Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2016 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa Z. S.

przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółce komandytowo-akcyjnej w T. (poprzednio (...) M. S., T. N. Sp. jawna w T.)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt XIV GC 269/10

1.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 o tyle, że ustawowe odsetki za opóźnienie zasądza od kwoty 35.200 (trzydzieści pięć tysięcy dwieście) złotych od dnia
31 stycznia 2010r., zaś od kwoty 122.000 (sto dwadzieścia dwa tysiące) złotych od dnia 10 kwietnia 2013r., a w pozostałej części powództwo w zakresie odsetek oddala;

2.  oddala apelację w pozostałej części;

3.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 4.500 (cztery tysiące pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego i kasacyjnego;

4.  odstępuje od obciążenia pozwanej kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego,
od uiszczenia których powódka została zwolniona.

Sygn. akt VACa 342/16

UZASADNIENIE

Powódka domagała się zasądzenia od pozwanej kwoty 157.200 zł z odsetkami ustawowymi od kwot wskazanych w pozwie i kosztami postępowania tytułem zapłaty wynagrodzenia z łączącej strony umowy, której przedmiot został wykonany przez powódkę.

Pozwana wnosiła o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzucając przedwczesność, niewymagalność roszczenia co do kwoty 122.000 zł, odstąpienie od umowy oświadczeniem z 17.02.2010 r. i potrącenie kary umownej.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo w całości zgodnie z żądaniem i orzekł o kosztach procesu.

Rozstrzygnięcie zostało oparte na następujących ustaleniach faktycznych i wnioskach:

Dnia 23 listopada 2009r. strony zawarły umowę nr (...), w myśl której powódka zobowiązała się do wykonania przesadzeń i nasadzeń zastępczych drzew w zakresie postanowień decyzji administracyjnych na usunięcie drzew z terenu działek o numerach ewidencyjnych (...), (...), (...), (...) położonych w B. przy ulicy (...), na terenie ustalonym i uzgodnionym przez Wykonawcę (tu powódkę) z właściwymi organami oraz do przygotowania wszelkiej dokumentacji potrzebnej do uzyskania decyzji na usunięcie drzew z terenu w/w działek.

Strony ustaliły termin realizacji umowy: rozpoczęcia na dzień 23.11.2009r. i zakończenia robót związanych z uzyskaniem decyzji na usuniecie drzew na dzień 5.01.2010r. oraz termin zakończenia robót związanych z wykonaniem zapisów decyzji dotyczących przesadzeń i nasadzeń drzew na dzień 31.03.2010r. Wysokość wynagrodzenia za wykonanie umowy określono na kwotę 260.000 zł netto. Zapłata wynagrodzenia ustalona została w następujących transzach:

a)kwota 160.000 zł w terminie 30 dni od otrzymania faktury Pro forma wystawionej z chwilą złożenia kompletnej dokumentacji dla uzyskania decyzji administracyjnych dotyczących drzewek z czterech działek.

b)kwota 100.000 zł w terminie 14 dni od daty otrzymania faktury wystawionej na podstawie protokołu odbioru robót związanych z przesadzeniem i nasadzeniem drzew i po dostarczeniu polisy o której mowa w § 6 ust. 4.

Wykonawca udzielił na przesadzone i posadzone drzewa gwarancji na usuniecie drzew z działek. Postanowiono, iż uprawnienia z tytułu gwarancji, które przysługują Zamawiającemu (tu pozwanej) ze strony Wykonawcy (tu powódki) wygasną: a) po dokonaniu bezusterkowego, urzędowego odbioru nasadzeń i przesądzeń, jeżeli takiego odbioru po 3 latach od ich wykonania, będą wymagały decyzje na usunięcie drzew, o których mowa w § 1; b) po upływie 36 miesięcy licząc od daty wykonania robót - przesadzenia i posadzenia drzew, potwierdzonych protokołem odbioru, jeżeli decyzje nie będą przewidywały urzędowego odbioru po 3 latach od wykonania nasadzeń i przesądzeń. Po upływie 42 miesięcy od wykonania prac bez odbiorów zarówno z udziałem organów administracji państwowej lub bez, żądania gwarancyjne ulegną wygaśnięciu bez formalnego spisania protokołu.

W przypadku wystąpienia konieczności nowego nasadzenia, zastępującego drzewa o stwierdzonym zaniku żywotności, Wykonawca w ramach gwarancji, dokona nowego nasadzenia na własny koszt w odpowiednim terminie agrotechnicznym umożliwiającym nasadzenia drzew, jednak przed terminem urzędowego odbioru nasadzeń i przesądzeń, wynikającego z decyzji (§ 6 ust. 4 umowy).

Strony postanowiły też, że Wykonawca przedstawi polisę ubezpieczeniową wraz z cesją wierzytelności na Zamawiającego, na podstawie której Ubezpieczyciel wypłaci Zamawiającemu odszkodowanie, w przypadku stwierdzenia zaniku żywotności drzew podczas urzędowego odbioru nasadzeń i przesądzeń po 3 latach od ich wykonania. Kwota ubezpieczenia będzie równa wartości odroczonych opłat za przesadzenia i nasadzenia. Zamawiający będzie uprawniony do otrzymania odszkodowania w wysokości równej sumie opłat naliczonych za drzewa, które nie zachowały żywotności (§ 6 ust. 4 umowy). Wykonawca wyraził zgodę na cesję wierzytelności z polisy ubezpieczeniowej, o której mowa w § 6 ust. 4, na rzecz osób trzecich (§ 6 ust. 5 umowy). W umowie zastrzeżono, iż wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:

a)nieterminowego wykonania przedmiotu umowy w wysokości 0,5% wartości przedmiotu umowy, określonej w § 5 pkt 1 umowy za każdy dzień opóźnienia,

b)nieterminowego usunięcia usterek stwierdzonych w okresie gwarancji, w wysokości 0,5 % wartości przedmiotu umowy, określonej w § 5 pkt 1 - za każdy dzień opóźnienia, licząc od wyznaczonego przez Zamawiającego terminu ich usunięcia (§ 8 ust. 1 umowy).

W § 8 ust. 3 pkt f - ustalono prawo Zamawiającego odstąpienia od umowy w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełnia warunków umowy. W przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z winy drugiej strony, bądź swojej, strona ponosząca winę zapłaci drugiej stronie karę umowną w wysokości 25% wartości przedmiotu umowy, określonej w § 5 pkt 1 umowy (§ 8 ust. 4 umowy).

Decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...) z dnia 15.12.2009r. zezwolono „(...)” spółce z o.o. w K. na usunięcie w terminie do końca lutego 2010r. – po dokonaniu nasadzeń zastępczych - 453 sztuk drzew i 228 m ^{( 2)} krzewów wskazanych w załączniku do decyzji i naliczono opłatę za ich usunięcie w wysokości 1.338.208,30 zł. W decyzji postanowiono o niepobraniu opłaty w kwocie 1.288.776,14 zł za usuniecie 443 drzew i 228 krzewów, orzeczono o pobraniu opłaty w kwocie 49.432,16 zł z odroczeniem terminu jej zapłaty na okres 3 lat od dnia wydania zezwolenia w zamian za posadzenie 20 sztuk drzew liściastych lub iglastych w wieku powyżej 5 lat, z bryłą korzeniową na terenie nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) na terenie Szkoły Podstawowej Nr (...) - w terminie do końca kwietnia 2010r. Jeżeli posadzone w zamian drzewa wymienione w decyzji zachowają żywotność po upływie 3 lat od daty ich posadzenia lub nie zachowają żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, należność z tytułu ustalonej opłaty za usunięcie drzew i krzewów podlega umorzeniu przez organ właściwy do naliczania i pobierania opłat.

Decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...) z dnia 15.12.2009r. zezwolono H. F. na usunięcie w terminie do końca lutego 2010 r. po dokonaniu nasadzeń zastępczych - 364 drzew i 10 m ² krzewów wymienionych w załączniku do decyzji i ustalono opłatę za ich usunięcie w wysokości 743.662,64 zł. Postanowiono o niepobieraniu opłaty w wysokości 670.214.19 zł za usunięcie 345 drzew i 10 m ² krzewów oraz o pobraniu opłaty w wysokości 73.448,45 zł za usunięcie 19 drzew z odroczeniem terminu jej zapłaty na 3 lata od dnia wydania decyzji w zamian za posadzenie 50 sztuk drzew iglastych lub liściastych w wieku powyżej 5 lat z bryłą korzeniową tj. 30 sztuk drzew na terenie nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) na terenie Szkoły Podstawowej nr (...) - do końca kwietnia 2010r. Jeżeli posadzone w zamian drzewa wymienione w decyzji zachowają żywotność po upływie 3 lat od daty ich posadzenia lub nie zachowają żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, należność z tytułu ustalonej opłaty za usunięcie drzew i krzewów podlega umorzeniu przez organ właściwy do naliczania i pobierania opłat.

Decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...)z dnia 15.12.2009r. zezwolono (...) S.A. na usunięcie do końca lutego 2010r. - 154 sztuk drzew i 107 m ² krzewów wskazanych w załączniku do decyzji i naliczono opłatę za ich usunięcie w wysokości 329.421,41 zł, postanowiono o niepobieraniu opłaty za usunięcie 115 drzew i 107 m ² krzewów, zobowiązano (...) S.A. do posadzenia 154 drzew liściastych lub iglastych w wieku powyżej 5 lat z bryłą korzeniową tj. 124 drzew na terenie nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) na terenie Szkoły Podstawowej nr (...) oraz 30 drzew na terenie nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) na terenie Szkoły Podstawowej Nr (...) - w terminie do końca kwietnia 2010r. Nadto zobowiązano Wnioskodawcę do utrzymania nowych nasadzeń w należytym stanie zdrowotnym i technicznym poprzez właściwą pielęgnację w celu zachowania ich żywotności.

Dnia 21.01.2010r. powódka zawarła z (...) S.A. Umowę ubezpieczenia nr (...) z tytułu prowadzenia działalności lub posiadania mienia z sumą gwarancyjną w kwocie 123.000 zł. W umowie tej zawarto zapis o cesji praw z umowy na (...) M. S., T. N. Spółka jawna z siedzibą w T. przy ul. (...). Aneksem do Umowy nr (...)- (...) z dnia 13.04.2010r. włączono odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań na sumę 123.000 zł - zgodnie z klauzulą nr (...) tj. z tytułu OC za szkody powstałe wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. Powódka wystawiła fakturę VAT nr (...) z dnia 09.03.2010r. na kwotę 122.000 zł brutto oraz fakturę nr (...) na kwotę 195.200 zł brutto, którą pozwana uregulowała do kwoty 160.000 zł.

Protokołem odbioru z dnia 03.03.2010r. stwierdzono wykonanie nasadzeń:

1)Na terenie Szkoły Podstawowej nr (...) przy ul. (...) w B. nasadzono 15 klonów zwyczajnej odmiany Rogal-Red o wysokości 2m, 10 jodeł kalifornijskich wysokości 130-150 m, 12 jodeł koreańskich o wysokości 130 - 150 m - zgodnie z decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...),

2)Na terenie Szkoły Podstawowej nr (...) przy ul. (...) w B. nasadzono 21 świerków serbskich o wysokości 130-150 m - zgodnie z decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...),

3)Na terenie Szkoły Podstawowej Nr (...) przy ul. (...) nasadzono 124 świerki serbskie o wysokości 130-150 m - zgodnie z decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...),

4)Na terenie Szkoły Podstawowej Nr (...) przy ul. (...) w B. nasadzono 10 śliw ozdobnych o odmianie Kanzan o wysokości 200 cm, 10 jodeł koreańskich o wysokości 130 cm - zgodnie z decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...),

5)Na terenie Gimnazjum nr (...) przy ul. (...) w B. nasadzono 30 sztuk świerków serbskich o wysokości 130 - 150 cm - zgodnie z decyzją Prezydenta Miasta C. nr (...).

Dodatkowo wskazano na wykonanie nasadzeń, nie ujęte w decyzjach. W protokole stwierdzono, iż nasadzone drzewa liściaste zostały opalikowane i zabezpieczone taśmą mocującą. Natomiast pod wszystkimi drzewami nasadzonymi podsypano zrąbki. Nasadzenia wykonano w okresie od grudnia 2009r. do 2 marca 2010r.

Przedstawiciel Urzędu Miasta w B. sporządził dokumentację fotograficzna nasadzeń. Nasadzone drzewa spełniaj ą wymagania określone w/w decyzjami. Wizję lokalną i protokół sporządzono w obecności przedstawicieli powódki, Urzędu Miasta w C. i Urzędu Miasta w B..

Z początkiem miesiąca stycznia 2010r. doszło do spotkania przedstawicieli stron i pracownika Urzędu Miasta C. R. B.. Podczas spotkania sprawdzono ilość, jakość oraz wiek nasadzeń drzew dokonanych przez powódkę. Posadzone zostały dwa gatunku drzew tj. żywotnik i świerk srebrzysty. Drzewa świerku liczyły ponad 5 lat, co można było stwierdzić na podstawie wysokości drzew i rozgałęzień. Natomiast część nasadzonych żywotników mogła nie mieć 5 lat. Wówczas postanowiono, iż nasadzenia zostaną uzupełnione, zgodnie z warunkami określonymi w decyzjach i po wykonaniu tych prac dojdzie do ich odbioru, co miało nastąpić w terminie do jednego miesiąca z zastrzeżeniem, iż pokrywa śnieżna nie będzie uniemożliwiała dokonania napraw.

17 lutego 2010r. doszło do spotkania stron w siedzibie firmy powódki. Wówczas pozwana kwestionowała prawidłowość nasadzeń wykonanych przez powódkę a także zwracała uwagę na rozbieżności występujące w zapisach protokołów odbioru nasadzeń posiadanych przez powódkę i będących w dyspozycji dyrektorów poszczególnych szkół, z których wynikało, iż powódka nie wykonała wszystkich nasadzeń objętych umową z dnia 23.11.2009r. Spotkaniu towarzyszyły emocje. Wspólnik pozwanej T. N. oświadczył powódce, iż wypowiada jej umowę z dnia 23.11.2009r. i wręczył powódce wypowiedzenie umowy. Powódka nie przeczytała przedłożonego jej pisma i opuściła miejsce spotkania, po czym pozostali uczestnicy spotkania rozeszli się. Pozwana przesłała powódce wypowiedzenie umowy, którego powódka nie podjęła i które zostało zwrócone nadawcy z adnotacją o nie podjęciu przesyłki przez jej adresata.

Dnia 3.03.2010r. odbyło się spotkanie w firmie powódki z udziałem przedstawicieli obydwu stron oraz pracownika Urzędu Miasta C. p. R. B.. Wówczas ustalono sposób dokonania odbioru nasadzeń oraz wskazano orientacyjny termin odbioru nasadzeń tj. „gdy śnieg ustąpi”.

Pozwana nie uczestniczyła w odbiorze robót w dniu 03.03.2010r., o którym powódka zawiadomiła ją faksem. Protokół z odbioru robót z dnia 3.03.2010r. przesłany został pozwanej przez Urząd Miasta C.. Pozwana nie zareagowała na otrzymany protokół, oczekując na przedłożenie umowy ubezpieczenia o treści odpowiadającej zapisom umowy z dnia 23.11.2009r.tj. obejmującej ubezpieczeniem nasadzenia w przyszłości od zaniku żywotności, zależnego od wykonawcy. Pozwana nie dokonała zapłaty części należności z pierwszej faktury.

