Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 lutego 2018 roku

Sąd Okręgowy w Krośnie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący : SSO Arkadiusz Trojanowski

Protokolant : sekr. sądowy Małgorzata Kramarz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Krośnie – Pawła Marcinkowskiego

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 roku

sprawy K. K., s. T. i L. zd. C.,
ur. (...) w P.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s.

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Krośnie z dnia 22 listopada 2017 roku, sygn. akt II K 591/16

I.  utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy,

II.  zasądza od oskarżonego K. K. na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu za postępowanie odwoławcze w kwocie 3020 zł /trzy tysiące dwadzieścia złotych/, w tym wymierza mu opłatę za drugą instancję w kwocie 3000 zł /trzy tysiące złotych/.

Sygn. akt II Ka 39/18

UZASADNIENIE

Skierowanym do Sądu Rejonowego w Krośnie aktem oskarżenia zarzucono K. K., że:

1. w okresie od dnia 30.08.2014r. do dnia 11.02.2015r. w Salonie (...) znajdującym się pod adresem (...)-(...) K., ul. (...) będąc Prezesem Zarządu Sp. z o.o. (...), z siedzibą w B. przy ulicy (...) zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 02.11.2012r.,(dokonany wpis w KRS 02.11.2012r. pod numerem (...)), urządzał i prowadził gry na automatach do gier (13 sztuk) o nazwie :

1.(...) (...) (...)

2.(...) (...)

3.(...) (...)

4.(...) (...) (...)

5.(...) (...) (...)

6.(...) (...) (...)

7. (...) (...) (...)

8. (...) (...)

9.(...) (...)

10.(...) (...)

11. (...) (...)

12. (...) (...)

13.(...) (...)

wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze. zm.) bez wymaganego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, to jest przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.;

2. w okresie od bliżej nieokreślonego dnia maja 2015r. do dnia 17 czerwca 2015r., w m. K., powiat K., woj (...) w Salonie (...), (...)-(...) K., ul. (...), będąc prezesem (...) spółka z o.o.
w B., zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 02.11.2012r. (dokonany wpis w KRS 02.11.2012r. pod numerem KRS (...)) urządzał gry na automatach do gier o nazwie:

1.(...) nr (...)

2. (...) nr (...)

3. (...) nr (...)

4.(...) nr (...)

5.(...) nr (...)

6.(...) nr (...)

7.(...) nr (...)

8.(...) nr (...)

9. (...) nr (...)

10.(...) nr (...)

11. (...) (...) nr (...)

12. (...) (...) nr (...)

13. (...)+ nr (...)

14.(...) nr (...)

15. (...) (...) nr (...)

16. (...) nr (...)

z naruszeniem przepisów art. 14 ust.1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.) tj. poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji i bez rejestracji przedmiotowych automatów do gier przez właściwego naczelnika urzędu celnego, tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Wyrokiem z dnia 22 listopada 2017r., sygn. akt II K 591/16, Sąd Rejonowy w Krośnie uznał oskarżonego K. K. za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu aktem oskarżenia z tym, iż przyjął, że oskarżony urządzał gry na automatach wymienionych w pkt. 1-2 wyroku bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, to jest z naruszeniem przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz wyeliminował z opisu czynu fragment, iż oskarżony działał z naruszeniem przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a nadto przyjął, że oskarżony działał w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru, co stanowi przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i za to, na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., skazał go na karę grzywny w liczbie 300 stawek dziennych, ustalając jedną stawkę dzienną na kwotę 100 zł.

Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. Sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci:

1. automatu (...) (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

2. automatu (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

3. automatu (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

4. automatu (...) (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

5. automatu (...) (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

6. automatu (...) (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

7. automatu (...) (...) (...), kluczy do w/w automatu,

8. automatu (...) (...), kluczy do w/w automatu,

9. automatu (...) (...), kluczy do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

10. automatu (...) (...), kluczy do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

11. automatu (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

12. automatu (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

13. automatu (...) (...), klucza do w/w automatu, pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w w/w automacie,

14.środków pieniężnych z metalowej kasetki,

15.pieniędzy obiegowych z sejfu,

- szczegółowo opisanych w postanowieniu w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 10.07.2015r. RKS – (...) pod poz. (...) (k. 140 akt), oraz w postaci:

1. automatu (...) nr (...)

2. automatu (...) nr (...)

3. automatu (...) nr (...)

4. automatu (...) nr (...)

5. automatu (...) nr (...)

6. automatu (...) nr (...)

7. automatu (...) nr (...)

8. automatu (...) nr (...)

9. automatu (...) nr (...)

10. automatu (...) nr (...)

