstąpienie przysługuje w sytuacjach określonych w tytule XV kodeksu cywilnego oraz w sytuacjach umownych, dlatego wolą stron art. 491 k.c. został wyłączony z zastosowania.

W piśmie procesowym z 20 lipca 2016 r. pozwany (powód wzajemny) wyjaśnił, że art. 491 k.c. jako ius cogens nie mógł być przez strony wyłączony z zastosowania, ponadto w 27 umowy strony przewidziały możliwość odstąpienia od umowy na zasadach określonych w tytule XV kodeksu cywilnego, co uzasadnia odstąpienie na podstawie art. 640 k.c.

Od 1 stycznia 2018 r. obowiązuje ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. – Prawo wodne (Dz.U. poz. 1566), w tym art. 534 p.w., na podstawie którego Państwowe Gospodarstwo (...) w W. – w zakresie niniejszej sprawy – wstąpiło w prawa i obowiązki Województwa (...) oraz wstąpiło do postępowania w jego miejsce (co szerzej wyjaśniono poniżej).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Województwo (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. ogłosiło na podstawie art. 40 ustawy Prawo zamówień publicznych przetarg nieograniczony na wykonanie zadania pod nazwą " Śluza - budowa kanału łączącego jezioro J. z Morzem B. ".

Do ogłoszenia przetargowego załączono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, która wskazywała szczegółowy harmonogram realizacji robót, w tym: termin budowy mostu zwodzonego do 30 czerwca 2014 r. oraz termin końcowy wykonania zadania do 30 listopada 2014 r.

Wśród załączników do specyfikacji znajdowała się w szczególności dokumentacja projektowa wykonana przez (...) sp. z o.o., specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, a także kosztorys nakładczy wraz z przedmiarem robót oraz harmonogram realizacji projektu.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pytanie zadane przez (...) sp. z o.o. w W. Województwo (...) - w piśmie z 20 marca 2014 r. oświadczyło - że nie przewiduje zmiany umownego terminu wykonania mostu zwodzonego, określonego w harmonogramie na 30 czerwca 2014 r.

Analogicznej treści pismo, skierowane do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostało wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego w dniu 20 marca 2014 r.

Dowód:ogłoszenie o zamówieniu ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z załącznikami - k. 59-698, w tym:

pytanie (...) sp. z o.o. odnośnie terminu zakończenia inwestycji z dnia 19.03.2014r.((...) - (...)) - zał. 13 do SIWZ; k. 690

wyjaśnienia zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 20.03.2014r. ((...) (...)) skierowane do (...) sp. z o.o. z potwierdzeniem odbioru -zał. 14 do (...); k. 691-696

wyjaśnienia zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 20.03.2014r. ( (...) (...) (...)) skierowana do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zał. 15 do SIWZ, k. 698

Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wybrana została oferta K. B.. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, adresowane do wykonawców biorących udział w postępowaniu, zostało sporządzone 23 kwietnia 2014 r.

Dowód: oferta K. B. z załącznikami - k. 697-784

protokół postępowania w sprawie zamówienia publicznego - k.785-788

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty - k. 789

Pismem z 27 maja 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. zawiadomił K. B. o tym, że umowa zostanie podpisana 30 maja 2014 r. w siedzibie zamawiającego.

Dowód: pismo z 27 maja 2014 r. - k. 1000

30 maja 2014 r. (ponad miesiąc po zakończeniu przetargu) Województwo (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. oraz K. B. podpisali umowę numer NP./ (...), na podstawie której K. B. zobowiązał się wykonać roboty budowlane polegające na wykonaniu zadania inwestycyjnego pod nazwą " Śluza - budowa kanału łączącego jezioro J. z Morzem B. ", za wynagrodzeniem netto 4.845.871,76 zł, powiększonym o podatek VAT w kwocie 1.114.550,50 zł, co stanowiło łączą kwotę wynagrodzenia brutto 5.960.422,26 zł.

Inwestycja miała być realizowana w oparciu o dokumentację projektową sporządzoną przez (...) sp. z o.o. oraz na podstawie decyzji z 21 stycznia 2014 r. Wojewody (...) w sprawie pozwolenia budowlanego na inwestycję „Śluza - budowa kanału łączącego jezioro J. z morzem B. - obręb M. - dz. nr (...), (...)i obręb Ł. (...)

Załącznikiem do wydanej decyzji był zatwierdzony i opatrzony pieczęcią zatwierdzającą projekt budowlany.

Przedmiot umowy ustalony na podstawie dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych obejmował wykopanie kanału o głębokości około 3,5 m (od poziomu morza), wykonanie umocnień brzegów kanału w postaci ścianek szczelnych z oczepem żelbetowym, wykonanie wanny żelbetowej opartej na wręgach żelbetowych, budowę szandorów, budowę zasuw śluzowych, budowę mostu zwodzonego, budowę drogi technicznej, zaprojektowanie sygnalizacji nawigacyjnej żeglownej, budowę nowej infrastruktury technicznej oraz przebudowę istniejącej, wycinkę drzew porastających nowoprojektowaną trasę kanału.

Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy szczegółowy zakres robót określał: kosztorys nakładczy - ślepy wraz z przedmiarem robót, dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót.

W § 4 określono termin realizacji robót, w tym termin rozpoczęcia: 7 dni od podpisania umowy, termin zakończenia całego zakresu objętego przedmiotem umowy - 30 listopada 2014 r. Zapisano również, że datą wykonania przedmiotu umowy jest dzień podpisania przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy.

W § 5 zapisano, że w dniu podpisania umowy zamawiający przekaże protokolarnie wykonawcy projekt budowlany (dokumentację projektową) wraz z oświadczeniem projektanta o jej kompletności, pozwolenie na realizacji inwestycji lub pozwolenie na budowę, dziennik budowy i inne dokumenty niezbędne do realizacji umowy.

W § 9 wskazano, że zamawiający ustanawia inspektora nadzoru A. R., w § 10 wskazano z kolei, że wykonawca ustanawia kierownika budowy w osobie K. K. (1). W § 11 strony zamieściły zapis o treści: „nadzór autorski nad robotami objętymi umową sprawować będzie: ”, puste pole przeznaczone na wpisanie nazwy podmiotu sprawującego nadzór autorski zostało wykreślone.

W § 15 określono wynagrodzenie ryczałtowe brutto na kwotę 5.960.422,26 zł.

W § 23 zapisane zostało, że wykonawca na dzień podpisania umowy wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wynagrodzenia ryczałtowego brutto 5.960.422,26 zł, co stanowi kwotę 298.021,11 zł. Dalej postanowiono o zasadach zwrotu zabezpieczenia, m.in. zapisano, że w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia zabezpieczenie wraz z naliczonymi odsetkami przechodzi na rzecz zamawiającego i będzie przeznaczone na pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

W § 26 ust. 1 strony postanowiły, że obowiązującą formą odszkodowania będą kary umowne.

Zastrzeżono, że wykonawca zobowiązany jest zapłacić zamawiającemu karę umowną za odstąpienie zamawiającego od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 10% ceny ryczałtowej brutto, określonej w § 15 ust. 2 umowy (§ 26 ust. 2 pkt 4).

Zastrzeżono, że zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną w wysokości 10% ceny ryczałtowej brutto, określonej w § 15 ust. 2 umowy, za odstąpienie wykonawcy z przyczyn zależnych od zamawiającego (§ 26 ust. 6).

W § 26 ust. 6 strony postanowiły, że zamawiający może potrącić należne kary umowne określone w ust. 2 z wynagrodzenia wykonawcy lub wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W § 26 ust. 3 zapisano z kolei, że kara pieniężna powinna być zapłacona przez wykonawcę w terminie 10 dni od daty wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem zapłaty.

W § 27 ust. 1 pkt 1 umowy strony postanowiły, że oprócz wypadków wymienionych w treści tytułu XV kodeksu cywilnego stronom przysługuje prawo odstąpienia od umowy w szczegółowo wymienionych sytuacjach, m.in. zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia, jeżeli wykonawca w terminie 7 dni od daty przekazania terenu nie rozpoczął prac bez uzasadnionych przyczyn.

W § 27 ust. 4 zapisano, że odstąpienie od umowy wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności z pisemnym uzasadnieniem swej decyzji, w terminie czternastu dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie od umowy.

Załączony do umowy harmonogram, podpisany przez K. B. w dniu 4 kwietnia 2014 r., przewidywał wykonanie:

- do 30 czerwca 2014 r. - mostu zwodzonego

- do 31 lipca 2014 r. - śluzy (wanny żelbetowej na wręgach), usunięcie kolizji urządzeń teletechnicznych,

- do 31 października 2014 r. - ścianki szczelnej, mostu (remont mostu), drogi powiatowej, drogi technicznej wzdłuż śluzy.

Dowód: umowa z 30 maja 2014 r. nr (...) z harmonogramem - k. 27-35

decyzja nr (...) - k. 55-58

W ofercie na wykonanie przedmiotu zamówienia oraz w umowie K. B. zobowiązał się do realizacji zamówienia do 30 listopada 2014 r. oraz oświadczył, że zapoznał się z dokumentacją projektową oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosi żadnych zastrzeżeń. K. B. oświadczył również, że zapoznał się z warunkami realizacji zamówienia publicznego (§ 7 umowy).

dowód: oferta K. B. z załącznikami - k. 697-784

umowa z 30 maja 2014 r. nr (...) - k. 27-35

30 maja 2014 r., po podpisaniu umowy, K. B. otrzymał projekt budowlany na realizację inwestycji pn. „Śluza budowa kanału łączącego jezioro J. z Morzem B.", składający się z dwóch tomów dokumentacji projektowej wraz z oświadczeniami projektantów o wykonaniu go zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Fakty niesporne.

30 maja 2014 r. - pismem o numerze (...) - A. R. ustanowiony został inspektorem nadzoru inwestorskiego dla inwestycji realizowanej pod nazwą " Śluza - budowa kanału łączącego jezioro J. z Morzem B. ".

Pismo nr (...) K. B. otrzymał 30 maja 2014 r.

W tej samej dacie A. R. złożył oświadczenie o objęciu obowiązków inspektora nadzoru.

30 maja 2014 r. oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy złożył K. K. (2).

Dowód : pismo z 30 maja 2014 r. ( (...)) - k. 36

oświadczenie z 30 maja 2014 r. o podjęciu obowiązków inspektora nadzoru - k. 37

oświadczenie z 30 maja 2014 r. o podjęciu obowiązków kierownika budowy - k. 38

30 maja 2014 r. K. B. zwrócił się na piśmie do Prezesa Zakładu (...) sp. z o.o. w U. z prośbą o informację dotyczącą możliwości podłączenia sieci elektrycznej na teren budowy śluzy i kanału łączącego jezioro J. z Morzem B. - planowany termin rozpoczęcia budowy 2 czerwca 2014 r.

Pismo zostało doręczone 2 czerwca 2014 r.

Dowód : pismo z 30 maja 2014 r. - k. 1010

30 maja 2014 r. K. B. zapłacił na rachunek bankowy Zarządu Melioracji i (...) w S. kwotę 298.021,11 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Dowód : dokument elektroniczny sporządzony na podstawie art. 7 ustawy pr.bank. - k. 930

Dokumentacja projektowa wykonana została przez (...) sp. z o.o. w G., na mocy umowy z 14 lutego 2013 r.

W skład wykonanej i przekazanej Województwu (...) dokumentacji wchodziły:

1.  projekt budowlany;

2.  operat wodnoprawny;

3.  raport o oddziaływaniu na środowisko;

4.  Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych;

5.  kosztorys nakładczy wraz z przedmiarem robót;

6.  kosztorys inwestorski;

7.  inwentaryzacja drzew i krzewów przewidzianych w projekcie do wycinki z ich lokalizacją i podziałem na gatunki;

8.  dokumentacja terenowo - prawną;

9.  instrukcja eksploatacji;

10.  wszystkie niezbędne uzgodnienia z jednostkami branżowymi.

Sporządzony i przekazany Województwu (...) projekt budowlany składał się z dwóch tomów i obejmował:

Tom I - Zagospodarowanie terenu, obejmujący następujące opracowania:

1.  Projekt zagospodarowania terenu;

2.  Projekt przełożenia sieci sanitarnych;

3.  Projekt sieci elektrycznych;

4.  Projekt sieci teletechnicznych;

5.  Projekt drogowy;

Tom II - Obiekty budowlane, obejmujący następujące opracowania:

1.  Konstrukcja - Hydrotechnika

2.  Konstrukcja - Most

3.  (...) elektryczne i niskoprądowe.

Całość dokumentacji została sporządzona, a następnie sprawdzona przez projektantów posiadających uprawnienia dla odpowiedniej branży.

Dowód: umowa z dnia 14 lutego 2013 r. numer (...) (...) - k. 43-48

protokół odbioru końcowego z dnia 28 marca 2013 r. - k. 49-50

oświadczenia wykonawcy dokumentacji projektowej z podpisami projektantów- k.51-54

W okresie 4 - 11 czerwca 2014 r. K. B. prowadził korespondencję elektroniczną z R. K. w przedmiocie (...) (atest 3.1).

Dowód : korespondencja mailowa - k. 1005-1009

Przed przekazaniem terenu budowy K. B. - po zapoznaniu się z dokumentacją projektową - wniósł pismem z 4 czerwca 2014 r. o dokonanie zmiany w części projektowej w zakresie typu ścianki szczelnej z grodzic PU 32 na L. VL 604, z uwagi na zbyt długie oczekiwanie na rodzaj ścianki uwzględnionej w projekcie budowlanym.

Pismem z 6 czerwca 2014 r. - z uwagi na brak technologicznych zastrzeżeń - Województwo (...) zaakceptowało wniosek K. B. i wyraziło zgodę na zmianę przewidzianego w projekcie materiału.

Pismo to zostało odebrane 9 czerwca 2014 r.

Dowód: wniosek K. B. z 4.06.2014 r. - k. 792

odpowiedź z 06.06.2014r. z potwierdzeniem nadania i odbioru- k. 793-796

5 czerwca 2014 r., o godzinie 8:00, Województwo (...) dokonało wprowadzenia K. B. na budowę w celu realizacji inwestycji.