W oświadczeniu z dnia 17.02.2010r. o odstąpieniu od umowy pozwana obciążyła powódkę karą umowną w wysokości 65.000 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy i odstąpienia od umowy z winy powódki oraz dokonała potrącenia tej wierzytelności z wierzytelnością przysługująca powódce w kwocie 30.000 zł z tytułu podatku VAT z faktury nr (...), domagając się pozostałej do zapłaty kwoty 35.000 zł.

Na podstawie opinii instytutu - Akademii (...) we W. z dnia 25.08.2013r. opracowanej przez pracownika Akademii dr inż. P. B.oraz ustnej złożonej do protokołu rozprawy w dniu 12.11.2013r. - ostatecznie nie kwestionowanej przez strony i uznanej przez Sąd za wiarygodną, Sąd ustalił, że dnia 5.08.2013r. tj. w dniu wizji lokalnej, zdecydowana większość drzew była w dobrej kondycji. Wyłącznie na terenie Szkoły Podstawowej nr (...) w B. stwierdzono 119 sztuk nasadzeń świerka serbskiego zamiast 124 sztuk. Skoro jednak Urząd Miasta odebrał drzewka i nie miał zastrzeżeń a martwe drzewka nie miały wpływu na pobranie opłaty - to autor opinii także nie miał zastrzeżeń do tych nasadzeń. Drzewka bowiem mogły poumierać z różnych przyczyn klimatycznych np. mrozu, suszy. Ostatecznie nie można było ustalić przyczyny obumarcia drzewek. Obowiązek zaś uzupełnienia nasadzeń ciążył na powódce do marca 2013 r. Nasadzenia dokonane przez powódkę odpowiadały sztuce ogrodniczej. Były to nasadzenia ośmioletnie a sama umowa nie określała wieku nasadzeń ani parametrów jakościowych drzew. Poszczególne elementy procesu nasadzeniowego wykonano zgodnie ze sztuką. Nasadzenia wykonano w miejscach wskazanych przez Urząd Miasta bądź szkołę. Nasadzenia były stopniowo wymieniane w miejsce obumarłych drzew.

W tych okolicznościach Sąd uznał powództwo za zasadne.

Powódka dochodzi pozwem zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy z dnia 23.11.2009 r., do której mają zastosowanie przepisy art. 627 k.c. i następne. Przedmiot umowy został odebrany bez zastrzeżeń – za protokołem odbioru z dnia 3.03.2010 r., aczkolwiek bez udziału pozwanej jako zamawiającego tj. z zachowaniem umownego terminu wykonania robót. Strony w umowie nie określiły zasad wyznaczenia terminu odbioru robót, a pozwana nie zakwestionowała wskazanego jej terminu. Pozwana nie zgłosiła zastrzeżeń do treści protokołu z dnia 3.03.2010 r. po otrzymaniu jego odpisu z Urzędu Miasta C. co pozwalało domniemywać, iż nie miała zastrzeżeń zarówno co do odbioru robót (protokołem jednostronnym) jak też do jego treści.

Wobec wykonania przez powódkę przedmiotu umowy w całości w terminie określonym w umowie, powódce przysługuje wynagrodzenie wynikające z umowy.

Decyzjami Prezydenta Miasta C. z dnia 26.03.2013 r. nr (...) i (...) umorzono opłaty wynikające z wcześniejszych decyzji w związku z wykonaniem stosownych nasadzeń.

Odnosząc się do zarzutu pozwanej w zakresie nie złożenia przez powódkę polisy ubezpieczeniowej odpowiadającej treści § 6 ust. 4 umowy Sąd wskazał, że powódka przedłożyła umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności lub posiadania mienia wraz z cesją wierzytelności z tej umowy na rzecz pozwanej. Generalnie umową ubezpieczenia została objęta odpowiedzialność powódki za powstałe szkody z tytułu prowadzonej przez nią działalności. Zapis z § 6 ust. 4 umowy z dnia 23.11.2009 r. nie precyzuje w sposób szczególny rodzaju polisy poza wskazaniem, iż ma ona objąć przedmiotem ubezpieczenia odszkodowanie w przypadku zaniku żywotności drzew podczas odbioru nasadzeń i przesadzeń po 3 latach od ich wykonania. Wydaje się zatem, iż polisa nr (...)spełnia te wymogi. Powódka spełniając dalsze oczekiwania pozwanej, zawarła Aneks do umowy ubezpieczenia w dniu 13.04.2010 r. – obejmując umową ubezpieczenia dodatkowo odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Uznając, że powódka wypełniła zobowiązanie wynikające z § 6 ust. 4 umowy i wobec dokonania odbioru robót w dniu 3.03.2010 r. bez zastrzeżeń Sąd przyjął, że odstąpienie przez pozwaną od umowy – pismem z dnia 17.03.2010 r. z uwagi na niespełnienie przez powódkę warunków umowy (brak właściwej ilości nasadzeń i stosownej polisy) – jest bezzasadne i nie wywołało skutków prawnych w postaci rozwiązania stosunku prawnego łączącego strony. W konsekwencji zarzut potrącenia kary umownej w kwocie 65.000 zł zawarty w piśmie z dnia 17.02.2010 r. jest bezzasadny i bezskuteczny. Zarzut potrącenia kwoty 448.500 zł zgłoszony w piśmie z dnia 11.03.2011 r. z tytułu naliczenia dalszych kar umownych za niewykonanie postanowień umowy (przedłożenia stosownej polisy ubezpieczeniowej) nie może odnieść skutku przewidzianego w art. 498 § 2 k.c. nie tylko z powodów wyżej wskazanych, ale także wobec nieprzedłożenia Sądowi umocowania pełnomocnika pozwanej do dokonania tej czynności prawnej w imieniu pozwanej. Złożone do akt pełnomocnictwo dla radcy prawnego nie obejmuje umocowania do składania tego rodzaju oświadczeń woli w imieniu pozwanej.

Sąd zasądził od pozwanej brakującą część wynagrodzenia wynikającego z umowy z dnia 23.11.2009 r. orzekając o odsetkach na podstawie art. 481 k.c. i zasądzając je od dat wynikających z faktur.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c.

Wyrok ten zaskarżyła pozwana wnosząc o jego zmianę przez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Apelacja została oparta na zarzutach naruszenia prawa procesowego, a to art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie błędnej oceny materiału dowodowego z pominięciem najistotniejszych faktów uzasadniających oddalenie powództwa; art. 328 § 2 k.p.c. przez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny z przepisami prawa; naruszenie prawa materialnego, a to art. 805 § 1 k.c. w zw. z art. 822 § 1 k.c. przez nieprawidłową wykładnię i uznanie, że polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej spełnia wymogi określone w umowie stron, art. 498 k.c. poprzez jego niezastosowanie, art. 440 k.c. poprzez jego niezastosowanie, art. 385 § 2 k.c. przez uznanie, że warunki umowy co do umowy ubezpieczenia były niemożliwe do spełnienia. W piśmie uzupełniającym apelację, pozwana zarzuciła nierozpoznanie istoty sporu co do odstąpienia od umowy przez przyjęcie błędnej daty złożenia oświadczenia oraz błąd w ustaleniach faktycznych co do spełnienia wymogów polisy i wymagalności roszczenia.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Wobec podniesionych przez stronę pozwaną zarzutów naruszenia prawa procesowego, którego to naruszenia miał dopuścić się Sąd I instancji, w pierwszej kolejności te zarzuty wymagały oceny gdyż determinują one ocenę zarzutu naruszenia prawa materialnego.

Zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. nie może odnieść rezultatu. Przepis ten określa bowiem zakres koniecznej treści uzasadnienia wyroku, a które to uzasadnienie winno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie ustalenia faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów na które to uzasadnienie winno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie ustalenia faktów, które Sąd uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł i przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Te zasadnicze elementy zawiera uzasadnienie zaskarżonego wyroku, które odzwierciedla i ujawnia w dostatecznym stopniu tok procesu myślowego i decyzyjnego Sądu Okręgowego, a którego to procesu wynikiem jest treść zaskarżonego wyroku, a tym samym pozwala ono na kontrolę tego procesu przez Sąd Apelacyjny. Uzasadnienie to zawiera wskazanie dowodów na których się Sąd oparł w procesie ustaleń faktycznych, a co oznacza, że te dowody uznał za wiarygodne, aczkolwiek wprost tego nie wyartykułował, co jednakże nie czyni przedstawionego zarzutu zasadnym. Wskazać przy tym należy, że naruszenie przepisu art. 328 § 2 k.p.c. wchodzi w grę jedynie wówczas, gdy uzasadnienie nie zawiera wszystkich elementów w nim wskazanych, wykazuje braki które przekładają się na wynik sprawy. Uchybienie temu przepisowi może być ocenione jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy w sytuacjach tylko wyjątkowych, do których zaliczyć można takie w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera merytoryczna orzeczenia pozostaje nieujawniona bądź ujawniona w sposób uniemożlwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Sytuacja taka nie ma miejsca w tym przypadku. Kwestią zaś odrębną jest kwestia prawidłowości przyjętej przez Sąd podstawy faktycznej czy prawnej rozstrzygnięcia, ewentualnie występujące nieprawidłowości w tym zakresie, co nie mieści się w zakresie zarzutu naruszenia art. 328 § 2 k.p.c.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, stwierdzić należy, że ustalenia te co do związania stron umową z dnia 23 listopada 2009 roku, wynikających zeń praw i obowiązków, przytoczonej w nich treści umowy, decyzji administracyjnych powiązanych z realizacją umowy, przebiegu jej realizacji, związanych z tym spotkań stron, informacji podejmowanych przez pozwanego działań w kierunku unicestwienia umowy, wykonania w całości i prawidłowo przedmiotu umowy przez powódkę, dokonanego odbioru robót 3 marca 2010 roku wydanej przez Prezydenta Miasta C. w dniu 26 marca 2013 roku decyzji umarzającej opłaty naliczone we wcześniejszych decyzjach, w związku z zachowaniem żywotności nasadzeń, jako mające pełne odzwierciedlenie w zebranym i przywołanym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku materiale dowodowym sprawy, Sąd Apelacyjny podziela i je przyjmuje za własne.

Natomiast istotnie, jak podnosi skarżąca, błędnie Sąd ustalił, że 3 marca 2010 r. miało miejsce spotkanie stron, na którym ustalono, że odbiór nasadzeń odbędzie się „gdy śnieg ustąpi”. Z zeznań świadka R. B. wynika, że to miało miejsce przed odbiorem dokonanym 3 marca 2010 r. z udziałem przedstawiciela powódki i przedstawiciela Urzędu Miejskiego. Ze spotkania został sporządzony protokół wzmiankowany w ustaleniach Sądu.

Nie budzi przy tym uzasadnionych zastrzeżeń stanowisko Sądu I instancji co do dokonanego odbioru robót w dniu 3 marca 2010 r. Niewątpliwym jest, że powódka powiadomiła pozwaną o wykonaniu prac i zaplanowanym odbiorze, a to pismem wysłanym faxem z 1 marca 2010 r. (k. 128), które pozwana otrzymała, co potwierdzał T. N. (k. 252). Pozwana nie odpowiedziała na nie, nie wnosiła o zmianę terminu, stąd nie można mówić o naruszeniu przez powódkę w tym zakresie postanowień umowy.

Nie może odnieść rezultatu apelacja w części kwestionującej ustalenia Sądu i wysnute zeń wnioski co do nieskutecznego odstąpienia pozwanej od umowy, aczkolwiek istotnie w końcowej części uzasadnienia Sąd Okręgowy błędnie wskazał, że odstąpienie od umowy miało nastąpić pismem z 17 marca 2010 roku mimo, że w części ustalającej prawidłowo przyjął, że pismo to pochodziło z daty 17 lutego 2010 tj. sprzed odbioru robót i ta okoliczność nie była sporna. Stanowisko Sądu Okręgowego co do braku skuteczności tego oświadczenia nie zostało też poparte głębszą analizą z uwzględnieniem prawidłowej jego daty, co jednakże nie przedkłada się na wynik sporu, gdy ostatecznie stanowisko to, aczkolwiek z innych przyczyn należy uznać za prawidłowe. Nadto doprecyzowując te ustalenia uznać należy, że pozwana przesłała powódce pismo zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy, nie zaś jej wypowiedzenie.

Strony w zawartej umowie, a ściślej jej §2 określiły terminy wykonania, przewidując dwa terminy zakończenia w odniesieniu do poszczególnych zakresów, a mianowicie 5 styczeń 2010 roku co do prac związanych z uzyskaniem decyzji na usunięcie drzew oraz 31 mara 2010 jako termin zakończenia robót związanych z wykonaniem zapisów decyzji dotyczących przesadzeń i nasadzeń drzew. Wynika z tego, że termin wykonania nasadzeń kończył się 31 marca 2010 roku. W materiale sprawy nie budzi zaś wątpliwości, ze został on dochowany, gdy nasadzenia zostały wykonane do dnia 3 marca 2010 roku, co potwierdzał protokół odbioru, sporządzony z udziałem przedstawiciela Urzędu Miejskiego, a to w związku z miejscem nasadzeń, jak i realizacją decyzji administracyjnych do których odwoływała się umowa stron. W terminie też został wykonany pierwszy etap umowy a dotyczący uzyskania decyzji administracyjnych wydanych 29 grudnia 2009 roku.

Niewątpliwie pozwana przed upływem terminu realizacji umowy co do nasadzeń, złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, gdy okoliczności poprzedzające tę czynność, a to czynności sprawdzające dokonane z udziałem przedstawiciela Urzędu Miejskiego w C., rozbieżności co do zakresu wykonanych do tej daty nasadzeń znajdują odzwierciedlenie w ustaleniach Sądu Okręgowego. Oświadczenie to pochodzące z 17 lutego 2010 roku jako podstawę odstąpienia wskazywało §8 umowy z powołaniem się na niewykonanie obowiązków ciążących na wykonawcy, istniejących rozbieżnościach co do faktycznej ilości nasadzonych drzew i ich wieku. Dla skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy jako jednostronnego oświadczenia o charakterze kształtującym niezbędne jest aby istniała ważna i skuteczna podstawa odstąpienia, czy to umowna czy ustawowa, ziściły się przesłanki odstąpienia i oświadczenie to zostało złożone drugiej stronie. Nie ulega wątpliwości, że rzeczone oświadczenie zostało złożone powódce na spotkaniu stron 17 lutego 2010 roku w siedzibie jej firmy i nie ma znaczenia to, że powódka je zwróciła nie przyjęła. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Taka zaś sytuacja niewątpliwie miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Natomiast nie można uznać aby istniała ważna i skuteczna podstawa umownego odstąpienia od umowy, a do której to podstawy odwoływała się pozwana w złożonym oświadczeniu, gdy umowa w §8 ust. 3 zastrzegała prawo odstąpienia dla zamawiającego w enumeratywnie wyszczególnionych przypadkach, gdy zważywszy na przywołane w oświadczeniu „wykonawca nie spełnia obowiązków umowy” tu w grę wchodziła podstawa z §8 ust. 3 lit umowy „wykonawca nie wypełnia warunków umowy”. Instytucja odstąpienia od umowy jest wyjątkiem od zasady trwałości stosunków obligacyjnych. Stąd jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie tak przepisy regulujące tę, instytucje, jak i postanowienia umowy oraz oświadczenia stron składane na ich podstawie muszą być interpretowane ściśle. Jednostronne oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy w wykonaniu przysługującego uprawnienia kształtuje stosunek prawny przez jego ustanie. W braku uprawnienia i zachowania wymogów ten skutek nie nastąpi. Niedopuszczalna jest ocena skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy w oparciu o inne niż wskazane w jego treści przyczyny i podstawy, nawet gdyby były one przewidziane w umowie bądź w ustawie (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 maja 2013 roku, III CSK 267/12). W świetle powyższego w stanie rozpoznawanej sprawy za niemogące odnieść skutku należy uznać odwoływanie się pozwanej po raz pierwszy dopiero w uzupełnianiu apelacji do przyczyny wskazanej w §8 ust. 3 punkt a umowy tj. istnienie uzasadnionego niebezpieczeństwa, że wykonawca nie będzie w stanie wywiązać się z terminu wykonania robót, przy opóźnieniach przekraczających 3 dni robocze. Taka przyczyna nie była powoływana w treści oświadczenia ani też pomijając to, pozwana tej przesłanki nie wykazała w toku procesu. Zważywszy na ustalony w umowie termin wykonania nasadzeń, przy braku harmonogramu prac określającego terminy realizacji prac na poszczególnych terenach, nie można mówić też i o tym aby występowało jakiekolwiek opóźnienie w wykonywaniu prac, uwzględniając nadto porę roku, aby ustalony w umowie termin końcowy był zagrożony.

