Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 sierpnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSO Anna Błażejczyk
Protokolant:	sekretarz sądowy Aleksandra Bartczak

po rozpoznaniu 22 lipca 2019 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwo (...) SA w G.

przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

1.  Zasądza od Skarbu Państwa- Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz Przedsiębiorstwa (...) SA w G. kwotę 7 095 160,24zł (siedem milionów dziewięćdziesiąt pięć tysięcy sto sześćdziesiąt złotych dwadzieścia cztery grosze), z odsetkami w wysokości 2, 05163% rocznie, płatnymi od 14 kwietnia 2004r do dnia zapłaty,

2.  oddala powództwo w pozostałym zakresie,

3.  zasądza od Skarbu Państwa- Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz Przedsiębiorstwa (...) SA w G. kwotę 382 502zł (trzysta osiemdziesiąt dwa tysiące pięćset dwa złote ) tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 32 502zł (trzydzieści dwa tysiące pięćset dwa złote ) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego,

4.  nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa- Sądu Okręgowego w Warszawie od Skarbu Państwa- Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwartę 5 596,54zł (pięć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt cztery grosze) tytułem uzupełnienia nieuiszczonych wydatków.

Sygn. akt XXV C 1832/15

UZASADNIENIE

Pozwem z 24 sierpnia 2009 r. Przedsiębiorstwo (...) S.A. – (...) w upadłości układowej wystąpiło przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę kwoty 10 027 115,03 zł wraz z odsetkami w wysokości 2,05163% w skali roku od dnia 14 kwietnia 2004 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko powód wskazał, że roszczenia dochodzone od pozwanego wynikają z umowy z 28 września 1998 r. o roboty budowlane – budowa Autostrady (...), odcinka G. – K., pododcinka: B. – M.. Strona powodowa dowodziła, że mimo wykonania przedmiotu zamówienia, pozwany będący inwestorem nie zapłacił pełnego wynagrodzenia za zrealizowane roboty budowlane.

Według powodowej Spółki, na dochodzoną kwotę należności głównej składają się:

a)  roszczenie związane ze zmianą stosowanego kursu wymiany euro w trakcie trwania umowy z 28 września 1998 r. (kwota 2 199 770,87 zł) oraz ze zmianą sposobu obliczania wskaźnika waloryzacji wynagrodzenia w trakcie trwania umowy (kwota 2 740 140,49 zł),

b)  roszczenie związane z waloryzacją płatności za niektóre pozycje Preliminarza stanowiącego część umowy (kwota 664 531,03 złotych),

c)  roszczenie o zapłatę za utrzymanie zaplecza wykonawcy (podmiotów wchodzących w skład konsorcjum) w wydłużonym czasie umowy (kwota 331 906,07 złotych),

d)  roszczenie o zapłatę za zwiększone koszty zapewnienia gwarancji wykonania w wydłużonym czasie umowy (393 027,16 złotych);

e)  roszczenie związane z utrzymaniem i bezpieczeństwem ruchu (kwota 603 413,73 zł),

f)  roszczenie o zapłatę kosztów przyśpieszenia robót w okresie maj-październik 2001 r. (kwota 2 246 529,60 zł),

g)  roszczenie związane z osiadaniem terenu (kwota 178 487,06 zł),

h)  roszczenie z tytułu uzupełnienia skradzionego oznakowania (kwota 232 157,57 zł),

i)  roszczenie z tytułu wymiany gruntu (kwota 69 393,60 zł),

j)  roszczenie o zapłatę kosztów wykonania nawierzchni z mieszanki mastyksowo-grysowej - (...) (kwota 251 370,00 zł),

k)  roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu zabezpieczenia skarp węzła G. (kwota 47 936,26 z),

l)  roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu plantowania skarp i poboczy oraz humusowania poboczy oraz pasów rozdziału (kwota 68 451,64 zł)

(pozew – k. 2-44).

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego – o zasądzenie ich według norm przepisanych na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Strona pozwana zakwestionowała wywodzone roszczenia co do zasady i wysokości. Według pozwanego, powódka nie przedstawiła metod wyliczenia wysokości poszczególnych kwot składających się na wartość roszczenia zgłoszonego w pozwie. Dodatkowo, w ocenie pozwanego, powódka nie wykazała legitymacji czynnej w zakresie roszczeń zgłoszonych w pozwie, gdyż nie wykazała, że roszczenia te przysługują właśnie jej, a nie drugiemu podmiotowi wchodzącemu w skład konsorcjum, który nie uczestniczy w niniejszym postępowaniu. Skoro podmioty wspólnie realizujące umowę podzieliły między siebie zakres prac objętych umową, tak samo winny zostać podzielone roszczenia o zapłatę tytułem tych prac. Z treści umowy z 19 października 1998 r. między powódką a (...) S.A. o wspólnym przedsięwzięciu nie wynika żadne upoważnienie dla powódki do dochodzenia w swoim imieniu roszczeń przysługujących innemu wykonawcy, jak również do działania w imieniu (...) S.A. w niniejszym postępowaniu. Pozwany podniósł też zarzut przedawnienia roszczeń zgłoszonych przez powódkę (odpowiedź na pozew - k. 968-987 t. V).

Strona powodowa podtrzymywała swoje stanowisko uszczegółowiając je oraz odnosząc się do twierdzeń i zarzutów pozwanego (pismo procesowe powódki z 02 czerwca 2010 r. – k. 1065-1068 t. VI; pismo procesowe powódki z 29 października 2010 r. – k. 1117-1119 t. VI; pismo procesowe powódki z 27 kwietnia 2011 r. – k. 1155-1162 t. VI; pismo procesowe powódki z 02 maja 2012 r. k. 2334-2340 t. XII; pismo procesowe powódki z 19 lipca 2012 r. – k. 2405-2420 t. XIII).

Wyrokiem z 27 listopada 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 listopada 2012 r., XXV C 1198/09 – k. 2795 t. XIV, uzasadnienie – k. 2801-2824 t. XV).

Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 18 października 2013 r., VI ACa 236/13 oddalił apelację powódki (k. 2896 t. XV, uzasadnienie k. 2902-2920 t. XV).

Sąd Najwyższy wyrokiem z 09 lipca 2015 r., I CSK 353/14 uchylił wyrok Sądu II instancji i sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania (k. 3126 t. XVI, uzasadnienie – k. 3126v-3133 t. XVI).

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok w całości i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania (wyrok – k. 3464 t. XVI, uzasadnienie – k. 3171-3198 t. XVI).

Strony przed tut. Sądem podtrzymywały swoje stanowiska (pismo procesowe powódki z 18 kwietnia 2016 r. – k. 3220-3241 t. XVII; pismo procesowe z 24 kwietnia 2016 r. – k. 3246-3254 t. XVII).

Sąd ustalił, co następuje:

I.  Okoliczności faktyczne poprzedzające zawarcie Umowy.

25 listopada 1997 r. ogłoszona została informacja o kwalifikacji wstępnej wykonawców robót drogowych i mostów na autostradzie (...) odcinek G. – K., pododcinek B. do M. (dowód: informacja z tłumaczeniem – k. 85).

12 grudnia 1997 r. Przedsiębiorstwo (...) w K. i (...) Spółka Akcyjna w W. zawarły wstępne porozumienie o utworzeniu spółki jawnej celem przygotowania dokumentów prekwalifikacyjnych dla robót konstrukcyjnych autostrady (...), odcinek G. – K., pododcinek B. do M., złożenia dokumentów prekwalifikacyjnych i wykonania wspólnie robót w przypadku przyznania kontraktu.

Liderem spółki jawnej wybrano Przedsiębiorstwo (...). Udział stron Porozumienia w Spółce Jawnej określono odpowiednio w stosunku 51% do 49%.

Na mocy Porozumienia (...) S.A upoważnił Przedsiębiorstwo (...) w K. do podpisania i złożenia oferty we własnym i partnera imieniu.

W przypadku przyznania Kontraktu, strony zobowiązały się bez zbędnej zwłoki wejść i podpisać umowę spółki jawnej, która miała zostać założona zgodnie z Porozumieniem i wymogami Dokumentacji Ofertowej. Na mocy ustalonych uzgodnień strony miały partycypować we wszystkich prawnych obowiązkach i zobowiązaniach, proporcjonalnie do swego udziału (dowód: wstępne porozumienie – k. 220-221 t. II).

Przedsiębiorstwo (...) w K. złożyło aplikację prekwalifikacyjną, która została przyjęta, efektem czego było zaproszenie do złożenia oferty na wykonanie projektu (dowód: zaproszenie wraz z tłumaczeniem na język polski – k. 87-90).

Przedsiębiorstwo (...) i (...) S.A. złożyły ofertę na wykonanie budowy autostrady (...), odcinek G. – K., węzeł B. – M. (dowód: oferta wraz z tłumaczeniem na język polski – k. 92-136).

II.  Umowa.

⚫

Akt Umowy.

Dyrekcja Generalna Dróg Publicznych, występująca jako Zamawiający (dalej także jako Inwestor) w dniu 28 września 1998 r. zawarła z Przedsiębiorstwem (...) i (...) S.A., występującymi jako Wykonawca, umowę na realizację i wykończenie prac w postaci autostrady (...), odcinek G.-K., pododcinek B. (...) oraz naprawę wszelkich wad tam występujących (dalej także jako Umowa lub Kontrakt). Termin ukończenia określono na 26 miesięcy. Umowa wchodziła w życie najpóźniej z chwilą jej podpisania (pkt 11 Aktu Umowy – k. 65).

Zgodnie z ustaleniami stron Umowy, wiążący je stosunek obligacyjny ukształtowany został przez (pkt 2 Aktu Umowy – k. 61-63):

a)  Umowę – Akt Umowy (58-60; k. 61-66),

b)  wypełniony formularz oferty przetargowej z 26 lipca 1998 r. stanowiący załącznik do umowy,

c)  załącznik do oferty przetargowej, stanowiący też załącznik do umowy,

d)  umowę wstępną przedsięwzięcia wspólnego, podaną jako pozycja 12 w dokumentacji przetargowej,

e)  pełnomocnictwa, podane jako pozycje 13 i 14 dokumentacji przetargowej,

f)  Ogólne Warunki Kontraktu (tom 2: część I dokumentów przetargowych) – (...) 1992 ([w] koperta – k. 138, dalej także jako OWK).

g)  Warunki Szczególnego zastosowania (tom 2: część II dokumentów przetargowych) (k. 167-188 – dalej także jako WSK).

h)  rysunki (tom 4 dokumentów przetargowych),

i)  Warunki Techniczne (tomy 3/I i 3/II dokumentów przetargowych),

j)  Specyfikację Ilościową podaną jako pozycja 3 dokumentacji przetargowej wraz ze zmianami podanymi w zrewidowanym wyciągu specyfikacji ilościowej i pracy dziennej załączonej do umowy,

k)  uzupełnienie nr 1 (tom 1 i 2),

l)  protokół uzgodnień na temat powziętych decyzji z 16 czerwca 1998 r. w Biurze Komisji Europejskiej w B.,

m)  umowę ramową pomiędzy Komisją Europejską i rządem Polski z 31 maja 1990 r. wraz z aneksami (A, B i C), a zwłaszcza tytuł prawny III – przyznanie urządzeń w aneksie A (pkt 2 umowy).

Na stanowisko inżyniera powołano Dyrekcję Okręgową Dróg Publicznych w K. (pkt 3 Aktu Umowy – k. 63), a przedstawicielem Inżyniera została Spółka (...) (pkt 4 Umowy – k. 63). Wykonawca zapewnił gwarancję Banku (...) (pkt 5 Aktu Umowy – k. 63).

⚫

Cena kontraktowa – ECU.

Zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy jako wynagrodzenie za wykonanie i ukończenie prac oraz usunięcie wad w nich się znajdujących cenę kontraktową lub inną kwotę płatną na mocy postanowień kontraktu w danym czasie i w sposób przepisany kontraktem (pkt 8 Aktu Umowy – k. 64). Cena kontraktowa wynosiła 41 393 452,00 ECU – jednostki waluty europejskiej (pkt 9 Aktu Umowy – k. 64), na konto Wykonawcy: Bank (...) w K., Przedsiębiorstwo (...) S.A. (...) (pkt 10 Aktu Umowy – k. 64).

Pieniądze zatwierdzone do wypłaty w ECO będą przeliczane na walutę polską PLN z zastosowaniem oficjalnego kursu kupna NBP. Zastosowanie będzie miał kurs wymiany dewiz obowiązujący w miesiącu poprzedzającym bezpośrednio miesiąc, w którym przypada ostatni dzień okresu poszczególnego zestawienia (pkt 10 Aktu Umowy – k. 64-65).

⚫

Polecenie zmian przez Inżyniera.

Inżynier może dokonywać takich zmian w kształcie, jakości lub ilości całości robót lub ich którejkolwiek części, jakie mogą być jego zdaniem potrzebne i w tym celu lub z innych przyczyn, które uzna za słuszne, będzie on miał prawo wydawania poleceń Wykonawcy (Klauzula 51 OWK – k. 138).

Wszelkie zmiany do których odnosi się Klauzula 51 i wszelkie dodatki do ceny Kontraktowej, które wymagają ustalenia zgodnie z Klauzulą 52 winny być wycenione zgodnie ze stawkami i cenami ustalonymi w Kontrakcie, jeżeli zdaniem Inżyniera będą one mogły być zastosowane. jeżeli w Kontrakcie nie występują stawki i ceny, które będą mogły być zastosowane do prac zamiennych, wtedy stawki i ceny występujące w Kontrakcie będą użyte jako podstawa do wyceny w takim stopniu, w jakim to będzie uzasadnione. O ile to jest możliwe, Inżynier po należytej konsultacji z Zamawiającym i Wykonawcą uzgodni odpowiednie ceny. W przypadku niedojścia do porozumienia Inżynier ustali stawki i ceny, jakie będą jego zdaniem odpowiednie, o czym powiadomi Wykonawcę. Aż do czasu, kiedy stawki i ceny zostaną uzgodnione lub ustalone, Inżynier ustali tymczasowe stawki i ceny aby umożliwić zapłatę zaliczkową włączając ją do świadectw wystawionych stosownie do Klauzuli 60 (Klauzula 52 OWK – k. 138).

Zgodnie z klauzulą 2.5 OWK, polecenia wydawane przez przedstawiciela Inżyniera winny mieć formę pisemną, jednakże jeżeli w jakichkolwiek okolicznościach Inżynier uzna za konieczne wydanie polecenia ustnie, wykonawca winien zastosować się do polecenia.

⚫

Bieżący sposób rozliczania wykonanych robót.

Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi oświadczenie zawierające kwoty należności (podpisane przez przedstawiciela Wykonawcy zatwierdzone przez Inżyniera zgodnie z Subklauzulą 15.1), do których zdaniem Wykonawcy ma on prawo w końcu danego miesiąca w związku z:

a)  wartością wykonanych robót stałych,

b)  przedmiarem robót,

c)  procentem wartości zakupu materiałów oraz urządzeń ujętych w wykazie zgodnie z Załącznikiem do Oferty oraz urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę na plac budowy w celu wbudowania w Roboty Stałe, ale nie wbudowanych w takie roboty,

d)  korektami wynikającymi z Klauzuli 70,

e)  jakimikolwiek innymi kwotami, do których wykonawca ma prawo stosownie do Kontraktu lub z innego tytułu,

f)  zaliczki (Klauzula 60.1 OWK – k. 138 w zw. z Subklauzulą 60.1 WSK – k. 182).

W ciągu 28 dni od dnia otrzymania oświadczenia, Inżynier winien dostarczyć Zamawiającemu Świadectwo Przejściowe Płatności (dalej także jako PŚP) ustalając wysokość kwoty, którą uważa za należną.

Płatności dla Wykonawcy zostaną dokonane przez Zamawiającego w ECU, na konto lub konta w banku określonym przez Wykonawcę (Klauzula 60.2 OWK – k. 138 w. zw. z Subklauzulą 60.2 WSK – k. 182).

Wypłata należności zgodnie z każdym świadectwem winna nastąpić w ciągu 56 dni od dostarczenia danego świadectwa Zamawiającemu (Subkluzula 60.10 WSK – k. 183).

⚫

Waloryzacja umowna.

Regulacje ceny kontraktowej w zależności od wzrostu i spadku wskaźnika dla robót budowlanych budownictwa lądowego wg Biuletynu Statystycznego wydawanego co miesiąc przez GUS w Polsce, kurs wymiany ECU i PLN wg. comiesięcznego komunikatu NBP należy obliczać do każdego oświadczenia miesięcznego zgodnie z klauzulą 60.1, 60.5 oraz Oświadczenia końcowego zgodnie z klauzulą 60.6 oraz zgodnie z postanowieniami tej klauzuli (Subklauzula 70.1 [A] WSK – k. 185).

„Wskaźnik podstawowy” oznacza wskaźnik obowiązujący w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym ostatni miesiąc składania ofert.

„Wskaźnik aktualny” oznacza wskaźnik mający zastosowanie w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym miesiąc, którego ostatni dzień kończy okres, którego dotyczy Oświadczenie.

„Kurs podstawowy” oznacza kurs wymiany mający zastosowanie w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym ostatni miesiąc składania ofert.

„Kurs aktualny” oznacza kurs wymiany mający zastosowanie w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym miesiąc, którego ostatni dzień kończy okres którego dotyczy oświadczenie (Subklauzula 70.1 [B] pkt [i]-[iv] WSK – k. 185).

Sposób ustalania „Realnej wartości” wskazano w Subklauzuli 70.1 [B] pkt [V] lit. [a]-[e] (k. 185-186). Przedmiotowa klauzula umowna przewidywała m.in., że jeżeli wartość indeksu lub kursu nie jest znana w chwili wykonywania obliczeń należy zastosować najnowszą dostępną wartość i w razie potrzeby dokonać korekty w następnych sprawozdaniach miesięcznych (Subklauzula 70.1 [B] pkt [V] lit. d – k. 186).