Z czynności tej sporządzono "Protokół wprowadzenia na budowę", w którym wskazano m.in., że wykonawca do 6 czerwca 2014 r. ustawi tablicę informacyjną. Wskazano również, że wraz z przejęciem terenu budowy wykonawca przejmuje odpowiedzialność z tytułu szkód, które mogą zaistnieć związku ze zdarzeniami losowymi, odpowiedzialność cywilną oraz z tytułu nieszczęśliwych wypadków (art. 652 k.c.).

Dowód : zawiadomienie z 3 czerwca 2014 r. o terminie przekazania placu budowy - k. 40

protokół wprowadzenia na budowę z 5 czerwca 2014 r. - k. 41-42

Dla zadania pn. „ Śluza budowa kanału łączącego jezioro J. z Morzem B. " wydany został dnia 5 czerwca 2014 r. dziennik budowy nr (...).

W dzienniku budowy odnotowano, że roboty przygotowawcze rozpoczęto 9 czerwca 2014 r., zanotowano również, że miały miejsce czynności podstawowe przy rozpoczęciu robót: sporządzono plan (...), który znajduje się w biurze budowy u kierownika budowy.

Inspektor nadzoru robót budowlanych A. R. w dzienniku budowy dokonał wpisu o objęciu obowiązków.

W części obejmującej wpisy dotyczące realizacji robót budowlanych i ich przebiegu, pod datą 9 czerwca 2014 r., odnotowano: w dniu dzisiejszym zamontowano tablicę informacyjną, wykonano przyłącza energetyczne na potrzeby placu budowy, ustawiono barakowóz socjalny, zastosowano monitoring na potrzeby placu budowy.

Dowód : dziennik budowy - k. 1011- 1018

10 czerwca 2014 r. K. B. zawarł umowę nr (...) z Agencją Ochrony (...) sp. z o.o. w K., na mocy której zlecił agencji wykonanie usług w zakresie monitorowania lokalnego systemu sygnalizacji alarmów ( (...)) w należącym do wykonawcy obiekcie - kontenerze budowlanym na terenie budowy śluzy na kanale łączącym jezioro J. z Morzem B. do alarmowego centrum odbiorczego, zlecił też całodobowe elektroniczne monitorowanie obiektu za miesięcznym zryczałtowanym wynagrodzeniem w wysokości 100 zł + podatek VAT. Umowa została zawarta na czas nieokreślony.

Dowód : umowa z 10.06.2014 r. - k. 1001-1004790-791

12 czerwca 2014 r. zgodnie z art. 41 ust. 4 ustawy pr.bud. Województwo (...) - jako inwestor - skierowało do (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót budowlanych, oznaczając go na dzień 20 czerwca 2014 r.

Dowód : zawiadomienie z 12.06.2014 r. z załącznikiem: informacją - k. 790-791

12 czerwca 2014 r. Województwo (...) przeprowadziło lustrację terenu budowy, w czasie której stwierdzono, że K. B. ustawił kontener na wale przeciwpowodziowym przy wrotach sztormowych oraz doprowadził do kontenera prąd. Ustawione zostały również tablice informacyjne. W notatce zapisano, że na budowie nie stwierdzono żadnych robót.

Dowód: notatka służbowa z 12 czerwca 2014 r. z dokumentacją zdjęciową - k. 797-798a

W piśmie z 13 czerwca 2014 r. K. B. i kierownik budowy K. K. (1) zwrócili się do (...) Zarządu Melioracji i (...) w S. wskazując, że na wykonawcy ciążył obowiązek rozpoczęcia w terminie 7 dni robót. Wykonawca zorganizował zaplecze i teren budowy, rozpoczął prace przygotowawcze oraz rozpoczął zamawianie niezbędnych materiałów budowlanych. Jednakże zamawiający zobligowany był przekazać wykonawcy, zgodnie z § 5 umowy, dziennik budowy i inne dokumenty niezbędne do realizacji, ponadto miał obowiązek zgodnie z art. 41 ust. 4 pr.bud. zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych właściwy organ. Wg wiedzy kierownika budowy i wykonawcy do dnia dzisiejszego działania w tym kierunku nie zostały podjęte.

W dalszej części pisma wskazane zostało, że inwestor nie przekazał wykonawcy projektu wykonawczego, na który powołuje się projekt budowlany. Skutkiem powyższych zaniechań po stronie zamawiającego wykonawca poinformował, że nie będzie w stanie wykonać pierwszego etapu robót, przewidującego budowę mostu zwodzonego, do 30 czerwca 2014 r. Kolejny etap umowy: usunięcie kolizji urządzeń teletechnicznych, w tym kolizji kanalizacji sanitarnej i wodociągu - wymaga zgody Zakładu (...), tymczasem zakład ten udzielił zgodę na prowadzenie prac po 15 września.

Ponadto w świetle wydanych „warunków technicznych wykonania przejścia pod dnem Kanału J. rurociągami ciśnieniowymi”, prace powinny być wykonane do dnia 15 kwietnia 2014 r., co było nierealne z uwagi na termin, w jakim rozstrzygnięto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i podpisano umowę.

K. B. zażądał więc od zamawiającego przekazania wszelkich dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, o których mowa w § 5 umowy oraz zaktualizowania i dostarczenia „warunków technicznych wykonania przejścia pod dnem Kanału J. rurociągami ciśnieniowymi”, tak aby wykonanie wszystkich prac mogło nastąpić zgodnie z harmonogramem. Ponadto zażądał dopełnienia obowiązków z art. 41 ust. 4 pr.bud.

Ostatecznie K. B. wyznaczył - na podstawie art. 491 § 1 k.c. oraz art. 640 k.c. - trzydniowy termin na wykonanie wszystkich obowiązków umownych zastrzegając, że w przypadku bezskutecznego upływu terminu wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.

Dowód: pismo K. B. z dnia 13 czerwca 2014 r. - k 1021-1023

16 czerwca 2014 r. Województwo (...) przeprowadziło następną kontrolę postępu prac, z czynności tej sporządzono notatkę, w której wskazano, że na budowie nie rozpoczęto żadnych robót, postęp prac się nie zmienił.

23 czerwca 2014 r. sporządzona została kolejna notatka o identycznej treści (dokumenty te różnią się jedynie datą).

Dowód : notatka służbowa z 16 czerwca 2014 r. - k.799

notatka służbowa z 23 czerwca 2014 r. - k. 800

W odpowiedzi na pismo z 13 czerwca 2014 r. (doręczone 16 czerwca 2014 r.) pismem nr (...) z 20 czerwca 2014 r. (doręczonym 23 czerwca 2014 r.) K. B. został poinformowany, że 30 maja 2014 r. doręczono mu projekt budowlany, a także wykonano wszystkie obowiązki wynikające z umowy. Wskazano, że wykonawca mógł wystąpić do prac związanych z realizacją inwestycji, niebędących pracami wynikającymi z art. 41 pr.bud., takich jak gromadzenie materiałów budowlanych, tablica informacyjna, przygotowanie, oznakowanie lub zabezpieczenie placu budowy. Ponadto podniesione zostało, że wykonawca nie przedłożył ubezpieczania potwierdzonego polisą, nie rozpoczęto robót wymienionych w art. 41 pr.bud. Ostatecznie Województwo (...) na podstawie art. 491 § 1 k.c. oraz art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.c. oraz § 27 ust. 1 punkt 4 i 5 umowy wezwało wykonawcę do pisemnego poinformowania Województwa (...) w terminie do 25 czerwca 2014 r. o planowanych sposobach i zaangażowanych środkach w celu należytego wykonania umowy - pod rygorem odstąpienia przez zamawiającego od umowy.

Dowód: pismo z 20 czerwca 2014 r. (...) z załącznikami i potwierdzeniem

odbioru - k. 809-816

K. B. udzielił odpowiedzi pismem z 21 czerwca 2014 r., w którym wskazał, że istotnie przekazano mu 30 maja 2014 projekt budowlany, dokumentacja projektowa powinna zawierać jednak projekty wykonawcze, które uzupełniają i uszczegóławiają projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do realizacji robót budowlanych. Przekazana dokumentacja projektowa w wielu miejscach odwołuje się do projektów wykonawczych, których brakuje.

Wskazał również, że uzgodnienie przełożenia sieci instalacji wodociągowej kanalizacji zostało dokonane w sposób, który powoduje, że niemożliwe jest wykonanie robót zgodnie z harmonogramem.

Ponadto podkreślił, że dopiero z dniem 21 czerwca miał możliwość faktycznego przystąpienia do wykonywania robót budowlanych (wszelkie możliwe prace przygotowawcze były realizowane zgodnie z art. 41 ust. 2 pr.bud.).

W konkluzji wskazał, że oczekuje stanowiska w przedmiocie tego, kiedy zostanie uaktualniony harmonogram, w jakim terminie inwestor uzupełni dokumentację projektową w zakresie projektu wykonawczego, czy inwestor dopuszcza możliwość zawarcia aneksu do umowy i przedłużenia terminu realizacji. Oświadczył również, że nadal podtrzymuje stanowisko, iż uprawniony jest do odstąpienia od umowy, gotów jest jednak rozwiązać umowę na skutek zgodnego oświadczenia stron, w sposób polubowny.

W załączeniu do pisma przedstawione zostały kserokopie fragmentów dokumentacji budowlanej, która odwołuje się do projektów wykonawczych.

Dowód: pismo K. B. z 21 czerwca 2014 r. z załącznikami - k.1024-1041

Pismem z 25 czerwca 2014 r., nawiązując do spotkania z dnia poprzedniego, na którym nie doszło do ustaleń dotyczących modyfikacji harmonogramu, K. B. ponownie poprosił o zajęcie stanowiska zgodnie z pismem z 21 czerwca 2014 r.

Dowód: pismo K. B. z 25 czerwca 2014 r. z projektem harmonogramu - k. 1042-1044, 1093-1097

W dzienniku budowy nr (...) pod datą 25 czerwca 2014 r. dokonano wpisu geodety W. B. o treści: w oparciu o projekt techniczny wykonano oś kanału wanny żelbetowej.

Dowód : dziennik budowy - k. 1011- 1018

25 czerwca 2014 r. Województwo (...) przeprowadziło kolejną kontrolę placu budowy. W czasie wizji terenowej stwierdzono, że na terenie inwestycji nie są prowadzone żadne prace. Według oświadczenia pracowników Województwa (...) nie zlokalizowano żadnego sprzętu gotowego do pracy, ani składu materiałów przygotowywanych do wykonania robót, w porównaniu do poprzednich wizji terenowych nie nastąpił jakikolwiek progres w pracach budowlanych.

Dowód: notatka służbowa z 25 czerwca 2014 r. wraz z dokumentacją zdjęciową - k. 801-805

25 czerwca 2014 r. K. B. poinformował Urząd Marszałkowski Województwa (...) o trudnościach, jakie występują przy realizacji umowy.

Do pisma załączono pismo Powiatowego Zarządu Dróg w K. z 25 czerwca 2014 r., który po zasięgnięciu opinii gminy M. nie wyraził zgody na całkowite wyłączenie ruchu w rejonie Kanału J. w terminie 30 czerwca - 30 października 2014 r.

Dowód: pismo z 25 czerwca 2014 r. z załącznikami - k. 1046-104

Pismem z 26 czerwca 2014 r. Zarząd Gminy w M. poinformował K. B., że nie wyraża zgodę na całkowite zamknięcie pasa drogi powiatowej na odcinku U. - Ł. w terminie 30 czerwca - 30 października 2014 r. z uwagi na to, że w sezonie letnim na odcinku tym odbywa się wzmożony ruch pojazdów. Ewentualne rozpoczęcie robót związanych z budową nowego mostu gmina zaproponowała po 30 sierpnia 2014 r.

Dowód: pismo z 26 czerwca 2014 r. - k. 1048

Pismem z 26 czerwca 2014 r. Województwo (...) wezwało K. B. do rozpoczęcia wykonywania robót. Poinformowano K. B., że na podstawie art. 635 w związku z art. 656 § 1 k.c., a także na podstawie § 27 ust. 1 pkt 1 umowy, brak rozpoczęcia prac w terminie 7 dni liczonych oddania przekazania terenu prac umożliwi Województwu (...) złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w całości.

W konsekwencji Województwo (...) wezwało K. B. do niezwłocznego, nie późnej niż w terminie do 26 czerwca 2014 r., rozpoczęcia robót oraz poinformowania o planowych sposobach i zaangażowanych środkach w celu wykonania umowy w umownym terminie tj. do dnia 30 listopada 2014 r.

Województwo (...) zastrzegło, że niewykonanie powyższych obowiązków spowoduje złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w całości oraz naliczenie kary umownej na podstawie § 26 ust. 2 pkt 4 umowy.

Pismo zostało doręczone K. B. 27 czerwca 2014 r.

Dowód: pismo z 26 czerwca 2014 r. z potwierdzeniem nadania i odbioru - k. 825-829

Pismem z 27 czerwca 2014 r. K. B. zwrócił się do I. B. (...) w G. z prośbą o wskazanie, czy został sporządzony projekt wykonawczy do projektu budowlanego dla zadania pn. „ Śluza - budowa kanału łączącego jezioro J. z Morzem B. ", ponieważ w projekcie budowlanym znajduje się wiele odniesień do projektu wykonawczego, a taki nie został wykonawcy przekazany, zwrócił się również z prośbą o potwierdzenie stanowiska zamawiającego, że projekt budowlany spełnia wymogi projektu wykonawczego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji, oraz że bez dalszych prac ze strony projektantów i nadzoru autorskiego prace mogą być wykonywane.

Pismem z 27 czerwca 2014 r. - odpowiadając na pismo z 26 czerwca 2014 r. - K. B. ponownie poinformował Województwo (...), że faktyczną możliwość wykonywania robót uzyskał 20 czerwca 2014 r. - zgodnie z art. 41 ust. 4 pr.bud. Wskazał, że wciąż oczekuje na uzupełnienie dokumentacji projektowej, nie rozwiązany pozostaje również problem warunków przełożenia sieci technicznych wykonania podejścia pod dnem Kanału J.. Zauważył, że z pisma zamawiającego z 26 czerwca 2014 r. wynika jedynie, iż tworzona jest dokumentacja w postaci jednostronnych notatek służbowych, które miałyby uzasadniać odstąpienie od umowy przez zamawiającego. Wskazał również, że oczekuje stanowiska odnośnie z aktualizowanym do harmonogramu robót. Ostatecznie K. B. wskazał, że oczekuje jednoznacznej odpowiedzi, pod rygorem odstąpienia od umowy, w terminie trzech dni.