Ponadto nie można uznać, aby podstawa na której pozwana zasadzała odstąpienie od umowy była skuteczna, gdy dokonane przez pozwaną odstąpienie opierało się na zastrzeżeniu umownym, miało mieć źródło w umowie.

Przepis art. 395 k.c. dopuszcza możliwość zastrzeżenia w umowie możliwości jednostronnego jej rozwiązania, określając jednocześnie wymogi, jakie niezbędne są dla uznania takiego zastrzeżenia za skuteczne. Są nimi określenie terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z tego prawa oraz wskazanie czy prawo to będzie przysługiwało tylko jednej (której) czy obu stronom umowy. Na gruncie tej regulacji nie jest wymagane wskazanie podstaw, a konkretnie przyczyn odstąpienia dla jego skuteczności aczkolwiek działając w granicach swobody kontraktowej (art. 353 ¹ k.c.) strony mogą połączyć umowne prawo odstąpienia od umowy z określonym zdarzeniem tak z jego zaistnieniem, bądź niezaistnieniem, przyczyną zależną bądź niezależną od stron (por. wyroki SN z 5 czerwca 2002 roku, II CKN 701/01, 6 maja 2004 roku, II CK 261/03, Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 11 lipca 2013 roku, V ACa 235/13). Istotną przesłanką umownego prawa odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia. Brak stosownej wzmianki w umowie co do terminu odstąpienia powoduje, że takie zastrzeżenie nie jest skuteczne na gruncie art. 395 § 1 k.c. (por. wyroki Sądu Najwyższego z 18 października 2012 roku, V CSK 417/11 z 5 kwietnia 2013 roku, III CSK 62/13, 13 czerwca 2013 roku, IV CSK 668/12). Niewątpliwie zaś w łączącej strony umowie treść klauzuli odstąpienia takiego terminu nie zawierała, stąd nie można mówić o skutecznym zastrzeżeniu umownego prawa odstąpienia. Aczkolwiek termin ten może być oznaczony w różny sposób tj. przez konkretną datę kalendarzową, jak również określone zdarzenia przyszłe, jednakże w tym ostatnim przypadku musi to być zdarzenie przyszłe pewne co do zaistnienia, aczkolwiek nie dające się umiejscowić w czasie. Natomiast nie spełnia tego wymogu zdarzenie, które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe (por. wyrok Sądu Najwyższego z 18 października 2012 roku, V CSK 417/11). Nie może odnieść jednocześnie rezultatu wskazywanie przez skarżącą w apelacji terminu zakończenia robót związanych z nasadzeniem drzew - 31 marca 2010, jako terminu realizacji umownego prawa odstąpienia. Zupełnie inny jest charakter obu tych terminów. Treść klauzuli odstąpienia od umowy nie tylko, że nie odsyłała do tego terminu jako termin realizacji prawa odstąpienia, ale nawet w żaden sposób do niego nie nawiązuje. Zwrócić należy uwagę, że w umowie co do jej realizacji strony wskazały dwa terminy - 5.I. 2010 i 31 II 2010 i do żadnego z nich postanowienie § 8 ust. 3 się nie odnosi.

Dodać też należy, że strony w umowie mogą wskazywać przyczyny realizacji umownego prawa odstąpienia łącząc je z zawinionym niewykonaniem zobowiązania w ściśle określonym terminie – zwłoką w wykonaniu zobowiązania – art. 492 k.c. Chodzi tu o wskazanie li tylko jednej z przesłanek wykonania prawa odstąpienia mającego źródło w ustawie (lex commisoria). Dla jego skuteczności zgodnie z treścią art. 492 k.c. wymagana jest zwłoka w wykonaniu określonego zobowiązania w ściśle określonym terminie, a o takiej w stanie faktycznym sprawy nie można w ogóle mówić.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że pozwana w relacjach z powódką wykonywała jednocześnie ciążące na niej zobowiązanie względem innych podmiotów z którymi łączyły ją stosunki będące podstawą zawartej przez strony umowy, a mimo artykułowanej woli odstąpienia od umowy, nie wykazała aby przedsięwzięła jakiekolwiek starania o wprowadzenie nowego wykonawcy. Wręcz przeciwnie z materiału sprawy a w szczególności z zeznań R. B. wynika, że strony spotkały się przed odbiorem w marcu, ustaliły sposób dokonania odbioru nasadzeń, jak i wskazały orientacyjny termin odbioru. Protokół odbioru z 3 marca 2010 roku na który to odbiór pozwana się nie stawiła, został jej doręczony i pozwana nie wnosiła do niego uwag korzystając de facto za spełnionego przez powódkę świadczenia, co do którego odmawia zapłaty.

W świetle powyższego stanowisko pozwanej o ustaniu umowy z dniu 17 lutego 2010 roku skutkiem złożonego oświadczenia nie mogło być podzielone, a co czyniło zarzuty apelacji w tym przedmiocie w ostatecznym rezultacie bezzasadnymi. W konsekwencji bezzasadny pozostawał też zarzut naruszenia przepisu art. 498 k.c. Skoro bowiem odstąpienie od umowy nie było skuteczne, nie ziściły się przesłanki żądania kary umownej z §8 ust. 4 przedstawionej do potrącenia a co za tym idzie nie występował stan potrącalności tj. istnienie wzajemnych wymagalnych wierzytelności.

Na marginesie tylko odnosząc się do wywodów apelacji stwierdzić należy, że w aktach sprawy brak jest noty obciążającej nr (...) z 11 marca 2011, ani też na wystawienie takowej pozwana nie powoływała się w piśmie z 11 marca 2011 (k. 156) ani też w kolejnych pismach.

Do potrącenia skutecznie może być przedstawiona tylko wierzytelność istniejąca i wymagalna najpóźniej w chwili złożenia oświadczania o potrąceniu. Wtedy tylko złożone oświadczenie wywołuje skutek z art. 498 § 2 k.c.