11. automatu (...) (...) nr (...)

12. automatu (...) (...) nr (...)

13. automatu (...)+nr (...)

14. automatu (...) nr (...)

15. automatu (...) (...) nr (...)

16. automatu (...) nr (...)

17. kluczy do w/w automatów,

18. pieniędzy obiegowych polskich zatrzymanych w/w automatach

19. środków pieniężnych znajdujących się w kasetce,

- szczegółowo opisanych w postanowieniu w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 17.09.2015r. RKS – (...) pod poz. (...) (k. 122 akt dawna sygn. IIK 1023/16),

Na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. Sąd zarządził zwrot (...) spółka z o.o. w B. dowodów rzeczowych w postaci:

- regulaminu gry (znajdującego się w aktach k.67), dokumentacji rozliczeniowej (znajdującej się w aktach w segregatorze k.273), pełnomocnictwa (znajdującego się w aktach k.68), laptopa L. z kablem szczegółowo opisanych w postanowieniu w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 10.07.2015r. RKS – (...) pod poz. (...) (k. 140 akt),

- grafików (znajdujących się w aktach k.72-74 dawna sygn. IIK 1023/16), druków (znajdujących się w aktach k.70-71 dawna sygn. IIK 1023/16), kserokopii zapisków ręcznych (znajdujących się w aktach k. 68-69 dawna sygn. IIK 1023/16), raportów (znajdujących się w aktach k. 75-82 dawna sygn. IIK 1023/16), laptopa szczegółowo opisanych w postanowieniu w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 17.09.2015r. RKS – (...) pod poz. (...) (k. 122 akt dawna sygn. IIK 1023/16).

Ponadto, Sąd obciążył oskarżonego kosztami procesu i opłatą.

Powyższy wyrok, w całości, zaskarżyła obrońca oskarżonego.

Apelacja zarzuciła orzeczeniu naruszenie prawa materialnego oraz procesowego, które miało wpływ na treść orzeczenia:

1. rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 19 sierpnia 2015 r.), poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że działalność polegająca na organizowaniu gier na automatach podlega wymogowi uzyskania koncesji, podczas gdy mogła być ona prowadzona na dotychczasowych zasadach (tj. w oparciu o zasadę swobody gospodarczej) do dnia l lipca 2016r. .

2. rażące naruszenie art. 10 § l k.k.s. - poprzez jego nie zastosowanie wobec zachowania oskarżonego, tym samym prowadzące do zaniechania rozważenia przez Sąd pierwszej instancji działania oskarżonego w błędzie odnośnie okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, wyłączającego tym samym umyślność jego działania, a w konsekwencji winę, który to stan prowadzi do wyłączenia odpowiedzialności karnej skarbowej oskarżonego,

3. rażące naruszenie art. 49 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej Dz.U.UE.C.2007.303.1 z dnia 2007.12.14 - poprzez jego niezastosowanie, a to z uwagi na powzięcie podejrzenia popełnienia czynu zabronionego przez oskarżonego, w sytuacji, gdy przepis według prawa krajowego lub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia. Działanie Sądu meriti wydającego orzeczenie jest sprzeczne z naczelną zasadą legalności, która wskazuje, że: „ Nikt nie może zostać skazany za popełnienie czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu, który według prawa krajowego lub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia."

4. naruszenie art. 17 § l pkt. 2 k.p.k w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że art. 107 § l k.k.s. może stanowić podstawę odpowiedzialności karnoskarbowej osób organizujących gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, póz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem Sądu I instancji, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został, w świetle dyrektywy 98/34/WE, nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mógł być przez organ zastosowany; w rezultacie wyrok uznający sprawstwo i winę oskarżonego w zakresie zarzucanych mu czynów nie znajdował uzasadnienia w kontekście przesłanek uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego, które winno się opierać na faktycznie zgromadzonym materiale dowodowym, dającym podstawy do powzięcia takiego przekonania.

5. naruszenie art. 17 § l pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 56 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że art. 107 § l k.k.s. może stanowić podstawę odpowiedzialności karnoskarbowej osób organizujących gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, póz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem Sądu I instancji, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowią sprzeczne z art. 56 TFUE nieproporcjonalne ograniczenie swobody przepływu usług na rynku wewnętrznym i wobec tego nie powinien być on podstawą odpowiedzialności karnoskarbowej; w rezultacie finalne orzeczenie nie znajdowało uzasadnienia w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, albowiem jego ocena nie prowadziła do powzięcia uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego.