W momencie zawarcia Umowy (wrzesień 1998 r.) w Biuletynie Statystycznym wydawanym przez GUS, publikowane były zarówno Tabela nr 1 („Podstawowe wskaźniki”, „produkcja budowlano-montażowa”) jak również Tabela nr 29 „Wskaźnik cen nakładów inwestycyjnych i produkcji budowlano-montażowej”. Na etapie składania oferty przez Wykonawcę, obowiązywała jednakże wyłącznie Tabela nr 1 (pisemna opinia (...) z października 2018 r., str. 8 – k. 3384 t. XVII; zeznania J. Ż. – k. 1107-1108 t. VI).

⚫

Końcowe rozliczenie Kontraktu.

Końcowe rozliczenie Kontraktu miało wyglądać następująco: w ciągu 56 dni po wydaniu Świadectwa Przejęcia w odniesieniu do całości robót, Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi stwierdzenie ukończenia podając:

a)  ostateczną wartość wszystkich prac wykonanych zgodnie z Kontraktem aż do dnia wymienionego w Świadectwie Przejęcia,

b)  wszelkie dalsze należności, do których Wykonawca uważa się za uprawnionego,

c)  szacunek należności, które zdaniem Wykonawcy będą mu się należały do wypłaty zgodnie z Kontraktem.

Wykonawca winien złożyć Inżynierowi projekt ostatecznego stwierdzenia z dokumentami towarzyszącymi, wskazującymi szczegółowo w formie zatwierdzonej przez Inżyniera:

a)  wartość wszystkich prac wykonanych zgodnie z Kontraktem,

b)  wszelkie dalsze należności, które Wykonawca uważa za należne mu zgodnie z kontraktem lub z innego tytułu.

Następnie trwają uzgodnienia nad projektem ostatecznego stwierdzenia między Wykonawcą a Inżynierem, po którym Wykonawca składa Zamawiającemu stwierdzenie ostateczne wraz z pisemnym potwierdzeniem, że kwota wymieniona w stwierdzeniu przedstawia ostateczne uregulowanie wszelkich należności Wykonawcy powstałych w wyniku Kontraktu. Na podstawie ww. dokumentów Inżynier winien wystawić Zamawiającemu Końcowe Świadectwo Płatności stwierdzające:

a)  kwotę, która zdaniem Inżyniera jest ostatecznie należna Wykonawcy zgodnie z Kontraktem lub z innego tytułu oraz

b)  saldo należności wzajemnych należnych Wykonawcy od Zamawiającego lub Zamawiającemu od Wykonawcy, stosownie do wyniku obliczenia bilansowego.

Wypłata należności winna nastąpić w ciągu 56 dni od dostarczenia końcowego świadectwa płatności zamawiającemu (Klauzule 60.6-60.10 OWK – k. 138 w zw. z Subklauzulami 60.6-60.10 WSK – k. 183).

W trakcie realizacji umowy strony miały rozliczać się częściowo w miesięcznych okresach rozliczeniowych – ustalając obmiar robót wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Po zastosowaniu cen jednostkowych wyliczano wartość robót (zeznania świadków: M. Ł. – k. 2248, M. S. – k. 2292).

⚫

Sposób wykładni.

W myśl Subklauzuli 5.1 (a) WSK (k. 173) dokumenty kontraktowe powinny być przygotowane w językach angielskim i polskim. W razie nieścisłości w dokumentacji obowiązuje wersja angielska z wyjątkiem niektórych fragmentów teksu i załączników dotyczących spraw prawnych i technicznych, które wynikają z prawa polskiego.

W przypadku rozbieżności lub dwuznaczności wyjaśnienia i uzupełnienia winny być wydane przez Inżyniera, który udzieli Wykonawcy odpowiednich instrukcji (Klauzula 5.2 OWK).

Szereg dokumentów tworzących kontrakt ma następujące pierwszeństwo:

1.  umowa kontraktowa,

2.  wypełniony formularz oferty,

3.  warunki kontraktu – część II,

4.  warunki kontraktu – część I,

5.  rysunki,

6.  specyfikacje,

7.  przedmiar robót (Subklauzula 5.2 WSK – k. 173).

⚫

Gwarancja bankowa.

Wykonawca obowiązany był dostarczyć Inwestorowi zabezpieczenie prawidłowego wykonania robót kontraktowych w postaci gwarancji bankowej w walucie (...) (Subklauzula 10.1 WSK – k. 174). Zabezpieczenie wykonania miało być ważne aż do chwili, gdy Wykonawca wykona i wykończy roboty oraz usunie wszelkie usterki w tych robotach stosownie do Kontraktu. Zabezpieczenie miało zostać zwrócone Wykonawcy w ciągu 14 dni od daty wystawienia Świadectwa Wypełnienia Gwarancji (Klauzula 10.2 OWK).

⚫

Utrata mienia.

Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność za opiekę nad robotami od daty rozpoczęcia aż do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia dla całości robót, kiedy to opieka nad robotami przechodzić miała do Zamawiającego. Wystawienie Świadectwa Przejęcia robót dla jakiejkolwiek części lub odcinka robót stałych skutkuje ustaniem odpowiedzialności Wykonawcy w odniesieniu do tego odcinka i przechodzi na Zamawiającego (Klauzula 20.1 OWK).

Jeśli wydarzy się strata lub szkoda w robotach lub w jakiejkolwiek ich części w okresie kiedy Wykonawca jest odpowiedzialny nad robotami, niezależnie od tego z jakiej przyczyny – to Wykonawca winien na swój własny koszt naprawić stratę (Klauzula 20.2 OWK).

⚫

Przedłużenie czasu na ukończenie robót.

Jeżeli Wykonawca zostanie zmuszony do opóźnienia lub poniesie koszty spowodowane niedochowaniem przez Zamawiającego przekazania terenu zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 42.1 wtedy Inżynier winien ustalić:

a.  przedłużenie czasu, do którego Wykonawca ma prawo zgodnie z Klauzulą 44 oraz

b.  kwotę, jaką należy dodać do Ceny Kontraktowej

- o czym powiadomi Wykonawcę (Klauzula 42.2 OWK – k. 138).

III.  Umowa konsorcjum:

⚫

Akt umowy.

19 października 1998 r. Przedsiębiorstwo (...) w K. i (...)Spółka Akcyjna w W. zawarły umowę o wspólnym przedsięwzięciu celem wspólnej realizacji inwestycji Autostrada (...), odcinek G. – K., pododcinek B. – M. - zgodnie z podpisaną w dniu 28 września 1998 r. umową z Generalną Dyrekcją Dróg Publicznych (umowa o wspólnym przedsięwzięciu – k. 223-230 t. II).

Funkcja lidera powierzona została Przedsiębiorstwu (...) w K. (§ 4 pkt 2 umowy – k. 225). Poza zastrzeżonymi sytuacjami, upoważnionym do składania oświadczeń woli oraz zaciągania zobowiązań w imieniu stron niniejszej umowy był Lider (§ 4 pkt 1 umowy – k. 225), który reprezentował strony umowy wobec Zamawiającego i jego przedstawicieli (§ 4 pkt 3 umowy – k. 225). Do obowiązków i uprawnień Lidera należało między innymi prowadzenie z zamawiającym rozliczeń wykonywanych przez strony robót (§ 4 pkt 4 lit. d umowy – k. 225). Obowiązek dochodzenia roszczeń z tytułu niewłaściwego wykonania umowy spoczywał na Liderze (§ 11 pkt 4 – k. 228).

W § 2.1 tej umowy (k. 224) strony oświadczyły, że przedstawiły wspólną ofertę przetargową na kwotę 41 393 452 ECU na realizację tej inwestycji.

Natomiast w § 5 umowy (k. 226) strony wskazały, że ich udział w realizacji wspólnego przedsięwzięcia określonego w § 1 umowy (realizacja inwestycji p.n. Autostrada (...), odcinek G.-K., pododcinek B. M. ( (...))) będzie się kształtował następująco:

- 61 % całości zakresu finansowego umowy określonego zgodnie z § 2.1 zostanie wykonane przez (...) S.A.

- 39 % całości zakresu finansowego umowy określonego zgodnie z § 2.1 zostanie wykonane przez (...) S.A.

Jednocześnie w tymże paragrafie strony powołały się na załącznik nr 1 do umowy zawierający szczegółowy zakres robót obu podmiotów. Strony umowy podzieliły między siebie roboty kontraktowe na budowę autostrady (...) w powołanym załączniku nr 1 (podział robót – k. 1088-1092 t. VI).

⚫

Roboty wykonane przez (...) S.A.

W trakcie realizacji inwestycji, (...) S.A. wystawił następujące faktury VAT na rzecz Przedsiębiorstwa (...) S.A. – (...):

1)  02 marca 1999 r. nr (...) na kwotę 418 605,42 zł brutto za okres od 01 stycznia do 31 stycznia 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 307-308 t. II),

2)  14 maja 1999 r. nr (...) na kwotę 1 549 638,73 zł brutto za okres od 01 lutego do 30 kwietnia 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty ( k. 305-306 t. II),

3)  07 czerwca 1999 r. korygująca nr (...) obniżająca cenę o kwotę 13 749,31 zł za okres od 01 lutego do 30 kwietnia 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 303-304 t. II),

4)  14 czerwca 1999 r. nr (...) na kwotę 3 182 545,09 zł brutto za okres od 01 maja do 31 maja 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 301-302 t. II),

5)  28 lipca 1999 r. nr (...) na kwotę 1 471 781,59 zł brutto za okres od 01 czerwca do 30 czerwca 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 299-300 t. II),

6)  31 lipca 1999 r. nr (...) na kwotę 2 101 406,99 zł brutto za okres od 01 lipca do 31 lipca 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 297-298 t. II),

7)  31 sierpnia 1999 r. nr (...) na kwotę 1 164 984,22 zł brutto za okres od 01 sierpnia do 31 sierpnia 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do wykonania (k. 295-296 t. II),

8)  30 września 1999 r. nr (...) na kwotę 1 633 169,02 zł brutto za okres od 01 września do 30 września 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 293-294 t. II),

9)  29 października 1999 r. korygująca nr (...) obniżająca cenę o kwotę 129 903,84 zł za okres od 01 września do 30 września 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 291-292 t. II),

10)  22 listopada 1999 r. nr (...) na kwotę 581 881,15 zł brutto za okres od 01 października do 31 października 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 289-290 t. II),

11)  22 grudnia 1999 r. nr (...) na kwotę 132 663,89 zł brutto za okres od 01 listopada do 30 listopada 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 287-288 t. II),

12)  17 stycznia 2000 r. nr (...) na kwotę 82 060,53 zł brutto za okres od 01 grudnia do 31 grudnia 1999 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 285-286),

13)  09 maja 2000 r. nr (...) na kwotę 427 461,96 zł brutto za okres od 01 marca do 31 marca 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 283-284 t. II),

14)  02 czerwca 2000 r. nr (...) na kwotę 2 236 809,92 zł brutto za okres od 01 kwietnia do 30 kwietnia 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 281-282 t. II),

15)  4 lipca 2000 r. nr (...) na kwotę 2 244 784,76 zł brutto za okres od 01 maja do 31 maja 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 279-280 t. II),

16)  31 lipca 2000 r. nr (...) na kwotę 1 649 012,98 zł brutto za okres od 01 czerwca do 30 czerwca 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 277-278 t. II),

17)  30 sierpnia 2000 r. nr (...) na kwotę 1 494 833,48 zł brutto za okres od 01 lipca do 31 lipca 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 275-276 t. II),

18)  31 sierpnia 2000 r. nr (...) na kwotę 2 169 633,83 zł brutto za okres od 01 sierpnia do 31 sierpnia 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 273-274 t. II),

19)  30 września 2000 r. nr (...) na kwotę 1 506 161,50 złotych brutto za okres od 01 września do 30 września 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 271-272 t. II),

20)  31 października 2000 r. nr (...) na kwotę 2 300 287,40 zł za okres od 01 października do 31 października 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 269-270 t. II),

21)  30 listopada 2000 r. nr (...) na kwotę 689 879,99 zł brutto za okres od 01 listopada do 30 listopada 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 267-268 t. II),

22)  28 grudnia 2000 r. nr (...) na kwotę 1 241 449,28 zł brutto za okres od 01 grudnia do 21 grudnia 2000 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 265-266 t. II),

23)  31 stycznia 2001 r. nr (...) na kwotę 437 620,24 zł brutto za okres od 01 stycznia do 31 stycznia 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 263-264 t. II),

24)  28 lutego 2001 r. nr (...) na kwotę 144 976,76 zł brutto za okres od 01 lutego do 28 lutego 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 259-260 t. II),

25)  31 marca 2001 r. nr (...) na kwotę 221 475,28 zł brutto za okres od 01 marca do 31 marca 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 261-262 t. II),

26)  30 kwietnia 2001 r. nr (...) na kwotę 200 939,26 zł brutto za okres od 01 kwietnia do 30 kwietnia 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 257-258 t. II),

27)  31 maja 2001 r. nr (...) na kwotę 866 127,98 zł brutto za okres 01 maja do 31 maja 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 255-256 t. II) oraz nr (...) na kwotę 91 358,90 zł brutto za okres 01 maja do 31 maja 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 253-254 t. II),

28)  30 czerwca 2001 r. nr (...) na kwotę 3 341 843,24 zł brutto za okres od 01 czerwca do 30 czerwca 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 251-252 t. II),

29)  31 lipca 2001 r. nr (...) na kwotę 2 957 771 zł brutto za okres od 01 lipca do 31 lipca 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 249-250 t. II),

30)  31 sierpnia 2001 r. nr (...) na kwotę 622 710,18 zł brutto (k. 248 t. II) oraz nr (...) na kwotę 5 423 571,83 złotych brutto (k. 247 t. II),

31)  18 września 2001 r. korygującą nr (...) do faktury nr (...) zwiększająca cenę o kwotę 88 703,28 zł (k. 246 t. II),

32)  28 września 2001 r. nr (...) na kwotę 10 813 892,44 złotych brutto za okres od 01 września do 30 września 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 244-245 t. II),

33)  31 października 2001 r. nr (...) na kwotę 7 863 330,55 zł brutto za okres od 01 października do 31 października 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 242-243 t. II),

34)  30 listopada 2001 r. nr (...) na kwotę 10 220 936,33 zł brutto za okres od 01 listopada do 30 listopada 2001 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 240-241 t. II),

35)  14 stycznia 2002 r. nr (...) na kwotę 4 770 044,51 zł brutto (k. 239 t. II),

36)  18 marca 2002 r. nr (...) na kwotę 1 392 956,06 złotych brutto (k. 238 t. II),

37)  21 czerwca 2002 r. nr (...) na kwotę 1 308 479,35 zł brutto za okres od 01 marca do 31 marca 2002 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 236-237 t. II),

38)  28 czerwca 2002 r. nr (...) na kwotę 223 486,88 zł brutto za okres od 01 kwietnia do 31 maja 2002 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 234-235 t. II),

39)  22 sierpnia 2002 r. nr (...) na kwotę 1 414 884,34 zł brutto za okres od 01 do 30 czerwca 2002 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem robót do zapłaty (k. 232-233 t. II).

IV.  Przedłużenie czasu wykonania.

⚫

Opóźnienie w przekazaniu placu budowy.

Według harmonogramu robót przygotowanego przez Wykonawcę, prace miały być prowadzone w okresie od początku października 1998 r. do przełomu listopada i grudnia 2000 r. (harmonogram robót załączony do pisma z 14 stycznia 1999 r. – zał. nr 21 do pisma procesowego powoda z 19 lipca 2012 r. – k. 1529 t. XIII).

Inwestycja została podzielona na trzy odrębne odcinki:

I.  odcinek od ulicy (...) do węzła M., tj. od km 334+100 do km 335+872 z wyłączeniem w km 335+523 pochylni podziemnego przejścia dla pieszych po stronie południowej,

II.  odcinek od ul. (...) do węzła M. w K., tj. od km 334+100 do km 335+872,

III.  odcinek od węzła B. km 331+470 do granicy miasta K. km 333+080 ((harmonogram robót załączony do pisma z 14 stycznia 1999 r. – zał. nr 21 do pisma procesowego powoda z 19 lipca 2012 r. – k. 1529-1556 t. XIII; zeznania M. Ł. – k. 2249 t. XII, zeznania M. S. – k. 2291 t. XII, zeznania W. M. – k. 2393 t. XII)

Dla każdego z powyższych odcinków potrzebne były pozwolenia na budowę (zeznania M. Ł. – k. 2249 t. XII, zeznania M. S. – k. 2291 t. XII, zeznania W. M. – k. 2393 t. XII).

Urząd Wojewódzki w K. decyzją z 26 października 1998 r. (...) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla zadania Autostrada (...), odcinek od węzła B. do węzła M., km 331+470 – 335+871,11, gdzie Autostrada (...) obejmuje odcinek od ulicy (...) do węzła M., tj. od km 334+100 do km 335+872 z wyłączeniem w km 335+523 pochylni podziemnego przejścia dla pieszych po stronie południowej (decyzja – k. 525-528 t. III).

W dniu 06 listopada 1998 r. przekazano plac budowy (protokół – k. 550-552 t. III). Przedmiotowa decyzja została zaskarżona. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 02 marca 1999 r. zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy (k. 529-536 t. III). Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 01 lipca 1999 r. sygn. akt IV SA 595/99 uchylił decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 02 marca 1999 r., co skutkowało wstrzymaniem robót budowlano – montażowych na odnośnym odcinku budowanej autostrady (k. 539-540, wyrok – k. 541-543 t. III).

