Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lutego 2017 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący:SSA Irena Różańska-Dorosz /spr./

Sędziowie:SSO del. Andrzej Jabłoński

SSA Monika Kiwiorska-Pająk

Protokolant:Katarzyna Wojciechowska

po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2017 r. we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy z wniosku (...) Sp. z o.o. w O.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O.

przy udziale Syndyka Masy Upadłości (...)Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w O., K. N. (1)

o podstawę wymiaru składek

na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O.

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt V U 1023/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie oddala;

II.  nie obciąża wnioskodawcy kosztami zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym na rzecz Syndyka Masy Upadłości (...)Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w O..

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 lipca 2016 r. Sąd Okręgowy w Opolu zmienił zaskarżoną decyzję i ustalił, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne K. N. (1) z tytułu wykonywania umowy zlecenia w maju, w czerwcu, w lipcu i w sierpniu 2013 r. wynosi 30 zł oraz kwotę 26,62 zł za każdy miesiąc w powyższych okresach na ubezpieczenie zdrowotne z tytułu zawartej umowy zlecenia z wnioskodawcą i zasądził od strony pozwanej na rzecz wnioskodawcy (...) Sp. z o.o. w O. kwotę 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Rozstrzygnięcie to oparł Sąd Okręgowy na następujących ustaleniach faktycznych:

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w O. jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym od dnia 28 grudnia 2007 r. pod nr KRS (...). Przedmiot działalności spółki stanowi w szczególności działalność ochroniarska, z wyłączeniem obsługi systemów bezpieczeństwa.

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w O. jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym od dnia 20 czerwca 2012 r. pod nr KRS (...). Przedmiot działalności spółki stanowi w szczególności działalność agencji pracy tymczasowej i pozostała działalność związana z udostępnianiem pracowników. Do października 2013 r. Spółka była wpisana do Rejestru Agencji Pracy Tymczasowej. Obecnie spółka jest w upadłości i ustanowiony jest syndyk masy upadłości.

W dniu 1 listopada 2012 r. (...) Sp. z o.o. (występująca jako Usługobiorca) zawarła z (...)Sp. z o.o. z siedzibą w O., (występującą jako Usługodawca) „Umowę o świadczenie usług” obejmujących w szczególności (usługi) „będące przedmiotem działalności spółki, tj. usługi zgodne z PKD Usługobiorcy” - § 1.1. Zgodnie z przepisem § 1.2. umowy „Usługodawca do realizacji usług oddeleguje osoby, zwane dalej Wykonawcami. Przez Wykonawcę rozumie się osobę zatrudnioną u Usługodawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia lub umowy o dzieło. Na podstawie § 2.1. umowy „Usługodawca wykona usługi na podstawie i zgodnie z zamówieniem złożonym przez usługobiorcę, zwanym dalej „Zamówieniem", w zakresie i ilościach szczegółowo określonych. Zamówienie będzie określać w szczególności: 1) zapotrzebowanie usługobiorcy na wykonawców o określonych kwalifikacjach; 2) uzgodnioną przez strony kwotę ryczałtowego wynagrodzenia za prawidłowe wykonanie Usług; 3) termin rozpoczęcia, okres, czasochłonność i miejsce wykonania Usług. Według § 3.5 umowy „Wykonawcy oddelegowani przez usługodawcę zobowiązani są do stosowania się do merytorycznych wskazówek osób wyznaczonych przez usługobiorcę, które określają w szczególności zakres obowiązków wykonawców, jednakże nie podlegają im służbowo.” W § 5.2.1. umowy ustalono, że „Wynagrodzenie będzie płatne na podstawie wystawionych przez usługodawcę faktur VAT”. Z § 5.2.2 umowy wynika, że „Usługodawca do 25 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni zobowiązuje się do przedłożenia dokumentów rozliczeniowych za ZUS pracownika, pracodawcy, PDOF pracowników postaci pełnej listy płac systemu kadrowo-płacowego ENOWA, oraz ZUS RMUA dla pracownika. W § 10 umowy przewidziano, że „obsługa kadrowa pozostaje w siedzibie firmy (...) - jedna osoba w D., jedna osoba O.”.

W dniu 25 marca 2013 r. została zawarta „Umowa Ramowa” na usługę ochrony mienia i osób pomiędzy (...) Sp. z o.o. we W. jako zleceniodawcą, a (...) Sp. z o.o. w O. jako zleceniobiorcą. Zgodnie z ust. 1 tej umowy na podstawie powyższej „Umowy Ramowej” zleceniodawca może zawierać ze zleceniobiorcą pojedyncze umowy, poprzez dokonywanie pojedynczych zamówień na dostawę i/lub usługę. W ust. 2.1 postanowiono, że w ramach stosunku prawnego pomiędzy zleceniodawcą a zleceniobiorcą obowiązują w pierwszej kolejności niniejsza „Umowa Ramowa”, w tym Ogólne Warunki Handlowe zleceniodawcy, stanowiące załącznik do tej umowy. Według ust. 3.1 „Umowa Ramowa” została zawarta na okres 13 miesięcy od dnia 1 kwietnia 2013 r. do 30 kwietnia 2014 r. i jest podstawą dla wszystkich pojedynczych zamówień, jakie w tym czasie zostaną złożone przez zleceniodawcę u zleceniobiorcy. Z ust. 4.4. wynika, że załączniki do „Umowy Ramowej” stanowią jej integralną część. W wykazie załączników, pod pozycją 04 wymieniono „Podręcznik Ochrony”. Zgodnie z ust. 5 „Podręcznika Ochrony” - „Wszyscy pracownicy ochrony zwracają uwagę na to, aby w pomieszczeniu oddanym im do dyspozycji zawsze była utrzymana czystość i porządek”. W ust. 9 powyższego „Podręcznika Ochrony” przewidziano, że „wyznaczony przez zleceniobiorcę koordynator ochrony musi starać się o dobrą współpracę z dyrektorem filii, zwłaszcza przy doborze pracowników ochrony, którzy będą realizowali powierzone im zadania”. „Koordynator ochrony przygotowuje wspólnie z dyrektorem filii grafik pracowników ochrony biorąc pod uwagę natężenie ruchu klientów, okresy przedświąteczne, tzw. długie weekendy,” itp.”.