Dowód: pismo K. B. z 27 czerwca 2014 r. do B. (...) k. 1051

pismo K. B. z 27 czerwca 2014 r. - k. 1049-1050

W notatce służbowej z 27 czerwca 2014 r. pracownicy Województwa (...) odnotowali, że na placu budowy ponownie nie stwierdzono żadnych robót budowlanych ani żadnego postępu prac.

Dowód: notatka służbowa z 27 czerwca 2014 r. wraz z dokumentacją zdjęciową - k. 840-843

Pismem z 27 czerwca 2014 r. Województwo (...) złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy NP./ (...) z 30 maja 2014 r. pn. „ Śluza - budowa kanału łączącego jezioro J. z Morzem B. " w całości, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jako podstawę prawną złożonego oświadczenia powołano art. 635 w związku z art. 656 § 1 k.c. oraz § 27 ust. 1 pkt 1 umowy.

Oświadczenie zostało K. B. doręczone faxem, 27 czerwca 2014 r., o godzinie 16:55, oraz pocztą 30 czerwca 2014 r.

Dowód: oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 27 czerwca 2014 r. z dowodami doręczenia faxem i listem poleconym - k. 830-839

W dzienniku budowy nr (...) pod datą 27 czerwca 2014 r. wpisu dokonał saper I. G. o treści: ze względu na występowanie na terenie budowy niewybuchów i amunicji z czasów II wojny światowej zaleca się wstrzymanie robót ziemnych do czasu sprawdzenia saperskiego i oczyszczenia terenu z przedmiotów niebezpiecznych.

Dowód : dziennik budowy - k. 1011- 1018

W piśmie z 30 czerwca 2014 r. K. B. stwierdził, że odstąpienie od umowy dokonane pismem z 27 czerwca 2014 r. przez Województwo (...) jest nieskuteczne. W piśmie przedstawiony został dotychczasowy przebieg korespondencji między stronami.

W konkluzji K. B. oświadczył, że odstępuje od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Podstawą odstąpienia jest brak realizacji robót z uwagi na nieprzekazanie wszelkich dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, o których mowa w § 5 umowy, a w szczególności projektu wykonawczego, na którego zapisy powołuje się projekt budowlany, aktualnych warunków wykonania przejścia pod dnem Kanału J., brak uzgodnienia w zakresie możliwości wyłączenia ruchu drogowego w rejonie Kanału J. w okresie 30 czerwca - 30 października 2014 r., o czym zamawiający informowany był wcześniejszymi pismami. Pomimo kilkukrotnego wyznaczenia przez wykonawcę, stosownie do art. 491 § 1 k.c., dodatkowego terminu na wykonanie wszystkich obowiązków umownych, wykonawca nie otrzymał żadnej merytorycznej odpowiedzi, poza bez skutecznym odstąpieniem od umowy. Jako podstawę odstąpienia od umowy K. B. wskazał art. 491 § 1 k.c., art. 640 k.c. oraz § 27 umowy.

W końcowej części pisma wskazał, że zgodnie z § 26 ust. 6 inwestor zostanie obciążony karą umowną w wysokości 10% ceny ryczałtowej brutto, określonej w § 15 ust. 2 umowy.

Pismo zostało wysłane faksem, 30 czerwca 2014 r.

Dowód: pismo K. B. z 30 czerwca 2014 r. z potwierdzeniem nadania

faksem - k. 1053-1057

30 czerwca 2014 r. pracownicy (...) Zarządu Melioracji i (...) w S. przeprowadzili wizję lokalną oraz sporządzili notatki, w których wskazane zostało, że na obiekcie nie są wykonywane żadne roboty budowlane.

Dowód: notatki służbowe M. H. i B. P. - k. 851-852

Pismem z 7 lipca 2014 r. Województwo (...) poinformowało K. B., że złożone przez niego oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest bezskuteczne. W piśmie opisano dotychczasową korespondencję między stronami.

Dowód: pismo z 7 lipca 2014 r. z potwierdzeniem nadania i odbioru- k. 857-874

14 lipca 2014 r. dokonano inwentaryzacji prac w związku z odstąpieniem od umowy. Na dzień inwentaryzacji w sporządzonym protokole stwierdzono: wykonanie tablicy informacyjnej, wykonanie przyłącza energetycznego, ustawienie barakowozu wraz z monitoringiem, wykonanie osi kanału wanny żelbetowej przez geodetę.

W uwagach do protokołu odnotowano, że zamawiający nie otrzymał żadną drogą informacji o wykonaniu sprawdzeń saperskich ani pomiarów geodezyjnych. Odnotowano również, że nie stwierdzono wykonania czynności związanych z realizacją inwestycji wymienionych w art. 41 pr.bud.

Protokół został podpisany przez przedstawicieli zamawiającego: M. H., A. R. (inspektora nadzoru inwestorskiego), A. B. oraz przez wykonawcę K. B. i kierownika budowy K. K. (1).

Dowód: protokół inwentaryzacji - k. 875-875v

Dziennik budowy zakończony został wpisem kierownika budowy z 15 lipca 2014 r. informującym, że w związku z odstąpieniem od umowy rezygnuje on z funkcji kierownika budowy, oraz że w dniu wczorajszym wykonano inwentaryzację prac na przedmiotowej inwestycji.

Dowód : dziennik budowy - k. 1011- 1018

Pismem z 22 lipca 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. zwrócił się do (...) sp. z o.o. w G. z informacją, że przesłane w piśmie z 15 lipca 2014 r. informacje dotyczące możliwości wykonania obiektów opisanych projektem budowlanym są niewystarczające i mało dokładne. Zaznaczono, że (...) sp. z o.o. nie przedstawiła szczegółowego uzasadnienia zapisów w projekcie budowlanym, w których zawarta jest klauzula odnosząca się do projektów wykonawczych. (...) Zarząd Melioracji i (...) stoi na stanowisku, że całość projektu budowlanego powinna zostać dokładnie przeanalizowana przez projektantów poszczególnych branż, niezbędna jest informacja, jakie roboty budowlane mogą być realizowane w oparciu o tą dokumentację, a także jakie roboty winny zostać uszczegółowione i wymagają dalszych opracowań.

W dalszej części pisma zacytowane zostały fragmenty projektu budowlanego, odwołujące się do projektu wykonawczego.

W piśmie powołano się na możliwość naliczenia kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad przedmiotu umowy w okresie rękojmi i gwarancji.

Dowód: pismo z 22 lipca 2014 r.- k. 876-891

Pismem z 24 lipca 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. poinformował K. B., że w związku z odstąpieniem od umowy przez zamawiającego z przyczyn zależnych od wykonawcy wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w wysokości 10% ceny zryczałtowanej brutto, tj. kwoty 596.042,22 zł. Jednocześnie na podstawie art. 499 k.c. w zw. z § 26 w ust. 4 umowy zamawiający złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej z przysługującą wykonawcy wierzytelnością wynikającą z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 298.021,11 zł, do wysokości wierzytelności niższej. W wyniku potrącenia pozostała kwota kary umownej w wysokości 298.021,11 zł.

Do pisma załączona została nota księgowa o numerze (...)/l na kwotę 596.042,22 zł, przy czym w nocie wskazano, iż zgodnie z § 23 ust. 1 umowy wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy, które zostało zaliczone na poczet kary umownej. Pozostałą do zapłaty kwotę, tj. 298.021,11 zł, wykonawca powinien uiścić w terminie 10 dni od daty wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem zapłaty.

Dowód: pismo z 24 lipca 2014 r.- k. 1058, 1087

nota księgowa o numerze (...)/l - k. 1059, 1088

W piśmie z 28 lipca 2014 r. K. B. - w odpowiedzi na doręczoną mu notę księgową o numerze (...)/l - podtrzymał swoje stanowisko, że odstąpienie od umowy przez zamawiającego było bezskuteczne, jednocześnie powołując się na własne oświadczenie o odstąpieniu od umowy wezwał do zapłaty kwoty 596.042,22 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy przez wykonawcę zgodnie z § 26 ust. 6 umowy oraz kwoty 298.021,11 zł tytułem bezprawnie zatrzymanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w terminie 7 dni od daty otrzymania niniejszego pisma.

Do pisma załączona została nota księgowa obciążająca Województwo (...) karą umowną w wysokości 596.042,22 zł.

Pismo zostało doręczone (...) Zarządowi Melioracji i (...) w S. 29 lipca 2014 r., co potwierdzone zostało prezentatą.

Dowód: pismo K. B. z 28 lipca 2014 r. z załącznikami - k. 888-896

W piśmie z 29 lipca 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. poinformował K. B., że przedwcześnie wysłano pismo z 24 lipca 2014 r. oraz załączoną do niego notę księgową (...)/l, w związku z tym zamawiający cofa zawarte tam oświadczenia.

Dowód: pismo z 29 lipca 2014 r.- k. 1089

Pismem z 31 lipca 2014 r. Województwo (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. z uwagi na odstąpienie od umowy, zgodnie z § 26 ust. 2 pkt 4 umowy z 30 maja 2014 r., obciążyło K. B. karą umowną za odstąpienie przez zamawiającego od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 596.042,22 zł.

Województwo (...) wystawiło 31 lipca 2014 r. notę księgową numer (...) na kwotę 596.042,22 zł oraz zgodnie z treścią § 26 ust. 3 umowy wyznaczyło K. B. dziesięciodniowy termin na zapłatę należności.

Dowód: pismo z 31 lipca 2014 r. z potwierdzeniem nadania i odbioru - k. 882-883

nota księgowa z 31 lipca 2014 r. z dowodami doręczenia - k.884-885

Pismem z 1 sierpnia 2014 r. (...) sp. z o.o. w G. udzieliła odpowiedzi (...) Zarządowi Melioracji i (...) w S. na wcześniejsze pisma. W piśmie przedstawiono podsumowanie, uszczegółowienie oraz uzasadnienie niektórych zapisów projektu budowlanego. Zaznaczono również, że opracowanie technologii i kolejność prac budowlanych leży po stronie wykonawcy.

Stanowisko to zostało podtrzymane i sprecyzowane w piśmie z 7 sierpnia 2014 r.

Dowód: pismo (...) sp. z o.o. z 1 sierpnia 2014 r.- k. 886-887

pismo (...) sp. z o.o. z 7 sierpnia 2014 r.- k. 910

Pismem z 5 sierpnia 2014 r. i z 4 września 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. podtrzymał dotychczasowe stanowisko wobec K. B..

Dowód: pismo z 5 sierpnia 2014 r.- k. 897-909

pismo z 4 września 2014 r.- k. 911-915, 1090-1091

8 sierpnia 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. - Zespół ds. Zamówień Publicznych przygotował "Ogłoszenie o zaproszeniu do dialogu technicznego" dla zadania pod nazwą " Śluza - kanał łączący jezioro J. z Morzem B. ".

Dowód: ogłoszenie o zaproszeniu do dialogu technicznego - k. 1071-1073

28 sierpnia 2014 r. sporządzono "Protokół z czynności przeprowadzonego dialogu technicznego" w którym wskazane zostało, że dialog miał miejsce w dniu 26 sierpnia 2014 r., uczestniczyły w nim 3 podmioty, celem dialogu było pozyskanie przez zapraszającego informacji, które mogą być wykorzystane przy zdefiniowaniu szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, jak również doprecyzowania harmonogramu robót i ustalenia przewidywanego czasu robót, uzyskania informacji na temat realności i racjonalności planowanych terminów realizacji przedmiotu umowy.

Dowód: protokół z czynności przeprowadzonego dialogu technicznego - k. 1143-11

Pismem z 28 sierpnia 2014 r. K. B. wezwał (...) Zarząd Melioracji i (...) w S., w związku z rozwiązaniem umowy, do zwrotu kwoty 298.021,11 zł, tytułem zatrzymanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Pismo zostało doręczone 1 września 2014 r., co potwierdzono prezentatą.

Dowód: pismo z 28 sierpnia 2014 r. z prezentatą - k. 922

Pismem z 8 września 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. ponownie wezwał K. B. do zapłaty kwoty 596.042,22 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie K. B., podtrzymał dotychczasowe stanowisko, uznał za skuteczne własne odstąpienie od umowy oraz za bezskuteczne odstąpienie K. B.. Odnośnie kwoty 298.021,11 zł zapłaconej tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy wskazano, że kwota ta zostanie przeznaczona na zabezpieczenie roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania umowy przez wykonawcę, w wyniku odstąpienia zamawiającego umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy (art. 147 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych), w dalszej kolejności wierzytelność zamawiającego w kwocie 596.042,22 zł tytułem kary umownej zostanie potrącona z wierzytelnością wykonawcy w kwocie 298.021,11 zł. Z tej przyczyny odmówiono zapłaty kwoty 298.021,11 zł.

Kolejnym pismem z 8 września 2014 r. (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. - na podstawie art. 499 k.c. w zw. z § 26 ust. 4 umowy - złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej w kwocie 596.042,22 zł z przysługującą wykonawcy wierzytelnością wynikającą z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 298.021,11 zł, do wysokości wierzytelności niższej. W wyniku potrącenia pozostała do zapłaty kwota kary umownej w wysokości 298.021,11 zł.

Dowód: pismo z 8 września 2014 r. z dowodami doręczenia - k. 923-926

pismo z 8 września 2014 r. - k. 1092

W piśmie z 9 września 2014 r., znak (...), Województwo (...) ponownie oświadczyło o potrąceniu przysługującej mu wierzytelności w kwocie 596.042,22 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie zamawiającego od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, zawartej w nocie księgowej nr (...), z przysługującą K. B. wierzytelnością wynikającą z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 298.021,11 zł, do wysokości wierzytelności niższej.

W wyniku potrącenia K. B. został wezwany do zapłaty pozostałej kwoty kary umownej w wysokości 298.021,11 zł, na rachunek bankowy Województwa (...), w terminie 10 dni od daty otrzymania pisma.

Pismo to zostało doręczone faksem 9 września 2014 r. oraz drogą pocztową 11 września 2014 r.

Dowód: pismo z 9 września 2014 r. z dowodami doręczenia - k. 927-929

Umowa miała być wykonywana na podstawie kilku projektów budowlanych dla poszczególnych branż.

Wykonany projekt budowlany, w zakresie branży drogowej, nie jest wystarczający do wykonywania robót, konieczne jest wykonanie projektu wykonawczego.

