Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 stycznia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Beata Jarosz

Protokolant: st.sekr.sądowy Małgorzata Idzikowska - Oleszczyk

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Myszkowie Małgorzaty Świebody

po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 2019r.

sprawy W. T.

s. A. i M., ur. (...) w C.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i Śląski Urząd Celno - Skarbowy Delegatura w Częstochowie

od wyroku Sądu Rejonowego w Myszkowie

z dnia 2 lipca 2018 r. , sygn. akt II K 505/17

orzeka:

1. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Myszkowie;

2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. S. P. – Kancelaria Adwokacka w M., kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego W. T. w postępowaniu odwoławczym, przy czym kwota ta obejmuje również należny podatek VAT;

Sygn. akt VII Ka 847/18

UZASADNIENIE

W. T. został oskarżony, o to, że:

1.  pełniąc funkcję prezesa zarządu Spółki z o.o. (...) z/s (...)-(...) B., ul. (...), będąc z tego tytułu na podstawie prawa osobą upoważnioną i zobowiązaną do prowadzenia spraw gospodarczych tejże spółki, urządzał w dniu 02.11.2016r. w lokalu (...) w M. przy ul. (...) gry na automatach o nazwie (...) oznaczonym nr (...), (...) oznaczonym nr (...), (...) oznaczonym nr (...)/(...) (...)oznaczonym nr (...), stanowiących własność (...) Sp. z o.o. z/s (...)-(...) B., ul. (...), zawierające gry o cechach losowości, urządzanych w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe, polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wbrew przepisom art. 6 ust.1, art. 14 ust.1, art. 23 ust. 1 oraz art. 23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016r., poz. 471),

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

2.  pełniąc funkcję prezesa zarządu Spółki z o.o. (...) z/s (...)-(...) B., ul. (...), będąc z tego tytułu na podstawie prawa osobą upoważnioną i zobowiązaną do prowadzenia spraw gospodarczych tejże spółki, urządzał w dniu 21.11.2016r. w lokalu (...) w M. przy ul. (...) gry na automatach (...) oznaczony nr (...), (...) oznaczony nr (...), (...) (...)/ (...), stanowiących własność (...) Sp. z o.o. z/s (...)-(...) B., ul. (...), zawierające gry o cechach losowości, urządzanych w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe, polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wbrew przepisom art. 6 ust.1, art. 14 ust.1, art. 23 ust. 1 oraz art. 23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016r., poz. 471.),

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Myszkowie w sprawie II K 505/17 wyrokiem z dnia 2 lipca 2018r.

o r z e k ł :

1.  Na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 k.p.k., art. 10 § 4 k.k.s., art. 113 § 1 k.k.s uniewinnił oskarżonego W. T. od popełnienia zarzucanych mu czynów, tj. występków z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.;

2.  Na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wniósł Prokurator oraz Naczelnik Śląskiego Urzędu Celno- Skarbowego.

Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w całości i powołując się na art. 438 pkt 3 k.p.k. zarzucił mu:

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na dowolnym ustaleniu braku świadomości bezprawności czynu oskarżonego, co miało wpływ na treść orzeczenia, bowiem skutkowało wydaniem wyroku uniewinniającego, podczas gdy wnikliwa, oparta na wzajemnych powiązaniach analiza dowodów zebranych i ujawnionych w toku postępowania ocenionych z uwzględnieniem wskazań wiedzy , logicznego myślenia i doświadczenia życiowego, prowadzi do wniosku, że oskarżony dopuścił się czynu zabronionego i miał świadomość jego bezprawności.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Myszkowie.

Naczelnik Śląskiego Urzędu Celno- Skarbowego zaskarżył powyższy wyrok w całości i wyrokowi temu na podstawie art. 427 par. 2 k.p.k. i art. 438 pkt 3 kpk zarzucił:

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na dowolnym ustaleniu braku świadomości bezprawności czynu oskarżonego, co miało wpływ na treść orzeczenia, bowiem skutkowało wydaniem wyroku uniewinniającego, podczas gdy z całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że oskarżony dopuścił się czynu zabronionego i miał świadomość jego bezprawności.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Myszkowie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Obie apelacje zasługiwały na uwzględnienie, a zaskarżony wyrok zgodnie z treścią art. 437 § 2 zdanie 2 w zw. z art. 454 k.p.k. należało uchylić i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy w Częstochowie stoi bowiem na stanowisku, że uniewinnienie oskarżonego, z powodu przyjęcia ustalenia braku świadomości bezprawności było całkowicie nieuprawnione.