W przypadku kary umownej, gdy umowa nie zawiera terminu jej wymagalności, zapłaty termin ten podlega ustaleniu, wyznaczeniu z uwzględnieniem treści art. 455 k.c. Mianowicie kara taka winna być naliczona, a dłużnik wezwany do jej zapłaty, gdy zgodnie z przywołanym przepisem dłużnik powinien spełnić świadczenie niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Podzielić przy tym należy pogląd łączący wymagalność zobowiązania z upływem terminu, w którym dłużnik powinien je spełnić zgodnie z treścią zobowiązania, a co ma również zastosowanie do zobowiązań bezterminowych, w których wezwanie dłużnika przez wierzyciela do wykonania zobowiązania poprzedza obowiązek spełnienia świadczenia. Wezwanie dłużnika do spełnienia świadczenia wynikającego z zobowiązania bezterminowego jest czynnością warunkującą wymagalność roszczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 2003 roku, I CKN 316/01, 23 lutego 2006 roku, I CSK 17/05 uchwały SN z 26 listopada 2009 III CZP 102/09, z 5 listopada 2014 roku, III CZP 76/14). Dla skuteczności potrącenia niezbędne jest aby wymagalna była wierzytelność przynajmniej potrącającego, gdy brak wymagalności wierzytelności wzajemnej (strony przeciwnej) nie jest przeszkodą do potracenia bowiem potrącający jako dłużnik może zaspokoić niewymagalną wierzytelność, przed terminem dokonując potrącenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 3 kwietnia 2014 roku, V CSK 242/13). Pozwana zaś nie wykazała aby przed dniem złożenia oświadczenia o potrąceniu wzywała powódkę do zapłaty przedstawionej do potracenia wierzytelności. Stwierdzić należy, że jednoczesne wezwanie do zapłaty i złożenie oświadczenia o potrąceniu nie może być uznane za wywołujące skutki potrącenia, gdy płynący z art. 455 k.c. obowiązek niezwłocznego spełnienia świadczenia nie oznacza obowiązku natychmiastowego, lecz obowiązek spełniony z uwzględnieniem czasu niezbędnego do jego wykonania. Stwierdzić należy, że obowiązek spełnienia świadczenia będący wynikiem jego wymagalności, wyprzedza zrealizowanie przez wierzyciela prawnkształtującego oświadczenia o potrąceniu.

Powyższe rozważania dotyczą tak oświadczenia zawartego w piśmie z 17 lutego 2010 roku, (jako poczynione na marginesie, gdy zasadniczą przyczyną nieuwzględnienia zarzutu potrącenia jest brak istnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia, a nie tylko jej wymagalności), jak i złożonego przez pełnomocnika pozwanej oświadczenia w piśmie z 11 marca 2010 dotyczącego innej naliczonej kary na podstawie §8 ust. 1 lit a, za opóźnienie w dostarczeniu polisy ubezpieczeniowej. Nadto to ostatnie oświadczenie również nie mogło odnieść skutku i z tej przyczyny, że wskazywana przez pozwaną okoliczność nie mogła stanowić podstawy do naliczenia kary umownej. Z brzmienia §8 ust. 1 lit a jednoznacznie wynika, ze kara ta została ustanowiono za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy. Zdarzeniem determinującym uprawnienie do jej naliczenia było zatem niewykonanie w terminie umowy. Ten zaś określa § 1 umowy i obejmował on wykonanie przesadzeń i nasadzeń zstępczych drzew w zakresie postanowień wskazanych w nim decyzji administracyjnych, oraz przygotowanie wszelkiej dokumentacji potrzebnej do uzyskania decyzji na usunięcie drzew, udział w postępowaniu administracyjnym, uzyskanie zgodnych z oczekiwaniem zamawiającego decyzji administracyjnych tam wskazanych. Ten, zaś zakres powódka wykonała terminowo. Przedmiotu umowy determinującego opóźnienie wykonawcy nie stanowił zaś obowiązek dostarczenia polisy ubezpieczeniowej, gdy był to tylko dodatkowy obowiązek determinujący zapłatę części wynagrodzenia za wykonany przedmiot umowy (§5), element zabezpieczenia skutków umowy.

Oceniając pozostałe zarzuty apelacji a związane z kwestią wymagalności dochodzonego roszczenia w kontekście spełnienia przez powódkę obowiązku dostarczenia pozwanej polisy ubezpieczeniowej rozważań należy dokonywać z uwzględnieniem regulacji umownej §5 ust. 2b i §6 ust. 4 umowy. Zgodnie z treścią art. 642 § 1 k.c. określającego wymagalność wynagrodzenia należnego za wykonane działo, regulacja ta wchodzi w grę w braku odmiennej umowy. Ma ona charakter dyspozytywny co oznacza, że strony w umowie mogą w sposób odmienny regulować kwestię terminu zapłaty wynagrodzenia za wykonane dzieło i tak też było w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy. W łączącej je umowie strony postanowiły, że część należnego powódce wynagrodzenia a to kwota 100 000 złotych netto zostanie zapłacona w terminie 14 dni od otrzymania faktury wystawionej na podstawie protokołu odbioru robót związanych z przesadzeniem i nasadzeniem drzew i po dostarczeniu polisy o której mowa w § 6 ust. 4 (§5 ust. 2 punkt b umowy). W świetle tego postanowienia zapłata tej części wynagrodzenia mająca nastąpić w czternastodniowym terminie determinowana była nie tylko samym wykonaniem robót potwierdzonym protokołem odbioru i wystawieniem faktury, ale i dostarczeniem polisy ubezpieczeniowej. Spór pomiędzy stronami łączył się z tym czy ten ostatni wymóg został spełniony przez powódkę czy dostarczona polisa odpowiadała wymogom §6 ust. 4 umowy.

Abstrahując od rozstrzygnięcia tej kwestii spornej stwierdzić należy, że nawet przy przyjęciu, że powódka wypełniła ten wymóg, nie można w świetle materiału dowodowego sprawy przyjąć aby wynagrodzenie w tej części było wymagalne w dacie przyjętej przez Sąd Okręgowy, a pozwana pozostawała w opóźnieniu od 24 marca 2010. Nie można bowiem pomijać, że termin ten biegł nie tylko od daty wystawienia faktury ale i od daty dostarczenia polisy ubezpieczeniowej Natomiast polisa obejmująca ochronę odpowiedzialność powódki z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy, a ściślej aneks rozszerzający ochronę ubezpieczeniową, a którą Sąd uznał za spełnienie wymogu umownego, powódka uzyskała dopiero 13 kwietnia 2010 roku (k. 30), a przesłała ją pozwanej za pismem z dnia 21 kwietnia 2010 (k. 32 i 34), a zatem co najwyżej od tej daty uwzględniając 14 dniowego czas niezbędny na obrót pocztowy można by mówić o biegu 14-dniowego terminu zapłaty, a z jego upływem o opóźnieniu.

Przechodząc zaś do oceny zasadniczej kwestii spornej, a mianowicie ustalenia czy polisa dostarczona przez pozwaną spełniała wymogi §6 ust. 4 umowy stwierdzić należy, że powyższe łączy się z interpretacją tego postanowienia umownego. Jak trafnie przyjął Sąd Okręgowy jego treść nie jest jednoznaczna, nasuwa wątpliwości, a które wymagają rozstrzygnięcia w drodze wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c.

Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 czerwca 1995 roku, III CZP 66/95 (OSNC/95 1995 r., nr 5, poz. 168), przyjął na tle 65 k.c. tzw. kombinowaną metodą wykładni, a co znalazło następnie odzwierciedlenie w późniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego. Metoda ta przyznaje pierwszeństwo – w wypadku oświadczeń woli składanych innej osobie – temu znaczeniu oświadczenia woli, które rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podstawą tego pierwszeństwa jest zawarty w art. 65 § 2 k.c. nakaz badania raczej jaki był zgodny zamiar stron aniżeli opieranie się na dosłownym brzmieniu umowy. Jeżeli zaś okaże się, że strony rozumiały różnie treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące – zgodnie z kombinowaną metodą wykładni – należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalane według wzorca obiektywnego. W tej fazie wykładni potrzeba ochrony adresata oświadczenia woli, przemawia za tym aby było to znaczenie które jest dostępne adresatowi przy założeniu, jak określa się w doktrynie i orzecznictwie – stosowanych z jego strony zabiegów interpretacyjnych. Ustalając zaś powyższe znaczenie oświadczenia woli wyjść należy od jego sensu wynikającego z reguł językowych, przy uwzględnieniu nie tylko interpretowanego tekstu ale także jego kontekstu z uwzględnieniem pozostałych składników wypowiedzi, postanowień umowy. Uwzględniać należy też tzw. kontekst sytuacyjny, okoliczności zawarcia umowy, jak i wynikający z art. 65§2 k.c. nakazu kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest przy tym konieczne, aby było to cel uzgodniony, ale wystarczy cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej stronie (por. wyroki Sądu Najwyższego z 8 października 2004, V CK 670/03, 15 grudnia 2006, III CSK 349/06, 31 stycznia 2008, II CSK 406/07).