W dniu 2 kwietnia 2014 r. zleceniodawca (...) Sp. z o.o. reprezentowany przez prokurenta G. N. zawarła umowę zlecenia ze zleceniobiorcą K. N. (1), na podstawie której powierzono mu wykonywanie prac porządkowych na obiekcie wskazanym przez zleceniodawcę (§ 1.1.), w terminie od 2 kwietnia 2013 r. do 30 kwietnia 2013 r. za wynagrodzeniem w kwocie 30 zł brutto (§ 2.1-2). W przypadku nieobecności zleceniobiorcy był on zobowiązany zapewnić sobie zastępstwo (§ 6.2). Zleceniobiorca wnosił o objęcie go ubezpieczeniem emerytalnym i rentowym z tytułu powyższej umowy zlecenia (§ 8.1). Następnie również w dniu 2 kwietnia 2013 r. zleceniodawca (...)zawarł umowę zlecenia ze zleceniobiorcą K. N. (1), na podstawie której powierzono mu wykonywanie obowiązków związanych z ochroną osób i mienia na obiektach i obszarze wskazanym przez zleceniodawcę (§ 1), w terminie od 2 kwietnia 2013 r. do 30 kwietnia 2013 r., za wynagrodzeniem w kwocie 10,67 zł za godzinę (§ 2.1). Zleceniobiorca zobowiązany był zadania rozpoczynać i kończyć zgodnie z planem ochrony obiektu (§ 1.2.c.). Umowa była wykonywana pod kierownictwem zleceniodawcy (§ 1.5). Zleceniobiorca oświadczył, że ma zawartą umowę o pracę, gdzie osiąga co najmniej minimalne wynagrodzenie, bądź zawartą umowę zlecenia w firmie (...) Sp. z o.o.” oraz nie wnosi o objęciem ubezpieczeniem społecznym również tym dobrowolnym z tytułu niniejszej umowy (§ 8). Umowę zawarł w imieniu spółki pełnomocnik G. N..

(...)wypłaciła K. N. (1) wynagrodzenie z tytułu powyższej umowy zlecenia w kwocie 2.918,44 zł brutto w maju 2013 r. odprowadzając składkę na ubezpieczenia zdrowotne w kwocie 262,66 za maj 2013r., w kwocie 2.940,19 zł za czerwiec 2013 r., odprowadzając składkę na ubezpieczenia zdrowotne w kwocie 264,62 zł, w kwocie 2.683,42 zł za lipiec 2013 r., odprowadzając składkę na ubezpieczenia zdrowotne w kwocie 241,51 zł, w kwocie 358,00 zł za sierpień 2013 r., odprowadzając składkę na ubezpieczenia zdrowotne w kwocie 32,22 zł. Ostatni dokument rozliczeniowy dotyczący A. O. dotyczył miesiąca sierpnia 2013 r. A z kolei (...)wypłaciła K. N. (1) wynagrodzenie z tytułu umowy zlecenia w kwocie 0 zł za kwiecień 2013 r., w kwocie 30 zł brutto za maj 2013 r., w kwocie 30 zł za czerwiec 2013 r., w kwocie 30 zł za lipiec 2013 r., w kwocie 30 zł za sierpień 2013 r.

K. N. (1) został zgłoszony przez (...)do obowiązkowych ubezpieczeń emerytalnego, rentowego, wypadkowego i zdrowotnego jako zleceniobiorca od 02.04.2013 r. z podstawą wymiaru składek z tego tytułu w kwietniu 2013 r. w kwocie 0,00 zł, a w miesiącach maj, czerwiec, lipiec, sierpień 2013 r. z podstawą wymiaru po 30,00 zł miesięcznie, tj. ustalonym w umowie z 2 kwietnia 2013 r. wynagrodzeniem za prace porządkowe. Umowę rozwiązano 8 lipca 2013 r. i z tą datą wyrejestrowano wnioskodawcę z ubezpieczenia społecznego.

W powyższym okresie K. N. (1) został też zgłoszony do obowiązkowego ubezpieczenia zdrowotnego przez (...) z podstawą wymiaru składek z tego tytułu w kwietniu 2013 r. w kwocie 0,00 zł, w kwocie 2.918,44, zł brutto za maj 2013 r., w kwocie 2.940,19 zł za czerwiec 2013 r., w kwocie 2.683,42 zł za lipiec 2013 r., w kwocie 358,00 zł za sierpień 2013 r.

Zaskarżoną decyzją strona pozwana ustaliła z urzędu, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia K. N. (1) podlegającego ubezpieczeniom, jako osoba wykonująca pracę na umowę zlecenia u płatnika składek (...)wynosi: w maju 2013 r. - 2.948,44 zł na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i wypadkowe i 2.616,44 zł na ubezpieczenie zdrowotne, w czerwcu 2013 r. - 2.970,19 zł na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i wypadkowe i 2.633,75 zł na ubezpieczenie zdrowotne w lipcu 2013 r. – 2.713,42 zł na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i wypadkowe i 2.407,89 zł na ubezpieczenie zdrowotne, w sierpniu 2013 r. - 388,00 zł na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i wypadkowe i 344,31 zł na ubezpieczenie zdrowotne.

G. N. w spornym okresie był prokurentem (...) i był upoważniony do zawierania w imieniu wnioskodawcy umów zlecenia, podpisywał między innymi umowę zlecenia z ubezpieczonym K. N. (1). W spornym okresie G. N. był również pełnomocnikiem (...) Podpisywał umowy sporządzane na gotowych drukach, umów tych było dużo, wynikało to z rotacji pracowników. Umowy przygotowywał dział kadr powyższej spółki. Umowy te były wysyłane do zleceniobiorców.