W tym miejscu Sąd Odwoławczy poczyni kilka uwag natury ogólnej, w celu lepszego zrozumienia istoty problemu. Zgodnie z treścią art. 107 § 1 k.k.s. kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi gry hazardowe, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Wyrażenie "wbrew przepisom ustawy", użyte w art. 107 § 1 k.k.s., wymaga konkretyzacji w wyroku skazującym także przez wskazanie w opisie czynu i podstawie skazania przepisu, z którego wynika norma naruszona przez oskarżonego (art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.) ( tak m.in. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 30 września 2015 r. w sprawie I KZP 6/15 OSNKW 2015/12/99, KZS 2015/12/28, KZS 2015/10/40, LEX nr 1797964, Biul.PK 2015/9/6, Biul.SN 2015/12/20). Sąd Rejonowy w uzasadnieniu swego orzeczenia nie kwestionował, że oskarżony W. T. naruszył swym działaniem przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 oraz art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych. Podnieść należy, iż problem stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. konkretnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy w kontekście skuteczności zarzutów stawianych osobom podejrzanym o popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. istotnie stanowił spór interpretacyjny, który oparł się o orzecznictwo Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego, a nawet Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, niemniej na gruncie ustawy w brzmieniu obowiązującym do 3 września 2015r. Tymczasem oba czyny przypisane oskarżonemu zostały popełnione po dniu 3 września 2015r. W tym dniu weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych został notyfikowany na etapie uchwalania tej ustawy i nie ma już wątpliwości prawnych w zakresie jego obowiązywania. Natomiast art. 23a został z kolei notyfikowany już na etapie jego uchwalania i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. – co do czego nie ma żadnych wątpliwości. Oskarżony nie mógł mieć także najmniejszych wątpliwości co do stosowania art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skoro problem jego nietechniczności został rozwiany orzeczeniem (...) z dnia 13.10.2016r.,(...) a czyny w niniejszej sprawie zostały popełnione w dniu 2.11.2016r. i 22.11.2016r., zatem kilka tygodni po wydaniu wyroku przez (...). Podkreślić należy, że orzeczenie to było komentowane w prasie branżowej niemal natychmiast. Wcześniej zaś był znany termin rozprawy przed (...). Jeśli zatem oskarżony, jak wskazuje, zbierał korzystne dla siebie opinie prawne, nie było przeszkód by zapoznał się szeroko komentowanym orzeczeniem (...), a wcześniej oczywiście z nowelizacją ustawy o grach hazardowych. Oskarżony zatem dopuścił się czynów z art. 107 § 1 k.k.s. wówczas gdy nie było już najmniejszych wątpliwości co do możliwości stosowania przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 oraz art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych. Sąd Rejonowy nie wykazał na czym miały się opierać wątpliwości oskarżonego co do tego, czy mogą być wobec niego stosowane przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 oraz art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych. Sąd Rejonowy zdaje się dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego, że „robił co mógł, by znać w tej mierze stan prawny, ale nie był on jasny dla prawników”. Tymczasem wystarczyło zapoznać się z ustawą o grach hazardowych, w tym nowelizacją z czerwca 2015r., która weszła w życie 3.09.2015r., czy nawet orzeczeniem (...) 13.10.2016r.

Z wyjaśnień oskarżonego zresztą nie wynika by nie znał on norm ustawy o grach hazardowych uzupełniających blankietowy przepis art. 107 § 1 k.k.s. , a przeciwnie dokonując samodzielnej interpretacji przepisów prawa doszedł do wniosku, że do przepisów przywołanej ustawy stosować się nie musi.