Dowód: opinia biegłego sądowego E. F. - k.1217-1221

opinia uzupełniająca biegłego sądowego E. F. - k. 1316-1321

opinia uzupełniająca biegłego sądowego E. F. - k. 1350-1351

opinia uzupełniająca biegłego sądowego E. F. uwzględniająca dokumentację złożoną na płycie CD (k. 1252) - k. 1442-1445

Część projektu budowlanego obejmująca projekty hydrotechniczne spełnia zasady techniczno-budowlane i prawne w stopniu umożliwiającym realizacje inwestycji w oparciu o wydaną decyzję administracyjną o pozwoleniu na budowę. Ewentualne uszczegółowienia rozwiązań projektowych, dokonane przez autora w trybie nadzoru autorskiego, stanowią element dokumentacji powykonawczej, sporządzanej przez wykonawcę i stanowiącej jeden z dokumentów odbiorowych, służących do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wykonanego zadania, wykonanego w oparciu o prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę. Konieczność ewentualnego opracowania projektu wykonawczego mogła nastąpić w trakcie prowadzenia robót, na przykład w przypadku stwierdzenia odmiennych od przyjętych w projekcie warunków gruntowo - wodnych.

Dowód: opinia biegłego sądowego Z. A. - k.1286-1296

ustne wyjaśnienia opinii złożonej na piśmie - k. 1417-1419,1420

Sąd zważył co następuje:

Powód i powód wzajemny wywodzą swoje roszczenia z łączącej strony umowy o roboty budowlane.

Przed przystąpieniem do oceny zasadności roszczeń powoda i powoda wzajemnego wyjaśnienia wymaga kwestia legitymacji procesowej strony powodowej oraz następstwa procesowego. Przypomnieć w tym miejscu należy, że legitymacja procesowa stron (legitymacja czynna strony powodowej oraz legitymacja bierna strony pozwanej) stanowi podstawową przesłankę materialną każdego rodzaju powództwa. O jej istnieniu przesądzają przepisy prawa materialnego, mające zastosowanie w konkretnym stanie faktycznym, nie zaś przepisy procesowe. Jej brak – po którejkolwiek ze stron – prowadzi do oddalenia powództwa ( vide wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt I ACa 1157/12, L. ).

Kwestie te stały się istotna na skutek wejścia w życie 1 stycznia 2018 r. ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. – Prawo wodne (Dz.U. poz. 1566; dalej: p.w.), w tym art. 534 ust. 1 i 5 p.w.

Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.w. z dniem wejścia w życie ustawy Państwowe Gospodarstwo (...) w W. (dalej: Wody Polskie) wstępują w prawa i obowiązki wynikające m.in. z zawartych przez marszałków województw lub wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne wykonujące zadania marszałków województw, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 4 oraz w art. 75 ust. 1 ustawy uchylanej w art. 573 (tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne) umów w przedmiocie oddania w użytkowanie stanowiących własność Skarbu Państwa gruntów pokrytych wodami oraz z umów i porozumień zawartych przez marszałków województw lub te jednostki organizacyjne samorządu województwa w zakresie utrzymywania wód oraz prowadzenia inwestycji w gospodarce wodnej. Ponadto zgodnie z art. 524 ust. 5 p.w. z dniem wejścia w życie ustawy Wody Polskie przystępują do toczących się postępowań sądowych i administracyjnych, w których stronami są m.in. marszałkowie województw, kierownicy wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych - dotyczących spraw wynikających z przepisów ustawy uchylanej w art. 573.

Zaznaczyć należy, że rozpatrywana sprawa dotyczyła roszczeń z umowy (kar umownych), umowa zawarta została przez Województwo (...), a konkretnie jej jednostkę organizacyjną – wojewódzką jednostkę organizacyjną celową (utworzoną na podstawie art. 8 ustawy z dnia 5 czerwca 1988 r. o samorządzie województwa; Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), jaką był (...) Zarząd Melioracji i (...) w S.. Jednostka ta, zgodnie z § 4 ust. 1 statutu (k. 22-24), wykonywała w imieniu Województwa (...) i Marszałka Województwa zadania z zakresu administracji rządowej i samorządowej określonych w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz.U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 z późn. zm.; dalej: p.w. z 2001 r.), w tym programowanie, planowanie i nadzorowanie wykonywania urządzeń melioracji wodnych podstawowych (pkt 11 lit. b).

Umowa zawarta 30 maja 2014 r. (k. 27-33), leżąca u podstaw niniejszego sporu, dotyczyła wykonania kanału łączącego J. J. z Morzem B.. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 3 p.w. z 2001 r. kanały wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie były podstawowymi urządzeniami melioracyjnymi. Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 i 2 p.w. z 2001 r. programowanie, planowanie, nadzorowanie wykonywania urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, w trybie, o którym mowa w art. 74 ust. 2, urządzeń melioracji wodnych podstawowych oraz utrzymywanie urządzeń melioracji wodnych podstawowych należy do marszałka województwa. Zadania te marszałek województwa realizuje jako zadania z zakresu administracji rządowej.

Wprawdzie art. 75 ust. 1 i 2 p.w. z 2001 r. określały, że zadania w zakresie programowania, planowania i nadzorowania wykonywania podstawowych urządzeń melioracyjnych realizuje marszałek województwa jako zadania z zakresu administracji rządowej, to jednak uznać należy, że podmiotem tego obowiązku mogło być jedynie województwo – w tym przypadku Województwo (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia art. 166 ust. 2 Konstytucji RP, zgodnie z którym jeżeli wynika to z uzasadnionych potrzeb państwa, ustawa może zlecić jednostkom samorządu terytorialnego wykonywanie innych zadań publicznych. Ustawa określa tryb przekazywania i sposób wykonywania zadań zleconych. Według art. 166 ust. 2 Konstytucji RP zlecenie zadań publicznych następuje wobec jednostek samorządu terytorialnego – gminy, powiatu, województwa. To te jednostki są podmiotami obowiązanymi wykonywać zadania zlecone. Fakt, że ustawodawca na poziomie ustawowym wskazuje organ jednostki samorządu terytorialnego, czy też przewodniczącego organu kolegialnego, nie zmienia skutku, że zadania zostają zlecone jednostce samorządu terytorialnego [ por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2017 r., II CSK 401/16].

W konsekwencji należało ocenić, że Województwo (...), działając za pomocą swojej jednostki organizacyjnej – (...) Zarządu Melioracji i (...) w S. – zawarło z powodem umowę z 30 maja 2014 r. wykonując zadania zlecone z art. 75 ust. 1 p.w. z 2001 r. Tym samym na podstawie art. 534 ust. 1 p.w. Wody Polskie z dniem 1 stycznia 2018 r. weszły ex lege w prawa i obowiązki wynikające z umowy.

Również należało przyjąć, że Wody Polskie wstąpiły do niniejszej sprawy w miejsce Województwa (...). Wprawdzie art. 534 ust. 5 p.w. wymienia postępowania, których stroną jest m.in. marszałek województwa, czy kierownicy wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych, ale przepis ten nie może być interpretowany w sposób literalny, w oderwaniu do wykładni systemowej i celowościowej. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że ustawa, w której znajduje się ów przepis, jest regulacją o charakterze – w przeważającej części – administracyjnym. Brzmienie art. 534 ust. 5 p.w. wskazuje, że mają wstąpić w miejsce wymienionych tam podmiotów „do toczących się postępowań sądowych i administracyjnych”, przy czym „sądowych” oznacza nie tylko postępowania przed sądami powszechnymi, ale również przed sądami administracyjnymi. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje, że status strony w postępowaniu cywilnym oraz w postępowaniu przed sądami administracyjnymi jest różny.

Status strony w postępowaniu cywilnym reguluje art. 64 § 1 i § 1 ¹ k.p.c., zgodnie z którymi każda osoba fizyczna i prawna ma zdolność do występowania w procesie jako strona (zdolność sądowa), zdolność sądową mają także jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. Na gruncie postępowania cywilnego (...) Zarząd Melioracji i (...) w S. nie może uzyskać statusu strony, bowiem jako jednostka organizacyjna uregulowana w art. 8 ust. 1 u.s.w. nie jest osobą prawną, nie posiada również zdolności sądowej. W związku z funkcjonowaniem takiej jednostki pozywać albo być pozywane może być jedynie województwo jako osoba prawna, której jest to jednostka organizacyjna. Analogiczne rozważania odnieść należy do marszałka województwa, gdy wykonuje zadania zlecone powierzone województwu.

W postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z art. 25 § 1-4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) osoba fizyczna, osoba prawna lub organ administracji publicznej mają zdolność występowania przed sądem administracyjnym jako strona (zdolność sądowa). Zdolność sądową mają także państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz organizacje społeczne nieposiadające osobowości prawnej, inne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jeżeli przepisy prawa dopuszczają możliwość nałożenia na te jednostki obowiązków lub przyznania uprawnień lub skierowania do nich nakazów i zakazów, a także stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa, a ponadto organizacje społeczne, choćby nie posiadały osobowości prawnej, w zakresie ich statutowej działalności w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób. Oznacza to, że na gruncie postępowania przed sądami administracyjnymi zarówno marszałek województwa, jak i wojewódzka jednostka organizacyjna celowa (nieposiadająca osobowości prawnej) może mieć status strony.

Mając na względzie powyższą różnicę w kształtowaniu statusu strony w postępowaniu cywilnym i postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało stwierdzić, że brzmienie art. 534 ust. 5 p.w. (z uwagi na administracyjny charakter regulacji) nawiązuje do struktury organizacyjnej administracji, uwzględniając uregulowanie strony w art. 25 p.p.s.a. Z uwagi na fakt, że podmioty wymienione w art. 534 ust. 5 p.w. nie mają zdolności sądowej zgodnie z art. 64 § 1 i 1 ¹ k.p.c., należało przyjąć, że w takim wypadku Wody Polskie wstępują również do postępowań, w których to województwo występuje w związku z działalnością tych podmiotów, jednak oczywiście jedynie w odniesieniu do postępowań dotyczących spraw wynikających z przepisów p.w. z 2001 r., czyli m.in. w zakresie uregulowanym art. 75 p.w. z 2001 r. Za takim kierunkiem wykładni przemawia to, że Wody Polskie, co już omówiono, wstąpiły (art. 534 ust. 1 p.w.) w prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez województwa w zakresie m.in. programowania, planowania i nadzorowania wykonania urządzeń melioracyjnych (art. 75 ust. 1 p.w. z 2001 r.). Nierozsądna byłaby ocena, że racjonalny prawodawca z jednej strony ustanawia następstwo prawne co do tych umów, ale w odniesieniu do postępowań toczących się w tym zakresie status strony pozostawia podmiotom, których prawa i obowiązki zostały przejęte przez Wody Polskie.

Reasumując, Wody Polskie z dniem 1 stycznia 2018 r. przejęły prawa i obowiązki Województwa (...), wynikające z umowy z 30 maja 2014 r., a będące przedmiotem postępowania, jak również wstąpiły do procesu, zastępując po stronie powodowej Województwo (...).

Powyższe nie budziło żadnych wątpliwości ani po stronie Województwa (...), które pozostawał stroną postępowania do dnia 31 grudnia 2017 r., ani po stronie Państwowego Gospodarstwa (...) w W., które jest stroną niniejszego postępowania od dnia 1 stycznia 2018 r. (por. oświadczenie pełnomocnika PGW Wodnego Wody złożona na rozprawie).

***

Podstawą prawną roszczenia powoda o zapłatę kary umownej jest art. 483 § 1 k.c. w zw. z § 26 ust. 2 pkt 4 umowy.

Z kolei powód wzajemny K. B. wystąpił z dwoma roszczeniami: podstawą prawną roszczenia o zapłatę kary umownej jest art. 483 § 1 k.c. w zw. z § 26 ust. 6 umowy, podstawą prawną roszczenia o zwrot wniesionego na podstawie § 23 umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 298.021,11 zł jest art. 353 § 1 k.c. w zw. z § 23 umowy.

Kara umowna została naliczona przez każdą ze stron w wysokości 10% ceny ryczałtowej brutto, tj. w kwocie 596.042,22 zł, przy czym powód domaga się kary umownej w kwocie pomniejszonej w wyniku potrącenia z wierzytelnością K. B. z tytułu zwrotu wniesionego na podstawie § 23 umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 298.021,11 zł. Powód nie negował bowiem w toku procesu tego, że po stronie K. B. powstała wierzytelność o zwrot tej kwoty, stał jednak na stanowisku, że wierzytelność ta została umorzona w wyniku potrącenia z wierzytelnością powoda z tytułu kary umownej. Z kolei powód wzajemny K. B. domaga się jedynie części kary umownej w wysokości 300.000 zł.

Każda ze stron złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z uwagi na nienależyte wykonywanie zobowiązania przez stronę przeciwną i w związku z tym naliczyła karę umowną. Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadza się do ustalenia, czy chronologicznie pierwsze oświadczenie o odstąpieniu od umowy, złożone przez Województwo (...), było skuteczne i uprawniało do naliczenia kary umownej. Pozytywna odpowiedź na to pytanie oznaczałaby, że K. B. nie mógłby już złożyć oświadczenia o odstąpieniu od umowy i naliczyć kary umownej. Z kolei ewentualna negatywna odpowiedź na to pytanie będzie podstawą do oddalenia powództwa o zapłatę kary umownej naliczonej przez Województwo (...) i zarazem spowoduje potrzebę dalszych rozważań zmierzających do ustalenia, czy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez K. B. było skuteczne i uprawniało go do naliczenia kary umownej.

Natomiast istnienie wierzytelności K. B. z tytułu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 298.021,11 zł jest - jak wyjaśniono wyżej - niesporne. Rozstrzygnięcie co do tego która ze stron skutecznie odstąpiła od umowy przesądzi zatem również o tym, czy wierzytelność z tego tytułu została skutecznie potrącona przez Województwo (...) z naliczoną przez ten podmiot karą umowną, czy też - wobec nieistnienia wierzytelności z tytułu tej kary - zasadne okaże się dochodzone pozwem wzajemnym roszczenie o zwrot kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zapłaconej w wysokości 298.021,11 zł.