6. naruszenie art. 17 § l pkt. 2 k.p.k w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że art. 107 § l k.k.s. może stanowić podstawę odpowiedzialności karnoskarbowej osób organizujących gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, póz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem Sądu I instancji, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został, w świetle dyrektywy 98/34/WE, nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie powinien stanowić podstawy odpowiedzialności karnoskarbowej; w rezultacie treść orzeczenia nie znajduje uzasadnienia w kontekście obowiązującego prawa i jego subsumcji;

7. naruszenie art. 6 § 2 k.k.s. - poprzez błędne przyjęcie, że oskarżony działał w wykonaniu tego samego zamiaru, gdy w realiach przedmiotowej sprawy zachodzi brak podstaw do przypisania oskarżonemu działania w warunkach zamiaru nawet ewentualnego, podczas, gdy o realizacji czynu zabronionego w warunkach wskazanych przez Sąd - zachodzić by musiała sytuacja realizacji zachowania oskarżonego działającego w zamiarze umyślnym (tak, jak na gruncie prawa karnego powszechnego).

Ponadto, na podstawie art. 427 § 2 i art. 438 pkt 3 k.p.k. zarzucono:

- błąd w ustaleniach faktycznych będących podstawą wyroku i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż zachowanie oskarżonego wyczerpało znamiona zarzucanych mu czynów przy błędnym i mylnym ustaleniu Sądu I instancji sposobu w jaki miał to uczynić, pomimo że prawidłowo oceniony materiał dowodowy wyklucza taką konstatacje;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, mogący mieć wpływ na jego treść, a polegający na bezzasadnym przyjęciu, że zatrzymane przedmioty służyły do popełnienia przestępstwa lub pochodziły z przestępstwa, podczas gdy stanowią one własność oskarżonego, na dowód czego posiada on stosowne dokumenty, natomiast kwestie związane z ich użytkowaniem wiązały się z interpretacją prawa w sposób, który wskazywał na legalne ich użytkowanie.

Obrońca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów.

Sąd Odwoławczy zważył co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego w całej rozciągłości okazała się nieuzasadniona, albowiem nie podważała prawidłowych ustaleń Sądu Rejonowego, poprawnie przyjętej kwalifikacji prawnej ani trafnie orzeczonej kary i środków karnych.

Tytułem wstępu należy wskazać, iż obrońca w sposób niedopuszczalny łączy w apelacji zarzut błędu ustaleń faktycznych z zarzutem obrazy prawa materialnego. Podmiot profesjonalny powinien się takich elementarnych błędów ustrzegać. Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz w doktrynie prawa, obraza przepisów prawa materialnego ma miejsce tylko i wyłącznie w wypadku wadliwego ich zastosowania (bądź niezastosowania) w orzeczeniu opartym na prawidłowych ustaleniach faktycznych. Innymi słowy nie ma obrazy prawa materialnego w sytuacji, gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę [postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2003r., IV KKN 207/00, LEX nr 77446].

Zwrócić też należy uwagę na błędny wniosek apelacji żądający uchylenia wyroku i uniewinnienia oskarżonego. W myśl art. 427 § 2 k.p.k. sąd odwoławczy zmienia zaskarżone orzeczenie, orzekając odmiennie co do istoty, lub uchyla je i umarza postępowanie; w innych wypadkach uchyla orzeczenie i przekazuje sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Skoro skarżący wnosi o uniewinnienie to należy łączyć to ze zmiana orzeczenia, natomiast uchylenie wyroku skutkować może bądź umorzeniem postępowania bądź przekazaniem sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania

Wracając do merytorycznej oceny treści apelacji należy stwierdzić, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku odnosi się do każdej wymaganej przepisami kwestii i wypadałoby w tym miejscu je powielić. Przede wszystkim nie ma podstaw, aby zebrane dowody ocenić w sposób odmienny i zarazem wygodny dla oskarżonego, albo by inaczej interpretować przepisy. Sprawa pomimo pozornie skomplikowanego charakteru jest prosta. Ustawodawca nie życzył sobie hazardu poza kasynami, a oskarżony organizował grę na automatach w lokalu nie będącym kasynem. Jest to bezsporne, a właśnie takie ustalenie dawało podstawę do ukarania sprawcy. Oskarżony robił to masowo, co musiało znaleźć przełożenie na wymiar kary. Ustalenie na temat prowadzenia gier na automatach poza kasynem i bez uzyskania koncesji jest podstawą jego odpowiedzialności i to zdecydowało o słuszności tezy Sądu Rejonowego, iż oskarżony mógł się co najmniej domyślać, że narusza prawo.