Wojewoda (...) decyzją z 18 kwietnia 2000 r. (...) zatwierdził projekt budowlany dla inwestycji Autostrada (...) odcinek od ul. (...) do węzła M. w K., tj. od km 334+100 do km 335+872 i udzielił pozwolenia na budowę dla ww. inwestycji (decyzja – k. 545-549 t. III).

Urząd Wojewódzki w K. decyzją z 18 grudnia 1998 r. A.. VI/1- (...) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla zadania Autostrada (...), odcinek od węzła B. do węzła M. km 331+470 – 335+871,11, gdzie Autostrada (...) obejmuje odcinek od węzła B. km 331+470 do granicy miasta K. km 333+080 (decyzja – k. 512 t. III).

(...) Urząd Wojewódzki w K. decyzją nr (...) z 06 maja 1999 r. (...)zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę zamierzenia inwestycyjnego Autostrada (...) odcinek od granicy miasta K. km 333+080 do ulicy (...) km 333+100 (decyzja – k. 519-524 t. III).

Ostatecznie, opóźnienie w rozpoczęciu robót wynikające z braku prawomocnych pozwoleń na budowę wyniosło kilkanaście miesięcy (okoliczność bezsporna).

Odcinki I-III, ze względu na zaskarżanie decyzji o pozwoleniu na budowę, były dostępne dla Wykonawcy w różnych okresach czasu. Pozwolenia były wycofywane a prace wstrzymywane. W rezultacie na poszczególnych odcinkach różny był stopień zaawansowania robót, w zależności od tego kiedy zostały wydane prawomocne i ostateczne decyzje – pozwolenia na budowę. Jednocześnie Wykonawca mimo przestojów na poszczególnych odcinkach musiał utrzymać zaplecze budowy, zapewnić utrzymanie bieżącego ruchu drogowego (zeznania M. Ł. – k. 2249 t. XII, zeznania M. S. – k. 2291 t. XII, zeznania W. M. – k. 2393 t. XII).

V.  Roszczenia i aneksy wynikające z przedłużenia czasu realizacji inwestycji.

W ofercie Wykonawcy „Część I Koszty wstępne” pozycji 19 zawarto szacunki odnośnie zapewnienia i utrzymania całej tymczasowej infrastruktury dla Wykonawcy, włącznie z biurami, laboratoriami, warsztatami i magazynami – przyjmując wynagrodzenie ryczałtowe wynoszące 524,238 ECU. Cena ryczałtowa winna być przy tym skalkulowana w oparciu o wymagania zwarte w „Specyfikacji nr (...) Wymogi ogólne” (oferta – k. 130; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – k. 3386 t. XVII).

21 grudnia 2000 r. powód zwrócił się do Inżyniera rezydenta na podstawie klauzuli 42.2 i 44.1 OWK z roszczeniem o przyznanie dodatkowej sumy dla pokrycia kosztów kontraktu związanych z utrzymaniem zaplecza w przedłużonym czasie realizacji kontraktu, przy czym zaprezentowała swoje propozycje co do poszczególnych kosztów, bazując na „Specyfikacji nr (...) Wymogi ogólne” oraz rozbiciu Cen Jednostkowych (pismo – k. 554-557 t. III; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 10- k. 3386 t. XVII).

27 marca 2001 r. strony zawarły Aneks nr (...) do umowy z 28 września 1998 r. stwierdzając, że działając w oparciu o klauzulę 42.2 i 44.1 OWK - z uwagi na czasowe uchylenie pozwolenia na budowę oraz powiększenie zakresu robót określonych w dokumentacji technicznej - strony ustaliły przedłużenie czasu wykonania kontraktu w głównym zakresie do 17 listopada 2001 r., a pozostałe roboty i pełne ukończenie kontraktu zostaną wykonane do 31 maja 2002 r. (§ 1 aneksu). Rozszerzenie zakresu prac skutkowało zwiększeniem wartości kontraktu o kwotę 10 431 266 euro płatną z pożyczki (...). Wartość robót po uwzględnieniu Aneksu wyniosła 51 824 718 euro (§ 3). Pozostałe postanowienia umowy pozostały bez zmian (aneks nr (...) – k. 215-216 t. II).

W dniu 20 lipca 2001 r. strony zawarły Aneks nr (...) z uwagi na konieczność przesunięcia umownego terminu spowodowaną nieusprawiedliwionymi protestami (...) Klubu (...) (na co strony umowy nie miały wpływu) ustalając zmianę zasad obliczania rewaloryzacji cen, ujętych w pkt e Subklauzuli 70.l WSK, tj. mnożenie realnej wartości przez wskaźnik zmian ceny (Pc). Wzór ten miał obowiązywać do wykonanej i fakturowanej produkcji od 10 stycznia 2001 r. Pozostałe postanowienia umowy nie uległy zmianie (Aneks nr (...) – k. 218 t. II).

Zawarty Aneks nr (...), nie uwzględniał kosztów utrzymania zaplecza budowy. Z tego względu 09 kwietnia i 12 czerwca 2001 r. powód zwrócił się do Inżyniera rezydenta w sprawie płatności w przedłużonym czasie realizacji kontraktu za utrzymanie zaplecza Wykonawcy zgodnie z kosztorysem nr 1 poz. 19 preliminarza kosztorysu kontraktowego w miesięcznej wysokości 9 016,03 euro (pisma z 09 i 12 czerwca 2001 r. - k. 562-563, 559-560 t. III).

Miesięczny koszt utrzymania zaplecza został ustalony przez Inżyniera w ramach konsultacji w oparciu o propozycję Wykonawcy. Inżynier ustalił miesięczną stawkę kosztów utrzymania zaplecza w wysokości 5 776,70 euro/miesięcznie. Dodatek do Ceny Kontraktu z tytułu kosztów utrzymania zaplecza Wykonawcy wynosi 92 427,20 euro (16 miesięcy x 5 776,70 euro), co w przeliczeniu na złote po kursie z 30 kwietnia 2002 r. daje kwotę 331 906,08 zł (pismo z 12 czerwca 2001 r. – k. 559-560; pismo z 09 kwietnia 2001 r. – k. 562-563; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 10- k. 3386 t. XVII).

Według Preliminarza ofertowego (poz. 23) Wykonawca przewidywał rozliczenie w ramach umówionego wynagrodzenia kontraktowego, kosztów pokrycia zabezpieczeń, szacując ich wartość ryczałtową na 224,851 ECU (oferta – k. 131).

21 grudnia 2000 r. Wykonawca zwrócił się do Inżyniera o pokrycie kosztów utrzymania gwarancji wykonania w okresie przedłużonym. Wysokość kwoty została obliczona przez Wykonawcę poprzez zastosowanie proporcji tzn. cena ryczałtowa określona w pozycji 23 Preliminarza ofertowego została podzielona przez okres trwania Umowy i tak wyliczony miesięczny udział, zwiększony o 5% kosztów ogólnych, został przemnożony przez ilość miesięcy okresu przedłużonego.

Po przedstawieniu wyciągów bankowych, na spotkaniu w dniu 23 września 2003 r. strony uznały, że płatność z tytułu poniesionych kosztów ubezpieczenia powinna być zwrócona zgodnie z wyciągami bankowymi bez dodatkowych kosztów. Koszty utrzymania gwarancji bankowych wyniosły 455 905,96 zł. Zamawiający wypłacił Wykonawcy kwotę 73 744,30 zł. Do zapłaty pozostała kwota 382 161,66 zł (pismo z 21 grudnia 2000 r. – k. 554-557 t. III; wyliczenie Wykonawcy – k. 565 t. III; notatka stron z 26 września 2003 r. – k. 347-350 t. II; wyciągi z rachunków – k. 568-573 t. III; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 11- k. 3387 t. XVII).

W ramach ceny ryczałtowej Wykonawca oszacował koszty organizacji i bezpieczeństwa ruchu drogowego w wysokości 470,656 ECU. W zakres tegoż elementu kontraktowego wchodziło: zapewnienie, instalacja, utrzymanie oraz demontaż po zakończeniu całej niezbędnej organizacji ruchu włącznie ze znakami, szlabanami, oświetleniem oraz znakami drogowymi wraz z objazdami tymczasowymi (poz. 21 oferty – k. 131-132).

Wobec przedłużenia czasu realizacji Umowy, Wykonawca zwrócił się do Inżyniera z wnioskiem o pokrycie kosztów Organizacji i bezpieczeństwa ruchu w okresie przedłużonym, przedkładając oraz uzupełniając dokumentację oraz dane niezbędne do przyznania rzeczonego wynagrodzenia.

Dodatek do Ceny Kontraktu z tytułu kosztów utrzymania i bezpieczeństwa ruchu w okresie przedłużonym wynosi 67 710,93 euro, co w przeliczeniu na złote po kursie średnim NBP z 30 kwietnia 2002 r. daje kwotę 243 149,95 zł (dowód: pismo z 21 września 2001 r. – k. 576-577; pismo z 26 października 2001 r. – k. 578-581; pismo z 19 marca 2002 r. – k. 583-587; pismo z 07 maja 2002 r. – k. 593-596; pismo z 28 maja 2002 r. – k. 598-601; zestawienie powierzchni przekierunkowań – k. 603-607; protokół ze spotkania w dniu 26 maja 1999 r. – k. 608-624 [w] t. III-IV; zeznania W. M. – k. 2394 t. XII; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 12-15- k. 3388-3391 t. XVII).

VI. Osiadanie terenu wykonywania robót.

W czasie realizacji inwestycji powstały utrudnienia związane ze szkodami górniczymi na odcinku km 332+400 – km 333+700. Doszło do uszkodzenia robót wykonanych uprzednio przez Wykonawcę. W rezultacie koniecznym było pogrubienie warstw podbudowy zasadniczej i pomocniczej, korekta niwelety (zeznania M. Ł. – k. 2249 t. XII; zeznania W. M. – k. 2393 t. XII).

28 sierpnia 2000 r. Wykonawca zwrócił się do Inżyniera z prośbą o zajęcie stanowiska w związku z intensywnym osiadaniem terenu na powyższym odcinku. Po przeprowadzeniu pomiarów, badań oraz spotkań, strony 31 października 2000 r. uzgodniły, że koszt jednostkowy robót dodatkowych związanych z pogrubieniem warstw podbudowy z uwzględnieniem bieżącej aktualizacji reperów zostanie przedłożony Inżynierowi.

Obmiar robót został potwierdzony przez Inżyniera. Do obliczenia wartości robót dodatkowych przyjęto cenę jednostkową z oferty (poz. 184) – 4,93 euro. Koszt wykonania podbudowy zasadniczej wynosił 39 957,40 euro, co w przeliczeniu na złote po kursie średnim euro z 30 kwietnia 2002 r. daje kwotę 143 487,03 zł.

Koszt podbudowy pomocniczej wyniósł 7 687,68 euro, co w przeliczeniu na złote po kursie średnim euro z 30 kwietnia 2002 r. daje kwotę 27 606,64 zł. Wysokość wynagrodzenia za wykonanie prac polegających na pogrubieniu warstwy podbudowy zasadniczej i pomocniczej wynosi 47 645,08 euro, co w przeliczeniu na złote wg średniego kursu euro publikowanego przez NBP daje kwotę 171 093,48 zł (pismo z 28 sierpnia 2000 r. – k. 713 t. IV; notatka służbowa z 31 października 2000 r. – k. 726-727; obmiar robót – k. 763 t. IV; oferta – k. 100, 162; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 16-17 k. 3392-3393 t. XVII).

VII. Uzupełnienie skradzionego oznakowania.

29 listopada 2001 r. dopuszczono do ruchu autostradę (...) na odcinku węzeł B. w C. – węzeł M. w K. (km 331+470 do km 335+870,76), stwierdzając m.in. prawidłowe wykonanie oznakowania pionowego (protokół – k. 796-798 T. III). Po dopuszczeniu tego odcinka autostrady (...) do ruchu stwierdzono kradzieże oznakowania pionowego. 09 stycznia 2002 r. dokonano przeglądu oznakowania pionowego na odcinku oddanej do ruchu autostrady stwierdzając brak 23 tablic (notatka służbowa – k. 811 t. IV).

06 marca 2002 r. w trakcie wizji stwierdzono kradzież znaków pionowych i tablic drogowskazowych w ilości 73 sztuki (protokół ze spotkania wraz z załącznikiem nr 1 – k. 812-814 t. IV). 09 kwietnia 2002 r. dokonano kolejnej wizji w terenie stwierdzając brak znaków i nakazując ich ustawienie w trybie pilnym (protokół ze spotkania – k. 815 t. IV). 29 kwietnia 2002 r. w wyniku kolejnej wizji stwierdzono kradzież znaków pionowych i tablic drogowskazowych w ilości 114 sztuk (protokół ze spotkania wraz z załącznikiem nr 1 – k. 816-818 t. IV). Podczas kolejnej wizji w terenie 22 maja 2002 r. stwierdzono kradzież 25 znaków (protokół ze spotkania wraz z załącznikiem nr 1 – k. 819-820 t. IV). Kolejne kradzieże skutkowały złożeniem przez (...) S.A. stosownych zawiadomień na policji o dokonanych kradzieżach: z 16 stycznia 2002 r. co do 13 tablic i znaków drogowych ( zawiadomienie (...) – k. 800 t. IV), co do 15 tablic i znaków drogowych (zawiadomienie (...) – k. 801 t. IV), z 15 marca 2002 r. co do 35 tablic i znaków drogowych (zawiadomienie (...) – k. 802 t. IV), co do 36 tablic i znaków drogowych (zawiadomienie (...) – k. 803 t. IV). Efektem złożonych zawiadomień było wszczęcie dochodzeń o przestępstwa z art. 278 k.k, w których (...) S.A. przyznany został status pokrzywdzonego (pismo (...) – k. 805, pismo (...) – k. 806, pismo (...) – k. 807 t. IV). Ostatecznie postanowieniem z 01 maja 2002 r. w sprawie (...) dochodzenie w sprawie kradzieży 35 znaków drogowych zostało umorzone z uwagi na niewykrycie sprawcy (postanowienie – k. 808-809 t. IV).

Z uwagi na stwierdzone kradzieże znaków drogowych, Inżynier pismem z 04 lutego 2002 r. (...) skierowanym do dyrektora projektu, nakazał pilne ich uzupełnienie podnosząc, że brak ten zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Przy czym w celu niedopuszczenia do kradzieży, znaki winny zostać zainstalowane w sposób uniemożliwiający ich demontaż (odkręcenie) (pismo wraz z tłumaczeniem – k. 822-824 t. IV).

Inżynier pismem z 08 marca 2002 r. (...) skierowanym do dyrektora projektu poinformował, że obowiązkiem wykonawcy jest uzupełnienie brakujących znaków zgodnie z projektem oznakowania drogowego (pismo wraz z tłumaczeniem – k. 825-827 t. IV).

Wykonawca, kolejnymi etapami – do 24 stycznia 2002 r., do 04 lutego 2002 r., do 20 maja 2002 r., do 31 maja 2002 r. dokonał ponownego montażu oznakowania pionowego (protokoły odbioru robót – k. 831, 832, 833, 834 t. IV). Zakład Produkcji (...) wystawił 28 lutego 2002 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 68 375,88 zł za roboty odebrane w dniu 24 stycznia i 04 lutego 2002 r. (faktura wraz z kosztorysem powykonawczym – k. 847-848 t. IV), a 31 lipca 2002 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 647 758,80 zł (faktura – k. 845 t. IV).

Inżynier rezydent pismem z 13 marca 2002 r. (...) skierowanym do dyrektora projektu nie wyraził zgody na zapłatę za skradzione oznakowanie pionowe wskazując, że nie dokonano przejęcia żadnej części robót, zaś protokół z 29 listopada 2001 r. odnosił się do możliwości otwarcia autostrady dla ruchu, nie stanowiąc świadectwa przejęcia. Nie zostały więc spełnione warunki do przejęcia, a dodatkowo zastosowanie winien znaleźć punkt 20.1 (...) nakładający na wykonawcę pełną odpowiedzialność z tytułu opieki nad robotami i materiałami do dnia wydania świadectwa przejęcia dla całości robót. W tej sytuacji, koszty wynikające z kradzieży winny zostać pokryte z ubezpieczenia, które Wykonawca obowiązany był zawrzeć (pismo wraz z tłumaczeniem – k. 828-830 t. IV).

(...) S.A. w piśmie z 23 marca 2002 r. skierowanym do inżyniera rezydenta podniósł, że kluczowe znaczenie dla rozliczenia ponownego ustanowienia skradzionych znaków, ma fakt wprowadzenia normalnego ruchu drogowego wraz z pełnym utrzymaniem bieżącym. Dodatkowo podnosił, że pismem z 20 października 2001 r. zwrócono się o oficjalne przejęcie robót, lecz do tej pory nie odniesiono się do niego w żaden sposób (pismo – k. 836-837 t. IV).

W odpowiedzi na to pismo, Inżynier pismem z 12 kwietnia 2002 r. (...) skierowanym do dyrektora projektu, wydał polecenie uzupełnienia brakującego oznakowania pionowego. Zaznaczył, że dalsza zwłoka będzie skutkować zastosowaniem klauzuli 64.1, a wszystkie koszty poniesione w takiej sytuacji zostaną odliczone od przysługującego wynagrodzenia (pismo wraz z tłumaczeniem – k. 838-840 t. IV).

(...) S.A. pismem z 16 kwietnia 2002 r. (...) skierowanym do Generalnej Dyrekcji Dróg Publicznych i Autostrad Oddział Południowy Inżyniera kontraktu, powołując się na brak akceptacji przez nadzór poniesionych kosztów kradzieży oraz wysokie koszty kolejnych uzupełnień oznakowania, zwrócił się o podjęcie decyzji dotyczącej rekompensaty z tytułu poniesionych strat (pismo – k. 843 t. IV).