***

Po tych wstępnych uwagach - przed przystąpieniem do oceny istoty sporu między stronami, który obejmował przede wszystkim pytanie o skuteczność skorzystania kolejno, przez każdą ze stron, z prawa odstąpienia od umowy - wyjaśnić należy, że zgromadzone w sprawie dowody z dokumentów oraz stanowiska stron dały podstawy do ustalenia spójnego stanu faktycznego sprawy, który w przeważającym zakresie nie był między stronami sporny. Strony inaczej odczytywały intencje swoich działań czy określały powody, dla których podejmowały konkretne zachowania, jednakże sam przekaz okoliczności faktycznych podawany przez strony był co do zasady zgodny.

Dotyczy to przede wszystkim zakresu prac przygotowawczych wykonanych przez pozwanego K. B.. Niesporne było (pełnomocnik powoda przyznał to wprost na rozprawie - k. 1192), że K. B. wykonał przyłącze energetyczne, kontener budowlany, tablicę informacyjną, monitoring i alarm. Co więcej należy zauważyć, że w protokole inwentaryzacji, podpisanym przez przedstawicieli obu stron umowy, potwierdzono również wykonanie osi kanału wanny żelbetowej przez geodetę. Fakt ten, tj. wykonanie osi kanału wanny żelbetowej przez geodetę, również należy więc uznać za przyznany przez stronę powodową. Powód kwestionował natomiast zasadność dokonania wpisów geodety i sapera w dzienniku budowy oraz datę tych wpisów. Podnoszone przez powoda okoliczności pozostawały jednak bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, zakres wykonanych przez pozwanego K. B. i zarazem niespornych prac wystarczał bowiem do dokonania oceny, czy wystąpiły przesłanki do odstąpienia od umowy przez stronę powodową.

Podstawą dokonanych ustaleń faktycznych nie były więc zeznania zawnioskowanych przez strony świadków, które zostały pominięte, o czym orzeczono postanowieniem wydanym na rozprawie 7 lipca 2016 r. (k. 1192 verte). Wyjaśnienia wymaga dodatkowo, że zawnioskowani przez stronę powodową świadkowie mieliby zeznawać na okoliczność skutecznego odstąpienia od umowy przez powoda i bezskuteczności odstąpienia od umowy przez pozwanego, braku przesłanek do obciążenia powoda karą umowną, braku roszczenia z tytułu nienależnego świadczenia przez pozwanego na rzecz powoda oraz przeprowadzenia dialogu technicznego i stwierdzenia, że przekazana pozwanemu dokumentacja projektowa umożliwiała realizację robót budowlanych, a przede wszystkim jej rozpoczęcie. Z kolei świadkowie pozwanego K. B. mieli zeznawać na okoliczność: możliwości rozpoczęcia i prowadzenia prac budowlanych, kompletności dokumentacji projektowej, możliwości wykonania zadania inwestycyjnego zgodnie z harmonogramem.

W istocie zeznania zawnioskowanych przez strony świadków dotyczyły więc przede wszystkim okoliczności niespornych i jako takie mogłyby co najwyżej potwierdzać zajęte przez strony stanowiska, jak również potwierdzać przebieg realizacji umowy, szczegółowo opisany w korespondencji stron. Natomiast kwestia skuteczności odstąpienia od umowy wymaga oceny przesłanek odstąpienia (określonych okoliczności faktycznych) i jako taka nie może być przedmiotem dowodu z zeznań świadków, oceny takiej dokonuje bowiem Sąd w ramach aktu subsumpcji. Na tę okoliczność świadkowie nie mogli być więc przesłuchani. Wyłączone było również przesłuchanie świadków na te okoliczności faktyczne, które wymagały wiadomości specjalnych i jako takie mogły być wykazane jedynie za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego. W związku z tym, że ustalenie, czy przekazana dokumentacja projektowa umożliwiała realizację robót wymagała przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego (który to dowód przeprowadzono), pominięto dowód z przesłuchania świadków, zmierzający w tym zakresie do potwierdzenia tezy zastrzeżonej wyłącznie dla dowodu z opinii biegłego.

Pozostałe okoliczności, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sporu, znalazły swoje odzwierciedlenie w licznej dokumentacji przedstawionej przez strony, której treści żadna ze stron nie kwestionowała. Przesłuchiwanie na te same okoliczności świadków prowadziłoby zatem do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania wskutek prowadzenia postępowania na okoliczności w istocie niesporne.

Na tej podstawie dowód z przesłuchania świadków został pominięty.

Oś sporu co do okoliczności faktycznych poprzedzających złożenie przez każdą ze stron oświadczenia o odstąpieniu od umowy przebiegała przede wszystkim wokół kompletności i poprawności projektu budowlanego. Podkreślić trzeba w tym miejscu, że okoliczności faktyczne będące przedmiotem dowodu z opinii biegłych sądowych nie były jedynymi, tylko jednymi z wielu przesłanek, w oparciu o które pozwany K. B. konstruował swoje stanowisko uzasadniające odstąpienie od umowy.

Spór między stronami polegał na tym, że powód wskazywał, iż w oparciu o przekazaną pozwanemu dokumentację możliwa była realizacja projektu, pozwany zaś podnosił, że przekazany mu projekt budowlany odnosił się w wielu miejscach do projektów wykonawczych, których pozwany od powoda nie dostał. Powód wnosił w pozwie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w branży hydrotechnicznej, wniosek o dowód z opinii biegłego złożony przez pozwanego K. B. obejmował natomiast ocenę projektu budowlanego we wszystkich branżach pod kątem sprawdzenia, czy dokumentacja projektowa wymagała uzupełnienia, w szczególności przez wykonanie projektu wykonawczego.

Projekt budowlany istotnie obejmował projekty z różnych branż, m.in. branży hydrotechnicznej, drogowej, sanitarnej, teletechnicznej, elektrycznej, dotyczącej zieleni. Strony zgodziły się z tym, że w tej sytuacji konieczne będzie powołanie kilku biegłych sądowych, posiadających wiedzę w poszczególnych branżach. W szczególności podkreślił to pełnomocnik strony powodowej na rozprawie 7 lipca 2016 r. [por. protokół rozprawy: 00:33:51]. Ostatecznie zlecony został dowód biegłym sądowym z zakresu budownictwa w branży hydrotechnicznej (Z. A.) oraz branży drogowej (E. F.). Po przeprowadzeniu tych dowodów strona pozwana doprecyzowała w piśmie procesowym z 8 listopada 2016 r., że ocena projektu w pozostałych branżach jest zbędna. Tym samym dowód z opinii biegłych sądowych posiadających wiedzę specjalną w pozostałych branżach nie został przeprowadzony.

Biegli sądowi E. F. oraz Z. A. wypowiedzieli się na temat tego, czy dokumentacja projektowa wymagała uzupełnienia przez wykonanie projektu wykonawczego. Biegły A. wyjaśnił przy tym, że wykonawca nie może wykonać projektu wykonawczego, a jedynie może wnioskować o takie projekty bądź też o uzupełnienie, czy uszczegółowienie projektu, co można zrobić po wprowadzeniu na plac budowy.

Biegli różnili się w ocenie prawidłowości i kompletności przedstawionego im projektu, co nie czyni ich opinii wzajemnie sprzecznymi, podkreślić bowiem trzeba, że każdy z biegłych oceniał projekt budowlany w innej branży i tym samym mógł dojść do odmiennych wniosków. W zakresie hydrotechniki biegły Z. A. ocenił, że dla wykonania tego rodzaju prac bardziej szczegółowy projekt nie był potrzebny, a przynajmniej nie był potrzebny w momencie przystąpienia do prac budowlanych. Natomiast w zakresie branży drogowej biegły E. F. jednoznacznie wskazał, że przedmiotu zamówienia na podstawie przedstawionego projektu budowlanego pozwany K. B. nie mógł wykonać. Rażące błędy i rozbieżności pomiędzy rysunkami przekroi konstrukcyjnych a przedmiarem robót uniemożliwiały - jak wskazał biegły - nawet prawidłowe przygotowanie oferty. Jej sporządzenie, z uwzględnieniem technologii robót wymagało prawidłowo sporządzonej (...), której powód nie posiadał. Wreszcie biegły (kilkukrotnie) podkreślił, że pozwany nie mógł wykonać żadnej pracy z branży drogowej, gdyż w tym celu musiał wytyczyć drogi, a powód nie przekazał mu współrzędnych i szkicu tyczenia.

Wbrew sugestiom strony powodowej powyższe rozbieżności nie świadczyły ani o rozbieżnej ocenie dokonanej przez biegłych, ani też o sprzeczności wniosków, jakie biegli zawarli w swoich opiniach. Ponownie podkreślenia wymaga, że każdy z biegłych oceniał projekt budowlany w innej branży i tym samym mógł dojść do odmiennych wniosków. Co więcej różnica stanowisk biegłych odnosiła się wyłącznie do tego, czy w oparciu o niekompletny projekt powód mógł, czy też nie mógł rozpocząć i prowadzić robót budowlanych. Z treści przedstawionych opinii wynika przy tym wyraźnie, że prace hydrotechniczne uzupełnienia dokumentacji projektowej nie wymagały, a prace drogowe wymagały i to w istotnym stopniu.

W ocenie Sądu opinia każdego z biegłych okazała się wiarygodnym dowodem w sprawie. Trzeba mieć bowiem na względzie, że Sąd może oceniać opinię biegłego wyłącznie pod względem fachowości, rzetelności czy logiczności, może pomijać oczywiste pomyłki czy błędy rachunkowe, nie może jednak nie podzielać poglądów biegłego, czy w ich miejsce wprowadzać własnych stwierdzeń [por. wyrok S.N. z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991/11/300].

Biegły Z. A. wykonał opinię na piśmie oraz na rozprawie odpowiedział na wszystkie pytania pełnomocników stron. Strony nie zgłaszały żadnych dalszych zastrzeżeń co do opinii tego biegłego.

Biegły E. F. wykonał opinię pisemną oraz dwie opinie uzupełniające, wyjaśniające wątpliwości i odpowiadające na pytania strony powodowej. Następnie wykonał kolejną opinię uzupełniającą uwzględniającą dokumentację złożoną na płycie CD (k. 1252). Biegły E. F. ostatecznie podtrzymał wszystkie przedstawione we wcześniejszych opiniach wnioski końcowe. Strona powodowa złożyła zastrzeżenia do ostatniej opinii uzupełniającej, były to jednak zastrzeżenia, które powielały wcześniej podnoszone argumenty. Z uwagi na to, że biegły wykonał już trzy opinie uzupełniające pisemne, a zastrzeżenia strony powodowej sprowadzały się do zadawania biegłemu analogicznych pytań, kolejny wniosek o dowód z opinii uzupełniającej został pominięty. Pytania składane przez stronę biegłemu w zakresie uzupełnienia opinii mogą bowiem zmierzać jedynie do wyjaśnienia wątpliwości bądź niejasnych sformułowań biegłego, nie mogą natomiast mieć na celu przekonania biegłego do zajęcia przeciwnego stanowiska, zgodnego z wnioskami strony składającej zastrzeżenia.

Nieuzasadniony okazał się również wniosek strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z opinii stowarzyszenia (sprecyzowany później jako dowód z opinii instytutu), zgłoszony w piśmie procesowym z 7 września 2017 r. Potrzebę zgłoszenia tego wniosku strona powodowa uzasadniała rozbieżnościami w opinii biegłych Z. A. i E. F.. Jak już podkreślano rozbieżność w tych opiniach nie czyni tych dowodów nieprzydatnymi dla rozstrzygnięcia, rozbieżność ta nie prowadzi również do sprzeczności wniosków przedstawionych przez biegłych, każdy z biegłych oceniał bowiem inną branżę. Zauważyć trzeba natomiast, że wniosek o dowód z opinii stowarzyszenia strona powodowa zgłosiła dopiero po zapoznaniu się z niekorzystną dla powoda opinią E. F., w piśmie procesowym z dnia 7 września 2017 r., zmieniając tym swoim swoje wcześniejsze (opisane wyżej) stanowisko, zgodnie z którym stan faktyczny sprawy wymagał przeprowadzenia dowodu z opinii kilku biegłych, każdego z innej branży [por. protokół rozprawy z 7 lipca 2016 r.: 00:33:51]. Wniosek o dowód z opinii nowego biegłego sądowego (ewentualnie o dowód z opinii instytutu) nie może być jednak podyktowany tym, że wcześniej wykonana w postępowaniu sądowym opinia jest dla strony niekorzystna. Tym samym wniosek strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z opinii stowarzyszenia dostał uznany za nieuzasadniony i ostatecznie pominięty.

Podkreślić przy tym trzeba, o czym już wspomniano, że okoliczności faktyczne będące przedmiotem dowodu z opinii biegłych sądowych nie były jedynymi, tylko jednymi z wielu przesłanek, w oparciu o które pozwany K. B. konstruował swoje stanowisko uzasadniające odstąpienie od umowy. Tym samym rozstrzygnięcie sporu możliwe byłoby nawet przy całkowitym pominięciu dowodu z opinii biegłego, tym bardziej że – jak wyjaśniono niżej – odstąpienie od umowy przez K. B. i tak okazało się (mimo wad dokumentacji projektowej) nieskuteczne, natomiast odstąpienie od umowy przez powoda w ogóle nie odwoływało się do wad dokumentacji projektowej.

***

Przechodząc do istoty sporu między stronami, przypomnieć trzeba - co wyjaśniono już wyżej - że obejmował on przede wszystkim pytanie o skuteczność skorzystania kolejno, przez każdą ze stron, z prawa odstąpienia od umowy.

Chronologicznie pierwsze było oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Województwo (...), w pierwszej kolejności rozważania będą więc dotyczyły skuteczności oświadczenia złożonego przez stronę powodową. Województwo (...) wskazywało, że zaistniał kumulatywny zbieg przesłanek ustawowych oraz umownych, opisanych w art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. oraz w § 27 ust. 1 umowy.

Zgodnie z art. 635 k.c. jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Zdaniem powoda pozwany K. B. nie był w stanie wykonać wszystkich prac w terminie do 30 listopada 2014 r., jak również dochować któregokolwiek z umownych terminów realizacji części etapu robót, w szczególności budowy mostu zwodzonego do 30 czerwca 2014 r., skoro w dniu składania oświadczenia o odstąpieniu pozwanemu pozostały 3 dni na wykonanie mostu zwodzonego.