Sąd pierwszej instancji przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy oraz należycie ustalił stan faktyczny. Dowody ocenił całościowo oraz logicznie, uzasadniając przekonująco swoje stanowisko w zakresie ich oceny. W sposób uprawniony i właściwy określił także karę oraz środki karne, a reakcja prawnokarna w ocenie Sądu Okręgowego okazała się współmierna i adekwatna do czynu oraz postawy sprawcy. Uzasadnienie należycie omawia ocenę dowodów, odpowiada na pytanie dlaczego niektóre zostały uznane za zgodne z rzeczywistością, zaś innym wiary odmówiono.

W szczególności nietrafne są zarzuty obrazy wymienionych w apelacji przepisów prawa materialnego. Swoboda działalności gospodarczej nie jest niczym nieograniczona. Można nawet stwierdzić, że o ile w pierwotnej ustawie była ona zagwarantowana dosyć szeroko, to obecnie, po wielu latach obowiązywania, stopień swobody zmniejszył się znacząco, na rzecz regulacji nakazowo-zakazowych. Sąd jednak nie jest władny oceniać tej sytuacji, lecz musi stosować wolę ustawodawcy, która jest właśnie taka. Prawodawca uznał, że hazard nie może się odbywać poza kasynami, a do jego prowadzenia potrzebna jest koncesja. Wynika to właśnie z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, na którą autorka apelacji się powołuje. Gdyby jednak zapoznała się uważnie z jej treścią wiedziałaby, iż przepis art. 46 ust. 1 pkt 7 tej ustawy wymaga do prowadzenia kasyna gry uzyskania koncesji. Jest to właśnie ustawowe ograniczenie działalności gospodarczej w tym zakresie i znajdowało ono pokrycie w ustawie. Nie ulega wątpliwości, iż oskarżony nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś lokal w jakim organizował grę na automatach, nie był takowym kasynem gry. To przesądza sprawę odpowiedzialności.

Powoływanie się na rzekome naruszenie całego szeregu przepisów prawa materialnego krajowego i międzynarodowego, nie jest słuszne. W szczególności czyn jaki przypisano oskarżonemu, był w prawie krajowym w czasie jego popełnienia zabroniony przez ustawę pod groźbą kary. Istotne dla sprawy okazało się ustalenie, czy przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uzupełniający normę blankietową zawartą w art. 107 § 1 k.k.s ma charakter techniczny w aspekcie dyrektywy 98/34/WE, czy też nie. Sąd Odwoławczy w tym zakresie w pełni podziela argumentację Sądu orzekającego, znajdującą oparcie w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego [postanowienie SN dnia 24 marca 2017r. V KK 28/17 LEX nr 2270907, wyrok SN z dnia 24 marca 2017r. V KK 24/17 LEX nr 2270906, wyrok SN z dnia 16 marca 2017r. V KK 21/17 LEX nr 2258063, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2017r. V KK 141/17 legalis.www.sn.pl]. O ile wcześniej w tym zakresie orzecznictwo nie było jednolite, to obecnie Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że „norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998r. ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu, tj. do dnia 3 września 2015r., gdy wszedł w życie znowelizowany art.14 ust.1 u.g.h., którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej (Dz. U. z 2015r.poz.1201). Natomiast, art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony”.

Apelacja kwestionująca winę stanowi w praktyce subiektywną polemikę z prawidłowym wyrokiem. Art. 10 k.k.s nie będzie miał tu zastosowania, gdyż nie dochowano staranności jaka powinna cechować osobę prowadzącą tego typu działalność. Przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i też ewentualnym. Faktem jest, iż linia orzecznicza w tego rodzaju sprawach nie była jednolita, zaś poglądy doktryny także prezentowały różne stanowiska w przedmiotowej materii. Jasna jednak wydaje się idea przyświecająca ustawodawcy, a była nią walka z automatami do gier poza kasynami, co stanowiło element szeroko zakrojonej walki z hazardem. Badając formułę usprawiedliwienia, należy odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela, który przyrównuje się do zachowania sprawcy, dokonując tym samym oceny, czy tak jak sprawca zachowałby się również ów model osobowy. W wypadku prawa karnego skarbowego często w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań, bo inna będzie miara jest stosowana wobec laika, a inna wobec profesjonalisty. Im wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza [w tym tonie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1997r., II KKN 124/96, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 46]”.