K. N. (1) podjął wykonywanie obowiązków ochroniarskich na podstawie powyższej umowy zlecenia z 2 kwietnia 2013 r. w sklepie (...) w G.. (...) wypłacał wynagrodzenia za te prace. Następnie wystawiał faktury zbiorcze spółce (...). Rozliczane były według przepracowanych godzin. K. N. (1) otrzymywał odrębne wynagrodzenia od obu powyższych podmiotów. Pracował w sklepie jako detektyw i nie miał umundurowania. Zainteresowany K. N. (1) nie był wcześniej zatrudniony w ramach umowy o pracę lub umowy zlecenia u wnioskodawcy (przed 2 kwietnia 2013 r.) Wykonywał czynności ochroniarza w sklepie (...), ale na podstawie umowy zawartej z inną firmą ochroniarską, która straciła umowę na ochronę obiektu.

Przy tak poczynionych ustaleniach faktycznych Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie jest częściowo uzasadnione. Powołując na treść art. 4 pkt 2) lit. a), art. 6 ust. 1, art. 9 ust. 2, art. 12 ust. 1, art. 13 pkt 2, art. 18 ust. 3, art. 46 ust. 1 i ust. 4 pkt 6 lit b) ustawy systemowej oraz art. 66 ust. 1. pkt 1 lit. e) ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i wskazując na zasady zatrudniania pracowników tymczasowych przez pracodawcę będącego agencją pracy tymczasowej oraz zasady kierowania tych pracowników i osób niebędących pracownikami agencji pracy tymczasowej do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika, uregulowane w art. 2, 7 i 8 oraz art. 9 ust. 1 i art. 26 ust. 2 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz literaturę przedmiotu (wymienioną w uzasadnieniu) i uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2011 r., I UZP 6/11 Sąd Okręgowy wskazał, że poza sporem pozostawał fakt zatrudnienia ubezpieczonego K. N. (1) na podstawie umowy zlecenia. Istota sprawy sprowadzała się zatem do rozstrzygnięcia przez Sąd, czy opisana umowa zlecenia K. N. (1) zawarta z (...) na wykonywanie obowiązków związanych z ochroną osób i mienia na obiektach i obszarze wskazanym przez zleceniodawcę była umową nieważną, a w rzeczywistości ochrona była wykonywana na podstawie stosunku prawnego łączącego ubezpieczonego z wnioskodawcą. Obowiązek wykazania tej okoliczności spoczywał na organie rentowym. Nie wykazał on jednak aby umowa ta była nieważna z tego względu, że nie doszło pomiędzy (...) sp. z o. o. a (...) do przejęcia zakładu pracy w trybie art. 23 ^{( 1)} k.p. Przepis art. 23 ^{( 1)} k.p. reguluje zagadnienie przekształceń organizacyjno-prawnych, które polegają na przejściu zakładu lub jego części na innego pracodawcę. Pojęcie "zakład pracy" występuje tutaj w znaczeniu przedmiotowym jako pewien zespół środków materialnych i osobowych. Pod pojęciem "przejścia" rozumieć należy wszelkie czynności prawne i zdarzenia, w których wyniku następuje rozporządzenie dotychczasowego pracodawcy w czasie trwania nawiązanych przez niego stosunków pracy na rzecz nowego pracodawcy. Przepis art. 23 ^{( 1)} § 1 k.p. odnosi się nie tylko do całości, ale także części zakładu pracy „przechodzącego” na innego pracodawcę. Część zakładu pracy w rozumieniu tego przepisu stanowi taką wyodrębnioną organizacyjnie całość, która funkcjonuje jako placówka zatrudnienia dla pracowników wykonujących w niej pracę. Wówczas, tj. w razie przejęcia zakładu pracy (lub jego części zakładu) przez nowego pracodawcę, dotychczas zatrudnieni pracownicy zachowują swój status prawny. Status ten zachowują oni bez konieczności rozwiązywania stosunku pracy u dotychczasowego i nawiązywania u nowego pracodawcy, z mocy prawa, ponieważ art. 23 ^{( 1)} § 2 k.p. przewiduje, że nowy pracodawca staje się stroną w stosunkach pracy z pracownikami przejętego zakładu pracy (lub jego części). W niniejszej sprawie ZUS nie wykazał w żaden sposób, że powyższe spółki w ogóle zmierzały do uzgodnienia „przejścia zakładu na nowego pracodawcę” w rozumieniu art. 23 ^{( 1)} k.p. ze spółki (...) sp. z o. o. do spółki (...), ewentualnie części zakładu pracy w rozumieniu powołanego przepisu w postaci wyodrębnionej załogi (pracowników ochrony), wśród których znajdowałby się ubezpieczony K. N. (1). ZUS nie przedłożył w sprawie żadnej umowy o „przejęciu zakładu”, „przejściu pracowników do nowego pracodawcy” etc. pomiędzy powyższymi spółkami, okoliczność taka nie wynika też z żadnego z dowodów przeprowadzonych w sprawie. Przeciwnie, jak wynika z poczynionych ustaleń, K. N. (1) był nowym zleceniobiorcą, zatrudnionym jako pracownik ochrony K. w G., nigdy wcześniej nie był zatrudniony przez (...) sp. z o.o.