Zgodnie zaś z § 27 ust. 1 pkt 1 umowy zamawiającemu przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, gdy wykonawca w terminie 7 dni od daty przekazania terenu budowy nie rozpoczął prac bez uzasadnionych przyczyn. Jak wywodził powód przekazanie placu budowy nastąpiło 5 czerwca 2014 r., a przez kolejne 22 dni pozwany K. B. nie rozpoczął realizacji prac.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podstawy odstąpienia od umowy z § 27 ust. 1 pkt 1 umowy, ponieważ powoływane tam okoliczności faktyczne rzutują na ocenę wystąpienia przesłanek także z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. Stan faktyczny sprawy wskazuje na to, że przywoływane przez powoda okoliczności faktyczne, mające być podstawą umownego odstąpienia od umowy w oparciu o § 27 ust. 1 pkt 1 umowy, okazały się nieprawdziwe.

Przypomnieć należy, że zapis § 27 ust. 1 umowy określał siedmiodniowy termin na rozpoczęcie „prac” w odniesieniu do daty przekazania terenu budowy, a zatem – w przedmiotowej sprawie – w odniesieniu do daty 5 czerwca 2014 r. Powód powołując się na tę podstawę odstąpienia od umowy powinien w toku procesu wykazać okoliczności faktyczne ją uzasadniające, albowiem zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktów spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Powinien on zatem wykazać, że pozwany nie rozpoczął prac w tym terminie. Tymczasem zebrany materiał dowodowy wskazuje, że pozwany K. B. – co potwierdził także powód – realizował po wprowadzeniu na plac budowy prace przygotowawcze, tj. wykonał przyłącze energetyczne na potrzeby budowy, wykonał zaplecze socjalne, postawił tablice informacyjne, założył alarm oraz monitoring placu budowy. Jak już wcześniej wspomniano niesporne jest także to, że na zlecenie pozwanego geodeta wytyczył osi kanału wanny żelbetowej (potwierdza to protokół inwentaryzacyjny, podpisany przez przedstawicieli obu stron). Pozwany K. B. dodatkowo przedstawił dowody wskazujące na to, że prowadził negocjacje zmierzające do zamówienia materiałów budowlanych. Taki zakres prac wykonanych przez pozwanego należy uznać za wykazany w świetle zebranego materiału dowodowego.

Strony spierały się nie tyle co do tego, czy prace te pozwany K. B. faktycznie wykonał (co było niesporne), ale co do tego, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem „prace”, ujętym w § 27 umowy. Sam powód wskazywał przy tym w piśmie procesowym z 6 sierpnia 2015 r. (k. 1136), że termin „praca” jest pojęciem szerszym niż „roboty budowlane”, swoim zakresem obejmuje bowiem nie tylko roboty budowlane, ale również prace przygotowawcze związane z organizacją zaplecza technicznego oraz przygotowaniem materiału.

Także przepisy ustawy Prawo budowlane (art. 41 ust. 1) wskazują, że rozpoczęcie budowy następuje nie z chwilą podjęcia robót budowlanych, a z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. Pracami tymi są: wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie, wykonanie niwelacji terenu, zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów oraz wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy.

Artykuł 65 § 2 k.c. stanowi, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Na tle art. 65 § 2 k.c. wypracowana została w doktrynie i orzecznictwie tzw. kombinowana metoda wykładni umów, która w pierwszej fazie nakazuje badać sens oświadczenia woli mając na uwadze rzeczywistą wolę stron. W rozpoznawanej sprawie obie strony zgodnie twierdziły, że termin

„prace” z § 27 umowy jest pojęciem szerszym niż „roboty budowlane”, obejmuje bowiem również prace przygotowawcze, takie znaczenie tego terminu - zgodnie z art. 65 § 2 k.c. - należało więc przyjąć za wiążące między stronami.

Oznacza to, że brak rozpoczęcia przez pozwanego w terminie siedmiu dni od przekazania placu budowy robót budowlanych nie mógł prowadzić do skutecznego odstąpienia od umowy przez powoda, tym bardziej że prace budowlane pozwany mógł wykonywać dopiero od 20 czerwca 2014 r., dopiero ta data została bowiem wskazana przez Województwo (...) w zawiadomieniu o terminie rozpoczęcia robót budowlanych, skierowanym do (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (k. 790-791). Do tego czasu pozwany obowiązany był do wykonywania jedynie prac przygotowawczych, co też wykonał.

Powód wskazywał wprawdzie, że „prace” wykonane przez pozwanego nie zmierzały bezpośrednio do wykonania przedmiotu umowy. Niemniej, podjęte przez pozwanego prace przygotowawcze były niezbędne dla wykonania umowy i argumentacja o braku „bezpośredniości” nie mogła zyskać aprobaty Sądu. Powód wskazywał, że geodeta (I. G.) nie posiadał uprawnień do dokonania wpisu do dziennika budowy, zauważyć jednak trzeba, że nawet przy akceptacji tego stanowiska niewątpliwe pozostaje, że pozwany wykonał również przyłącza energii elektrycznej oraz zaplecze socjalne budowy, postawił tablicę informacyjną, zapewnił monitoring i alarm, co jest nieodłącznym elementem prac przygotowawczych. Jak już wspomniano materiał dowodowy wskazuje na to, że podjął również rozmowy zmierzające do zamawiania materiałów budowlanych. Twierdzenia powoda w omawianym zakresie pozostawały zatem w jawnej sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym, w tym także z faktami przyznanymi przez stronę powodową.

Podsumowując: wobec przystąpienia przez pozwanego w terminie 7 dni od przejęcia placu budowy do prac przygotowawczych oraz niemożności rozpoczęcia robót budowlanych przed 20 czerwca 2014 r., tj. przed dniem wskazanym w zawiadomieniu o terminie rozpoczęcia robót budowlanych (zgodnie z obowiązkiem inwestora określonym w art. 41 ust. 4 ustawy Prawo budowlane), wskazana przez powoda umowna podstawa odstąpienia od umowy okazała się bezpodstawna.

Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że nieuzasadnione okazały się twierdzenia powoda także co do tego, że – przy założeniu zasadności twierdzeń pozwanego o przystąpieniu do realizacji prac – w okresie od 20 czerwca 2014 r. pozwany nie kontynuował ich przez 7 dni, co stanowić miało alternatywną podstawę odstąpienia od umowy. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z umową prawo odstąpienia od umowy przysługiwało zamawiającemu w przypadku niekontynuowania prac przez 7 dni pomimo wezwania złożonego na piśmie, licząc od dnia wezwania, oraz w przypadku przerwania realizacji prac – z winy wykonawcy – na dłużej niż 7 dni licząc od dnia wezwania do wznowienia robót. Tymczasem powód wezwał pozwanego do „rozpoczęcia” prac po 20 czerwca 2014 r. jedynie jednym pismem z 26 czerwca 2014 r. Nawet przy przyjęciu, że wezwanie to traktować należy jako żądanie „wznowienia” robót, wobec braku upływu 7 dni od tej daty, brak było podstaw prawnych do odstąpienia od umowy przez powoda, co zostało dokonane pismem z 27 czerwca 2014 r., w tym samym dniu doręczonym pozwanemu.

Nieuzasadniona okazała się także druga z podstaw odstąpienia od umowy przez powoda, znajdująca podstawę w cytowanym już wyżej art. 635 k.c. , który z mocy art. 656 § 1 k.c. ma zastosowanie do umowy o roboty budowlane, a tak należy zakwalifikować łączącą strony umowę, datowaną na 30 maja 2014 r.

W świetle art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. do przesłanek odstąpienia od umowy należy: a) opóźnienie wykonawcy, b) takie opóźnienie, które jest na tyle dalekie, że nie jest możliwe ukończenie robót w umówionym terminie, przy czym możliwość tę należy oceniać z punktu widzenia obiektywnych przesłanek.

Zebrany materiał dowodowy w sprawie nie potwierdza, aby w sprawie zaktualizowały się przesłanki wskazane w art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c.

Na tle art. 635 k.c. w orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że : „ Nieuprawniony jest pogląd, że skoro art. 635 k.c. nie zawiera rozróżnienia opóźnienia zawinionego i niezawinionego przez przyjmującego zamówienie, to uprawienie zamawiającego do odstąpienia od umowy jest niezależne od przyczyny tego opóźnienia, zatem może on od umowy odstąpić także wówczas, gdy opóźnienie zostało przez niego spowodowane. Jeżeli bowiem przyjmujący zamówienie nie spełnia świadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła współdziałania zamawiającego, to nie zachodzi przesłanka, opóźnienia się przyjmującego zamówienie, warunkująca prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy” [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2006 r., I CSK 129/06].

Z kolei w wyroku Sądu Najwyższego z 12 stycznia 2012 r. (wydanym w sprawie IV CSK 182/11) uściślono, że brak współdziałania zamawiającego, wyłączający możliwość odstąpienia na podstawie art. 635 k.c., polegać może np. na nieudzieleniu przez zamawiającego niezbędnych wskazówek dotyczących sposobu wykonania dzieła lub niedostarczeniu materiałów przez zamawiającego, jeżeli był do tego zobowiązany. W takiej sytuacji w ogóle nie można mówić o opóźnieniu po stronie przyjmującego zamówienie, warunkującym możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego [por. K. O.: Komentarz do art. 635 KC, sip. L..pl].

W analizowanej sprawie materiał dowodowy wskazuje na to, że umowa nie mogła być zrealizowana przez pozwanego K. B. w umówionym terminie na skutek braku współdziałania ze strony powoda. W szczególności należy zwrócić uwagę na następujące daty:

- zawiadomienie pozwanego o rozstrzygnięciu przetargu pismem z 23 kwietnia 2014 r.,

- zawiadomienie pozwanego o terminie zawarcia umowy z 27 maja 2014 r. oraz wyznaczenie przez powoda daty podpisania umowy dopiero na dzień 30 maja 2014 r. (ponad miesiąc po rozstrzygnięciu przetargu),

- zawiadomienie (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o terminie rozpoczęcia robót budowlanych (20 czerwca 2014 r.) pismem z 12 czerwca 2014 r.

Poza powyższymi okolicznościami zwrócić także należało uwagę na inny skutek opieszałego podejmowania działań przez powoda. Otóż opóźnione o ponad miesiąc podpisanie umowy obejmującej realizację tej inwestycji oraz termin wykonania pierwszego etapu prac, tj. budowy mostu zwodzonego (stanowiącego kosztowo ok. 1/5 zakresu prac), dzieliło zaledwie 31 dni, co uwzględniając rozmiar tej inwestycji, której wartość wynosiła ok. 6 mln zł (w tym ok. 1 mln na most zwodzony) już w chwili podpisania umowy budziło istotne wątpliwości co do możliwości realizacji tego etapu inwestycji w terminie, co spowodowane zostało czynnikami leżącymi po stronie powoda.

Kolejny brak współdziałania ze strony powoda związany jest z brakiem reakcji na zastrzeżenia pozwanego odnośnie dostarczonych pozwanemu nieaktualnych „Warunków technicznych wykonania przejścia pod dnem Kanału J. rurociągami ciśnieniowymi”. Zgodnie z tym dokumentem prace powinny być wykonane do dnia 15 kwietnia 2014 r., co nie było realne z uwagi na termin, w jakim rozstrzygnięto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i podpisano umowę.

Potwierdzone zostały także te zarzuty pozwanego K. B., które wskazywały na niemożność wykonywania robót z powodu braku projektów wykonawczych. Jak już wyżej wyjaśniono dotyczy to projektu budowlanego w branży drogowej, co potwierdził biegły sądowy E. F.. Co więcej powyższe znalazło swoje uzasadnienie przede wszystkim w postawie samego powoda, który pismem z 22 lipca 2014 r. zwrócił się do (...) sp. z o.o. w G. z informacją, że przesłane w piśmie z 15 lipca 2014 r. informacje dotyczące możliwości wykonania obiektów opisanych projektem budowlanym są niewystarczające i mało dokładne. Powód powołał się przy tym na możliwość naliczenia kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad przedmiotu umowy w okresie rękojmi i gwarancji (k. 876-891). Tym samym sam powód przez tą czynność przyznał, że zamówiony przez niego projekt okazało się niekompletny.

Kwestionującej to stanowisko argumentacji powoda Sąd nie uwzględnił. Opierała się ona bowiem na założeniu, że roboty drogowe miały być ostatnimi i nie stanowiły przeszkody do wykonywania pozostałych prac. W istocie jednak stanowisko to nie było uzasadnione ani w świetle dokumentacji nie określającej tej kolejności, ani też – nawet przy uwzględnieniu stanowiska powoda – nie mogło prowadzić do uznania, że brak współrzędnych i szkicu tyczenia nie stanowił przeszkody do podjęcia robót.

Ponownie zwrócić należy uwagę na to, że pozwany mógł rozpocząć roboty budowlane dopiero 20 czerwca 2014 r. i to z powodu opieszałości powoda. Przy czym powód jednoznacznie informował pozwanego o wypełnieniu wszystkich obowiązków inwestora i wzywał go do informowania o planowanych sposobach i zaangażowanych środkach w celu należytego wykonania umowy. Powód – na tym etapie realizacji inwestycji – nie zauważył, że dokumentacja projektowa w wielu miejscach odwoływała się do projektów wykonawczych (na co zwracał uwagę pozwany) i wymagała wyjaśnień bądź uzupełnienia ze strony projektanta. Nie dostrzegł także daleko idącej rozbieżności pomiędzy pierwotnym harmonogramem prac z 4 kwietnia 2014 r. a zdarzeniami, które dotrzymanie terminów harmonogramu uczyniły niemożliwym i to z przyczyn leżących po stronie powoda.

W istocie odmawiając współpracy z pozwanym w zakresie uzupełnienia dokumentacji projektowej, jak również – we wcześniejszym okresie – niezwłocznego realizowania obowiązków inwestora, powód pozbawił się podstaw prawnych do odstąpienia od umowy z pozwanym ze względu na brak wymaganego współdziałania w terminowym wykonaniu umowy. Dodać trzeba, że w orzecznictwie przyjęty został pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad [por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98].

Przedstawione powyżej argumenty potwierdzają, że odstąpienie od umowy przez powoda było nieskuteczne, a tym samym brak jest podstaw do naliczenia kary umownej z tego tytułu przez powoda. Powyższe czyni powództwo wytoczone przez Województwo (...) nieuzasadnionym.

Przechodząc oceny zasadności odstąpienia od umowy przez pozwanego K. B. przypomnieć trzeba, że jako podstawę odstąpienia pozwany (i zarazem powód wzajemny) wskazał brak możliwości prowadzenia robót z uwagi na nieprzekazanie przez powoda wszystkich dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, o których mowa w § 5 umowy, w szczególności projektu wykonawczego, na którego zapisy powołuje się projekt budowlany, aktualnych warunków technicznych wykonania przejścia pod dniem Kanału J. rurociągami technicznymi, jak również brak uzgodnienia w zakresie możliwości wyłączenia ruchu w rejonie kanału w okresie od 30 czerwca 2014 r. do 30 października 2015 r. Pozwany K. B. powołał się przy tym na przepisy art. 491 § 2 k.c., art. 640 k.c. oraz § 27 umowy.

Tak sformułowane podstawy odstąpienia powód (pozwany wzajemny) kwestionował poprzez wskazanie na dokonaną w umowie stron modyfikację ustawowych uprawnień do odstąpienia od umowy przez wykonawcę. W ocenie powoda art. 491 k.c. został wyłączony od zastosowania w niniejszej sprawie, a nadto w świetle § 27 ust. 3 umowy pozwany K. B. posiadał zamknięty katalog sytuacji, w których był uprawniony do odstąpienia, przy czym żadna z tych przesłanek nie wystąpiła. Podkreślił także, że warunkiem złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest uprzednie wezwanie zamawiającego do podpisania protokołu lub zapłaty wynagrodzenia i wyznaczenie dodatkowego 14-dniowego terminu.

Wobec stanowiska pozwanego K. B., który argumentował o bezwzględnie obowiązującym charakterze art. 491 k.c., którego zastosowania wolą stron nie można wyłączyć, zwrócić należy uwagę na to, że przepisy dotyczące ustawowego prawa odstąpienia (art. 491–494 k.c.) istotnie są przepisami bezwzględnie obowiązującymi, zatem nie jest możliwe wyłączenie ich stosowania przez strony ani też modyfikacja ich przesłanek [por. A. K., Ustawowe prawo odstąpienia, s. 48], przez co należy rozumieć nie tylko postanowienia zmierzające do ograniczenia możliwości skorzystania z tego prawa, ale także te, które rozszerzałyby zakres jego zastosowania. Dopuszczalne jest natomiast zobowiązanie się jednej lub obu stron umowy do nieskorzystania z tego uprawnienia, jednak skutek naruszenia takiego zobowiązania będzie li tylko odszkodowawczy, odstąpienie zaś dokonane z naruszeniem takiego zobowiązania – skuteczne [por. A. K., Ustawowe prawo odstąpienia, s. 48–49, cytowane w komentarzu do kodeksu cywilnego pod red. dr hab. K. O. (2)].

Istota odstąpienia od umowy (tak na podstawie umowy, jak i ustawy) przejawia się w odejściu od zasady pacta sunt servanta i dopuszczeniu oświadczenia jednej strony umowy, kształtującego na nowo istniejący stosunek prawny, przy czym wspólnym następstwem wszystkich przypadków odstąpienia jest zniesienie dotychczasowego obowiązku świadczenia. Ustawowe prawo odstąpienia od umowy zostało między innymi przewidziane w art. 491 § 1 k.c. , w świetle którego wierzycielowi przysługuje wybór między żądaniem wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki, a odstąpieniem od umowy. Wybierając uprawnienie do odstąpienia od umowy wierzyciel musi postąpić ściśle według wskazań zawartych w art. 491 § 1 k.c. dokonując dwóch kolejno następujących czynności: mianowicie winien on wyznaczyć dłużnikowi odpowiedni termin do wykonania zobowiązania z jednoczesnym zagrożeniem, że po jego bezskutecznym upływie będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, a następnie złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Powyższy przepis uzależnia możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej od kwalifikowanej formy opóźnienia, jaką jest zwłoka. Przy tym sformułowanie art. 476 k.c. wskazuje, że istnieje domniemanie iż dłużnik, który nie spełnia świadczenia w terminie, pozostaje w zwłoce.

Jako drugą przesłankę uprawniającą pozwanego K. B. do odstąpienia od umowy wskazano art. 640 k.c., dotyczący zwłoki wierzyciela (zamawiającego), którego współdziałanie jest potrzebne do wykonania dzieła (odpowiednio na podstawie art. 656 k.c. robót budowlanych), a brak tego współdziałania uprawnia przyjmującego zamówienie do wyznaczenia zamawiającemu odpowiedniego terminu z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. W omawianej sprawie współdziałanie to polegało na wymaganiu dostarczenia przez powoda (pozwanego wzajemnego) po pierwsze dokumentacji projektowej, na podstawie której możliwe byłoby wykonanie umowy, po drugie aktualnych „Warunków technicznych wykonania przejścia pod dnem Kanału J. rurociągami ciśnieniowymi”, których to obowiązków powód (pozwany wzajemny) nie spełnił w wystarczającym stopniu.

Jak to już wcześniej wyjaśniono niejednokrotnie wykonanie dzieła
(robót budowlanych) uzależnione jest od współdziałania obu stron, którego brak może być również przeszkodą - w rozumieniu art. 639 k.c. - prowadzącą do niewykonania dzieła. Zamawiający może być zobowiązany do tego, aby dostarczyć określony materiał, często jednak ważniejsze jest wyjaśnienie kwestii decydujących o możliwości wykonania dzieła, co miało miejsce także w przedmiotowej sprawie. O tym, że projekty, na podstawie których pozwany (powód wzajemny) miał wykonywać roboty budowlane, miały wady uniemożliwiające wykonywanie robót, których to wad pozwany był świadomy, przekonuje w szczególności korespondencja powoda z projektantem, prowadzona już po złożeniu przez strony oświadczeń o odstąpieniu od umowy.

Przewidziany w art. 640 k.c. brak współdziałania, stanowiąc jedną z przeszkód w wykonaniu dzieła w rozumieniu art. 639 k.c. , zawiera się przeto w zbiorze przyczyn objętych tym przepisem, ale skutki tego przypadku podlegają odrębnej regulacji. Ustawodawca, przyznając wykonawcy w przypadku braku współdziałania zamawiającego uprawnienie do odstąpienia od umowy, w zakresie przysługujących wykonawcy roszczeń, nie odsyła do art. 639 k.c. i nie ma podstaw do wnioskowania o istnieniu takiego odesłania. Zaniechanie współdziałania, stanowiące przeszkodę do wykonania dzieła, jest tu traktowane jako zwłoka wierzyciela ( art. 486 § 2 k.c. ) i tak kwalifikowane zaniechanie ustawodawca opatrzył surowszą sankcją. Przyznał mianowicie wykonawcy prawo odstąpienia od umowy.

Wobec – wynikającej z powyższych uwag – konieczności rozróżnienia zwłoki dłużnika ujętej w przepisie art. 491 § 1 k.c. oraz zwłoki wierzyciela, o której traktuje przepis art. 640 k.c., podkreślenia wymaga, że to samo zaniechanie zamawiającego nie mogło być traktowane jednocześnie jako zwłoka dłużnika i zwłoka wierzyciela w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów. Połączenie przez pozwanego tych dwóch podstaw prawnych odstąpienia od umowy z 30 maja 2014 r. nie było zatem właściwe.

W ocenie Sądu w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy pozwany K. B. żądając wydania od inwestora określonych dokumentów (w szczególności wskazując na brak projektu wykonawczego, do którego odwoływał się projekt budowlany, oraz nieaktualność „warunków technicznych wykonania przejścia pod dnem Kanału J.”), a także przypominając o obowiązku powiadomienia właściwego organu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, odstąpienie swoje opierał na art. 491 § 1 k.c. w związku z art. 647 k.c., który określa treść zobowiązania wzajemnego, jakim jest umowa o roboty budowlane. Tym samym zarzucane powodowi zaniechania należy traktować jako zwłokę dłużnika, który jako inwestor nie dopełnił swoich obowiązków z art. 647 k.c.

Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W istocie powód jako inwestor nie dostarczając kompletnego projektu oraz nie wykonując wszystkich czynności związanych z przygotowaniem robót (w tym dokonania zgłoszenia, przedstawienia aktualnych warunków technicznych) nie wypełniał swoich obowiązków jako inwestor w rozumieniu art. 647 k.c. (inaczej rzecz ujmując: dopuszczał się jako dłużnik z umowy wzajemnej zwłoki, o jakiej traktuje art. 491 § 1 k.c.).

Pomimo tego oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez pozwanego K. B. nie może być uznane za skuteczne.

Realizacja uprawnienia do odstąpienia od umowy wzajemnej na podstawie art. 491 k.c. musi być poprzedzona wyznaczeniem drugiej stronie „odpowiedniego” dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia z równoczesnym zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu tego terminu strona będzie uprawniona do odstąpienia ( art. 491 § 1 k.c. ). Skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej wymaga od wierzyciela złożenia dwóch oddzielnych oświadczeń woli [por. K. Wyżyn-U., Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wzajemnej jako środek ochrony wierzyciela w razie zwłoki dłużnika, PS 1995, nr 11-12, s. 37]. Wierzyciel musi więc dokonać następujących po sobie dwóch czynności: pierwszą z nich będzie wyznaczenie „odpowiedniego” terminu do wykonania zobowiązania wraz z zagrożeniem odstąpienia od umowy, drugą będzie złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (po bezskutecznym upływie odpowiedniego terminu do spełnienia świadczenia).

Wymóg dokonania dwóch czynności przez pozwanego został spełniony. Pierwsze oświadczenie pozwany K. B. złożył 13 czerwca 2014 r. (zastrzegając prawo odstąpienia od umowy), zaś oświadczenie o odstąpieniu zostało przez pozwanego złożone 30 czerwca 2014 r. Czynności te dzieli okres około dwóch tygodni.

Dla uznania odstąpienia od umowy dokonanego przez pozwanego K. B. za czynność nieskuteczną decydujące znaczenie miało właśnie to, że wyznaczony pismem z 13 czerwca 2014 r. termin do wykonania ciążących na powodzie zobowiązań (trzydniowy) nie miał charakteru „odpowiedniego”.

Jedynie marginalnie zaznaczyć należy w tym miejscu, że także w przypadku oceny zasadności odstąpienia od umowy przez pozwanego w oparciu o treść art. 640 k.c. w związku z § 27 umowy stron, wymóg wyznaczenia odpowiedniego terminu na podjęcie współdziałania w wykonaniu dzieła (odpowiednio: robót budowlanych) także musiałby zostać spełniony.

Na gruncie art. 491 §1 k.c. orzecznictwo wskazuje, że „odpowiedni termin” nie może być zbyt krótki, w praktyce uniemożliwiający spełnienie świadczenia [tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 5 stycznia 2000 r. w sprawie I ACa 817/99], jednocześnie wymóg odpowiedniości terminu nie może prowadzić do rzeczywistego pozbawienia wierzyciela prawa do odstąpienia od umowy. Termin ten powinien uwzględniać fakt, iż dłużnik jest już w zwłoce, a zatem powinien podjąć wszelkie dostępne środki, by świadczenie spełnić, nawet jeśli jest to sposób nietypowy lub wiązać się będzie z dodatkowymi stratami lub nakładami. Dodatkowy termin nie powinien więc zakładać zwykłej, a najwyższą staranność dłużnika w wykonaniu zobowiązania [por. A. K., Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wzajemnej, W. 1964, s. 75-76]. Jeśli termin nie jest odpowiedni, dłużnik ma prawo świadczyć aż do upływu odpowiedniego terminu [tak wyrok Sądu Najwyższego z 10 maja 2007 r. w sprawie III SK 18/06]. Tym odpowiednim terminem będzie czas potrzebny do spełnienia świadczenia niezwłocznie po otrzymaniu oświadczeniu wierzyciela o wyznaczeniu dodatkowego terminu pod rygorem odstąpienia od umowy [por. F. Z., (w:) Prawo zobowiązań – część ogólna, (...). 6, W. 2014, nb 267]. Dłużnik, otrzymawszy oświadczenie o wyznaczeniu terminu krótszego niż odpowiedni może uznać (i wydaje się, że będzie usprawiedliwiony), że wierzyciel nie chce jego świadczenia po tym terminie i z tej przyczyny zaniechać świadczenia. Wydaje się więc, że gdy wierzyciel wyznaczy termin nieodpowiedni, powinien następnie wyznaczyć kolejny termin, tyle że ten termin sam w sobie nie musi być już odpowiedni. Wystarczy, by odpowiednia była suma pierwotnie wyznaczonego terminu i kolejnego terminu [por. por. M. K., komentarz do art. 491 k.c. (w:) red. K. O., Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2017].

Ocena, czy w niniejszej sprawie pozwany K. B. wyznaczył powodowi odpowiedni termin wymaga przypomnienia, że pozwany zwrócił się do powoda pismem z 13 czerwca 2014 r., żądając wydania dziennika budowy i innych dokumentów niezbędnych do realizacji umowy, a nadto przypomniał powodowi o obowiązku powiadomienia właściwego organu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych. Wskazał również na brak projektu wykonawczego, na który powoływał się projekt budowlany i niemożliwość wykonania pierwszego etapu robót oraz nierealność „Warunków technicznych wykonania przejścia pod dnem Kanału J. rurociągami ciśnieniowymi”, których to prac nie mógł wykonywać w terminie do 15 kwietnia 2014 r., skoro postępowanie przetargowe rozstrzygnięto już po tej dacie. Wszystkie te uwagi pozwanego, na co częściowo zwrócono uwagę już wcześniej, były uzasadnione. Niemniej, w piśmie tym K. B. wyznaczył powodowi - na podstawie art. 491 §1 k.c. oraz art. 640 k.c. - trzydniowy termin na wykonanie wszystkich obowiązków umownych zastrzegając uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku bezskutecznego upływu terminu.

Pomijając oczywistość tego, że w trzydniowym terminie (nawet liczonym od daty doręczenia pisma) powód obowiązków tych nie zdołałby wypełnić, zwrócić uwagę należy także na to, że pismo to miało dość ogólnikowy charakter i nie wskazywało np. co pozwany rozumie pod pojęciem „projektu wykonawczego, na którego zapisy powołuje się projekt budowlany”. Uszczegółowienie oczekiwań pozwanego co do sposobu wykonania obowiązków ciążących na powodzie jako stronie umowy o roboty budowlane znalazło się dopiero w piśmie datowanym na 21 czerwca 2014 r. To do tego pisma załączono kserokopie fragmentów dokumentacji budowlanej, w której projektant odwoływał się do projektów wykonawczych i dopiero ta informacja mogła skutkować podjęciem przez powoda działań celem uzyskania żądanych projektów.