⚫

Wysokość wynagrodzenia za uzupełnienie skradzionego oznakowania.

Wysokość wynagrodzenia za wykonanie prac polegających na uzupełnieniu skradzionego oznakowania wynosi 156 776,60 zł (pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 17-19 k. 3393-3395 t. XVII).

VIII. Dowóz materiałów na potrzeby wykonania kanału deszczowego KD-3.

W rejonie węzła G. wystąpiły nieprzewidziane warunki gruntowe. Za zgodą i wiedzą Zamawiającego wykopano wykop w litej skale z którym wiązał się dowóz materiału do zsypki kanalizacji KD-3, gdyż niemożliwe było wykorzystanie do tego celu rumoszu skalnego pozostałego po wykopie (wyciąg ze Specyfikacji Technicznej – k. 852-853; zeznania W. M. – k. 2395 t. XII).

Wykonawca zwrócił się do Inżyniera z prośbą o przeanalizowanie stanowiska w przedmiocie wystąpienia o dodatkowe koszty związane z wykonaniem kanalizacji KD-3. Wykonawca zrezygnował z dodatkowej płatności za wykop w skale oraz wywóz odspojonego materiału skalnego na wysypisko. Oczekiwał jednak płatności za materiał z dokopu użyty do zasypu wykonanej kanalizacji KD-3. Według obmiaru zatwierdzonego przez strony, ilość przywiezionego gruntu do zasypu wynosiła 2 632,74 m ³, przy założeniu dowozu z odległości 2 km. Wysokość wynagrodzenia za wykonanie robót polegających na dowozie materiałów na potrzeby wykonania kanału deszczowego KD-3 wynosi 51 522,72 zł (pismo z 08 października 2003 r. – k. 854 t. V; pismo z 24 lutego 2005 r. – k. 863 t. V; obmiar – k. 860 t. V; wyciąg z dziennika budowy – k. 857-858; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 19-20 - k. 3395-3396 t. XVII).

IX. Wynagrodzenie za wykonanie nawierzchni (...) wraz z uszorstnieniem.

Strony pierwotnie umówiły się na wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego o grubości warstwy po zagęszczeniu 5 cm, w oparciu o wymagania określone w Specyfikacji Technicznej. W trakcie realizacji kontraktu nastąpiła zmiana parametrów wykonania warstwy wiążącej. Mieszankę asfaltową z betonu asfaltowego zastąpiono mieszanką (...) o grubości 4 cm. Dodatkowo nastąpiła zmiana uziarnienia kruszywa oraz zmiana asfaltu z D-50 na asfalt modyfikowany B-30.

W toku wykonywania tej części zamówienia, strony ustaliły ilość wykonanych robót na 128 574,33 m ². Inżynier ustalił stawkę za wykonanie 1 m ² nawierzchni na poziomie 5,65 euro. Przedmiotowa stawka nie została zaakceptowana przez Wykonawcę.

Cena jednostkowa wykonania 1 m ² warstwy ścieralnej (...) o grubości 4 cm z uszorstnieniem wynosi 5,88 euro/m ². Różnica między nową ceną jednostkową, a ceną 5,65 euro/m ² zapłaconą Wykonawcy wynosi 0,23 euro/m ². Łączny koszt wykonania 128 547,33 m ² nawierzchni (...) wynosi 29 565,89 euro, co w przeliczeniu na złote po kursie średnim Euro publikowanym przez NBP w dniu 30 kwietnia 2002 r. (3,5910 zł) daje kwotę 106 171,11 zł (128 547,33 m ² x 0,23 euro/m ² x 3,5910 zł) (świadectwo płatności nr 39 – k. 626-628 t. IV; pismo Wykonawcy z 21 listopada 2001 r. – k. 865-873 t. V; wyliczenie ceny kruszywa – k. 878 t. V zeznania M. Ł. – k. 2249 t. XII; zeznania M. S. – k. 2291 t. XII; zeznania W. M. – k. 2393 t. XII; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 20-22 k. 3399-3398 t. XVII).

X. Plantowanie skarp i poboczy, humusowanie poboczy i pasów rozdziału.

Według oferty Wykonawcy ilość robót polegających na wzmocnieniu istniejących skarp i rowów za pomocą nałożenia warstwy gleby, obsiania trawą oraz pokrycia darnią; mechaniczna niwelacja garbów, skarp oraz pasów rozdziału wynosiła 160 971,00 m ², według stawki 0,20 ECU/m ² = 32 194,00 ECU. Pokrycie skarp i pasów rozdziału warstwą gleby o grubości 10 cm oraz obsianie trawą obejmowało 129 370,00 m ² po cenie jednostkowej 1,90 m ² = 245 803,00 ECU (pozycje 196-197 oferty – k. 134).

Powód wykonał wszystkie roboty objęte Umową z pozwanym. Strony sporządziły protokoły obmiarowe przedmiotowych robót. Do kart obmiaru nie dołączono geodezyjnego pomiaru wykonanych robót. W treści protokołów znajdują się także informacje wskazujące na brak pasa rozdziału. Ustalenie faktycznej ilości wykonanych robót nie jest możliwe (karty obmiaru – k. 926-930 t. V; Świadectwo Przejęcia Całości Robót z 21 czerwca 2002 r. – k. 315-316 t. II; protokół odbioru pogwarancyjnego robót z 30 maja 2003 r. – k. 318-328; protokół usunięcia usterek z 04 lipca 2003 r. – k. 330-331; zeznania M. Ł. – k. 2249 t. XII; zeznania W. M. – k. 2393 t. XII; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 22 - k.3398 t. XVII).

XI. Zabezpieczenie skarp węzła G. .

Na podstawie Polecenia Zmiany nr 11, pierwotne zabezpieczenie skarp warstwą humusu zastąpiono nową technologią obejmującą część powierzchni (8 701,00 m ² i 1 565,00 m ² matami jutowymi i turbo hydroobsiewem a część powierzchni (1 758,00 m ² turbo hydroobsiewem. Wartość przedmiotowych robót została ustalona na kwotę 80 338,33 euro. Zamawiający wypłacił Wykonawcy 80% przedmiotowego wynagrodzenia tj. 66 989,09 euro, zatrzymując pozostałe 20% umówionej kwoty tytułem gwarancji wykonania. Powód wykonał wszystkie roboty objęte Umową z pozwanym. Różnica pomiędzy kwotą należną a faktycznie wypłaconą wynosi 13 349,24 euro, co w przeliczeniu na złote po kursie średnim euro z 30 kwietnia 2002 r. (3,59110 zł) publikowanym przez NBP daje kwotę 47 937,12 zł (Polecenie Zmiany nr 11 – k. 912-920; Świadectwo Przejęcia Całości Robót z 21 czerwca 2002 r. – k. 315-316 t. II; protokół odbioru pogwarancyjnego robót z 30 maja 2003 r. – k. 318-328; protokół usunięcia usterek z 04 lipca 2003 r. – k. 330-331; zeznania M. Ł. – k. 2249 t. XII; zeznania W. M. – k. 2393 t. XII; pisemna opinia (...) z października 2018 r. – str. 22-23- k.3398-3399 t. XVII).

XII. Zakończenie robót, waloryzacja umowna.

Prace zakończyły się do 31 maja 2002 r. (okoliczność bezsporna). 30 maja 2003 r. odbył się odbiór pogwarancyjny – wskazano usterki, sposób naprawy oraz termin ich usunięcia (protokół odbioru pogwarancyjnego z 30 maja 2003 r.– k. 318-320 t. II; wykaz usterek – k. 321-328 t. II).

Prace usterkowe w zakresie robót drogowych oraz robót mostowych wskazane w wykazie z 30 maja 2003 r. zostały wykonane (protokół usunięcia usterek z 04 lipca 2003 r. – k. 330 t. II; protokół usunięcia usterek z 15 lipca 2003 r. – k. 331 t. II).

⚫

Faktyczny sposób waloryzacji stosowany przez strony w toku realizacji Kontraktu.

Strony miały problemy z określaniem na bieżąco kursu kupna euro, który był podawany wyłącznie na stronie internetowej NBP. W związku z powyższym Wykonawca wystąpił do Zamawiającego o wyrażenie zgody na stosowanie kursu średniego NBP, który był publikowany na bieżąco w dzienniku „(...)”. Główny księgowy Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad pismem z 11 maja 1999 r. (...) wyraził zgodę na stosowanie średniego kursu euro publikowanego przez NBP w dzienniku (...) oraz oświadczył, że użyte w art. 10 umowy słowa oficjalny kurs kupna zostają zastąpione słowami oficjalny kurs średni (pismo - k. 416 t. III; zeznania J. Ż. – k. 1107-1108 t. VI).

Strony od początku realizacji Umowy niemal do jej końcowego rozliczenia, stosowały we wzajemnych obrachunkach średni kurs Euro publikowany przez NBP, obowiązujący w ostatnim dniu miesiąca poprzedzającego miesiąc, którego dotyczyło rozliczenie. Przedmiotowy sposób rozliczeń praktykowany był także na innych kontraktach. Strony w początkowej fazie wykonywania Kontraktu, do rozliczeń w zakresie waloryzacji umownej stosowały dane wynikające z Tabeli nr 1 publikowanej przez GUS (zeznania J. Ż. – k. 1108-1109 t. VI; rachunek uproszczony (...) – k.387-390 t. II; faktura nr (...), PŚP nr 15 – k. 392-398 t. II; faktura nr (...), PŚP nr 22 – k. 2423-2426 t. XIII; załączniki nr 2-18 do pisma procesowego powoda z 19 lipca 2012 r. – k. 2429-2521 t. XIII).

⚫

Zmiana sposobu wykonywania Umowy.

W następstwie zaleceń pokontrolnych NIK, pozwany pismem z 23 października 2003 r. (...)/ (...) zwrócił się do Inżyniera Kontraktu o wprowadzenie poprawek do świadectw płatności, sporządzenie faktur korygujących lub uwzględnienie odliczenia nienależnych kwot od końcowego świadectwa płatności – przy zastosowaniu wskaźnika wznoszenie budowli: inżynieria lądowa i wodna (Tabela nr 29) a także kursu średniego euro publikowanego przez NBP, zliczanego z poszczególnych dni miesiąca poprzedzającego wystawienie dokumentów rozliczeniowych (pismo - k. 1000-1001; zeznania J. Ż. – k. 1108-1109 t. VI).

Wykonawca nie zgadzał się na zmianę sposobu wykonywania Umowy. Tym niemniej z uwagi na ryzyko uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji bankowych, Wykonawca podjął decyzję o wystawieniu faktur korygujących (faktury korygujące - k. 473-491 t. III; zeznania J. Ż. – k. 1108-1109 t. VI; zeznania M. Ł. - k. 2249 t. XII).

⚫

Wysokość należności powoda z tytułu waloryzacji umownej.

Kwota waloryzacji wypłacona przez Zamawiającego przy zastosowaniu do rozliczeń Tabeli nr 29 oraz kursu średniego NBP wyliczonego jako średnia ze wszystkich dni miesiąca poprzedzającego wystawienie dokumentów rozliczeniowych wyniosła 6 741 898,20 Euro (kwota wskazywana przez pozwanego). Wysokość waloryzacji przy założeniu stosowania do rozliczeń Tabeli nr 1 oraz kursu średniego euro publikowanego przez NBP w ostatnim dniu poprzedzającym wystawienie dokumentów rozliczeniowych wynosi 7 155 792,72 euro (kwota wskazywana przez powoda). Różnica z tytułu waloryzacji należna Wykonawcy wynosi 413 894,52 euro, co w przeliczeniu na złote po kursie z 30 kwietnia 2002 r. daje kwotę 4 939 311,36zł.

Zgłoszenie roszczeń Wykonawcy do Zamawiającego.

14 lipca 2003 r. Wykonawca przedłożył Inżynierowi kontraktu stwierdzenie ostateczne, w którym wskazał, że wartość wszystkich prac wykonanych zgodnie z Kontraktem do 31 maja 2002 r. wyniosła 52 590 511,37 euro. Wykonawca uznał się za uprawnionego do otrzymania następujących należności:

1.  koszty preliminarza w wydłużonym okresie trwania kontraktu – 178 200,00 euro,

2.  waloryzacja preliminarza za cały okres trwania kontraktu – 265 500,00 euro,

3.  bezpieczeństwo ruchu, przekierunkowania – 168 035,00 euro,

4.  przyśpieszenie robót w okresie maj-październik 2001 r. 625 600,00 euro,

5.  oszczędności z tytułu zmiany fundamentów obiektu WA- 24 456 000,00 euro,

6.  płatności nie uznane przez Inżyniera na kwotę197 264,32 euro, na którą składają się:

a.  pogrubienie warstw podbudowy pomocniczej i zasadniczej – 49 704,28 euro,

b.  powtórne malowanie znaków poziomych – oczyszczenie + malowanie – 32 778,70 euro,

c.  koszty powtórnego zainstalowania oznakowania pionowego po trzech kradzieżach – 62 628,49 euro,

d.  połączenie zachodniego odcinka autostrady z ul. (...) – 13 380,12 euro,

e.  wykop w skale VI kategorii – kanalizacji KD-3 – 5 021 euro,

f.  wymiana gruntu pod kanalizację KD-3 – 33 751,73 euro,

2.  wykonanie warstwy ścieralnej typu (...) grub. 4 cm, dopłata do ceny jednostkowej 1m ² warstwy ścieralnej (...) 70 000,00 euro

3.  oznakowanie pionowe autostrada (...) i węzeł F., M. – 88 524,59 euro,

4.  malowanie konstrukcji stalowej ekranów akustycznych – 30 555,31 euro,

5.  ekrany dźwiękochłonne – 2 912,49 euro,

6.  elastyczne separatory ruchu – 487,60 euro,

7.  zabezpieczenie skarp węzła G. – 18 901,52 euro,

8.  plantowanie skarp i poboczy – 2 145,10 euro,

9.  humusowanie poboczy i pasów rozdziału – 16 917,03 euro,

10.  przebudowa kabli teletechnicznych w rejonie węzła B. – 57 861,43 euro,

11.  roboty dodatkowe w okresie gwarancyjnym – 8 240,12 euro,

12.  potrącenie z tytułu nierówności nawierzchni bitumicznych - 855,26 euro,

13.  koszty preliminarza po likwidacji zaplecza przy ul. (...) w K. – 104 847,60 euro,

14.  należność za wykonaną dokumentację powykonawczą 37 737,90 euro (stwierdzenie ostateczne – k. 333-336 t. II).

Inżynier kontraktu przedstawił swoje stanowisko co do roszczeń zgłoszonych przez Wykonawcę stwierdzając, że Wykonawca nie przedstawił żadnego innego dodatkowego udokumentowanego roszczenia, wszystkie należne płatności zostały ujęte w dotychczasowych świadectwach płatności. W zakresie roszczenia o waloryzację niektórych pozycji preliminarza, zaproponował waloryzację na elementy wstępne w przedłużonym okresie realizacji kontraktu na kwotę 265 500,00 euro. Zaakceptował powtórne oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe, malowanie paneli barier akustycznych, panele akustyczne, separatory elastyczne, roboty telekomunikacyjne na węźle B., roboty mostowe. Odrzucił roszczenie z tytułu zabezpieczenia skarp G., plantowania skarp i poboczy, humusowania poboczy i pasa centralnego z uwagi na brak akceptacji tych robót (zeznania świadka. A. W.- inż. rozliczeniowego – k. 2279-2282 t. XII).

Nadzór przedstawił Zamawiającemu do zaakceptowania Końcowe Świadectwo Płatności na roboty na kwotę 390 019,01 euro, co - po uwzględnieniu waloryzacji według wskaźnika z tabeli nr 29 - dawało kwotę na minusie 290 639,52 euro (k. 1005-1011 t. V).

W dniach 22, 23 i 26 września 2003 r. odbyły się spotkania, w których uczestniczyli przedstawiciele Wykonawcy oraz przedstawiciel (...), których przedmiotem były roszczenia Wykonawcy. W zakresie kosztów poniesionych z uwagi na wydłużony okres trwania kontraktu, przedstawiciel (...) uznał za uzasadnione ich zwrócenie Wykonawcy zgodnie z przedłożonym wyciągami bankowymi bez żadnych narzutów. Wszystkie pozycje preliminarza miały zostać zwaloryzowane w certyfikacie nr 40.

Wykonawca roszczenie z tytułu bezpieczeństwa ruchu, przekierunkowania skorygował do kwoty 136 137,00 euro. Uznano roszczenie z tytułu powtórnego malowania znaków poziomych na kwotę 32 778,70 euro, roszczenie z tytułu połączenia zachodniego odcinka autostrady z ul. (...) mogło zostać uznane w kwocie 16 866,72 euro. Wykonawca zrezygnował z roszczenia z tytułu wykopu w skale uznając, że koszty te zostaną zrekompensowane niewykonaniem zabezpieczenia ścian wykopu. Nadzór uznał roszczenie z tytułu oznakowania pionowego na kwotę 88 524,59 euro. Uznano też roszczenie z tytułu malowania konstrukcji stalowej ekranów akustycznych na kwotę 33 555,31 euro i roszczenie z tytułu elastycznych separatorów ruchu na kwotę 487,67 euro. Przedstawiciel (...)z uwagi na brak zieleni odmówił natomiast wypłacenia kwoty 13 349,91 euro, do której wykonawca ograniczył swoje roszczenie w związku z zabezpieczeniem skarpy G.. Roszczenie z tytułu przebudowy kabli (...) zostało uznane na kwotę 36 579,61 euro, w zakresie przebudowy kabli na łącznicy C-D-C - na kwotę 4 097,67 euro, a w zakresie kabli ZT K. uznano roszczenie na kwotę 3 910,34 zł i w zakresie rurek osłonowych światłowodu uznano roszczenia na kwotę 3 482,57 euro. Uznano także należność z tytułu likwidacji zaplecza w wysokości 104 847,60 euro, należność z tytułu dokumentacji powykonawczej w kwocie 37 737,90 euro oraz należność za likwidację laboratorium w kwocie 15 574,20 euro (protokół ze spotkania w dniu 26 września 2003 r. w sprawie roszczeń wykonawcy – k. 347-350 t. II; zeznania A. W. – k. 2279-2282 t. XII).

Inżynier przedstawił swoje uwagi do stwierdzenia ostatecznego zaproponowanego przez Wykonawcę. W zakresie roszczenia z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie Kontraktu:

a.  utrzymania zaplecza dla Wykonawcy - zaproponowano odrzucenie wszelkich dodatkowych kosztów, gdyż koszty te zostały włączone do zaproponowanego końcowego świadectwa płatności,

b.  Kosztów realizacji gwarancji - zaproponowano odrzucenie tej zapłaty, skoro przedłożone na potwierdzenie ich poniesienia dokumenty są potwierdzonymi fotokopiami wyciągów bankowych, przekazano je późno bez żadnych wyjaśnień, obecne zaakceptowanie tych dokumentów byłoby możliwe tylko, gdyby wykonawca wyjaśnił powody ich późnego przekazania oraz potwierdził, iż odpowiadają zakresowi kontraktu, a inżynier zaakceptuje wzięcie ich pod uwagę. Tym samym zaproponowano wprowadzenie co do tych roszczeń kwoty 0 euro w końcowym świadectwie płatności nr 40.

c.  w zakresie roszczenia z tytułu waloryzacji pozycji preliminarza zaproponowano w końcowym świadectwie płatności nr 40 uwzględnić waloryzację w przedłużonym okresie zgodnie z pismem (...) z 05 grudnia 2001 r., zgodnie z którym odpowiednia kwota miałaby zostać włączona przez nadzór w pkt 2: waloryzacja zgodnie z klauzulą 70.1 w proponowanym końcowym świadectwie płatności nr 40. Waloryzacja zostałaby dokonana z uwzględnieniem ostatniej decyzji dotyczącej metodologii i tabel statystycznych.

W zakresie płatności nie zatwierdzonych przez Inżyniera:

a.  pogrubienie warstw podbudowy pomocniczej i zasadniczej – nadzór stwierdził brak podstaw,

b.  powtórne malowanie znaków poziomych w kwocie 32 778,70 euro - zostało zatwierdzone i wprowadzone do końcowego świadectwa płatności nr 40,

c.  koszty ponownego zainstalowania oznakowania pionowego – brak podstaw,

d.  połączenie zachodniego odcinka autostrady z ul. (...) – nadzór zalecił zaakceptowanie dodatkowej kwoty 16 886,72 euro.

W rezultacie nadzór zaproponował Inżynierowi wprowadzenie do roszczenia z tytułu płatności nie uznanych kwoty 49 645,72 euro do końcowego świadectwa płatności nr 40.

W zakresie regulacji płatności:

a.  wykonanie warstwy ścieralnej typu (...) grub. 4 cm – Inżynier stwierdził brak podstaw,

b.  oznakowanie pionowe – zaakceptowane i wprowadzone do końcowego świadectwa płatności nr 40 w zakresie kwoty 88 524,59 euro,

c.  malowanie ekranów akustycznych – zaakceptowane i wprowadzone do Końcowego Świadectwa Płatności na kwotę 4 565,80 euro (uwagi nadzoru dotyczące wersji roboczej stwierdzenia ostatecznego dostarczonego przez wykonawcę - k. 501-509 t. III).

Ostateczna kwota kontraktowa wyniosła 54 919 386,12 euro, przy czym nie objęła roszczeń z tytułu:

1.bezpieczeństwa ruchu, przekierunkowania,

2.przyśpieszenia prac w okresie maj-październik 2001 r.,

3.pogrubienia warstw platformy,

4.kradzieży znaków pionowych,

5.wydobycia skał,

6.wydobycia w KD-3,

7.skarpy G.,

8.wyrównania skarp i poboczy,

9.pokrycia górną warstwą glebową pobocza i części centralnej (końcowe świadectwo płatności nr 40 wraz z tłumaczeniem – k. 338-343 t. II).

Zamawiający - powołując się na końcowe świadectwo płatności nr 40 - wezwał Wykonawcę do zwrotu kwoty 254 736,09 euro wynikającej z końcowego rozliczenia kontraktu i 2 199 770,87 zł z tytułu korekty kursu wymiany euro na złotówki. Brak zwrotu ww. kwoty w terminie do 23 lutego 2004 r. skutkować miało zajęciem odpowiedniej części gwarancji bankowej (k. 345 t. II).

XIII. Upadłość powoda.

Sąd Rejonowy w K. X Wydział Gospodarczy postanowieniem z 28 października 2005 r. sygn. akt X Gu 376/05/8 ogłosił upadłość likwidacyjną Przedsiębiorstwa (...) w K. (postanowienie – k. 360-363). Następnie Sąd ten, postanowieniem z 14 grudnia 2007 r. sygn. akt X GUp 93/07/8, zmienił postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika na postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu (postanowienie – k. 365 t. II).

Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w K. X Wydział Gospodarczy postanowieniem z 05 stycznia 2010 r. sygn. akt X GUp 93/07/5 zatwierdził układ zawarty pomiędzy upadłym Przedsiębiorstwem (...) S.A. (...) w K. a wierzycielami na zgromadzeniu wierzycieli w dniu 30 września 2009 r. (postanowienie – k. 1121 t. VI). Kolejnym postanowieniem z 30 września 2010 r. sygn. akt X GUp 93/07/5 Sąd ten zakończył postępowanie upadłościowe Przedsiębiorstwa (...) S.A. (...) w K. (postanowienie – k. 1120 t. VI).

XIV. Zawezwanie do próby ugodowej.

Próby polubownego rozwiązania sporu nie przyniosły oczekiwanych efektów (protokół z posiedzenia przed SR dla Warszawy-Woli w Warszawie z 22.11.2006r. sygn. akt I Co 1967/06 – k. 371 t. II).

Pismem z 13 lipca 2009 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 10 027 115,03 zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową (wezwanie wraz z dowodem doręczenia – k. 373-376 t. II).

Powyższe Sąd ustalił w oparciu o okoliczności bezsporne, a także na podstawie uprzednio powołanych dowodów z dokumentów i zeznań świadków.

Dowody z dokumentów nie były kwestionowane przez strony i Sąd również nie znalazł powodów dla odmówienia im mocy dowodowej. Szczególne znaczenie dla poczynienia ustaleń w niniejszej sprawie miała Umowa z 28 września 1998 r., jak również Warunki Ogólne oraz Warunki Szczegółowe, których analiza pozwoliła na ustalenie wzajemnych praw i obowiązków Zamawiającego i Wykonawcy, przy czym dokonując analizy tych dokumentów Sąd miał na uwadze reguły pierwszeństwa ich stosowania – Umowa, Warunki Szczegółowe, następnie Warunki Ogólne.

Oceniając dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, należało również zwrócić uwagę, przez kogo zostały one podpisane, czy stanowiły oświadczenia woli czy też może jedynie oświadczenia wiedzy, bądź wyrażały stanowisko podmiotu biorącego udział w realizacji Kontraktu.

Zeznania świadka M. Ł. (k. 2248-2251) pracownika powoda – dyrektora kontraktu Sąd uznał za wiarygodne źródło dowodowe – świadek posiadał wiedzę o realizacji Umowy z 28 września 1998 r., gdyż bezpośrednio w niej uczestniczył. Przy czym opierając się na zeznaniach tego świadka należało mieć na uwadze, że bardziej opierał się on na praktyce wypracowanej przez strony w trakcie realizacji łączącej ich umowy, a nie na samej Umowie. Świadek wskazał, że wynagrodzenie za wykonane prace było ustalane na podstawie obmiaru za przyjęty okres rozliczeniowy (liczone według rzeczywistej ilości wykonanych robót obmierzonych geodezyjnie) przez wystawienie faktury. Świadek potwierdził, że Inżynier Kontraktu nie wydał pisemnego polecenia przyśpieszenia prac.

Zeznania świadka A. W. (k. 2279-2282), inżyniera rozliczeniowego z nadzoru, Sąd również pozytywnie zweryfikował co do ich mocy dowodowej mając na uwadze, że świadek uczestniczył w realizacji Umowy z 28 września 1998 r.

Świadek M. S. (k. 2290-2294) będący inżynierem kontraktu, z tytułu pełnionej funkcji miał największą możliwość przedstawienia Sądowi przebiegu realizacji inwestycji w postaci budowy autostrady (...). Świadek wskazał, że wykonawca otrzymał wynagrodzenie za przerwy w wykonaniu prac, potwierdził wydanie przez siebie pisemnej decyzji zmiany warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego na (...) , przy czym kwota wypłaconego Wykonawcy z tego tytułu wynagrodzenia odpowiadała ustalonej przez niego stawce; zaprzeczył aby wydał polecenie przyśpieszenia robót.

Świadek W. M. (k. 2393-2395, 2400-2402) zastępca dyrektora kontraktu zeznając wskazał na problemy, jakie pojawiły się w trakcie realizacji umowy – szkody górnicze – osiadanie terenu, podział inwestycji na trzy odcinki, węgiel i skały w węźle G., kradzieże znaków.

Sąd nie znalazł także podstaw do podważenia zeznań J. Ż. (k. 1108-1109). Okoliczności przytaczane przez świadka znajdują potwierdzenie w dokumentach, w tym fakturach i PŚP wystawianych i opłacanych do czasu wdrożenia zaleceń pokontrolnych NIK.

Zeznania świadka S. K. (k. 3307-3308 t. XVII) zostały pominięte w całości. Świadek nie uczestniczył w procedurze zawierania Umowy. Informacje przekazywane przez świadka stanowią domysły świadka, bądź też dotyczą wykładni Umowy, przy zawieraniu której nie brał udziału.

W zakresie zagadnień wymagających wiedzy specjalnej, Sąd oparł się niemal w całości na ustaleniach opinii Instytutu (...) (pisemna opinia wraz z załącznikami – k. 3376-3440 t. XVII-XVIII, ustna opinia uzupełniająca – k. 3578-3578v t. XVIII). W części dotyczącej zagadnień sposobu ustalania kursu średniego euro NBP publikowanego w dzienniku „(...)”, stanowiącego jeden z czynników wpływających na wysokość roszczeń powoda, Sąd w pełni podziela zapatrywania zawarte w uzasadnieniu opinii pisemnej. Rozważania biegłych w omawianej części, posiadają nie tylko podstawę w ówcześnie obowiązujących przepisach, regulujących kwestie rozliczeń przy spornych transakcjach, ale pozostają również zgodne z wykładnią Umowy, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Poprawność matematyczna wykonanych wyliczeń nie była kwestionowana przez strony. Sąd nie podziela jednak ustaleń opinii w części odnoszącej się do rodzaju tabeli GUS stosowanej do rozliczeń spornych kosztów waloryzacji. Wykładnia Umowy w kontekście daty złożenia oferty (wówczas nie było tabeli 29) , faktyczny sposób wykonywania Kontraktu do czasu jednostronnego wdrożenia przez Zamawiającego zaleceń NIK, przemawia za stosowaniem mierników waloryzacyjnych wynikających z Tabeli nr 1.

Z uwagi na przyjęty sposób wykładni Umowy, Sąd oddalił wniosek pozwanego o uzupełnienie opinii, przez wyliczenie waloryzowanych kwot w oparciu o średni miesięczny kurs euro przy uwzględnieniu danych średnich w danym miesiącu każdego dnia i podzielonych przez ilość dni roboczych danego miesiąca. Strona pozwana nie wykazała by taki sposób ustalenia kursu euro był stosowany na jakimkolwiek innym kontrakcie, sądowi z urzędu nie jest znana taka sytuacja. Zdaniem sądu wnioskowany sposób ustalania kursu euro jest przyjmowany przez pozwanego jedynie na potrzeby niniejszej sprawy.

Odnośnie wniosku o wyliczenie kosztów utrzymania zaplecza budowy poprzez zastosowanie ustalonej przez Inżyniera kwoty 2 044,53 euro miesięcznie, Sąd oddalił przedmiotowy wniosek jako spóźniony (protokół rozprawy z 22 lipca 2019 r. – k. 3578v-3579).

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Pierwszorzędną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia był podnoszony przez pozwanego zarzut braku legitymacji procesowej czynnej po stronie powodowej do dochodzenia samodzielnie całości roszczeń wynikających ze spornego Kontraktu.

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy na kanwie niniejszego postępowania uprawnienia do dochodzenia wynagrodzenia za roboty budowlane realizowane przez wykonawcę wieloosobowego oraz innych roszczeń związanych z procesem inwestycyjnym, powinny być określone w umowie o roboty budowlane przez jej strony. Umowa taka może uwzględniać postanowienia umowy konsorcjalnej, ale jeśli przewiduje inne niż przyjęte w umowie konsorcjalnej zasady wypłacania wynagrodzenia, to te zasady są wiążące w stosunku zewnętrznym, a rozliczenie się pomiędzy sobą uczestników konsorcjum pozostaje ich sprawą, w ramach stosunku wewnętrznego. Ocena legitymacji powoda do dochodzenia zgłoszonych w pozwie roszczeń winna uwzględniać postanowienia zawartej z inwestorem umowy, co do sposobu zaspakajania roszczeń o wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane.

Według umowy o współpracy, powód został upoważniony przez swojego konsorcjanta do składania oświadczeń woli oraz zaciągania zobowiązań, reprezentowania stron w stosunku do Zamawiającego i jego przedstawicieli. Strony podzieliły się zleconymi przez Zamawiającego robotami budowlanymi w sposób określony w załączniku nr 1 do umowy o współpracy (k. 1088-1092 t. VI). Jednym z podstawowych obowiązków powoda jako Lidera było prowadzenie z Zamawiającym rozliczeń wykonanych przez konsorcjantów robót. Na powoda został także nałożony obowiązek dochodzenia roszczeń z tytułu niewłaściwego wykonania Umowy (§4 pkt 1,3, 4 lit. d, §11 pkt 4 – umowy konsorcjum – k. 225, 228).

Strony spornej Umowy określając sposób zapłaty wynagrodzenia wyraźnie zaznaczyły, iż płatności za wykonane roboty budowalne będą dokonywane na rachunek bankowy należący do powoda (pkt 10 aktu Umowy – k. 64). Co więcej wszelkie rozliczenia pieniężne między Wykonawcą a Zamawiającym od początku następowały wyłącznie za pośrednictwem powoda, co było następstwem uzgodnień zawartych w umowie o współpracy (zob. §8 ust. 1 i 2 – k. 227) przeniesionych do Kontraktu. W ocenie Sądu, skoro pozwany zarówno na mocy postanowień Umowy jak również czynności faktycznych podejmowanych w toku realizacji Kontraktu obowiązany był do płatności za wykonywane roboty budowlane wyłącznie na rzecz powoda jako Lidera, który został upoważniony przez (...) S.A. do odbioru wszystkich świadczeń od Zamawiającego, dochodzenia w imieniu Wykonawcy roszczeń z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, to nie sposób mówić o braku legitymacji czynnej powoda w niniejszym postępowaniu w stosunku do żądań wynikających z Umowy. To w jaki sposób konsorcjanci podzielili się robotami, dokonują podziału otrzymanych od Zamawiającego świadczeń, stanowi ich wewnętrzną sprawę, regulowaną umową o wspólnym przedsięwzięciu. Umowa przewidywała wypłatę świadczeń do rąk powoda, zaś stosunek prawny konsorcjum powiela te postanowienia, uszczegółowiając je, wprowadzając wewnętrzne zasady rozliczeń. Zwrócić należy również uwagę, że konsorcjum zostało zawiązane co prawda na czas oznaczony – jednakże momentem jego rozwiązania miało być wykonanie i ostateczne rozliczenie Kontraktu z Zamawiającym (§12 umowy o współpracy – k. 229). Skoro powód został upoważniony przez (...) S.A. do dochodzenia od Zamawiającego roszczeń z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania (przez Zamawiającego), Umowa w ocenie powoda nie została rozliczona, Wykonawca uważa się w oparciu o postanowienia kontraktowe za uprawnionego do zapłaty wskazywanych w pozwie świadczeń, to umowa o współpracy w dalszym ciągu pozostaje w mocy. Podstawy faktyczne większości zgłoszonych roszczeń, opierają się bezpośrednio na postanowieniach umownych, których wykładnia była sporna jeszcze na etapie wykonywania Kontraktu bądź też dotyczą dodatkowych płatności, wynikających ze spełnienia się warunków umownych (mieściły się w przedmiocie Umowy).

Osobnego rozważenia wymaga wyłącznie kwestia oceny uprawnienia powoda do dochodzenia roszczeń zgłoszonych jako odszkodowawcze i z bezpodstawnego wzbogacenia. Zdaniem Sądu wyłącznie w przypadku dwóch roszczeń dochodzonych przez powoda w niniejszym postępowaniu, zachodziły wątpliwości w zakresie legitymacji procesowej czynnej powoda. Chodzi tu o roboty nie objęte przedmiotem Umowy w postaci wykonania nawierzchni (...) z uszorstnieniem oraz uzupełnienie skradzionego oznakowania (wykonanie drugi raz tych samych robót), których podstawę stanowią przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 i nast. k.c.) a nie odpowiedzialność kontraktowa wynikająca z art. 647 k.c., tudzież z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania - art. 471 k.c. w zw. z art. 647 k.c., o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.

Wyłącznie w przypadku roszczeń kwalifikowanych jako wynikające z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, należałoby przyjąć, że skoro roszczenia te nie opierają się na podstawach kontraktowych (wykraczają poza umówiony przedmiot Umowy lub obejmują wynagrodzenie za prace już raz wykonane i odebrane) to powód nie posiadałby legitymacji do żądania zapłaty wynagrodzenia w imieniu (...) S.A. Tym niemniej pozwany nie wykazał, aby wspomniane wyżej roboty zostały wykonane przez drugiego z konsorcjantów a nie powoda, co powoduje swego rodzaju domniemanie faktyczne, że to powód wykonał te prace. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że powód posiada legitymację czynną do dochodzenia wszystkich spornych roszczeń.

Jeśli chodzi o podnoszony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczeń, zarzut ten został już de facto rozpoznany w kasatoryjnym wyroku Sądu II instancji. Bieg terminu przedawnienia (art. 120 k.c.) roszczeń powoda należy liczyć od daty otrzymania Świadectwa Końcowego (str. 22 uzasadnienia wyroku Sądu II instancji – k. 3192). Powód przed upływem trzyletniego terminu przedawnienia, przerwał jego bieg (art. 123 § 1 pkt 1 k.c.) na skutek zawezwania pozwanego do próby ugodowej. Termin przedawnienia rozpoczął swój bieg na nowo (art. 124 § 1 k.c.) od 23 listopada 2006 r. Skoro powód wystąpił do sądu ze spornymi roszczeniami 24 sierpnia 2009 r., zarzut przedawnienia nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zasadnicze zarzuty formułowane przez powoda koncentrowały się na sposobie wykładni postanowień umownych, dotyczących zasad rozliczenia się stron za wykonane roboty, a także czynników branych pod rozwagę przy stosowaniu umownej waloryzacji świadczeń.

Ogólne reguły wykładni oświadczeń woli zawiera art. 65 k.c. Zgodnie z tymże przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (§1). W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (§2).

Kryteria zarysowane przez cytowaną normę prawną zostały uszczegółowione przez bogate orzecznictwo sądowe, w ramach którego przeważa tzw. kombinowana metoda wykładni przyznająca pierwszeństwo - w wypadku oświadczeń woli składanych innej osobie - temu znaczeniu oświadczenia woli, które rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podstawą tego pierwszeństwa jest zawarty w art. 65 § 2 nakaz badania raczej, jaki był zgodny zamiar stron umowy, aniżeli opierania się na dosłownym brzmieniu umowy (zob. m.in. uchwalę [7] SN z 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, LEX nr 9220).

Jeżeli okaże się, że strony różnie rozumiały treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące - zgodnie z kombinowaną metodą wykładni - należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalone według wzorca obiektywnego. Ustalając powyższe znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst.

Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji (por. wyrok SN z 03 września 1998 r., I CKN 815/97, LEX nr 34446), dotychczasowe doświadczenie stron ich status (por. wyrok SN z 04 lipca 1975 r., III CRN 160/75, LEX nr 5004).

Dodać również wypada, iż w orzecznictwie ukształtowało się stanowiska, iż w przypadku niejasnych nieprecyzyjnych, sformułowań oświadczenia woli w postaci pisemnej (dokumentu), wątpliwości rozstrzygać należy na korzyść osoby, która nie redagowała jego treści. ( tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 grudnia 2006 r., III CSK 349/06, Legalis czy w wyroku z 21 grudnia 2010 r., III CSK 47/10, Legalis).

Jak zaznaczył Sąd Najwyższy pochylając się nad niniejszą sprawą, a także Sąd II instancji w zawartych w kasatoryjnym wyroku wytycznych, dla ustalenia, jak strony rzeczywiście pojmowały oświadczenie woli może mieć znaczenie także ich postępowanie po złożeniu tegoż oświadczenia, np. sposób wykonania umowy (zob. także wyrok SN z 17 lutego 1998 r., I PKN 532/97, OSNAPiUS 1999, nr 3, poz. 81).

Analizując sporne postanowienia umowne odnoszące się do przeliczeń kursu ECU na złote polskie (pkt 10 aktu Umowy – k. 65-65; Subklauzula 70.1 [A]; Subklauzula 70.1 [B] pkt [i]-[iv] WSK – k. 185) należy zaznaczyć, iż interpretacja przedmiotowych zapisów, od początku nastręczała stronom praktyczne problemy przy comiesięcznych rozliczeniach. Określenia zawarte w Umowie w zakresie wysokości przelicznika ECU, kursu waluty euro na złote polskie, sposobu waloryzacji wynagrodzenia nie mają bezpośrednich odpowiedników w tabelach kursowych publikowanych przez NBP. Bank centralny nigdy nie publikował oficjalnego kursu kupna obowiązującego w danym miesiącu. Postanowienia umowne, pozostawały w tym zakresie niejasne, nie pozwalając na wyprowadzenie jednoznacznych wniosków. Akt Umowy w pkt 10 odsyłał do oficjalnego kursu kupna ECU publikowanego przez Narodowy Bank Polski. WSK z kolei w zakresie „Kursu aktualnego” odsyłały do kursu średniego wymiany, mający zastosowanie w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym miesiąc, którego ostatni dzień kończy okres, którego dotyczy oświadczenie. Akt Umowy oraz postanowienia szczególne, posługują się niejednolitym nazewnictwem. Dodatkowo nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy przez odesłanie do „ostatniego dnia” miesiąca poprzedzającego miesiąc, którego dotyczy oświadczenie, z zestawieniem pojęcia „kurs średni”, należy rozumieć średnią arytmetyczną „Kursu podstawowego” z poprzedniego miesiąca, czy też kurs wymiany obowiązujący w ostatnim dniu poprzedniego miesiąca, spór na tym tle między stronami powstał po kontroli NIK.

Pierwszym praktycznym problemem, ujawnionym po złożeniu oferty, była likwidacja wskaźnika przeliczeniowego ECU (1998 r.) i wprowadzenie w jego miejsce waluty euro, o zmaterializowanej formie, w kształcie znanym do chwili obecnej. Zmiana ta zrodziła kolejny problem natury praktycznej. Ówczesne kursy euro, publikowane były przez NBP wyłącznie za pośrednictwem strony internetowej banku centralnego. Wykonawca jeszcze w 1999 roku wystąpił do Zamawiającego o wyrażenie zgody na stosowanie do rozliczeń kursu średniego euro publikowanego przez NBP każdego dnia „powszedniego” w dzienniku „(...)”. Zamawiający wyraził zgodę na stosowanie kursu średniego. Odpowiedź na zapytanie Wykonawcy została wprawdzie sporządzona przez Główną Księgową Zamawiającego (zob. pismo z 11 maja 1999 r.- k. 416 t. III; zeznania J. Ż. – k. 1107-1108 t. VI). Strony przyjęły taki sposób przeliczeń, więc taki sposób przeliczeń musiał być ona zaakceptowana przez Inżyniera, który dokonywał bieżącego zatwierdzenia PŚP (zob. Klauzulę 60.1 OWK – k. 138 w zw. z Subklauzulą 60.1 WSK – k. 182; Klauzulę 60.2 OWK – k. 138 w zw. z Subklauzulą 60.2 WSK – k. 182 oraz złożone do akt PŚP). Kurs średni euro publikowany przez NBP w ostatnim dniu miesiąca poprzedzającego miesiąc, którego dotyczyło rozliczenie (PŚP) był przyjmowany do przeliczeń niemal przez cały okres wykonywania Kontraktu. ). Inżynier nie zgłaszał obiekcji co do sposobu wykładni Umowy (Klauzula 5.2 OWK). Inżynier każdą swoją czynnością w postaci zatwierdzenia: PŚP i akceptacją wystawianych przez Wykonawcę faktur - legitymizował przyjęty przez strony sposób rozliczeń. Odstępstwo od powyższych zasad wprowadzono dopiero w ostatnim kwartale 2003 r. kiedy to, wobec zaleceń pokontrolnych NIK, Zamawiający jednostronnie zmienił dotychczasowe zasady rozliczeń (zob. m.in. pismo z 23 października 2003 r. – k. 1000- 1001W ocenie Sądu, skoro wobec wątpliwości interpretacyjnych w zakresie wykładni Umowy, likwidacji wskaźnika rozliczeniowego na który żadna ze stron nie miała wpływu, strony przyjęły już na początku realizacji Kontraktu określony sposób wykonywania Umowy, który był akceptowany niemal do samego końca, Zamawiający nie posiadał uprawnienia do jednostronnej zmiany sposobu rozliczeń ( zmiany przyjętej wykładni Umowy). Zalecenia organów kontrolnych nie mogły wpływać na zmianę ustalonej na początku wykonywania Umowy, treść stosunku o charakterze cywilnoprawnym. Wbrew zarzutom podnoszonym obecnie przez pozwanego, takowa zmiana nie mogła zostać poczyniona także w oparciu o Subklauzulę 60.4. Przedmiotowe postanowienie umowne dotyczy bowiem sytuacji gdy jakaś praca została wykonana w sposób nieprawidłowy. Z korespondencji stron, wynika, iż zmiany wprowadzone jednostronnie przez Zamawiającego, prowadzące w rezultacie do wymuszenia na Wykonawcy korekty wystawionych i opłaconych PŚP nie były następstwem nienależytego wykonania Umowy, obniżenia wynagrodzenia, z uwagi na złą jakość prac, lecz ich podstawa wynikała tylko i wyłącznie ze zmiany sposobu wykładni Umowy przez Zamawiającego. Z tych samych względów dla usprawiedliwienia jednostronnych działania Zamawiającego, nie może być ewentualnie zastosowana Subklauzula 70.1 [B] pkt V lit. [d] (k. 186). Przytoczone postanowienia kontraktowe przewidziane są do stosowania w zupełnie innych przypadkach aniżeli ten z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.

Podobnie rzecz ma się w przypadku stosowania umownego wskaźnika waloryzacyjnego o którym stanowi Subklauzula 70.1 [A] (k. 185) tj. wskaźnika dla robót budowlanych budownictwa lądowego – Biuletynu Statystycznego wydawanego co miesiąc przez Główny Urząd Statystyczny w Polsce. Analogicznie jak w przypadku wskaźnika przeliczeniowego ECU, Warunki Szczególne Kontraktu posługiwały się dodatkowymi pojęciami mającymi na celu doprecyzowanie sposobu rozumienia postanowień umownych. WSK wskazywały na „Wskaźnik Podstawowy”, „Wskaźnik Aktualny”. W odróżnieniu jednak od spornego wskaźnika przeliczeniowego ECU, w zakresie wskaźnika waloryzacyjnego publikowanego przez GUS, w momencie dokonania przez pozwanego ogłoszenia o przetargu, złożenia przez powoda oferty, nie zachodziły żadne wątpliwości interpretacyjne. GUS w powyższych datach publikował bowiem wyłącznie jedną tabelę waloryzacyjną w postaci Tabeli nr 1. Nie została ona wprawdzie wprost wskazana w treści Umowy. Zwrócić trzeba jednak uwagę, że w tym przypadku przesądzającym elementem jest to, iż powód składając ofertę, kalkulując koszty wykonania zadania publicznego, mógł opierać się wyłącznie na Tabeli nr 1. W momencie zawierania Umowy, publikowane były już zarówno Tabela nr 1 jak i Tabela nr 29. Podpisując Umowę, strony nie doprecyzowały o którą konkretnie tabelę chodzi w przytoczonych postanowieniach kontraktowych. W praktyce, przez większą część realizacji Umowy, strony stosowały do rozliczeń za wykonane roboty dane zawarte w Tabeli nr 1. Biorąc pod rozwagę rzeczone okoliczności, Sąd uznał, iż z punktu widzenia wykładni Umowy, strony do rozliczeń były obowiązane stosować Tabelę nr 1 a nie Tabelę nr 29. W ocenie Sądu pomiędzy elementami składającymi się na ogłoszenie o przetargu, ofertą oraz właściwą umową, powinien występować znak równości. Tylko w takiej bowiem sytuacji spełnione są wymagania ustawowe prawa zamówień publicznych i rozporządzeń wykonawczych do tejże ustawy w zakresie należytego opisania przedmiotu zamówienia publicznego, gwarantując uczestnikom przetargu tzw. „równość broni”, pozwalając na obiektywne i rzetelne przygotowanie oferty. Zdaniem Sądu skoro do składania ofert, uczestnicy przetargu mogli do swoich kalkulacji, szacowania ryzyka, brać pod rozwagę wyłącznie Tabelę nr 1, to Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za zmianę stanu prawnego po złożeniu wiążącej oferty, zawarcia właściwej umowy. Strony nie wyjaśniły przedmiotowej wątpliwości zawierając Umowę. Sposób wykładni tej części Umowy został jednak ustalony w sposób wiążący przez czynności faktyczne, wraz z pierwszymi waloryzacjami umownymi.

W tym zakresie sąd pominął twierdzenia i wskazania Instytutu. Zdaniem biegłych Instytutu właściwsza, ze względu na przedmiot robót objętych Umową, jest Tabela nr 29. Dokonanie wykładni oświadczeń woli stron Umowy jest zastrzeżone wyłącznie dla Sądu, a nie podmiotu posiadającego wiedzę specjalną z zakresu budownictwa. Wynik tejże wykładni, wskazanej powyżej, wskazuje, że do rozliczeń stron stosować należy Tabelę nr 1. Z tego względu w omawianym zakresie Sąd nie włączył do podstaw rozstrzygnięcia ustaleń wynikających z opinii Instytutu. Skoro bowiem na etapie ogłoszenia o przetargu, złożenia oferty przez powoda, publikowana była przez GUS wyłącznie Tabela nr 1, którą strony stosowały dla pierwszych waloryzacji i płatności, brak jest podstaw do przyjęcia w drodze wykładni oświadczeń woli, iż strony stosować powinny do rozliczeń Tabelę nr 29.

W tym stanie rzeczy, Sąd uznał roszczenia powoda w zakresie roszczenia związanego ze zmianą stosowanego kursu wymiany ECU/EUR w trakcie trwania Umowy do kwoty w zakresie zmiany sposobu obliczania wskaźnika waloryzacji wynagrodzenia w okresie wykonywania Umowy do kwoty żądanej przez po woda -3 404 671,52 zł .

Podstawa prawna powyższych żądań wynika w ocenie Sądu bezpośrednio z treści art. 647 k.c. Poza sporem pozostawało, iż Wykonawca wywiązał się ze swojej części zobowiązania – posadowił umówiony obiekt budowalny. Zamawiający natomiast nie wypłacił całego wynagrodzenia, należnego Wykonawcy - zważywszy na dokonaną wykładnię spornych postanowień kontraktowych z zastosowaniem: kursu średniego euro z ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego dany okres rozliczeniowy, wskaźników wynikających z Tabeli nr 1 publikowanej przez GUS. Z uwagi na podstawę tychże roszczeń, legitymacja czynna powoda, mając na względzie poczynione na wstępie rozważania, nie mogła budzić wątpliwości. Jak przesądzono, powód jest na mocy Umowy uprawniony do odbioru wynagrodzenia od pozwanego. Kwestia sposobu podziału tegoż wynagrodzenia, jest natomiast wewnętrzną sprawą stron porozumienia o współpracy.

Na powyższą kwalifikację prawną nie wpływa okoliczność wystawienia przez Wykonawcę pod naciskami Zamawiającego, faktur korygujących, zwrotu części otrzymanego wynagrodzenia podstawowego (zwaloryzowanego według wytycznych NIK). Wykonawca mimo dostosowania się do wytycznych Zamawiającego, mógł podważać wykładnię Umowy zastosowaną przez Zamawiającego, w procesie sądowym. Winien wówczas wykazać, iż sporne postanowienia umowne należy odczytywać w inny sposób, a następnie wykazać wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia z zastosowaniem elementów wyceny ustalonych w procesie wykładni postanowień kontraktowych. Przedmiotowa kwalifikacja wydaje się tym bardziej uzasadniona, gdy weźmiemy pod rozwagę, iż formułując omawiane roszczenie, powód odwołuje się do skuteczności potrącenia (art. 498 k.c.) przez Zamawiającego wierzytelności Wykonawcy z tytułu zrealizowanych robót budowlanych określonych w fakturach nr (...) w łącznej wysokości 3 268 850,58 zł (zob. str. 19-20 pozwu – k. 20-21), brak zapłaty części wynagrodzenia za wykonane roboty (1 651 177,24 zł), która nie została uiszczona w zawiązku z zastosowaniem przez Zamawiającego wskaźnika z Tabeli nr 29. Dodatkowo powód zwrócił pozwanemu kwotę 19 283,54 zł, którą otrzymał uprzednio od pozwanego jako część wynagrodzenia w związku z pierwotnym sposobem wykładni Umowy, stosowanym przez strony do momentu wdrożenia wytycznych NIK, zmiany kryteriów waloryzacji i ustalania kursu euro. Kwota 19 283,54 zł wróciła do majątku Zamawiającego, Wykonawca ma więc roszczenie o jej zapłatę – w ramach art. 647 k.c. przy zastosowaniu właściwej wykładni Umowy. Sąd nie jest związany podstawą prawną wskazywaną przez powoda (powód wskazywał 411k.c. w odniesieniu do tej kwoty). Pozostaje to również w zgodzie z wytycznymi sądu odwoławczego, bowiem Sąd II instancji nie sprecyzował na jakich podstawach prawnych należy kwalifikować poszczególne żądania powoda.

Roszczeniem opartym, w ocenie Sądu, bezpośrednio na treści art. 647 k.c. jest także żądanie związane z zabezpieczeniem skarp węzła G.. Zamawiający wypłacił Wykonawcy z przedmiotowego tytułu 80% umówionego wynagrodzenia, zatrzymując pozostałe 20% tytułem gwarancji wykonania. Powód przedstawił Świadectwo Przyjęcia Całości Robót, protokół odbioru pogwarancyjnego robót, protokół usunięcia usterek. Skoro powód wykazał, iż rzeczone roboty zostały prawidłowo wykonane, upłynął termin gwarancji, pozwany ma obowiązek zwrotu Wykonawcy zatrzymanej części umówionego wynagrodzenia wynoszącego według wyliczeń biegłych 47 937,12 zł, a ograniczonego przez powoda do kwoty 47 936,26 zł (art. 187 k.p.c. w zw. z art. 321 k.p.c.).

Pochylając się nad roszczeniami związanymi z wydłużonym czasem realizacji inwestycji w celu ich usystematyzowania należy wyjaśnić, iż składały się na nie żądania zwrotu kosztów:

1.  utrzymania zaplecza Wykonawcy (pozycja 19 preliminarza ofertowego),

2.  poniesionych w związku z koniecznością utrzymania gwarancji bankowych,

3.  zapewnienia bezpieczeństwa ruchu,

4.  przyspieszenia robót w okresie maj-październik 2001 r.

W ocenie Sądu podstawą prawną roszczeń w ramach powyżej grupy żądań, związanych z przedłużeniem czasu wykonywania Umowy stanowiły przepisy o nienależytym wykonaniu zobowiązania (art. 471 k.c.). Czynności faktyczne Wykonawcy, inkorporowane w powyższych żądaniach, wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia publicznego, objętego Umową. Ich podjęcie było niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem badania Sądu, było natomiast określenie, czy zachodziły kontraktowe przesłanki, uprawniające Wykonawcę do podwyższenia wynagrodzenia w ramach przewidzianych przez strony procedur umownych, a w przypadku odpowiedzi pozytywnej, ustalenia wysokości poniesionej szkody.

W przypadku roszczenia opartego na cytowanym przepisie zaistnieć muszą łącznie trzy przesłanki odpowiedzialności kontraktowej:

a.  niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania (naruszenie zobowiązania),

b.  fakt poniesienia szkody,

c.  związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania a powstałą szkodą.

Znajdująca w niniejszym postępowaniu forma naruszenia obowiązków kontraktowych zachodzi wówczas gdy zachowanie dłużnika zmierzało wprawdzie do spełnienia świadczenia, dłużnik mógł nawet według własnej oceny uważać, że świadczenie zostało spełnione, jednakże osiągnięty przez niego rezultat odbiega pod określonymi względami od tego, na czym miało polegać prawidłowo spełnione świadczenie (zob. wyrok SA w Warszawie z 25 kwietnia 2018 r., VII AGa 1264/18, LEX nr 2514620). Innymi słowy – z przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy wprawdzie świadczenie zostanie spełnione, lecz interes wierzyciela nie zostaje zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania.

Wracając do kwestii legitymacji procesowej czynnej powoda w kontekście roszczeń o charakterze odszkodowawczym, Sąd stoi na stanowisku, iż powód mógł występować w tej części żądań także w imieniu drugiego konsorcjanta. Dochodzone świadczenia pozostają bowiem w ścisłym i nierozerwalnym związku z zawartą umową o roboty budowlane, stanowią ekwiwalent z tytułu wykonania umówionych robót budowlanych (koszty materiałów, robocizny, zysk). Przedmiotowe kwoty należy traktować w pewien sposób jako wynagrodzenie za świadczenie spełnione przez Wykonawcę na rzecz Inwestora, które należałoby się Wykonawcy w przypadku należytego wykonania zobowiązania przez pozwanego tj. uznania roszczeń Wykonawcy w ramach procedur kontraktowych. Jak już natomiast wyjaśniono podmiotem uprawnionym do odbioru wynagrodzenia od pozwanego jest powód. Inaczej rzecz ujmując, charakter dochodzonych roszczeń odszkodowawczych przemawia za przyznaniem powodowi legitymacji czynnej. Powód nie dochodzi roszczeń których istota sprowadza się do rekompensaty za oderwaną od świadczenia Wykonawcy szkodę (np. kara umowna, zadośćuczynienie), lecz płatności za określone świadczenia, mające podstawy w treści Umowy. W niniejszym przypadku mimo odszkodowawczej kwalifikacji żądań, mamy do czynienia z „transakcją” ekwiwalentną – wykonanie umówionego świadczenie w zamian za wynagrodzenie. Dochodzone „odszkodowanie” nie jest oderwane od świadczenia Wykonawcy w postaci wykonania przedmiotu Umowy.

Ogólną normą, regulującą granice odpowiedzialności z punktu widzenia związku przyczynowego a także zakresu granic odpowiedzialności odszkodowawczej jest art. 361 § 1 i 2 k.c. Naprawienie szkody obejmuje zatem nie tylko bezpośrednie straty, które poszkodowany poniósł, ale także korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Co do zasady wysokość odszkodowania powinna być natomiast ustalona według cen z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili (art. 363 § 2 k.c.).

Jak już zaznaczono, strona powodowa wykonała przedmiot Umowy, pozwany wypłacił Wykonawcy „podstawowe” wynagrodzenie wynikające z aktu Umowy (z wyłączeniem spornej waloryzacji i kwoty zatrzymanej tytułem zabezpieczenia gwarancji należytego wykonania). Na kanwie niniejszego postępowania strony umówiły się jednak, że w określonych przypadkach wskazanych w postanowieniach szczególnych, możliwe jest podwyższenie umówionego wynagrodzenia. Odrzucenie przez Zamawiającego uzasadnionego roszczenia Wykonawcy w ramach procedury kontraktowej, odmowa spełniania świadczenia, w przypadku uznania przez Sąd, iż w rzeczywistości zachodziły umowne przesłanki do podwyższenia wynagrodzenia, rodzić będzie więc po stronie pozwanego odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania.

Sąd uwzględnił omawiane roszczenia strony powodowej w zakresie w jakim zostały one potwierdzone przez pisemną i ustną opinię Instytutu. Analizując powyższe żądania trzeba zauważyć, iż w przypadku: kosztów utrzymania zaplecza Wykonawcy (pkt a), kosztów związanych z utrzymaniem gwarancji bankowych (pkt b), pozwany w związku ze zgłaszanymi roszczeniami powoda o dokonanie dodatkowych płatności, wynikających z uzasadnionego przedłużenia czasu realizacji Kontraktu o 16 miesięcy, za pośrednictwem Inżyniera uznał co do zasady, przedmiotowe żądania. Finalnie jednak w ogólne za nie zapłacił Wykonawcy, bądź też zapłacił jedynie część należnego wynagrodzenia dodatkowego.

Inżynier Kontraktu w oparciu o ofertę Wykonawcy, określił miesięczny koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy na poziomie 5 776,70 euro, co przy wydłużeniu ww. Aneksami do Umowy, czasu realizacji Inwestycji o 16 miesięcy dawało kwotę 92 427,20 euro. Powód twierdził, iż poza ww. kwotą, nie otrzymał od Zamawiającego większości wynagrodzenia dodatkowego. Powód początkowo twierdził, iż poniósł wyższe koszty aniżeli wynika to ze stawki zaproponowanej przez Inżyniera. Biegli Instytutu w sposób jednoznaczny wskazali jednak, że z uwagi na braki w materiale dowodowym (brak Specyfikacji nr (...) na którą powołuje się powód), nie są w stanie określić udziału kosztów utrzymania zaplecza w stosunku do kosztów wybudowania i rozbiórki zaplecza. W pisemnych zastrzeżeniach do opinii, powód uznał jednak wyliczenia biegłych za prawidłowe (zob. str. 8 zastrzeżeń do opinii – k. 3479 t. XVIII). Z tego względu Sąd w zakresie niewykazanym, oddalił omawiane żądanie powoda, przyjmując, iż Wykonawcy należy się wynagrodzenie w kwocie 92 427,20 euro, co przy zastosowaniu kursu średniego euro z 30 kwietnia 2002 r. dało kwotę 331 906,08 zł.

W przypadku żądania wynikającego z przedłużenia czasu utrzymania gwarancji bankowych, Wykonawca ustalił z Inżynierem koszty zabezpieczenia wykonania robót w okresie o który przedłużono termin wykonania Umowy na spotkaniu 23 września 2003 r. na poziomie 455 905,96 zł. Pomimo tych ustaleń, wykazał wysokość poniesionych kosztów dodatkowych z tytułu zabezpieczenia za pomocą wyciągów z rachunku bankowego, Zamawiający zapłacił Wykonawcy jedynie kwotę 73 744,30 zł, zasłaniając się mętnymi wyjaśnieniami na etapie kontraktowego rozpatrywania roszczeń zgłoszonych przez Wykonawcę. Skoro powód wykazał faktyczną wysokość poniesionej szkody, związek przyczynowy pomiędzy przedłużeniem czasu wykonania zamówienia, a koniecznością poniesienia wymaganych przez Kontrakt zabezpieczeń, Sąd przyznał powodowi należną różnicę wynoszącą 382 161,66 zł. Sąd nie podziela obecnych twierdzeń powoda, iż omawiana suma winna zostać powiększona o 5% kosztów ogólnych. Na etapie uzgodnień w ramach umownej procedury dochodzenia roszczeń, strony ustaliły, że roszczenie to nie zostanie powiększone o żadne inne koszty. Nie można także zapominać, że przedmiotowe żądanie stanowi odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy. Powód winien wykazać więc wysokość szkody. Owych 5%, nie sposób powiązać z kosztami poniesionymi przez Wykonawcę, w ramach odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania.

W ramach kontraktowej procedury dochodzenia roszczeń, Wykonawca zgłosił Zamawiającemu, w związku z wydłużeniem czasu realizacji Umowy, żądanie zwrotu kosztów zapewnienia bezpieczeństwa ruchu przez dodatkowe 16 miesięcy. Pozwany nie uwzględnił finalnie w całości roszczenia Wykonawcy, mimo, że na etapie przedsądowym, dokonał weryfikacji żądania w zakresie ilościowym. Zdaniem Sądu przedmiotowe żądanie uznać należało za uzasadnione, co do zasady. Jednym z obowiązków Wykonawcy, było zapewnienie bezpieczeństwa ruchu drogowego przez okres wykonywania umówionych prac. Wykonawca dokonał kalkulacji tychże kosztów w ofercie. Szacunki Wykonawcy dotyczyły wyłącznie podstawowego czasu wykonania Umowy. Skoro strony na mocy Aneksów, wydłużyły okres realizacji inwestycji to logicznym pozostaje, iż Wykonawcy należało się dodatkowe wynagrodzenie za realizację obowiązków kontraktowych, niezbędnych do prawidłowego wykonania zobowiązania. Świadczenie Wykonawcy było ściśle i nierozerwalnie związane z przedmiotem Umowy.

Wysokość należnego Wykonawcy odszkodowania została wyliczona przez biegłych Instytutu. Przyjęta przez biegłych metodologia, jest w ocenie Sądu logiczna i prawidłowa. Uwzględnia częściowo kalkulacje kosztów zawartych w ofercie Wykonawcy, ustalenia poczynione z Inżynierem a także urzędami publicznymi oraz policją. Wartość poszczególnych robót składających się na omawiane żądanie, została natomiast ustalona w oparciu o powszechnie stosowany dla wyceny robót i materiałów budowalnych publikator – S. z okresu wykonywania tychże prac. W tym stanie rzeczy, Sąd w oparciu o ustalenia biegłych Instytutu, przyjął, że koszty utrzymania i bezpieczeństwa ruchu w okresie przedłużonym wyniosły 67 710,93 euro, co po przeliczeniu na złote polskie po kursie z 30 kwietnia 2002 r. dało kwotę 243 149,95 zł. Sąd nie podziela zastrzeżeń powoda do opinii Instytutu (str. 8-9 zastrzeżeń pisemnych – k. 3479-3480 t. XVIII). Stanowią one polemikę z ustaleniami biegłych. Strona powodowa powołuje się na własne wyliczenia zawarte w pismach wymienionych z Inżynierem, nie przedstawiając jednak dokumentów źródłowych w zakresie swoich szacunków. Jednocześnie powód zrezygnował w pkt 1 petitum pisemnych zastrzeżeń do opinii Instytutu, z formułowania nowych wniosków dowodowych. Biegli Instytutu, logicznie wyłożyli przyczyny zastosowanej metodyki wyceny w ustnej opinii uzupełniającej (k. 3578v). Wobec braku przedstawienia przez powoda dokumentacji źródłowej, wyjaśnień biegłych, zastrzeżenia strony powodowej do opinii, nie mogły odnieść pozytywnego rezultatu.

W omawianej grupie żądań Wykonawcy, nie zasługiwało na uwzględnienie roszczenie o zapłatę kosztów przyspieszenia robót w okresie maj-październik 2001 r. Zdanie Sądu powód nie wykazał zasadności tego roszczenia tak co do zasady jak i wysokości. Wykonawca zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu Umowy w określonym terminie, który na mocy Aneksów został przesunięty o 16 miesięcy. Treść Umowy nie nakładała na Wykonawcę zaangażowania określonej liczby pracowników, maszyn budowlanych, pozostawiając w tym zakresie swobodę Wykonawcy. Jeżeli powód uważał, iż realizacja umówionych robót w terminie podstawowym i przedłużonym przez Aneksy, z uwagi na przestoje wynikające z braków pozwoleń na budowę, protestów, było niemożliwie, dodatkowy czas określony w aneksach był nieadekwatny do okresów przestojów wynikających z przyczyn obiektywnie niezależnych od Wykonawcy, powinien wystąpić do Zamawiającego o przedłużenie okresu wykonania Umowy.

Powód na potwierdzenie zasadności przedmiotowego roszczenia złożył korespondencję prowadzoną przez strony, zmieniony harmonogram, powoływał się na zeznania świadków M. Ł. i W. M.. Nie są one jednak w ocenie Sądu wystarczające do potwierdzenia twierdzeń powoda. Aby uwzględnić przedmiotowe roszczenie, ustalić ewentualny niezbędny zakres przyspieszenia robót, wynikające z tego koszty (szkodę), należało ustalić uprzednio czy wcześniej podejmowane prace były realizowane w odpowiednim tempie, dokonać porównania harmonogramów podstawowego z harmonogramem zmienionym, określić siły przerobowe konieczne do zrealizowania podstawowego zakresu robót w harmonogramie podstawowym oraz do wykonania przedmiotu umowy w okresie od daty początkowej do daty końcowej zakreślonej przez Aneksy, zakreślonych w zmienionym harmonogramie. Strona powodowa nie przedstawiła dowodów źródłowych pozwalających na zlecenie oceny powyższych okoliczności faktycznych przez podmiot posiadający wiadomości specjalne. Co więcej powód w ogóle nie formułował wniosku dowodowego w tym zakresie. Wobec niewykazania zasadności tegoż roszczenia (art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c.), Sąd oddalił w tej części powództwo.

Jako niewykazane, co do zasady oraz wysokości, w grupie żądań z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, Sąd uznał również roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu plantowania skarp i poboczy, humusowania poboczy oraz pasów rozdziału. Instytut w pisemnej opinii dokładnie wyartykułował jakich dowodów brakuje, aby dokonać weryfikacji twierdzeń powoda, wyliczyć wysokość ewentualnego wynagrodzenia z przedmiotowego tytułu. Biegli wobec braku danych wskazujących na obmiar wykonanych robót, nie byli także w stanie zastosować cen jednostkowych z biuletynów z tego okresu. Powód składając zastrzeżenia do opinii, nie sformułował nowych wniosków dowodowych (k. 3472). Podstawy kwestionowania przez powoda pisemnej opinii (str. 11 – k. 3482), w żaden sposób nie podważają tez postawionych w opinii pisemnej Instytutu. Powód w ogóle nie wyjaśnia dlaczego uważa, iż zgromadzony w aktach materiał dowodowy, jest wystarczający do wyliczenia tego roszczenia.

Pochylając się nad roszczeniem związanym z:

⚫

osiadaniem terenu – wykonanie prac polegających na pogrubieniu warstwy podbudowy zasadniczej i pomocniczej jezdni na odcinku km 332+400, km 333+700 autostrady;

⚫

wymianą gruntu – na potrzeby wykonania kanału deszczowego KD-3,

Sąd zakwalifikował przedmiotowe żądania jako wynikające z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego (art. 471 k.c.). Wszystkie powyższe roszczenia były zgłaszane Zamawiającemu w ramach procedury kontraktowej przewidującej możliwość ubiegania się o dodatkowe płatności. Wymienione roboty dotyczą prac objętych przedmiotem Zamówienia, wynikają z dodatkowych nakładów, których konieczność poniesienia wystąpiła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie składania oferty. W przypadku tych roszczeń, strony dokonały stosownych uzgodnień w zakresie konieczności wykonania tychże robót dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, dokonały obmiarów i częściowego ustalenia cen jednostkowych. Finalnie jednak pozwany odmówił wypłaty Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia za spełnione świadczenia na rzecz Zamawiającego.

W przypadku roszczenia związanego z osiadaniem terenu powód dostatecznie wykazał, iż zachodziły uzasadnione podstawy do zastosowania wspomnianych postanowień kontraktowych. Na etapie realizacji tychże robót strony zgodnie ustaliły, że ze względu na osiadanie terenu, wynikające ze szkód górniczych, koniecznym jest pogrubienie warstw podbudowy zasadniczej i pomocniczej, korekta niwelety. Bez przedmiotowych czynności nie byłoby możliwe prawidłowe wykonanie jezdni na ww. odcinku autostrady. Nie ulega wątpliwości, że zarówno opis przedmiotu zamówienia jak i oferta Wykonawcy, nie przewidywały konieczności zwiększenia zakresu robót poprzez wzmocnienie jezdni, co wiązało się z poniesieniem dodatkowych kosztów w zakresie materiałów budowlanych oraz zaangażowania zasobów ludzkich, sprzętu itp. Strony dokonały odpowiednich obmiarów wykonanych robót, częściowo ustaliły stawki jednostkowe za wykonanie 1m ² dodatkowych robót. Wykonawca wywiązał się ze swojej części zobowiązania. Zamawiający nie wypłacił natomiast powodowi, dodatkowego wynagrodzenia, odrzucając roszczenie Wykonawcy.

Określając wysokość wynagrodzenia (odszkodowania), Sąd opierał się na ustaleniach pisemnej opinii Instytutu, które uznał za spójne i logiczne. Powód kwestionował opinię pisemną w zakresie przyjętej stawki za wykonanie podbudowy pomocniczej (str. 9 zastrzeżeń – 3480 t. XVIII), wskazując, że stawka ustalona przez Inżyniera wynosiła 3,55 euro/m ². Zwrócić należy jednak uwagę, iż w pisemnej opinii wyraźnie wyjaśniono dlaczego do wyliczeń co do tej części robót, przyjęto stawkę 2,80 euro/m ², zamiast 3,55 euro/m ² (str. 16-17 opinii pisemnej – k. 3392-3393 t. XVII). Zdaniem Sądu przyjęta przez autorów opinii metodologia wyceny, jest prawidłowa, zważywszy na wątpliwości wynikające z braków w materiale źródłowym. Reasumując, Sąd uznał omawiane roszczenie za uzasadnione do kwoty: w przypadku podbudowy zasadniczej – 39 957,40 euro (143 487,03 zł), w przypadku podbudowy pomocniczej – 7 687,68 euro (27 606,64 zł) – łącznie 171 093,48 zł.

Poza sporem pozostawało, iż na etapie wykonywania Umowy, w rejonie węzła G. wystąpiły nieprzewidziane warunki gruntowe. Za zgodą i wiedzą Zamawiającego Wykonawca wykopał wykop w litej skale. W rezultacie Wykonawca nie miał odpowiedniego materiału do zasypania kanalizacji KD-3. Strony dokonały wspólnego obmiaru robót, ustalając ilość przywiezionego gruntu na 2 632,74 m ³. Biegli Instytutu określili wartość omawianych robót na kwotę 51 522,72 zł. Powód kwestionował opinię pisemną w tym zakresie, uważając, że poniósł wyższe koszty aniżeli wynika to z ustaleń opinii, zwłaszcza w części dotyczącej odległości z której dokonywano dowozu materiału (2 km). Zwrócić należy jednak uwagę, że biegli przyjęli taki model wyceny ze względu na brak bardziej szczegółowych informacji w aktach sprawy. Skoro według oceny powoda, wartość tychże robót była wyższa, winien przedstawić dowody uzasadniające przyjęcie odmiennych parametrów, aniżeli uczynili to biegli. Powództwo w omawianej części podlegało zatem uwzględnieniu wyłącznie w takiej części w jakiej wynika to z wyliczeń opinii sądowej. Dalej idące żądania podlegały oddaleniu.

Na zakończenie rozważań w części roszczeń zakwalifikowanych jako roszczenia z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania przez Zamawiającego, zasadnym jest zbiorcze ustosunkowanie się do zastrzeżeń pozwanego do zleconej opinii Instytutu, zawartych w piśmie z 14 stycznia 2019 r. (k. 3486-3504 t. XVIII). Sąd miał przede wszystkim na względzie, iż pozwany kwestionował opinię w tej części w której autorzy opinii, wobec braków w materiale dowodowym (rozbicia cen jednostkowych w ofercie) szacowali wysokość szkody poniesionej przez pozwanego w oparciu o inne kryteria aniżeli wynikające wprost z Klauzuli 52 – tj. biorąc pod rozwagę inne dane aniżeli wynika to z rozbicia cen jednostkowych do oferty Wykonawcy. Sąd nie podziela zastrzeżeń pozwanego. Zwrócić należy bowiem uwagę, iż strona powodowa dochodzi odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Roszczeniem odszkodowawczym nie są objęte prace podstawowe wykonane przez Wykonawcę, lecz prace dodatkowe – wynikające czy to z przedłużenia czasu wykonania Zamówienia, czy też z nieprzewidzianych na etapie składania oferty okoliczności. Warunki kontraktowe przewidywały możliwość podwyższenia w takich sytuacjach należnego wynagrodzenia. Aby roszczenia odszkodowawcze powoda mogły zostać uwzględnione, strona powodowa obok dwóch pozostałych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, winna wykazać wysokość poniesionej szkody. Powód dochodzi naprawienia poniesionej szkody – w zakresie robót dodatkowych a nie podstawowych. Wyłącznie wartość robót podstawowych nie mogła odbiegać od poziomu cen jednostkowych wynikających z oferty. Dochodząc naprawienia szkody z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania – powód formułował roszczenia pieniężne. Dla ustalenia wysokości szkody nie było więc niezbędne trzymanie się na etapie postępowania sądowego wyłącznie odpowiednich stawek za poszczególne rodzaje robót określonych w rozbiciu cen jednostkowych. Zastosowanie mógł znaleźć art. 363 § 2 k.c. Przepis ten formułuje ogólną zasadę wedle której, wysokość odszkodowania powinna być ustalona według cen z daty ustalania odszkodowania. Wyjątkiem od tej normy jest sytuacja w której szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili. W ocenie Sądu w przypadku określenia wartości robót dodatkowych (szkody), jedną z możliwości jest przyjęcie do wyceny, okresu w którym poniesiono owe koszty (poniesiono szkodę). Jeżeli biegli nie byli w stanie odtworzyć kosztów jednostkowych z oferty Wykonawcy i w ten sposób określić wysokości szkody, ustalali wysokość roszczeń powoda w sposób przewidziany w art. 363 § 2 k.c. Zdaniem Sądu postępowanie to uznać należy za uzasadnione. Większość roszczeń odszkodowawczych powoda, była wykazana co do zasady, ponad wszelką wątpliwość. Problematycznym pozostawało wyłącznie oszacowanie ich wartości. Metodologia przyjęta przez autorów opinii jest logiczna, zgodna z przepisami ustawowymi, regulującymi odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania.

Pozwany w ramach zastrzeżeń do opinii kwestionował również wartość dowodową części dokumentów w oparciu o które biegli Instytutu określali w szczególności obmiary robót dodatkowych, tudzież stawki za ich wykonanie (protokoły uzgodnień, notatki podpisane przez obie strony). Sąd nie podziela zarzutów pozwanego. Kontrakt wyraźnie wskazywał kto jest upoważniony do podejmowania tego rodzaju czynności. Jeżeli na dokumencie prywatnym, znajdowała się pieczęć i podpis Inżyniera lub jego zastępcy, nie sposób kwestionować zarówno wartości dowodowej takowych dokumentów prywatnych, jak i rozumowania autorów opinii. Pozwany podnosił, że część ustaleń i obmiarów zatwierdzona przez Inżyniera została później odrzucona. Zdaniem Sądu jeżeli Inżynier chciał odwołać swoje wcześniejsze zatwierdzenia, winien złożyć Wykonawcy na piśmie, w rocznym terminie zawitym oświadczenie woli o uchyleniu się od skutków prawnych składanych oświadczeń woli złożonego pod wpływem błędu. Pozwany nie przedstawił tego typu oświadczeń, a jedynie w przypadku części odbiorów, wskazywał na zmianę zdania przez Nadzór, po konsultacji z Zamawiającym – odrzucenie roszczeń. Jeżeli pozwany uważa, iż obmiary i uzgodnienia reprezentantów kontraktowych stron nie są zgodne ze stanem faktycznym, to winien te okoliczności udowodnić. Skoro Wykonawca zgłaszał Zamawiającemu roszczenia wynikające z robót dodatkowych, Inżynier podejmował się oceny tych żądań, przystępował do czynności faktycznych w postaci obmiarów robót dodatkowych, potwierdzał ich ilość i stawki własnym podpisem to Sąd nie widzi uzasadnionych podstaw do kwestionowania wartości dowodowej takich dokumentów. Trzeba odróżnić odrzucenie roszczenia w ramach kontraktowej procedury dochodzenia dodatkowych płatności przez Wykonawcę, od dokumentów wygenerowanych przez strony w celu określenia rzeczywistego obmiaru robót dodatkowych.

Roszczenia powoda z tytułu zapłaty za skradzione oznakowanie drogowe, zapłatę kosztów wykonania nawierzchni (...), jak zaznaczono na wstępie, kwalifikować należy jako roszczeni z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia (art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c.).

Umowa pierwotnie przewidywała wykonanie warstwy ścieralnej jezdni z betonu asfaltowego, w oparciu o wymagania określone w Specyfikacji Technicznej. W trakcie realizacji Kontraktu, nastąpiła zmiana parametrów wykonania. Mieszankę asfaltową z betonu asfaltowego zastąpiono mieszanką (...), zmieniono uziarnienie kruszywa oraz zastosowano inny rodzaj asfaltu. Przedmiotowe zamiany w świetle art. 71 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 72 ust. 3 ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych są nieważne. Artykuł 71 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przewiduje szereg warunków, które muszą być spełnione, aby powstała możliwość powierzenia tego rodzaju robót, nie wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia dotychczasowemu Wykonawcy z wolnej ręki. Przepisy te są bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, że strony nie mogą w umowie odstąpić od ich stosowania. Strony zdecydowały się odstąpić od procedury udzielenia zamówienia publicznego z „wolnej ręki”, zmieniając przedmiot zamówienia za pomocą Polecenia Zmiany. Przedmiotowy tryb kontraktowy z uwagi na zmianę technologii wykonania, zmianę stawek jednostkowych, nie miał jednak zastosowania w niniejszym przypadku.

Rzeczona zmiana stanowiła niedopuszczalną modyfikację przedmiotu zamówienia. Podstawą prawną tego roszczenia nie może być zatem wskazywany przez powoda art. 647 k.c. tudzież art. 471 k.c., skoro zastosowana przez strony zmiana była nieskuteczna. Tym samym w rachubę mogły wchodzić wyłącznie przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, świadczeniu nienależnym - art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. (zob. m.in. wyrok SN z 05 grudnia 2006 r., II CSK 327/06, LEX nr 238947; wyrok SN z 29 kwietnia 2005 r., V CK 537/04, LEX nr 519298).

W toku postępowania zostały wykazane wszystkie przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego kosztem powoda. Roboty zrealizowane przez powoda w omawianym zakresie, zostały odebrane przez Zamawiającego. Powód wykonał na rzecz pozwanego określone świadczenie w postaci nawierzchni (...) wraz z uszorstnieniem o powierzchni 128 547,33 m ², do którego spełnienia nie był zobowiązany na mocy Umowy. Złożona do akt pisemna opinia Instytutu zawiera szczegółowe wyliczenie wartości wykonanych robót (k. 3396-3398 t. XVIII). Metodologia przyjęta przez autorów opinii nie budzi zastrzeżeń Sądu, oddaje wartość rynkową wykonanych przez powoda robót w okresie ich realizacji. Powód kwestionował wyliczenia zawarte w opinii (str. 10-11 pisemnych zastrzeżeń – k. 3481-3482 t. XVIII), jednak poza ogólnym wskazaniem właściwych w ocenie powoda stawek, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, wyjaśniającego dlaczego zdaniem strony powodowej ustalenia opinii Instytutu są błędne w zakresie przyjętych cen jednostkowych. W ocenie Sądu zastosowanie przez autorów opinii powszechnie stosowanych publikatorów jest prawidłowe. Jeżeli powód twierdzi, iż faktycznie poniósł wyższe koszty, winien przedstawić na tę okoliczność odpowiednie rachunki.

Zważywszy, iż pozwany zwrócił już powodowi część poniesionych kosztów, Sąd przyznał stronie powodowej pozostałą należność w kwocie 106 171,11 zł, oddalając żądanie powoda w pozostałym zakresie .

Roszczenie powoda o zwrot kosztów poniesionych na uzupełnienie skradzionego oznakowania drogowego, zdaniem Sądu także należało rozpatrywać na gruncie dyspozycji art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c.

Bezspornym pozostawało, iż w ramach Kontraktu, Wykonawca miał posadowić m.in. oznakowanie drogowe w pasie drogowym autostrady. Co do zasady Wykonawca ponosił odpowiedzialność za opiekę nad robotami do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia dla całości robót. Wystawienie Świadectwa Przejęcia robót dla jakiejkolwiek części lub odcinka robót stałych, skutkowało jednak ustaniem odpowiedzialności Wykonawcy w odniesieniu do tego odcinka i przenosiło ową odpowiedzialność na Zamawiającego (zob. Klauzulę 20.1 OWK, 20.2 OWK). Kradzież spornego oznakowania drogowego miała miejsce w pierwszym kwartale 2002 r., po dopuszczeniu do ruchu autostrady na odcinku od węzła B. w C. do węzła M. w K. (km 331+470 do km 335+870,76) z 29 listopada 2001 r. Skoro zamówiony przedmiot Umowy znajdował się już w dyspozycji Zamawiającego, został osiągnięty cel Umowy, Wykonawca nie mógł ponosić odpowiedzialności za skradzione oznakowanie.

Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca już raz wykonał tę część zobowiązania, otrzymał z tego tytułu umówione wynagrodzenie. Tym samym, został zrealizowany przedmiot zamówienia publicznego, Umowa w tej części robót została „skonsumowana”, wygasła. Wykonawca na skutek kradzieży rzeczonego oznakowania drogowego, nie miał kontraktowego obowiązku ponownego wykonania tych samych robót w ramach łączącego strony stosunku prawnego. Zamawiający winien zlecić nowy przetarg na wykonanie oznakowania drogowego – co do skradzionej części, ewentualnie powierzyć wykonanie tychże robót dotychczasowemu Wykonawcy, w ramach zamówienia publicznego z wolnej ręki. Taka procedura nie została wdrożona. Stron nie wiązał zatem żaden stosunek prawny w omawianej części. Świadczenie powoda w postaci uzupełnienia skradzionego oznakowania, wzbogaciło tym samym pozwanego, który nie poniósł kosztów z tym związanych. Wartość robót i materiałów użytych przez powoda do uzupełnienia skradzionego oznakowania wynosi 156 776,60 zł. Powód kwestionował wyliczenia Instytutu (str. 10 pisemnych zastrzeżeń – k. 3481). Poza jednak ogólnym zaprzeczeniem przydatności opinii w tym zakresie, powód nie podjął się próby podważenia toku rozumowania autorów opracowania. Dalej idące powództwo podlegało tym samym oddaleniu.

Podsumowując, Sąd zważywszy na wynik postępowania dowodowego oraz poczynione rozważania, zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę w łącznej wysokości 7 095 160,24 zł, oddalając powództwo w pozostałym zakresie.

O odsetkach od zasądzonego świadczenia w wysokości 2,05163% rocznie, orzeczono na podstawie art. 481 k.c., art. 455 k.c. w zw. z Klauzulą 60.10 OWK. Ostateczna wersja Końcowego Świadectwa Płatności, zawierającego wezwanie do zapłaty wszystkich ww. roszczeń w terminie 56 dni od daty otrzymania, została doręczona pozwanemu 17 lutego 2004 r. Termin płatności przypadał 13 kwietnia 2004 r. Wobec tego roszczenia dochodzone przez powoda stały się wymagalne dnia następnego – 14 kwietnia 2004 r. Do roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, co do zasady, nie mają zastosowania odsetki umowne w ww. wysokości, lecz odsetki ustawowe, ale skoro strona powodowa nie wnosi o odsetki ustawowe, których wysokość przekracza kwotę żadanych odsetek, nie ma przeszkód do przyznania odsetek w wysokości niższej niż należne, żadanej przez stronę.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu sąd oparł na art. 100 zd. 2 k.p.c. Sąd uznał, iż zachodzą uzasadnione podstawy do obciążenia pozwanego całością kosztów poniesionych przez powoda. Zgłoszone roszczenia okazały się co do zasady słuszne. Określenie ich wysokości zależało od oceny sądu.

Na koszty poniesione przez stronę powodową złożyły się opłata skarbowa od pozwu – 100 000,00 zł (k. 47); opłata sądowa od apelacji – 100 000,00 zł (k. 2828v t. XV); opłata sądowa od kasacji – 100 000,00 zł (k. 2980v t. XV); zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłego sądowego – 50 000,00 zł (k. 3301 t. XVII) – spożytkowana w całości (postanowienie z 09 listopada 2018 r. – k. 3447 t. XVIII) oraz koszty zastępstwa procesowego w postaci: opłaty skarbowej od pełnomocnictwa – 51,00 zł (k. 46), opłaty skarbowej od substytucji – 51,00 zł; kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem I instancji w wysokości 21 600,00 zł stanowiących trzykrotność stawki minimalnej wynikającej z §6 pkt 7 w zw. z §2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu; kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem II instancji w stawce minimalnej 5 400,00 zł określonej na podstawie §12 ust. 1 pkt 2 w zw. z §6 pkt 7 ww. Rozporządzenia; kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem Najwyższym w stawce minimalnej wynoszącej 5 400,00 zł określonej na podstawie §12 ust. 4 pkt 1 w zw. z §6 pkt 7 ww. Rozporządzenia.

Ze względu na znaczny nakład pracy pełnomocnika powoda w postępowaniu przed Sądem I instancji, uznano, iż zasadnym jest przyznanie powodowi kosztów zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotności stawki minimalnej określonej przez wskazane rozporządzenie.

Na koszty poniesione tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie (art. 113 u.k.s.c. w z. z art. 100 zd. 2 k.p.c.) złożyły się koszty stawiennictwa świadka M. S. – 230,00 zł (postanowienie z 15 lutego 2012 r. – k. 2308 t. XII); część wynagrodzenia wypłaconego (...) 5 366,54 zł (postanowienie z 09 listopada 2018 r. – k. 3447).

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.