Po drugie, w ocenie Sądu Okręgowego, nieważność opisanej umowy zlecenia ubezpieczonego K. N. (1) z (...) nie wynika z tego, że (jak zarzucał ZUS) „wszelkie sprawy związane z zatrudnieniem były ustalane z przedstawicielem firmy (...) oraz że „faktyczny nadzór” w ocenie strony pozwanej sprawowała ta właśnie spółka. Jak wynika z poczynionych ustaleń G. N. był zarówno prokurentem wnioskodawcy, upoważnionym do zawierania w imieniu tej spółki umów zlecenia, jak również był pełnomocnikiem (...) - umocowanym do podpisywania umów zleceń na rzecz spółki (...) Nie jest to niezgodne z obowiązującymi przepisami, można łączyć zatrudnienie u dwóch, czy nawet więcej pracodawców, w tym także przypadku jak opisany, gdy jeden pracownik ze względów „technicznych” podpisuje umowy zlecenia w imieniu i na rzecz obu kontrahentów, będąc do tego umocowanym. Z tego tylko powodu nie można też uznać, że czynność taka miała zmierzać do obejścia prawa, skoro sporne umowy zlecenia ubezpieczonego były przez niego wykonywane.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu Okręgowego, nie można pominąć powołanych wyżej przepisów ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, czego organ rentowy, wydając sporną decyzję, nie wziął pod uwagę. Nadto należy zauważyć, że wedle odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego (...) w przedmiocie swojej działalności ma wyraźnie wpisane „działalność agencji pracy tymczasowej” i „pozostała działalność związana z udostępnianiem pracowników”. Ponadto w dniu 1 listopada 2012 r. (...) występująca jako Usługobiorca, zawarła z (...) występującą jako Usługodawca „Umowę o świadczenie usług” obejmujących usługi „będące przedmiotem działalności spółki” (§1.1.) - chodzi w tym wypadku o usługi ochroniarskie, jak wynika z kontekstu umowy i z zeznań powołanych w sprawie świadków, zaś w §1.2 tejże umowy wyraźnie wskazano, że „Usługodawca do realizacji usług oddeleguje osoby, zwane dalej Wykonawcami.

Powyższa konstrukcja, w ocenie Sądu Okręgowego, w pełni odpowiada pracy pracowników tymczasowych uregulowanej w ustawie pracownikach tymczasowych - w tym wypadku spółka (...) działała jako agencja pracy tymczasowej, która w oparciu o powyższą „Umowę o świadczenie usług” z dnia 1 listopada 2012 r., zobowiązując się do skierowania zgodnie z zapotrzebowaniem określonych pracowników tymczasowych dla pracodawcy użytkownika - (...) Sp. z o.o., którzy wykonywać mieli usługi zgodne z profilem działalności tegoż pracodawcy użytkownika, tj. usług ochroniarskie, pod jego kierownictwem i nadzorem. Jednym z tych pracowników tymczasowych w spornym okresie był ubezpieczony K. N. (1). Jego praca pod kierownictwem i nadzorem Spółki - wnioskodawcy, w tym wypadku, nie przesądza o powstaniu (per facta concludentia) stosunku pracy łączącego ubezpieczonego z tą właśnie spółką, ani też cywilnoprawnego stosunku zlecenia, czyniąc umowę zlecenia z (...) pozorną lub zmierzającą do obejścia prawa i przez to nieważną w rozumieniu art. 58 k.c. w zw. z art. 83 §1 k.c. Powołując treść art. 2. pkt 2) ustawy o pracownikach tymczasowych Sąd Okręgowy stwierdził, że stosunek pracy pracownika tymczasowego różni się od klasycznego zatrudnienia pracowniczego znanego z kodeksu pracy, jest bowiem specyficznym stosunkiem pracy. Pomimo tego, że pracownik tymczasowy (zleceniobiorca) pracuje okresowo na rzecz i pod kierownictwem tzw. pracodawcy użytkownika, tenże nie posiada względem niego statusu pracodawcy, pracodawcą pracownika tymczasowego przez cały czas pozostaje bowiem agencja pracy tymczasowej. Pracodawca użytkownik jest więc faktycznie tylko „użytkownikiem” pracownika agencji pracy tymczasowej przez czas oznaczony, posiadającym jedynie częściowe uprawnienia klasycznego pracodawcy, jak właśnie omawiana kompetencja do nadzoru nad pracownikiem tymczasowym, kierowania jego pracą, wydawania wiążących poleceń, ustalania czasu i miejsca pracy. W niniejszej sprawie przekładało się to więc na kompetencję Spółki - wnioskodawcy do skierowania ubezpieczonego K. N. (1) do pracy ochroniarskiej w określonym obiekcie ( sklep (...) w G.), wyznaczenia mu godzin pracy w grafiku oraz nadzorowania wykonywanej przez niego pracy. Pracodawca użytkownik posiada też częściowe obowiązki klasycznego pracodawcy, w tym wynikający z art. 9.2 ostatnio przywołanej ustawy. Nie jest więc zasadny zarzut ZUS, że skoro wnioskodawczyni utrzymywała w swojej strukturze kadry zajmujące się rozliczaniem pracowników ochrony, to była „faktycznym zleceniodawcą” w zakresie tych usług. Art. 26 ust. 2 tejże ustawy dopuszcza zatrudnianie pracowników tymczasowych w oparciu o umowy cywilnoprawne. Zatem w powyższej konstrukcji ubezpieczony K. N. (1) był pracownikiem agencji pracy tymczasowej (...) zatrudnionym, na podstawie umowy zlecenia, zaś spółka - wnioskodawca jedynie tzw. „pracodawcą użytkownikiem” nieposiadającym statusu pracodawcy w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów, w tym przepisów prawa ubezpieczeń społecznych. Obowiązek wskazywania w.w. agencji pracy tymczasowej m.in. wysokości wynagrodzeń pracowników tymczasowych przez pracodawcę użytkownika uzasadniał więc utrzymywanie w tym zakresie obsługi kadrowej przez wnioskodawcę czyli przez pracodawcę użytkownika. Obowiązek ten skorelowany był też z zobowiązaniem (...) przewidzianym w § 5.2.2 „Umowy o świadczenie usług” z dnia 1 listopada 2012 r. pomiędzy Spółką - wnioskodawcą i (...), w § 10 tej umowy wyraźnie przewidziano, że w zw. z § 5.2.2 „obsługa kadrowa pozostaje w siedzibie firmy (...) - jedna osoba w D., jedna osoba w O.”.

W ocenie Sądu Okręgowego, potwierdza to więc, że powyższe spółki w opisanym stanie faktycznym działały wedle schematu pracodawca - agencja pracy tymczasowej - (...) - pracodawca użytkownik - (...) Sp. z o. o. Powołując treść art. 4 pkt 2) lit. a) ustawy systemowej Sąd Okręgowy stwierdził, że z tytułu wykonywania prac ochroniarskich płatnikiem składek za zainteresowanego była więc agencja pracy tymczasowej (...) a nie pracodawca użytkownik czyli wnioskodawca zatrudniający go na podstawie umowy zlecenia do prac porządkowych. W ocenie Sądu I instancji materiał dowodowy dawał podstawy do stwierdzenia, że jako pierwsza została zawarta z ubezpieczonym K. N. (1) umowa zlecenia ze Spółką - wnioskodawcą, w której powierzono mu wykonywanie prac porządkowych na obiekcie wskazanym przez zleceniodawcę. Wynika to jednoznacznie z treści drugiej umowy zlecenia zawartej z ubezpieczonym przez (...), w której w § 8. wpisano, że „Zleceniobiorca oświadczył, iż ma zawartą umowę o pracę, gdzie osiąga co najmniej minimalne wynagrodzenie, bądź zawartą umowę zlecenia w firmie (...) oraz nie wnosi o objęciem ubezpieczeniem społecznym również tym dobrowolnym z tytułu niniejszej umowy”.

Zgodnie zatem z art. 9 ust. 2 cyt. ustawy systemowej ubezpieczony był objęty obowiązkowo ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej, a więc z tytułu umowy zlecenia zawartej z (...) Sp. z o.o. Z tytułu umowy zlecenia zawartej z (...) podlegał więc obowiązkowo tylko ubezpieczeniu zdrowotnemu i tak też został zgłoszony do ubezpieczeń prze dwie wyżej wymienione spółki. Spółka - wnioskodawca obliczyła i odprowadziła za ubezpieczonego K. N. (1) składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i zdrowotne (faktycznie od bardzo niskiej podstawy w kwocie 30 zł miesięcznie), faktem notoryjnym zaś znanym z szeregu innych postępowań jest, że (...) nie odprowadzała do ZUS należnych składek i jest dłużnikiem organu rentowego na wielomilionowe kwoty. Jednakże jak wynika z materiału dowodowego ZUS O/O. w dniu 28 sierpnia 2014 r. zgłosił do masy upadłości tej Spółki wierzytelności organu rentowego w kwocie głównej 30.973.147,19 zł z tytułu zaległości składkowych powyższej spółki za okres od grudnia 2012 r. do września 2013 r. i należności te zostały ujęte w zatwierdzonej liście wierzytelności w/w dłużnika w kategorii 2 i 3.

W ocenie Sądu Okręgowego, w opisanej konstrukcji prawnej nie zachodziły więc podstawy do przypisania tychże zaległych składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne należnych od wynagrodzenia wypłacanego ubezpieczonemu K. N. (1) z tytułu wykonywania obowiązków ochroniarskich spółce-wnioskodawcy, jak to uczynił ZUS w zaskarżonej decyzji. Powołując się na wyrok SN z dnia 7 stycznia 2013 r., I UK 372/12 stwierdził Sąd Okręgowy, że analizując przedmiotowe umowy zlecenia w ten sposób można by było dojść jedynie do wniosku o nieważności umowy zlecenia zawartej przez (...) Sp. z o.o. na sprzątanie wskazanych pomieszczeń, za wynagrodzeniem w kwocie 30 zł miesięcznie. Jak wynika z ustaleń faktycznych sprzątanie to dotyczyło pomieszczeń monitoringu i biurowo-szatniarskich. Umowa ta była więc wtórna względem powierzonych ubezpieczonemu obowiązków ochroniarskich umową zlecenia zawartą w dniu 2 kwietnia 2013 r. przez (...), bo konieczność wykonywania prac polegających na sprzątaniu pomieszczeń ochroniarzy przez ubezpieczonego nie istniałaby, gdyby nie miał powyższej umowy zlecenia na prace ochroniarskie. To jednak powodowałoby, że spółce (...) Sp. z o.o. nie można by przypisać żadnych składek, nawet tych naliczonych i odprowadzonych od tak niskiej podstawy. W rozpatrywanym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał jednak, że pracodawca użytkownik (...) Sp. z o.o. zawarła z K. N. (3) ważną umowę zlecenia, na podstawie której powierzyła mu dodatkowe obowiązki w postaci sprzątania zaplecza pracowników ochrony, komplementarne względem zasadniczych jego obowiązków pracownika ochrony wynikających z umowy zlecenia z agencją pracy tymczasowej (...) Organ rentowy nie kwestionował ważności tej umowy i zgłoszenia do ubezpieczenia dokonanego przez (...) Sp. z o.o. w stosunku do K. N. (1). Sporna była tylko podstawa składek na ubezpieczenie społeczne. Organ rentowy nie wykazał zatem przesłanek nieważności zarówno umowy zlecenia zawartej przez ubezpieczonego, jak i umowy o świadczenie usług zawartej przez wnioskodawcę z (...)

Z wyrokiem tym nie zgodziła się strona pozwana wnosząc apelację, w której zarzuciła - naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 300 k.p., w następstwie błędnego przyjęcia przez Sąd, że czynności związane z jednoczesnym zawarciem dwóch umów zlecenia nie były czynnościami pozornymi, mającymi na celu obejście przepisów prawa;

-

naruszenie prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie przepisów ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, na mocy którego pracodawca użytkownik wykonuje obowiązki i korzysta z praw przysługujących zleceniodawcy, w zakresie niezbędnym do organizowania pracy z udziałem pracowników tymczasowych;

-

naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 4 pkt 2a oraz art. 9 ust. 1 i ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i ustalenie, że płatnikiem składek w stosunku do zleceniobiorcy z tytułu zawartej umowy zlecenia na ochronę osób i mienia, nie był jego i faktyczny zleceniodawca, którym była (...) Sp. z o.o. w O., co w konsekwencji prowadzi do stwierdzenia, że płatnikiem składek na ubezpieczenia społeczne w pełnej wysokości jest (...)Sp. z o. o z siedzibą w O.,

-

sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzących do uznania, że czynności prawne zawarte pomiędzy zainteresowanym a (...) nie były czynnościami pozornymi prowadzącymi "w konsekwencji tylko do jednego, tj. nieopłacenia składek ubezpieczonego", wszelkie bieżące czynności związane z procesem pracy w ochronie zainteresowany wykonywał na rzecz podmiotu (...), a jedyne prace jakie wykonywał na rzecz (...) to incydentalne prace porządkowe oraz że spółka ta nie była podmiotem, który wyłącznie korzystał z efektów pracy zainteresowanego.

W oparciu o powyższe zarzuty organ rentowy wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania bądź o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja organu rentowego okazała się zasadna, zaś zaskarżony wyrok podlegał zmianie poprzez oddalenie odwołania.

W niniejszej sprawie spornym było, czy wynagrodzenie „wypracowane” przez ubezpieczonego K. N. (1) na podstawie umowy zlecenia zawartej z firmą (...) Sp. z o.o., powinno było zostać ujęte w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne łącznie z wynagrodzeniem osiągniętym z tytułu wcześniej zawartej przez K. N. (1) umowy zlecenia ze spółką - wnioskodawcą. Przy czym do rozważenia pozostawały dwa zagadnienia prawne: po pierwsze, weryfikacja, czy doszło do transferu osób zatrudnionych pomiędzy (...), a wnioskodawcą, po drugie zaś - czy zawarcie dwóch odrębnych umów zlecenia i swoiste „rozdzielenie” czynności K. N. (1), które łącznie składały się na cały proces jego pracy, miało służyć osiągnięciu celu sprzecznego z obowiązującymi przepisami prawa - upozorowaniu zbiegu ogólnych tytułów ubezpieczenia, a co za tym idzie - opłacaniu przez wnioskodawcę składek od niższej podstawy wymiaru. Linia argumentacji wnioskodawcy opierała się na przyjęciu, że w zakresie objętym umową z dnia 2 kwietnia 2013 r. zawartą z (...) na wykonywanie obowiązków związanych z ochroną osób i mienia, a ubezpieczonym K. N. (1) była ta właśnie firma, nie zaś wnioskodawca. Wnioskodawca wskazywał, że korzystanie z instytucji outsourcingu pracowniczego, który pozwala na koncentrację sił, środków i procesów zarządczych w zasadniczych celach firmy nie daje podstaw faktycznych i prawnych do ustalania przez organ rentowy stosunków pracy, bowiem nie ma przepisów, które by zabraniały zatrudniania się równocześnie u kilku zleceniodawców; nowoczesne formy zatrudnienia, elastyczność w zatrudnianiu i wypożyczaniu pracowników w razie bieżących potrzeb pracodawcy, nie dają podstaw organowi rentowemu do ustalania ubezpieczeń wbrew woli zainteresowanych.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, uszło jednakże uwadze zarówno wnioskodawcy, jak i Sądu Okręgowego, że poszczególne zarzuty, jak również ich całokształt, nie upoważniają do uznania, że doszło do transferu zleceniobiorców (w tym ubezpieczonego). Konkluzja ta ma znaczenie, jeśli uwzględni się, że zgodnie z art. 4 pkt 2a ustawy systemowej płatnikiem składek jest w szczególności pracodawca - w stosunku do pracowników oraz jednostka organizacyjna lub osoba fizyczna pozostająca z inną osobą fizyczną w stosunku prawnym uzasadniającym objęcie tej osoby ubezpieczeniami społecznymi. Z całokształtu materiału dowodowego zebranego w przedmiotowej sprawie wynika, że wszystkie okoliczności zawartej przez wnioskodawcę umowy (umowy z dnia 1 listopada 2012 r. o świadczenie usług - w kwestii oddelegowania osób zatrudnionych przez (...) na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia lub umowy o dzieło, do realizacji usług na rzecz wnioskodawcy), pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że wyłącznym celem tej czynności prawnej było uzyskanie korzyści przez wnioskodawcę, wyrażające się w zaniżeniu składek na ubezpieczenia społeczne; postanowienia takie jako zmierzające do obejścia przepisów prawa należało uznać za nieważne w rozumieniu art. 58 § 1 k.c. Wskazać należy, że czynności pozorne mogą składać się na obejście prawa, gdy umowa z formalnego punktu widzenia (pozornie) może nie sprzeciwiać się ustawie, choć zostaje zawarta w celu obejścia prawa (por. wyrok SN z dnia 5 lipca 2012 r., I UK 101/12, Lex 1250560). Tożsame stanowisko wyrażono na gruncie podobnej sprawy zakończonej wyrokiem z dnia 7 stycznia 2013 r., I UK 372/12, Lex nr 1303200, w którym stwierdzono, że umowa zlecenia na pracę niewielkiej wartości (ilości), która nie jest pozorna (art. 83 k.c.), może nie stanowić tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym, gdy jej celem jest instrumentalne (przedmiotowe) wykorzystanie przepisów ubezpieczeń społecznych dla unikania wyższych składek na ubezpieczenia społeczne przez prowadzącego działalność gospodarczą (art. 58 § 1 i § 2 k.c.). Czynnika tego nie dostrzegł, jak się wydaje, ani wnioskodawca, ani Sąd Okręgowy. Outsourcing pracowników nie może być weryfikowany wyłącznie przez pryzmat zasady wyrażonej w art. 353 ^{( 1)} k.c. Zasada wolności umów nie może być bowiem wykorzystywana instrumentalnie, w szczególności do stworzenia zewnętrznych znamion realizowania umowy. Z materiału dowodowego zgromadzonego przez Sąd I instancji wynika, że wypłata wynagrodzenia z tytułu wykonywania przez K. N. (1) umowy z dnia 2 kwietnia 2013 r. zawartej z (...) była realizowana przez tę właśnie spółkę (w kwocie 2.948,44 zł brutto za maj 2013 r., w kwocie 2.970,19 zł brutto za czerwiec 2013 r., w kwocie 2.713,42 zł za brutto lipiec 2013 r. i w kwocie 388 zł brutto za sierpień 2013 r.) w następnym miesiącu po wykonaniu pracy na podstawie zestawienia godzin pracy przesłanych do (...)Okoliczności powyższe jednak nie przesądzają jeszcze, że istotnie doszło do transferu zleceniobiorców, w tym K. N. (1). Wypłata wynagrodzenia przez odrębny, względem wnioskodawcy, podmiot nie prowadzi samoistnie do wniosku, że stanowisko Sądu Okręgowego w przedmiocie ujęcia w podstawie wymiaru składek jedynie wynagrodzenia uzyskanego od wnioskodawcy, jest prawidłowe.

Sąd Apelacyjny prezentuje stanowisko (identyczne stanowisko zostało wyrażone w sprawie tut Sądu sygn. akt III AUa 122/16 w analogicznym stanie faktycznym dotyczącym osoby innego ubezpieczonego), zgodnie z którym zasada swobody działalności gospodarczej nie ma charakteru bezwzględnego, absolutnego. Oceniając obiektywnie, jasne jest, że „oddelegowanie Wykonawców do realizacji usług” (vide: § 1 pkt 2 umowy o świadczenie usług z dnia 1 listopada 2012 r.) miało charakter instrumentalny. Jedyna racja, jakiej można doszukać się w tego typu rozwiązaniu, wiąże się z aspektem finansowym.

W rozpatrywanej sprawie, sporne pozostawało także ustalenie, czy zawarcie z ubezpieczonym K. N. (1) dwóch umów zlecenia, z których tylko pierwsza stanowiła podstawę dla ustalenia składek na ubezpieczenie społeczne, zrodziło również obowiązek opłacenia składek od drugiej umowy zlecenia w spornym okresie. Przy czym pierwsza umowa zlecenia, zawarta w dniu 2 kwietnia 2013 r. ze Spółką - wnioskodawcą dotyczyła wykonywania prac porządkowych na obiekcie wskazanym przez zleceniodawcę za wynagrodzeniem w kwocie 30 zł brutto. Przedmiotem drugiej umowy zlecenia zawieranej w tym samym dniu z (...) było zaś wykonywanie obowiązków związanych z ochroną osób i mienia na obiektach i obszarze wskazanym przez zleceniodawcę za wynagrodzeniem w kwocie 10,67 zł za godzinę. Tylko od pierwszej umowy zlecenia odprowadzane były za ubezpieczonego obowiązkowe składki na ubezpieczenia społeczne z tytułu wykonywania umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z art. 750 k.c. stosuje się przepisy o zleceniu. Znaczące przy tym jest, że zadania polegające na utrzymaniu porządku i zarazem na samej ochronie obiektu dotyczyły de facto tego samego obiektu. Przepis art. 9 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych zawiera regulacje znajdujące zastosowanie w przypadku zbiegu tzw. ogólnych tytułów ubezpieczenia. Zgodnie z jego treścią, osoba spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z kilku tytułów, jest objęta obowiązkowo ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej, z tym że możliwa jest zmiana tytułu ubezpieczenia. Z pozostałych tytułów (wszystkich lub części) osoba taka może być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi dobrowolnie. W przypadku zatem przyjęcia w niniejszej sprawie, że miał miejsce zbieg ogólnych tytułów ubezpieczenia, wnioskodawca miałby prawo do wyboru tytułu prawnego podlegania ubezpieczeniom: emerytalnemu i rentowym zainteresowanego. Jednak wbrew stanowisku forsowanemu przez Spółkę - wnioskodawcę, w sprawie nie ma podstaw do przyjęcia takiego zbiegu. Podkreślenia wymaga, że sam fakt zredagowania odrębnych umów o ochronę obiektu i utrzymanie porządku na terenie obiektu, co sprowadzało się głównie do „sprzątania pomieszczeń po sobie”, przy czym czynności tych było bardzo niewiele nie przesądza o tym, że rzeczywiście w sensie prawnym mamy do czynienia z kilkoma stosunkami zobowiązaniowymi (tytułami ubezpieczeń). Podleganie ubezpieczeniom społecznym z określonych tytułów, a w konsekwencji również podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, wynikają bowiem z rzeczywistego stanu i sposobu wykonywania zatrudnienia, a nie z samego faktu sporządzenia umowy w określony sposób. Nie bez znaczenia dla powyższej oceny jest fakt, że obie umowy zlecenia wykonywane były de facto na rzecz tego samego podmiotu, to jest wnioskodawcy (zleceniodawcy). Kolejną okolicznością przemawiającą za uznaniem zawartych umów za jeden stosunek zobowiązaniowy jest wykonywanie ich w tym samym miejscu i w tych samych okresach czasu. Zleceniobiorca czynności ochrony strzeżonego obiektu i jednocześnie utrzymania porządku wykonywał w czasie pracy, z którego jedno wynagrodzenie liczone było w stawce godzinowej. Przyjęte jest zwykle, że czynności związane z ochroną osób i mienia są powiązane z czynnościami porządkowymi na terenie obiektu. Co więcej, załącznik „Podręcznik Ochrony” (k. 116-117) do zawartej w dniu 25 marca 2013 r. umowy ramowej na usługę ochrony mienia i osób pomiędzy (...) Sp. z o.o. a wnioskodawcą, stanowił w pkt 5, że „Wszyscy pracownicy ochrony zwracają uwagę na to, aby w pomieszczeniu oddanym im do dyspozycji zawsze była utrzymana czystość i porządek”, co zostało wszak dostrzeżone przez Sąd pierwszej instancji w ustaleniach stanu faktycznego sprawy. Oznacza to, że nie było żadnych przeszkód natury prawnej czy faktycznej, aby drobne prace porządkowe wykonywane były przez ubezpieczonego podczas świadczenia przez niego „głównych” usług ochrony osób i mienia w ramach jednej umowy cywilnoprawnej. Oznacza to także, że nie było żadnej uzasadnionej przyczyny i potrzeby powierzenia nagle obowiązków porządkowych osobną umową. Zwłaszcza, że K. N. (1) był zatrudniony jako detektyw i nie wykonywał żadnych prac porządkowych, co wynika z jego zeznań (k. 240 – 241), jak również zeznań świadka P. B. (k. 222). Ten materiał dowodowy prowadzi do wniosku, że pierwszą umową zlecenia objęty został jedynie mały wycinek prac K. N. (1), (których zresztą nie wykonywał), wynikających z głównej umowy zlecenia, bo to właśnie ta druga umowa obejmowała już właściwy zakres obowiązków ubezpieczonego. Mimo tego składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, chorobowe i wypadkowe za ubezpieczonego deklarowane były tylko od pierwszej umowy zlecenia od podstawy wymiaru składek w wysokości 30 zł brutto miesięcznie. Zasadnicza praca tego zainteresowanego, która mogła rodzić potencjalne niebezpieczeństwo wymagające ochrony ubezpieczeniowej i objęcia go obowiązkiem ubezpieczenia, nie była w istocie chroniona, ponieważ ubezpieczeniem została objęta tylko umowa dotycząca prac porządkowych.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego o zawarciu umowy mającej na celu obejście ustawy można mówić wówczas, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana (por. wyrok SN z dnia 11 stycznia 2006 r., II UK 51/05, OSNP 2006/23-24/36). W przedmiotowej sprawie zawarcie powyższej odrębnej umowy zlecenia służyć miało, jak trafnie zarzucił apelujący organ rentowy, osiągnięciu celu sprzecznego z obowiązującymi przepisami prawa - upozorowaniu zbiegu ogólnych tytułów ubezpieczenia i wyeliminowaniu regulacji z art. 6 ust. 1 pkt. 4 w odniesieniu do rzeczywistej pracy zleceniobiorcy, tj. ochrony osób i mienia w tym obiekcie. Ocena umowy z punktu widzenia art. 353 ¹ k.c. polega na ustaleniu, że układając swą relację pozornie w formie dwóch umów o świadczenie usług, podczas gdy dla realizacji wszystkich zadań powierzonych zainteresowanemu wystarczyłaby jedna taka umowa, strony ustaliły ją z zamiarem obejścia prawa w celu uniknięcia opłacania znacznie wyższych składek na ubezpieczenia społeczne, kosztem innych uczestników tego systemu. Wprawdzie sam cel minimalizowania kosztów ponoszonych przez pracodawców związanych z opłacaniem należności za pracowników na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ani też praktyki outsourcingu, nie są sprzeczne z ustawą, nie może to jednak oznaczać akceptacji dla nagannych i nieobojętnych społecznie zachowań unikania ponoszenia pełnych kosztów zatrudnienia (nawet w oparciu o umowy zlecenia czy umowy o świadczenie usług) i w tym celu sztucznego tworzenia z jednej umowy dwóch celem zapłaty znacznie niższych składek na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne. Uszło zatem uwadze Sądu Okręgowego, że ubezpieczony wykonywał faktycznie obowiązki z drugiej umowy zlecenia, które były jego głównymi czynnościami, natomiast zawarcie umowy zlecenia dotyczącej samych tylko prac porządkowych miało na celu obniżenie kosztów działalności poprzez uniknięcie obowiązku odprowadzania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu umowy dotyczącej ochrony osób i mienia. Skoro zatem pierwsza z zawartych umów miała na celu obejście przepisów ustawy, to z mocy art. 58 ust. 1 k.c. jest nieważna o tyle, że nie może stanowić samodzielnej podstawy oskładkowania, wobec czego nie zachodzi zbieg dwóch tytułów ogólnych ubezpieczenia i nie można było skorzystać ze stanowionej przez art. 9 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych możliwości wyboru jednego z tych tytułów ubezpieczenia. W tych okolicznościach należy uznać, że organ rentowy zasadnie w zaskarżonej decyzji określił podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne ubezpieczonego K. N. (1) jako osoby wykonującej jedną umowę zlecenia na rzecz płatnika składek - wnioskodawcy w spornych okresach.

Konsekwencją zaprezentowanego stanowiska jest stwierdzenie, że Sąd I instancji nieprawidłowo zastosował wymienione w apelacji przepisy prawa ubezpieczeń społecznych i niezasadnie zmienił zaskarżoną decyzję uznając, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne K. N. (1) za okresy objęte decyzją zawiera się jedynie w kwotach wynagrodzenia uzyskanych za realizację umowy zawartej z wnioskodawcą (...) Sp. z o.o.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i odwołanie oddalił.

Orzeczenie o kosztach zastępstwa procesowego wydano w oparciu o przepis art. 102 k.p.c.

SSO del. Andrzej Jabłoński SSA Irena Różańska-Dorosz SSA Monika Kiwiorska-Pająk