Niezależnie jednak od tego, czy oceniać czas pomiędzy wezwaniem powoda pismem z 13 czerwca 2014 r. (doręczonym 16 czerwca 2016 r.), czy też pismem z 21 czerwca 2014 r. a oświadczeniem o odstąpieniu od umowy z 30 czerwca 2014 r., rodzaj obowiązków, do których wykonania pozwany wezwał powoda, uzasadnia twierdzenie, że w wyznaczonym przez pozwanego czasie obowiązków tych powód realnie i przy najwyższej nawet staranności nie był w stanie wykonać. Przyjmując, że powód miał około dwa tygodnie na zadośćuczynienie tym obowiązkom nierealnym wydaje się, by w tym czasie był w stanie skutecznie doprowadzić do wykonania chociażby projektów wykonawczych przez współpracującego z nim projektanta. Wysoce wątpliwe wydaje się również uzyskanie w tak krótkim czasie zaktualizowanych warunków technicznych wykonania przejścia pod dnem Kanału J.. Innymi słowy, w wyznaczonym przez pozwanego terminie powód nie był w stanie wykonać obowiązków, do których został wezwany pod rygorem odstąpienia od umowy przez pozwanego K. B..

Na ocenę powyższego nie ma przy tym wpływu to, że pozwanemu wyznaczono zbyt krótkie terminy wykonania umowy, których następnie nie przedłużono. Czas niezbędny do wykonania obowiązków inwestora, od których uzależniona była możliwość wykonywania przez pozwanego kolejnych etapów robót budowlanych, przedłużałby bowiem termin wykonania poszczególnych etapów prac przez pozwanego. Innymi słowy w przypadku przekroczenia przez pozwanego K. B. terminu umownego czas oczekiwania na wykonanie obowiązków przez inwestora nie powiększałby zwłoki pozwanego.

Zaznaczenia także wymaga, że na etapie poprzedzającym przystąpienie do robót budowlanych pozwany jako wykonawca nie miał obowiązku dokonać szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu budowlanego w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Nie miał też obowiązku sprawdzić projektu pod kątem tego, czy odwołuje się on do projektów wykonawczych, czy też nie [por. powoływane wyżej uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98]. W rozpoznawanej sprawie wady dostarczonego projektu zostały stwierdzone dopiero na etapie prac przygotowawczych, bezpośrednio przed przystąpieniem do robót budowlanych. Nie sposób przy tym przyjąć, że wykonawca robót miał obowiązek wcześniejszego dokonania takiej dogłębnej analizy prawidłowości projektu i tym samym wcześniejszego zgłoszenia tych wad inwestorowi. Trzeba bowiem mieć także na uwadze i tę okoliczność, że dostarczony pozwanemu projekt został wykonany przez specjalistyczne przedsiębiorstwo, a więc profesjonalistę. Tymczasem wykonawca robót budowlanych nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej.

W analizowanym przypadku pozwany K. B. wykonał ciążący na nim obowiązek z art. 651 k.c. i po ustaleniu, że projekt budowlany odnosi się do projektów wykonawczych, którym mu nie przedstawiono, poinformował o powyższym powoda.

Podsumowując tę część rozważań uznać trzeba, że żadna ze stron toczącego się sporu nie odstąpiła skutecznie od łączącej je umowy z 30 maja 2014 r. Po stronie powodowej nie zostały spełnione przesłanki odstąpienia określone w § 27 umowy, jak również w art. 635 k.c. w związku z art. 656 k.c. Po stronie pozwanego natomiast, wobec niewyznaczenia powodowi „odpowiedniego” terminu wykonania obowiązków inwestora określonych w art. 647 k.c., także nie było podstaw prawnych do odstąpienia od umowy.

Należy jednakże w tym miejscu zastrzec, że pomimo nieskutecznych oświadczeń w przedmiocie odstąpienia, składanych przez obie strony, umowa ta uległa rozwiązaniu z woli obu stron. Stosownie do art. 60 k.c. oświadczenie woli może być wyrażone również poprzez czynności dorozumiane. W niniejszej sprawie każda ze stron poszukiwała podstaw do odstąpienia od umowy z winy drugiej strony (co dodatkowo stanowić miało podstawę do naliczenia kar umownych), w istocie jednak każda ze stron, na co wskazują towarzyszące składanym przez strony oświadczeniom okoliczności faktyczne, utraciła już wolę kontynuowania umowy. Bezskuteczność oświadczeń o odstąpieniu nie oznacza zatem, że strony nadal związane są umową z 30 maja 2014 r. Do jej rozwiązania doszło bowiem poprzez czynności faktyczne.

Z jednej strony już sam fakt, że powód do dnia zamknięcia rozprawy (a zatem przez 4 kolejne lata od odstąpienia od umowy) nie doprowadził do powstania planowanej inwestycji (będąca przedmiotem umowy śluza i kanał w ogóle nie powstały) przemawia za tym, że w istocie powód zaniechał kontynuacji tego projektu. O powyższym przekonuje także prowadzenie przez powoda dialogu technicznego, który – jak sam wskazuje – ujawnił nieprawidłowości projektu i harmonogramu, w oparciu o który pozwany K. B. miał wykonać umowę. Pomimo uzyskania informacji o możliwościach wykonania śluzy i kanału powód dotychczas nie przeprowadził choćby kolejnego postępowania przetargowego, zmierzającego do wyłonienia kolejnego wykonawcy. O tym zaś, że zamiar zaniechania inwestycji powód miał już wcześniej przekonuje natomiast to, w jaki sposób realizował on postępowanie przetargowe, a następnie umowę zawartą z pozwanym. Pomimo nierealnego harmonogramu, jak również stwierdzenia błędów projektowych (niewątpliwych w świetle korespondencji powoda z biurem projektowym) powód z opóźnieniem przystąpił do zawarcia umowy z pozwanym K. B., nie zgodził się także na zmianę harmonogramu, choć równocześnie jego zachowanie (m.in. brak dążenia do uzyskania warunków technicznych pozwalających na realizację inwestycji przez pozwanego) wydaje się wskazywać na to, że poszukiwał jedynie pretekstu do odstąpienia od umowy.

Z kolei pozwany K. B. choć istotnie przystąpił do wykonywania umowy, to po dokonaniu oceny sytuacji faktycznej i przy braku zgody powoda na przedłużenie terminu realizacji robót także poszukiwał pretekstu do odstąpienia od niej, o czym przekonuje choćby wyznaczenie powodowi wyjątkowo krótkich, wręcz nierealnych terminów, w których powód miałaby dopełnić ciążących na nim obowiązków inwestora. Po złożeniu powodowi oświadczenia o odstąpieniu od umowy pozwany nie wykonywał przy tym żadnych czynności, które mogłyby świadczyć o tym, że nadal umowę tą chce realizować.

Podsumowując: wobec braku podstaw do odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron, podjęte przez strony decyzje oraz podejmowane działania należało potraktować jako wyraz zgodnego rozwiązania umowy przez strony. Przemawia za tym w sposób wyraźny również fakt zgodnego przeprowadzenia przez obie strony inwentaryzacji prac w związku z odstąpieniem od umowy.

Konsekwencją powyższego nieuzasadnione okazały się zarówno żądania powoda względem pozwanego, jak również żądania powoda wzajemnego względem pozwanego wzajemnego, odnoszące się do zasądzenia kar umownych, które każda ze stron wyliczyła na kwotę 596.042,22 zł (kara umowna za odstąpienie przez każdą ze stron została wyliczona zgodnie z umową jako 10% ceny ryczałtowej brutto). Niewątpliwe przy tym pozostaje, że strony zastrzegły kary umowne na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie swojego kontrahenta. Zastrzeżenia te należało traktować jako formę uproszczenia redakcji warunków umowy, którą należy rozumieć tak, że strony zastrzegły, iż te wypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które uprawniają stronę do odstąpienia od umowy, stanowią jednocześnie podstawę do domagania się zapłaty kary umownej. Innymi słowy wypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które uprawniają stronę do odstąpienia od umowy, stanowią jednocześnie podstawę do domagania się kary umownej [por. A. S., Glosa do wyroków SN: z 20 października 2006 r., IV CSK 154.06 oraz z dnia 7 lutego 2007 r., III CSK 288/06, OSP 2009/4/39]. Niespełnienie się przesłanek do odstąpienia od umowy (zarówno przez powoda, jak i powoda wzajemnego) skutkowało brakiem podstaw do żądania zasądzenia przez każdą ze stron kary umownej.

Wobec braku podstaw do naliczenia kar umownych za uzasadnione należało uznać zgłoszone w pozwie wzajemnym żądanie zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez pozwanego w kwocie 298.021,11 zł (gotówką).

Już w pozwie strona powodowa wskazywała, że potrąciła wierzytelność powoda (Województwa (...)) z tytułu kary umownej za odstąpienie zamawiającego z winy wykonawcy, z przysługującą pozwanemu K. B. wierzytelnością wynikającą z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 298.021,11 zł do wysokości wierzytelności niższej (k. 5), przyznając w ten sposób, że wierzytelność o zwrot tego zabezpieczenia po stronie pozwanego K. B. istnieje.

Potrącenie może zostać dokonane w myśl art. 498 § 1 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Warunkiem skuteczności oświadczenia o potrąceniu jest zatem to, aby wierzytelności ulegające potrąceniu do wysokości wierzytelności niższej były przeciwstawne, jednorodzajowe, zaskarżalne i wymagalne (wystarczy, że ten ostatni warunek zostanie spełniony przez wierzytelność potrącającego, a co do wierzytelności wzajemnej, brak jej wymagalności nie jest przeszkodą do potrącenia, jeżeli ten, kto z potrącenia korzysta, mógłby ją zaspokoić).

Wobec wyjaśnionego powyżej braku podstaw do żądania zapłaty kary umownej, za nieskuteczne (niezależnie od podnoszonych przez pozwanego okoliczności złożenia oświadczenia o potrąceniu, cofnięcia tego oświadczenia oraz ponownego jego złożenia) należało uznać oświadczenie powódki o potrąceniu wierzytelności pozwanego z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Niemniej - jak już wskazano wyżej - powód przysługującą pozwanemu K. B. wierzytelność akceptował. Nadto zauważyć trzeba, że roszczenie o zwrot kwoty zabezpieczenia wynika z łączący strony umowy. Jak wskazano w § 23 ust. 2 i 3 umowy zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy miał nastąpić w ciągu 30 dni po odbiorze końcowym przedmiotu umowy i usunięciu ewentualnych wad (70%), w ciągu 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady (30%). W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia zabezpieczenie wraz z naliczonymi odsetkami miało przejść na rzecz zamawiającego i pokryć roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Strony nie przewidziały w umowie, jaki skutek dla zabezpieczenia będzie miało odstąpienie od umowy bądź też jej rozwiązanie bez realizacji obiektu budowlanego przez pozwanego K. B.. Przyjąć jednak należy, że wobec rozwiązania umowy przez strony (zgodnego i dorozumianego) - i to na etapie przed przystąpieniem do zasadniczych robót budowlanych - odpadły umowne przesłanki uzasadniające wniesienie przez pozwanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wobec nierozpoczęcia robót budowlanych przez pozwanego K. B. rozwiązanie przedmiotowej umowy skutkowało tym, że żadne roszczenia związane z niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zamówienia nie powstały i powstać nie mogły. W konsekwencji zaś powód obowiązany był do zwrotu wniesionego przez pozwanego zabezpieczenia, wynoszącego - co niesporne - 298.021,11 zł.

O odsetkach należnych od tej kwoty orzeczono na podstawie art. 481 §1 k.c. , zgodnie z którym jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wezwanie do zwrotu zabezpieczenia powód wzajemny K. B. skierował do pozwanego wzajemnego pismem z 28 lipca 2014 r., które ten otrzymał 29 lipca 2014 r. Wskazany w tym piśmie siedmiodniowy termin zwrotu zatrzymanego zabezpieczenia upłynął w dniu 5 sierpnia 2014 r., a zatem pozwany wzajemny pozostawał w opóźnieniu z zapłatą od dnia następnego, tj. od dnia 6 sierpnia 2014 r. Od tego też dnia powodowi wzajemnemu K. B. przysługiwały od pozwanego wzajemnego odsetki za opóźnienie (do dnia 31 grudnia 2015 r. w wysokości odsetek ustawowych stosownie do art. 481 § 2 k.c. , a od dnia 1 stycznia 2016 r. – zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem tego przepisu – w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie).

Mając na uwadze powyższe powództwo wytoczone przez Województwo (...) oddalono, a contrario art. 484 §1 k.c., wobec braku podstaw do naliczenia kary umownej w następstwie odstąpienia od umowy przez powoda z przyczyn leżących po stronie pozwanego, o czym orzeczono w zakresie powództwa głównego (I.) w punkcie I.1 sentencji wyroku. Konsekwencją takiego rozstrzygnięcia było obciążenie powoda, na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. obowiązkiem zwrotu na rzecz pozwanego poniesionych przez niego kosztów tego postępowania, przy czym stosownie do art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. szczegółowe wyliczenie kosztów pozostawiono po uprawomocnieniu się wyroku referendarzowi sądowemu (powództwo główne - I.2 sentencji).

W odniesieniu do powództwa wzajemnego uznano je za uzasadnione w części dotyczącej żądania zwrotu wpłaconego przez pozwanego zabezpieczenia (298.021,11 zł) z odsetkami od dnia 6 sierpnia 2014 r., co wyjaśniono już wyżej (powództwo wzajemne - II.1 sentencji). Wobec braku podstaw do naliczenia kary umownej w następstwie odstąpienia od umowy przez K. B. z przyczyn leżących po stronie powoda ( a contrario art. 484 §1 k.c.) w pozostałym zakresie powództwo wzajemne K. B. oddalono, o czym orzeczono w punkcie 2 rozstrzygnięcia w przedmiocie powództwa wzajemnego (II.2).

W punkcie II.3 sentencji orzeczono o kosztach procesu powództwa wzajemnego na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. , zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Na podstawie art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. pozostawiono szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu, przy czym wyliczenie to uwzględni wygranie sprawy przez powoda wzajemnego w 49,83 %.