Z materiału sprawy wynika, że strony od początku odmiennie rozumiały treść przedmiotowego postanowienia, gdy z zeznań świadka J. P. wynika, że na spotkaniach stron, a te miały miejsce w lutym i marcu 2010 pozwana kwestionowała polisę. Pozwana na kanwie przedmiotowego postanowienia podnosiła, że miała to być polisa ubezpieczenia rzeczy a to nasadzeń od zaniku żywotności, a która dawała pozwanej prawo do odszkodowania od ubezpieczyciela w razie zaniku żywotności nasadzeń, zapewniająca ochronę przez 3 lata z cesją uprawnień z tej polisy na pozwaną. Natomiast powódka podnosiła, że wymóg umowy spełniała polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności. Stąd znaczenie tego spornego postanowienia umownego należało ustalić z uwzględnieniem obiektywnego wzorca wykładni, uwzględniając wskazane wyżej kryteria tej wykładni.

Zgodnie z treścią §6 ust. 4 umowy „Wykonawca przedstawi polisę ubezpieczeniową wraz z cesją wierzytelności na Zamawiającego, na podstawie której Ubezpieczyciel wypłaci zamawiającemu odszkodowanie w przypadku stwierdzenia zaniku żywotności drzew podczas uzgodnionego odbioru nasadzeń i przesadzeń po 3 latach od ich wykonania. Kwota ubezpieczenia będzie równa wartości odroczonych opłat za przesadzenia i nasadzenia. Zamawiający będzie uprawniony do otrzymania odszkodowania w wysokości równej sumie opłat naliczonych za drzewa, które nie zachowały żywotności”. Dosłowne literalne brzmienie tego postanowienia wskazywałoby, że chodzi o ubezpieczenie rzeczy od ryzyka zaniku żywotności drzew, na co wskazują stwierdzenia stanowiące o cesji wierzytelności wykonawcy (ubezpieczającego) z tej polisy na zamawiającego, oraz że ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie zamawiającemu uprawnionemu z cesji), gdy w przypadku ubezpieczenia mienia uprawnionym do uzyskania odszkodowania za szkodę powstałą w skutek przewidzianego w umowie wypadku jest ubezpieczający, czy osoba na rzecz której zawarto umowę (art. 808 k.c.) bądź na którą scedowano uprawnienia wynikające z umowy (art. 823 § 1 k.c.). Natomiast w przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 822 k.c.) ubezpieczyciel zobowiązuje się do wypłacenia odszkodowania określonego w umowie za szkodę wyrządzoną osobom trzecim, wobec których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo ubezpieczony. Jest to ubezpieczenie nie przedmiotu a odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę. Powyższe nie oznacza, ze jest to jedynie uprawniona, obiektywnie wykładnia przedmiotowego postanowienia. W procesie wykładni nie można jednak opierać się li tylko na samym brzmieniu interpretowanego postanowienia, jego poszczególnych zwrotów, ale uwzględniać należy również i pozostałe elementy wypowiedzi, wzajemne powiązania, usytuowanie interpretowanego oświadczenia z uwzględnieniem jego celu.

W tym zaś wypadku usytuowanie przedmiotowego postanowienia dotyczącego ubezpieczenia w ramach regulacji dotyczącej gwarancji, jego treść, wskazuje, że miało ono charakter zabezpieczający, powiązane było, jak i gwarancja z postanowieniami decyzji administracyjnych na usunięcie drzew a z których wynikał obowiązek dokonania nasadzeń i przesadzeń drzew oraz utrzymanie ich żywotności przez okres 3 lat. Mianowicie związane to było z nałożonymi tymi decyzjami opłatami za usunięcie drzew, pobranie których zostało odroczone na okres 3 lat od wydania zezwolenia w zamian za posadzenie drzew. Jeżeli posadzone drzewa zachowają żywotność po upływie 3 lat od daty ich posadzenia lub nie zachowują żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości opłaty te ulegają umorzeniu (decyzja k. 12-17). Z przedmiotowego postanowienia wynika, że kwota ubezpieczenia miała być równa sumie odroczonych opłat, jak i pozwana miała być uprawniona do odszkodowania w wysokości sumy opłat naliczonych za drzewa, które nie zachowały żywotności, a nadto nawiązuje ono wprost do stwierdzenia zaniku żywotności drzew podczas urzędowego odbioru nasadzeń lub przesadzeń po 3 latach od wykonania, jako podstawy wypłaty odszkodowania objętego polisą, gdy to koresponduje z rzeczonymi wyżej postanowieniami decyzji. Celem tego umownego unormowania było uzyskanie przez zamawiającego odszkodowania w razie urzędowego stwierdzenia zaniku żywotności drzew po 3 latach od ich nasadzenia, które to stwierdzenie będzie skutkowało obowiązkiem uiszczenia odroczonych opłat, gdy kwota ubezpieczenia równa być miała kwocie odroczonych opłat a odszkodowanie sumie opłat naliczonych. Nie jest zasadne stanowisko, że miało to chronić pozwaną od wszelkich ryzyk tj. zaników żywotności zależnych jak i niezależnych od powoda, a to w świetle li tylko zeznań T. N. stwierdzającego, że polisa miała zabezpieczać nasadzenia w przyszłości od zaniku żywotności zależnego od wykonawcy. Ten zaś cel spełniało ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności a obejmujące odpowiedzialność kontraktową z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, gdy w takim przypadku wierzycielem z tytułu niewykonania zobowiązania lub nienależytego wykonania pozostawał zamawiający jako kontrahent (art. 471 k.c.), gdy odpowiedzialność ubezpieczyciela determinowana jest zakresem odpowiedzialności ubezpieczającego, jego zobowiązaniem. Polisa taka w przypadku spełnienia pozostałych wymogów spełniałaby cele zabezpieczenia. Ponadto nie można pomijać, że interpretacja dosłowna w kierunku prezentowanym przez pozwaną w istocie czyniła wypełnienie tego obowiązku niemożliwym. Jak wnika bowiem z opinii biegłego S. K. żadna z firm ubezpieczeniowych nie posiada w pakiecie ubezpieczenia żywotności nasadzeń, zaś przeciwnej okoliczności pozwana nie wykazała.

Powyższe nie oznacza jednakże, że powódka przedstawioną polisą, aneksowaną 13 kwietnia 2010 roku wypełniła obowiązek umowny determinujący zapłatę. Polisa ta została bowiem zawarta na okres jednego roku ściśle nią objęty. Tymczasem istotne była zachowanie żywotności nasadzeń przez 3 lata od wykonania nasadzeń, gdy ubezpieczenie miało gwarantować pokrycie szkody, zapłatę odszkodowania w przypadku stwierdzenia zaniku drzew podczas urzędowego odbioru nasadzeń i przesadzeń po 3 latach od ich wykonania. Tego zaś wymogu przedstawiona polisa nie spełniała, nie zapewniała ochrony w tym okresie, który miała zabezpieczać. To powódka była autorem treści umowy, a zatem winna starannie i zgodnie z jej treścią realizować wynikające zeń obowiązki. To na jaki okres faktycznie zawrze umowę ubezpieczenia zależało li tylko od niej. Powódka winna była przedstawić jako determinującą zapłatę w myśl §5 ust. 2 lit b, polisę w pełni odpowiadającą wymogom §6 ust. 4 a więc dającą ochronę ubezpieczeniową w okresie w postanowieniu tym przewidzianym. Takiej zaś niewątpliwie nie dostarczyła. Nie może przy tym odnieść rezultatu stanowisko powódki, że można było umowę ubezpieczenia odnowić, gdy powódka miała przedstawić konkretną polisę na ściśle określony czas ochrony, nie zaś tylko potencjalnie możliwy. To zaś czy powódka przedmiotową polisę by odnowiła stanowiło zdarzenie niepewne, gdy ponadto w toku postępowania powódka nie tylko że nie wykazała, ale też i nie twierdziła aby przedmiotowa polisa była przez nią odnawiana, przedłużona była ochrona na kolejne lata.

Powyższe nie czyniło jednakże zasadnym zarzutu apelacji co do bezzasadności powództwa, wnioskowania o jego oddalenie co do kwoty 122000 złotych a której dotyczy postanowienie §5 ust. 2 lit b. Nie można bowiem pomijać faktu, że przedmiotowa polisa miała chronić interes pozwanej w przypadku, gdyby powstała konieczność uiszczenia odroczonych opłaty administracyjnych, wobec stwierdzenia zaniku żywotności drzew po 3 latach od ich nasadzenia. Tymczasem w dniu 26 marca 2013 roku zostały wydane decyzje Prezydenta Miasta C. umarzające opłatę w łącznej kwocie 122 880,61 złotych naliczone decyzjami nr(...) i (...) z 15 grudnia 2009, po przeprowadzonej w dniu 11 marca 2013 roku kontroli stwierdzającej zachowanie żywotności nasadzonych zgodnie z w/w decyzjami drzew (decyzja (...) i (...) k. 500-505). Wymóg posiadania polisy o której mowa w §6 ust. 4 umowy stał się bezprzedmiotowy, gdyż ryzyko, które miała zabezpieczać przestało istnieć z tą chwila nie można już mówić o braku wymagalności roszczenia o zapłatę, gdy warunek ją determinujący utracił rację bytu. Wygasły uprawnienia gwarancyjne, w tym i cel polisy, to co miała ona zabezpieczać. Brak właściwej polisy ostatecznie po wydaniu przedmiotowych decyzji nie narusza interesu pozwanej.

W świetle powyższego nie można jednocześnie mówić o zaistnieniu podstawy do żądania odsetek za opóźnienie od 24 marca 2010 roku. Zgodnie bowiem z treścią art. 481 § 1 k.c. odsetki należą się w przypadku opóźnienia się dłużnika ze spełnieniem świadczenia pieniężnego. Dłużnik zaś popada w opóźnienie jeżeli nie spełnia świadczenia w terminie, w którym stało się wymagalne. W sytuacji zatem, gdy strony wymagalność co do kwoty 100000 złotych netto (122 000 brutto) połączyły również z wymogiem dostarczenia polisy o której mowa w §6 ust. 4 umowy (ta część wynagrodzenia odpowiada kwocie ubezpieczenia jako równej kwocie odroczonych opłat administracyjnych), gdy dostarczona przez powódkę nie spełniała wymogów umowy co do czasokresu ochrony ubezpieczeniowej, nie można mówić o opóźnieniu pozwanej w spełnieniu świadczenia datowanym od 24 marca 2010 roku. Stąd uwzględniając powyższe rozważenia, daty wydania decyzji umarzających naliczone opłaty i stwierdzających żywotność nasadzeń po 3 latach od ich wykonania, a w związku z tym ustanie ryzyka które polisa determinująca zapłatę w/w części wynagrodzenia miała zabezpieczyć, bezprzedmiotowość obowiązku dostarczenia polisy z tą datą, wynikający z §5 ust. 2 lit b termin zapłaty liczony winien być od daty wydania decyzji, zatem o opóźnieniu pozwanej można mówić w odniesieniu do kwoty 122 000 złotych dopiero od dnia 10 kwietnia 2013 roku i w tym zakresie zaskarżony wyrok podlegał zmianie.

Korekcie podlegała też data początkowa zasądzonych odsetek od kwoty 35200 złotych. Jak ustalił Sąd Okręgowy faktura obejmująca tę kwotę została wystawiona 30 grudnia 2009 roku, gdy zgodnie z §5 ust. 2 lit a umowy zapłata winna nastąpić w terminie 30 dni liczonym od daty otrzymania faktury. Z zeznań T. N. wynika, że fakturę tę pozwana otrzymała na spotkaniu w dniu 31 grudnia 2018 (k. 251), a zatem uwzględniając 30 dniowy termin zapłaty o opóźnieniu można mówić od dnia 31 stycznia 2010 roku.

Sąd I instancji zasądzając odsetki oparł się zaś li tylko na terminach wskazanych w fakturach, gdy o terminie płatności decydowały nie jednostronne zapisy powódki w fakturach, a postanowienia łączącej je umowy, z treści której wynika, że wszelkie jej zmiany wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, gdy do takiej zmiany nie doszło.

Dokonana przez Sąd Okręgowy ocena opinii biegłego P. B. nie budzi zastrzeżeń, jako mieszcząca się w przyznanej Sądowi w art. 233 § 1 k.p.c. swobodzie, jak i wysnute z tej opinii wnioski. Biegły wyjaśnił, że stwierdzone braki po okresie gwarancyjnym i odbiorze przez organ administracyjny, nie mogą wpływać na ocenę należytości wykonania przez powódkę umowy, gdy nie można było ustalić jednocześnie przyczyny tego, jak i czasu. Nie miał również przy tym znaczenia fakt braku wykonywania czynności pielęgnacyjnych w kolejnych lokalach skoro zasadzone drzewa zachowały żywotność. Polemika w tym zakresie z oceną i wnioskami Sądu nie może odnieść rezultatu. Zwrócić przy tym należy uwagę, że braków w nasadzeniach nie stwierdził poprzednio biegły wydający wcześniejszą opinię w sprawie, jak i kontrola Urzędu Miejskiego dokonana 11 czerwca 2013 r., o czym świadczy treść wydanej decyzji administracyjnej z 26 czerwca 2013 r. Stwierdzenie tego braku w listopadzie 2013 r. po okresie gwarancyjnym i urzędowym odbiorze nie pozwala uznać, że nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie powódki. Stąd zarzuty apelacji co do bezzasadnego pominięcia obniżenia wynagrodzenia o wartość stwierdzonych przez biegłego nasadzeń nie mogą być uznane za zasadne. Za bezzasadny należy też uznać powiązany z tym zarzut naruszenia przepisu art. 440 k.c. jako nie mający zastosowania w stanie faktycznym sprawy, zważywszy nadto na ograniczony przedmiotowo zakres tego unormowania.

Z podanych wyżej przyczyn w zakresie w jakim apelacja była zasadna zaskarżony wyrok podlegał zmianie na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., zaś dalej idąca apelacja jako pozbawiona uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. obciążając nimi w całości pozwaną, która przegrała spór co do zasady, gdy apelacja była uzasadniona li tylko co do należności ubocznych, nie wpływających na wartość przedmiotu sporu i zaskarżenia. Zasądzone koszty obejmują koszty zastępstwa procesowego powódki w postępowaniu apelacyjnym (2.700 zł) zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) oraz koszty zastępstwa w postępowaniu kasacyjnym (1.800 zł) – § 12 ust. 4 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 6 w/w rozporządzenia.

Na mocy art. 102 k.p.c. Sąd odstąpił od obciążania pozwanej nieuiszczonymi kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego, gdy koszty te wywołane zostały wydanym z urzędu postanowieniem Sądu Apelacyjnego.