Oskarżony nie był zainteresowany dostosowaniem swej działalności do obowiązujących przepisów, lecz jak wynika z akt sprawy zajmował się gromadzeniem opinii, z których miało wynikać, że jego działalność miała mieć rzekomo charakter legalny. Oskarżony całkowicie świadomie powodów braku karalności swojej działalności doszukiwał się w korzystnych dla siebie orzeczeniach, wspartych prywatnymi opiniami, które przecież pozbawione były mocy powszechnie obowiązującej. Oskarżony ten prowadził działalność gospodarczą w zakresie gry na automatach na terenie całego kraju, nie był zatem „przeciętnym obywatelem”, który nie był świadomy obowiązujących przepisów regulujących rynek hazardu. Miał więc świadomość obowiązujących przepisów prawa w zakresie prowadzonej przez siebie działalności i od niego, jako od przedsiębiorcy należało wymagać i oczekiwać znacznie więcej, niż w wypadku zwykłego obywatela. Podkreślić należy, że oskarżony w czasie popełnienia zarzucanych mu czynów był skazany prawomocnymi wyrokami za czyny z art. 107 k.k.s., co już winno być dla oskarżonego jednoznacznym sygnałem, że jego działalność nie jest zgodna z prawem i winien jej zaniechać. I tak wynika z niej, że już 13.07. 2013r. uprawomocnił się wyrok Sądu Rejonowego w Bielsku Białej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s., (III K 634/13) kolejny wyrok skazujący za ten czyn Sądu Rejonowego w Dąbrowie Tarnowskiej uprawomocnił się 28.05.2015r. (II K 7/15). Jak z powyższego wynika, przed datą czynów zarzucanych w niniejszej sprawie oskarżony był prawomocnie skazany 2 wyrokami za czyny z art. 107 § 1 k.k.s.

Wskazać, nadto należy, że w niniejszej sprawie funkcjonariusze służby celnej zabezpieczyli w lokalu przy ul. (...) w M. 4 automaty w dniu 02.11.2016r. Dla oskarżonego winien być to jednoznaczny sygnał o nielegalności jego działalności, tymczasem w dniu 21.11.2016r. . funkcjonariusze zabezpieczyli kolejne trzy automaty, które działaniami oskarżonego musiały być dostarczone do tego lokalu. Świadczy to o jawnym lekceważeniu prawa nie zaś o nieumyślnym działaniu.

Sąd Okręgowy pragnie w tym miejscu przywołać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie sygn. akt III KK 331/17 zapadłego na gruncie sprawy z art. 107 k.k.s., gdy oskarżony także bronił się licznymi opiniami prawnymi, wykazującymi legalność jego działalności oraz przywoływał się na liczne orzeczenia uwalniające go od odpowiedzialności z art. 107 k.k.s. „ nie da się nie zauważyć, że prowadził on przez wiele lat działalność w tym zakresie, mając świadomość rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych, administracyjnych oraz Sądu Najwyższego i rozdźwięku części tego orzecznictwa z praktyką urzędów celnych. Podejmował więc ryzyko gospodarcze, dążąc do minimalizacji ewentualnej odpowiedzialności karnej. W tym celu przecież gromadził opinie prawne, świadomie kalkulując ryzyko odpowiedzialności karnej, podejmując jednak próbę jej minimalizacji. Tego rodzaju wyrachowane, wręcz cyniczne postępowanie nie może być postrzegane jako działanie w błędzie co do karalności, ewidentnie sprzecznych z ustawą o grach hazardowych, poczynań.”

Nie można wreszcie zapominać o treści art. 2 ust. 6 u.g.h., zgodnie z którym "minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a, są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy". Niewątpliwie powołany przepis nie wprowadza bezwzględnego nakazu uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej określonej w nim sprawie. Jest to jednak konieczne zawsze wtedy, gdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą nabrał wątpliwości, co do charakteru urządzanej gry. A tak wszakże było w przypadku oskarżonego, skoro zdecydował się zwrócić się o określone opinie prawne i opinie takie uzyskał, natomiast nie podjął działań w kierunku uzyskania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Zdecydowanie podkreślić trzeba, iż nieświadomość jest stanem braku wiedzy na dany temat i należy odróżnić ją od wątpliwości, które mogły wskazywać oskarżonemu, że prowadzona przez niego działalność jest niezgodna z obowiązującym prawem. Brak zwrócenia się o wyjaśnienie takich wątpliwości w przewidzianym u.g.h. trybie nie pozwala na zakwestionowanie poglądu o umyślnym działaniu oskarżonego.

Argumentacja Sądu Rejonowego jakoby oskarżony działał w okresie gdy stan prawny nie był jasny nie może się ostać. Sąd Rejonowy nie wskazał zresztą, kiedy uważa, że ów stan prawny stał się jasny, gdy tymczasem jak wykazał Sąd Okręgowy stał się on jasny 3.09.2015r., gdy weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych, której przepisy były poddane wymaganej notyfikacji.

Mając na uwadze powyższe uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Myszkowie.