Jak uczy doświadczenie życiowe, w sytuacji w jakiej znajdował się oskarżony K. K., każda przeciętna osoba o podobnym doświadczeniu zawodowym, a tym bardziej profesjonalista zajmująca się tego typu działalnością, powstrzymałaby się od jej kontynuowania do czasu ukształtowania jednolitego stanowiska w orzecznictwie sądowym. Oczywiście to ograniczyłoby na jakiś czas zyski, ale i też zapewniłoby niekaralność. Oskarżony zajmował się prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych profesjonalnie, znane mu było zróżnicowane orzecznictwo w tym zakresie sądów, prokuratur i urzędów celnych, co samo w sobie powinno poddawać w wątpliwość legalność działania i powinno skłaniać do unikania czegokolwiek, co może być nielegalne. Nie może skutecznie powołać się na brak zamiaru popełnienia czynu, względnie na błąd co do prawa, bo nie był on usprawiedliwiony. Sprawca miał pełne podstawy, by liczyć się z tym, że jego działalność może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego godził się na to, wiedział, że może to być nielegalne i wiedział, że państwo walczy z hazardem oraz grą na automatach. Oskarżony nie dopełnił należytej staranności w zakresie zapoznania się ze stanem prawnym, czego najlepszym dowodem jest fakt zaistnienia tego przestępstwa. Działalność gospodarcza nie jest nieograniczona, a wymóg koncesji dla kasyn i wymóg prowadzenia gier na automatach tylko w kasynach był wyraźnie zaznaczony w przepisach. Wewnętrzne przekonanie o legalności prowadzonej działalności nie było usprawiedliwione i nie było ku niemu podstaw. Przecież przepis art. 107 § 1 k.k.s. obowiązywał, nie został uchylony i w związku z tym przepisu tego nie należało naruszać, a wręcz należało unikać wszystkiego, co mogłoby go naruszać i to samo odnosi się do ustawy o grach hazardowych. Prawodawca wyraźnie zaznaczył, iż nie życzy sobie hazardu poza wymienionymi przypadkami, a reguła ta dla większości obywateli była jasna i zrozumiała. Oskarżony działał przynajmniej z zamiarem ewentualnym.

Zarzuty odnoszące się do art. 6 § 2 k.k.s także okazały się błędne, ponieważ oskarżony działał w warunkach opisanych tym przepisem, co wyjaśnił Sąd pierwszej instancji.

Ocena dowodów nie była dowolna, lecz prawidłowa i korzystała z ochrony jaką gwarantuje art. 7 k.p.k. Apelacja okazała się jedynie subiektywną polemiką z trafnym wyrokiem. „Sama tylko możliwość przeciwstawienia ustaleniom dokonanym w zaskarżonym wyroku odmiennego poglądu uzasadnionego odpowiednio dobranym materiałem dowodowym nie świadczy, że dokonując tych ustaleń sąd popełnił błąd. Dla skuteczności zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych niezbędne jest wykazanie nie tylko wadliwości ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd, ale i wykazanie konkretnych uchybień w ocenie materiału dowodowego, jakich dopuścił się sąd” [wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 8 czerwca 2004r. II AKa. 112/04, KZS 2004/7-8/60].

Sąd Okręgowy nie potwierdził zarzutów nieprawidłowej oceny dowodów, błędnych ustaleń faktycznych czy niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego. Stan faktyczny był jasny, a ocenę zachowania dokonano właściwie. Nie naruszono także zasady in dubio pro reo, ponieważ po całościowej ocenie dowodów, żadne wątpliwości nie pozostały do rozstrzygania.

Sąd nie podziela zatem zarzutów naruszenia prawa materialnego, a ustalenia faktyczne uważa za poprawne. Zachowanie oskarżonego wyczerpało znamiona przypisanego mu czynu. Zatrzymane przedmioty w postaci automatów do gier służyły do popełnienia przestępstwa, zaś znajdujące się w nich pieniądze pochodziły z przestępstwa, dlatego orzeczenie ich przepadku jest w pełni uprawnione i słuszne. Celowym jest orzekanie przepadku takich przedmiotów, ponieważ były używane do przestępstwa, bez nich by ono nie zaistniało. Środek ten jest elementem walki z hazardem i wyklucza w przyszłości urządzanie gier na tychże automatach. Natomiast przepadek gotówki znajdującej się wewnątrz jest uzasadniony faktem, iż pochodziła ona z czynu przestępczego, stanowiła zysk przestępcy. K. K. nie został wbrew temu co zdaje się sugerować apelacja skazany za posiadanie automatów, lecz za urządzanie na nich gier w warunkach zakazanych ustawą. Przepadek był zatem naturalną konsekwencja takiego czynu.

Wobec bezzasadności apelacji, Sąd Odwoławczy orzekł jak w sentencji wyroku.

Podstawą prawną orzeczenia są przepisy art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 437 § 1 i § 2 k.p.k., art. 438 pkt1, 2 i 3 k.p.k. oraz 456 k.p.k.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 636 § 1 k.p.k., a o opłacie za drugą instancję w myśl art. 8 w zw. z art. 21 pkt 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych.